Beilage Ausgabe 07 + 08 / 2007

Transcription

BankPraktiker.de
Bank Praktiker
Beilage 1 zu BP 07/08 2007
U N A B H Ä N G I G – L Ö S U N G S O R I E N T I E R T – K O M PA K T :
FA C H W I S S E N F Ü R D A S A K T I V - U N D PA S S I V G E S C H Ä F T
BankPraktiker– Sonderbeilage zur Umsetzung der
Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID):
Dr. Volker Lang | Dr. Peter Balzer
Kundenkategorisierung und allgemeine Informationspflichten
Hanno Teuber
Anlageberatung und Vermögensverwaltung
Stefanie Held
Herausgeber:
Werner Böhnke,
Vorstandsvorsitzender, WGZ Bank
Dr. Jürgen Ellenberger,
Richter am BGH, Bankrechtssenat
Dr. Thomas R. Fischer,
Vorstandsvorsitzender, WestLB AG
Dr. Markus Guthoff,
Vorstand, IKB Deutsche Industriebank AG
Dr. Peter Hanker,
Vorstandssprecher, Volksbank Mittelhessen eG
Wolfgang Hartmann,
Mitglied des Vorstands und Chief Risk Officer,
Commerzbank AG
Gerhard Hofmann,
Deutsche Bundesbank, Zentralbereichsleiter
Banken und Finanzaufsicht
Dr. Hans Richter,
Oberstaatsanwalt, Leiter der Abteilung
Bank-, Börsen- und Insolvenzstrafrecht bei
der Schwerpunktstaatsanwaltschaft für
Wirtschaftsstrafrecht, Stuttgart
Harald Strötgen,
Vorstandsvorsitzender, Stadtsparkasse München
Auswirkungen auf die Compliance-Organisation
Hartmut Renz | Karsten Stahlke
Proaktives Management von Interessenkonflikten
Frank Michael Bauer
Bestmögliche Ausführung von Kundenaufträgen
Rainer Hahn
Änderungen bei Prüfgebieten, Prüfungsplanung und
Prüfungsschwerpunkten der Internen Revision
Dr. Karsten Füser | Andreas Serafin
Ansätze der externen Prüfung
Oliver Welp
Praxisbericht zur Umsetzung eines MiFID-Projekts
Sandra Lüth | Sven Marxsen
Handelsplätze und Transparenzvorgaben
Jürgen Engelke | Steffen Rummel
Unterschätzter Aufwand der Umsetzung
BP Anzeige Ulrich
Editorial
Herausgeber
Werner Böhnke, Vorstandsvorsitzender, WGZ Bank
Dr. Jürgen Ellenberger, Richter am BGH, Bankrechtssenat
Dr. Thomas R. Fischer, Vorstandsvorsitzender, WestLB AG
Dr. Markus Guthoff, Vorstand, IKB Deutsche Industriebank AG
Dr. Peter Hanker, Vorstandssprecher, Volksbank Mittelhessen eG
Wolfgang Hartmann, Mitglied des Vorstands und Chief Risk Officer,
Commerzbank AG
Gerhard Hofmann, Deutsche Bundesbank, Zentralbereichsleiter Banken und
Finanzaufsicht
Dr. Hans Richter, Oberstaatsanwalt, Leiter Abteilung Bank-, Börsen- und Insolvenzstrafrecht, Schwerpunktstaatsanwaltschaft Wirtschaftsstrafrecht, Stuttgart
Harald Strötgen, Vorstandsvorsitzender, Stadtsparkasse München
Fachbeirat
Jürgen Becker, Bundesamt für Finanzen
Markus Dauber, Vorstand, Volksbank Offenburg eG
Markus Dokter, Leiter Unternehmenssteuerung, Volksbank Mittelhessen eG
Volker Fentz, MBA, Direktor, Prokurist, Projektleiter, Berliner Volksbank eG
Dr. Karsten Füser, Head of Advisory Services / Global Financial Services,
Ernst & Young AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft,
Stuttgart
Dr. Ralf Hannemann, Direktor, Bereichsleiter Risikomanagement und
Controlling, Bundesverband Öffentlicher Banken Deutschlands, VÖB
Ralf Josten, LL. M. oec, Rechtsanwalt, Direktor Zentralbereich Kommunen/
Recht und Chefsyndikus Kreissparkasse Köln
Dr. Jörg Lauer, Generalbevollmächtigter, Ressortleiter Immobilenkunden
International, Landesbank Rheinland Pfalz (LRP)
Hans-Peter Lorenz, Bankenaufsicht, Deutsche Bundesbank, Hauptverwaltung
Frankfurt
Marcus Michel, Bereichsdirektor Personal, Recht und Marketing, Volksbank
Baden-Baden-Rastatt eG
Burkhard Reitermann, Unternehmensbereichsleiter Marktfolge, Kredit,
Risikomanagement, Privat- und Geschäftskunden, Dresdner Bank AG,
Frankfurt am Main
Helmut Schneider, Direktor, Steuerabteilung, Bayern LB
Elmar Scholz, Abteilungsleiter Marktfolge Passiv / Dienstleistungen,
Sparkasse am Niederrhein
Anja Steinmeyer, Leiterin Handelskontrolle, HSH Nordbank AG
Alfred Totzek, Geschäftsführer, STG Transaktionsgesellschaft mbH
Walter Ullrich, Direktor, Leiter Interne Revision, Hamburger Sparkasse AG
Jürgen Wannhoff, Sparkassendirektor, Vorstandsvorsitzender,
Sparkasse Detmold
Christoph Wengler, Syndikus, European Association of Public Banks (EAPB)
Dr. Maximilian A. Werkmüller, LL.M., Syndikus & Leiter Family Office, HSBC
Trinkaus & Burkhardt KGaA
Dr. Stefan Zeranski, Leiter Treasury, Kölner Bank eG
Redaktion
Heidelberg
Dr. Patrick Rösler, Rechtsanwalt, Geschäftsführer Finanz Colloquium Heidelberg
(V.i.S.d.P.),
Dr. Christian Göbes, Geschäftsführer Finanz Colloquium Heidelberg
Corinna Schulz, Verlagsgruppe Handelsblatt GmbH
Liebe Leserinnen
und Leser,
wir heißen Sie herzlich willkommen zur
Lektüre der MIFID-Sonderbeilage des
BankPraktiker.
Stefanie Held
Dr. Volker Lang
Die MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) zählt zu den
umfangreichsten kapitalmarktrechtlichen Gesetzesvorhaben der
letzten Jahre. In Umsetzung der MiFID wurde inzwischen das Finanzmarktrichtlinienumsetzungsgesetz (FRUG) verabschiedet, das am
01.11.2007 in Kraft treten wird. Parallel hierzu wurde eine Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen sowie
eine Verordnung zur Änderung der Finanzanalyse-Verordnung verabschiedet, die zum selben Zeitpunkt Gültigkeit haben werden. Im
Rahmen des FRUG erfolgen zahlreiche und zum Teil gravierende
Änderungen des Wertpapierhandelsgesetzes, des Börsengesetzes,
des Kreditwesengesetzes sowie weiterer kapitalmarktrechtlicher
Normenwerke.
In der Praxis wird sich die MiFID aufgrund ihres Regelungsumfangs
und ihrer Detailtiefe auf sämtliche Bereiche der Banken auswirken.
Lediglich als Beispiele seien hier die Pflicht zur Durchführung einer
Geeignetheits- und Angemessenheitsprüfung bei der Anlageberatung und der Vermögensverwaltung, die Pflicht zur Aufstellung
von Best execution-Grundsätzen für die Ausführung von Kundenorders, die Kundenkategorisierung oder die Verpflichtung zur Erstellung einer Interessenkonfliktspolicy genannt. Auch die neuen Vorschriften zur Behandlung und Offenlegung von Zuwendungen stellen die Banken vor große Herausforderungen. Die Erfüllung dieser
Pflichten und auch die Anforderungen an die Nachhandelstransparenz oder die Änderungen der § 9 WpHG-Meldungen werden
neben ihren Auswirkungen auf das Tagesgeschäft des Wertpapierberaters zudem erheblichen Einfluss auf die IT-Systeme der Wertpapierdienstleistungsunternehmen haben.
Die vorliegende Sonderbeilage widmet sich ausschließlich den Fragen und Problemen, die sich bei der Umsetzung der neuen Rechtsvorschriften für Banken, Sparkassen und freie Finanzdienstleister
ergeben. Die Autoren der Beiträge sind erfahrene Kolleginnen und
Kollegen aus dem Bankenbereich, der Anwaltschaft und der Rechtsprechung, die an der praktischen Umsetzung der MiFID in ihren
Bereichen jeweils aktiv beteiligt sind.
Wir hoffen, dass Ihnen die Beiträge in diesem Heft bei der Umsetzung der MIFID bzw. des FRUG und den sich daraus ergebenden
Problemen eine Hilfestellung geben können.
Stefanie Held
Dr. Volker Lang
Sponsoren
manic-gmbh.de
digital-spirit.de
www.sas.de
de.ey.com
bankon.de
protiviti.de
Restschuldversicherung
warlich.de
rsv-easy.de
BP Beilage 01 / 2007
Inhalt
06-09
AKTUELL / NEUE STUDIEN 06 Auslagerung im Konsultations
verfahren der MaRisk
MiFID und ihre IT-Implementierung –
kein Königsweg in Sicht
07 MiFID – Informationsflut muss
gemanagt werden
MiFID – Herausforderung für ITInfrastrukturen
08 Neue Studien: Ist Deutschland „ready“
für die MiFID?
BEITRÄGE
BEITRÄGE
10 Wertpapierhandelsrecht: Kundenkategorisierung und
allgemeine Informationspflichten
Dr. Volker Lang | Dr. Peter Balzer, Balzer Kühne Lang
Rechtsanwälte, Bonn
w Die MiFID bzw. das FRUG begründet für Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Verpflichtung, ihre Kunden in bestimmte Kundenkategorien einzuteilen. Je nach Eingruppierung bestehen hinsichtlich der Explorations- und Informationspflichten unterschiedlich hohe Anforderungen.
18 Anlageberatung und Vermögensverwaltung:
Neue Pflichten im Überblick
Hanno Teuber, Commerzbank AG
w Durch die MiFID erhalten vor allem die für den Vertrieb von Finanzinstrumenten maßgeblichen Verhaltenspflichten im Wertpapierhandelsgesetz ein neues
Gesicht. Im Verbund mit der zugehörigen Verhaltens- und Organisationsverordnung werden für den Wertpapiervertrieb einige neue Pflichten aufgestellt
bzw. präzisiert.
26 MiFID: Auswirkungen auf die Compliance-Organisation
der Wertpapierunternehmen in Deutschland
Stefanie Held, HSBC Trinkaus & Burkhardt AG
w Durch die MiFID werden in Deutschland erstmals Anforderungen an die Compliance-Organisation auf gesetzlicher Ebene statuiert. Der Beitrag gibt einen Überblick über die wesentlichen Änderungen der MiFID und ihre Folgen.
32 Interessenkonflikte: Proaktives Management im Lichte
der MiFID
Hartmut Renz | Karsten Stahlke, Helaba Landesbank Hessen-Thüringen
w Mit Einführung der MiFID wird der Umgang mit Interessenkonflikten neu
definiert. Interessenkonflikte sind zunächst zu identifizieren und zu dokumentieren. In einem zweiten Schritt werden diese analysiert und in ein proaktives
Interessenkonfliktmanagement übertragen, an dessen Ende deren Veröffentlichung steht.
38 Best Execution: Bestmögliche Ausführung von
Kundenaufträgen
Frank Michael Bauer, Kreissparkasse Köln
w Die Regelungen des neuen § 33 a WpHG-E sind Eckpfeiler der MiFID-Umsetzung. Best Execution ist dabei der wohl am häufigsten missverstandene Teil der
MiFID.
44 Interne Revision: Änderungen bei Prüfgebieten, Prüfungsplanung und Prüfungsschwerpunkte
Rainer Hahn, Nassauische Sparkasse, Wiesbaden
w Die MiFID-Anforderungen an die Interne Revision sind in den MaRisk realisiert. Die Erfüllung der Anforderungen zur mindestens jährlichen Überprüfung
der Regelungen sind neu und sollten vor der externen WpHG-Prüfung im Fokus
der Internen Revision liegen.
50 MiFID: Ansätze der externen Prüfung
Dr. Karsten Füser | Andreas Serafin, Ernst & Young AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft Steuerberatungsgesellschaft, Stuttgart
w Das Themenfeld MiFID-Umsetzung umfasst die Umsetzung der MiFID auf prozessualer und technischer Ebene. Als weiteres Themenfeld ergibt sich die Prüfung der MiFID-Anwendung.
10-70
58 Projektorganisation: Praxisbericht zur MiFID-Umsetzung
71 -72
SERVICE
71
Umfrage
Oliver Welp, Bankhaus B. Metzler seel. Sohn & Co. KGaA.
w In dem Beitrag werden Ausführungen zum Aufbau, Umfang und Zeitpunkt
des Projekts MiFID bezogen auf das Bankhaus gemacht. U. a. erfolgt eine Schilderung des gewählten Umsetzungsansatzes und kurze Ausführungen zu Kernthemen.
66 „Level-Playing-Field“ im Wertpapierhandel:
Handelsplätze und Transparenzvorgaben
Sandra Lüth | Sven Marxsen, Rechtsanwalt BÖAG Börsen AG
Hamburg und Hannover
w Mit der Einführung harmonisierter Regeln für die verschiedenen Marktformen
soll im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) ein „Level-Playing-Field“ für den Wertpapierhandel bereitgestellt werden. Der Beitrag behandelt die durch die MiFID
bedingten wesentlichen Änderungen im Hinblick auf die von der Richtlinie erfassten unterschiedlichen Handelsplattformen sowie die Transparenzvorgaben. Mögliche wettbewerbliche Auswirkungen für die öffentlich-rechtlichen Wertpapierbörsen in Deutschland werden in die Betrachtung einbezogen
70 MiFID-Umsetzung: Unterschätzter Aufwand
Jürgen Engelke | Steffen Rummel, bankon Management Consulting
w Die Zeit für die erfolgreiche Umsetzung der MiFID wird nach den Praxiserfahrungen der Autoren für unerwartet viele Kreditinstitute knapp. Die betroffenen Institute können jedoch in der verbleibenden Zeit durch eine zeitnahe
und schonungslose Bestandsaufnahme sowie eine hoch priorisierte und strukturierte Umsetzung die Risiken der MiFID beherrschen und die sich bietenden
Chancen nutzen.
Impressum
BankPraktiker:
Unabhängig – lösungsorientiert – kompakt:
Fachwissen für das Aktiv- und Passivgeschäft
Herausgeber Fachmedien
Uwe Hoch
Redaktion Heidelberg
Dr. Patrick Rösler (V.i.S.d.P.),
Dr. Christian Göbes
Tel.: 0 62 21/60 18 55
E-Mail: bp.redaktion@vhb.de
Redaktion Düsseldorf / Produktmanagement
Corinna Schulz
Tel.: 02 11 / 887-1470
E-Mail: bp.redaktion@vhb.de
Verlag
Geschäftsführung
Laurence Mehl,
Dr. Tobias Schulz-Isenbeck
Vorsitzender des Aufsichtsrats
Dr. Stefan von Holtzbrinck
Verlagsleitung
Johannes Höfer
Objektleitung
Andreas Walter
Gesamtanzeigenleitung
Sandro Cristofoli
Anzeigenleitung
Regina Hamdorf
Ad Sales & Management
Jochen Kolb
Tel.: 02 11 / 8 87-14 93
Fax: 02 11 / 8 87-15 08
Kontakt
Verlagsgruppe Handelsblatt GmbH
Kasernenstr. 67, 40213 Düsseldorf
Postfach 10 11 02, 40002 Düsseldorf
Tel.: 02 11 / 88 70, Telex 172 11 308 hblverl
Redaktion: 02 11 / 8 87 28 03
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Fax Inland 0800 / 000 2959 (gebührenfrei)
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Fax Ausland 0049 / 211 – 887 – 3671
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Im Kombi-Abo mit der Monatszeitschrift FINANZ
BETRIEB Inland 408 € inkl. MwSt. zzgl. 24 €
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Aktuell
Vorstand, Revision
Auslagerung im Konsultationsverfahren der MaRisk
w Mit dem Entwurf einer Neufassung der
MaRisk vom 19.03.07 werden unter Ziffer
AT 9 entscheidende Weichenstellungen
für die Auslegung der Auslagerungsbestimmungen im Bereich von Kredit- und
Finanzdienstleistungsinstituten vorgenommen. Das Rundschreiben 116 der BaFin vom
10.04.2007 setzt u.a. das Konsultationsverfahren zur Zusammenfassung zweier
europäischer Ansätze zur Auslagerung in
Gang: Der bankaufsichtliche Risikoansatz
der CEBS ( „ Guidelines on Outsourcing“
des Committee of European Banking
Supervisors ) und der mehr auf den Anlegerschutz abzielende Organisationsansatz
der MiFID.
Mit der Endfassung der MaRisk und dem
Inkrafttreten der Neufassung des § 25a KWG
wird die Praxis der Auslegung wesentlich
verändert durch, die umfassende Verantwortung der Geschäftsleitung auch für
die ausgelagerten Arbeitsprozesse, die
Erfassung der im Auslagerungsunternehmen für das auslagernde Institut tätigen
Personen als eigene Mitarbeiter, die verbleibende Zuständigkeit der Innenrevision
und der Compliance-Funktion für die ausgelagerten Bereiche und die Bestellung
eines Auslagerungsbeauftragen (Revisions
beauftragten).
Die MaRisk in der z.Zt. vorliegenden Konsultationsfassung definiert Auslagerung
nicht mehr als dauerhafte oder langfristige Wahrnehmung von Tätigkeiten durch
ein anderes Unternehmen, sondern sieht
eine Auslagerung als gegeben an, „wenn
zur Wahrnehmung von Aktivitäten und Prozessen des Instituts im Zusammenhang mit
der Durchführung von Bankgeschäften,
Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen auf Dritte
zurückgegriffen wird.“ Dabei obliegt es dem
Auslagerungsinstitut, eigenverantwortlich auf der Grundlage einer Risikoanalyse
festzulegen, welche Aktivitäten und
Prozesse unter Risikogesichtspunkten
wesentlich sind. Grundsätzlich sind alle
Auslagerungen möglich, solange nicht die
Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsorganisation nach § 25a KWG beeinträchtigt wird
und es nicht zu einer Delegation der Verantwortung der Geschäftsleitung kommt.
Im Rahmen der Konsultation wird sich an
dem von § 25a KWG vorgegebenen Rechtsrahmen nichts mehr ändern. Es bleibt
jedoch abzuwarten, inwieweit u.A. noch
praktikable Vorgaben für die Auslagerung
innerhalb einer Gruppe oder verbundener
Unternehmen gefunden werden. £
Dr. Jürgen Brockhausen, Brockhausen
Beratung und Compliance GmbH, BrockhausenJ@t-online.de
Vorstand, Anlage, Handel, IT
MiFID und ihre IT-Implementierung – kein Königsweg in Sicht
w
Nachdem nun das FRUG den Bundesrat passiert hat und damit die gesetzliche
Umsetzung der MiFID-Richtlinie für die
Bundesrepublik Deutschland abgeschlossen ist, sind die rechtlichen Anforderungen
an die Kreditinstitute im Wesentlichen klar.
Die Projekte sind in den meisten Häusern
aufgesetzt. Die Umsetzungskonzepte
nehmen Gestalt an. Der erste Anpassungsbedarf, insbesondere in den Bereichen
Formulare und Geschäftsprozesse, ist
erhoben. Vielerorts stellt sich aber nun
auch die die Frage, wie die prozessualen
Änderungen durch die IT-Systeme unterstützt und abgesichert werden sollen. Wie
soll die IT-Implementierung der individuellen MiFID-Lösungen erfolgen? Welches
sind die größten „Baustellen“? Generell
gilt: Aufgrund der Vielzahl und Verschiedenartigkeit der in den einzelnen Häusern
verwendeten Systeme und Prozesse gibt es
keinen Königsweg für die IT-Implementierungen der individuellen MiFID-Lösungen.
Allgemein kristallisieren sich allerdings
zwei Schwerpunkte heraus:
ß IT-technische Abfederung/Unterstützung der Prozesse im Zusammenhang
mit der komplexer gewordenen Kundenberatung und ihren umfangreichen
Kundeninformationen.
ß IT-technische Unterstützung/Absicherung der Orderrouting- und
Abwicklungsprozesse.
Beispielhaft seien hier nur einige der wichtigsten Handlungsfelder genannt:
ß Dokumentation, Nutzbarmachung im
Kundengespräch und Archivierung
der gewonnenen Kundeninformationen bei der Anlagebratung bzw.
dem beratungsfreien Geschäft durch
elektronische Hilfsmittel und Verknüpfung und elektronischer Abgleich der
WpHG-Kundenangaben mit den gem.
MiFID-Art. 19 durchzuführenden Überprüfungen.
ß Initiale Anpassungen in den die Orderroutingprozesse
unterstützenden
IT-Systemen zur Erfüllung der Anforderungen der Best-Execution-Policy
(z.B. Anbindung neuer Handelsplätze,
Veränderungen in den zu erfassenden
Daten/Datenformaten und Schnittstellenprogrammen, Sicherstellung der
elektronischen Unterstützung der Kundeninformation über die Policy) und
fortfolgenden Anpassungen etwa bei
Änderungen am Markt.
ß Anpassungen bei der Datenerfassung im Handel vor dem Hintergrund
der Nachhandelstransparenz (Aktualisierungen der Datenbanken und
Referenzierungen zu den Handelssystemen, Aufbau / Vorbelegung bestimmter
Masken und Feldinhalte im Handel).
Dabei drängen sich i. d. R. keine großen
revolutionären Lösungen im Sinne ganzer
Systemablösungen auf. Vielmehr besteht
die Herausforderung bei der IT-Implemtierung der MiFID-Lösungen im Meistern
vieler kleinerer Anpassungen an bestehenden Systemen und der Beherrschung
der Komplexität der gegenseitigen Systemabhängigkeiten. Diese zu beherrschen
ist einer der Schlüssel für eine erfolgreiche Umsetzung einer funktionsfähigen
MiFID-Gesamtlösung in den einzelnen Kreditinstituten. £
Steffen Uber,
MANIC Management
Information Consulting GmbH, suber@
manic-gmbh.de
Aktuell
Vorstand, Anlage, IT
MiFID – Informationsflut muss gemanagt werden
w
So ehrenwert der Ansatz von MiFID als Instrument für den
Anlegerschutz auch ist, Kritiker sehen in der EU-Richtlinie vor
allem eine schwer zu bändigende Informationsflut auf die
Finanzinstitute zurollen. Bedingt die EU-Richtlinie doch ganz
neue Informationspflichten gegenüber den Kunden sowie
Anforderungen an deren Kategorisierung. Zudem bringt die
initialisierte Beweislastumkehr zugunsten der Kunden neue
Anforderungen an interne Kontroll- und Reportingsysteme
mit sich – um nur einige Herausforderungen zu nennen. Ab
01.11.2007 müssen die Banken also mit deutlich komplexeren
Datenstrukturen und mehr Daten sowie zusätzlichen Aufzeichnungen umgehen als bislang. Die Anforderungen an
das Datenmanagement der Banken steigen immens. MiFID
ist, wie viele regulatorischen Vorgaben der letzten Zeit, Fluch
und Segen zugleich. Wie schon bei Basel II, muss auch im
MiFID-Rahmen die IT der Banken fit sein. Unmengen an Daten
müssen konsolidiert, aufbereitet und analysiert werden. Der
01.11.2007 ist eine MiFID-Liveline, keine Dead-Line, vor allem,
da die MiFID als Rahmenrichtlinie einen großen Spielraum in
der Umsetzung zulässt. Derzeit werden von den meisten Instituten die erforderlichen Strukturen für die Umsetzung der
MiFID-Regularien geschaffen, erste Analysen und Maßnahmen umgesetzt. Allerdings ist zu beobachten, dass der Grad
der Vorbereitung unter den Dienstleistern sehr unterschiedlich ist. Jedes Institut wählt eine andere Strategie und setzt
eigene Schwerpunkte. Ausmaß, Komplexität und die strategische Tragweite von MiFID wird von jedem unterschiedlich
gewichtet. £
Lutz Schiermeyer, Risk Practice Leader Central Europe bei SAS
Deutschland / Frank Moser, Business Architect bei CSC Financial GmbH.
Vorstand, Anlage, Handel, IT
Seit über 10 Jahren erarbeitet die MANIC Management
Information Consulting GmbH erfolgreich innovative und
individuelle Lösungen zur Optimierung von Geschäftsund IT-Prozessen für die Finanzwirtschaft. Mit unserer
Erfahrung können wir auch Ihr Unternehmen begleiten,
den sich durch MiFID abzeichnenden Wandel in der Branche zu nutzen, um auch weiterhin konkurrenzfähig und
flexibel am Kapitalmarkt der Zukunft zu agieren.
Durch unseren Quick-Scan können kurzfristig relevante
Handlungsfelder identifiziert werden. Das Ergebnis ist ein
Soll-/Ist-Vergleich, der die notwendigen Umsetzungsaktivitäten aufzeigt, oder Ihnen ein unabhängiges Bild
des Standes Ihres MiFID-Projektes liefert.
Auf dieser Basis bestimmen wir dann gemeinsam mit
Ihnen gemäß unseres modularen Umsetzungs- und Implementierungsmodells die folgenden Schritte und begleiten
Sie ganz nach Ihren Wünschen auf dem gesamten Weg
von der Konzipierung bis zur Realisierung.
Vor diesem Hintergrund verweisen wir auf die große
Expertise bei Geschäftsprozessoptimierungs- und Softwareprojekten, bei denen die MANIC GmbH ihre Erfahrungen mit Kreditinstituten – speziell auf den Gebieten
des gesamten Wertpapierumfelds – und ihr Know-how
im Projektmanagement erfolgreich eingebracht hat.
Sofern Sie Bedarf an weitergehenden Informationen
haben oder Sie das Thema MiFID im speziellen Kontext Ihres Kreditinstitutes diskutieren wollen, sehen wir
einer Kontaktaufnahme mit unserem Beratungshaus
gerne entgegen.
MiFID – Herausforderung für IT-Infrastrukturen
w
Innerhalb der IT konzentriert sich laut Bea Systems die Umsetzung der MiFID-Richtlinien auf die Analyse der zu verbindenden
Informationssysteme und Standards wie Web Services. Bricht
man MiFID auf die Kernpunkte herunter, bilden sich folgende
Anforderungen: Behandlung von Interessenkonflikten, Klassifikation von Investoren, Ausführung von Transaktionen nach
Best Execution - Kursofferten, die die vorherrschenden Marktbedingungen widerspiegeln, Pre-Trade Reporting und Post-Trade
Reporting – Vorhandels- und Nachhandels-Berichtspflichten
für geregelte Märkte, MTFs und Wertpapierfirmen sowie das
Passporting Recht. Die Einführung einer service-orientierten
Architektur (SOA) als technologische Basis erleichtert dabei
erheblich die Umsetzung der Hauptanforderungen. £
Ansprechpartner:
Steffen Uber
Leiter Solution Center Investment Business
MANIC Management Information Consulting GmbH
Otto-Hahn-Str. 31
D-63303 Dreieich
Tel.: +49 61 03 / 7 06 57-0
E-Mail: suber@manic-gmbh.de
Neue Studien
Vorstand, Anlage, Recht, Revision, IT
Ist Deutschland „ready“ für die
MiFID?
wDie „Markets in Financial Instruments
Directive“ (MiFID) der EU wird ab dem
01.11. 2007 einen europaweit einheitlichen regulatorischen Rahmen für den
Wertpapierhandel schaffen und führt für
die Kapitalmärkte und Marktteilnehmer
zu grundlegenden Neuerungen im Wertpapiergeschäft.
Nach einer ersten Studie des E-Finance
Lab zur Erhebung des Vorbereitungsstatus der deutschen Finanzindustrie auf die
MiFID im Frühjahr 2006 wurde die Befragung zu Beginn des Jahres 2007 erneut
durchgeführt – also etwa neun Monate
vor der geplanten Anwendbarkeit im
November 2007 und genau ein Jahr nach
der ersten Studie. Hierzu wurden knapp
200 deutsche Wertpapierfirmen zu ihrer
MiFID-Projektplanung und ihren Einschätzungen zu Kosten, Nutzeneffekten und
sich aus den neuen regulatorischen Vorgaben bietenden Wettbewerbspotenzialen
befragt. Aus den Ergebnissen (Rücklaufquote: 33,7%) lassen sich die folgenden
Kernpunkte ableiten:
Verbesserter Vorbereitungsstatus
Die Ergebnisse der diesjährigen Studie
zeigen wie auch schon im vergangenen
Jahr eine hohe Streuung im Vorbereitungsstatus der deutschen Wertpapierfirmen.
Allerdings hat sich gegenüber 2006 der
Kenntnisstand zur MiFID insgesamt deutlich verbessert (Abb.1): Mit 53% erachtet
sich mittlerweile die Mehrheit der Wertpapierfirmen als sehr vertraut mit der
MiFID (Vorjahr: lediglich 15% der befragten
Häuser). Weiteren 30% der Wertpapierfirmen sind die wesentlichen Inhalte der
MiFID bekannt. Befanden sich im Vorjahr
noch 42% der Firmen im Stadium der Informationssammlung, so gilt dies aktuell nur
noch für 17% der Häuser.
2006 gaben 11% der Wertpapierfirmen
an, sich bereits in der Implementierungsphase des MiFID-Projekts zu befinden.
Dieser Anteil ist – wie angesichts des näher
rückenden Datums der Anwendbarkeit
der MiFID zu erwarten war – deutlich auf
44% angestiegen. Andererseits lässt sich
damit aber auch feststellen, dass 56% der
Häuser noch nicht mit der Implementierung begonnen haben (Stand: Februar
2007).
MiFID wird bisher nicht als Chance
wahrgenommen
Die Einschätzungen der befragten Wertpapierfirmen zu den Nutzeneffekten und
Wettbewerbspotenzialen, die sich durch
die neuen regulatorischen Vorgaben bieten
könnten, legen den Schluss nahe, dass die
MiFID von den Betroffenen eher als eine
Abbildung1: Kenntnisstand zur MiFID
Informationssammlung
41,8 %
43,6 %
30,0 %
14,6 %
Sehr vertraut mit MiFID
2006
53,3%
2007
0%
10 %
20 %
30 %
40 %
50 %
Best Execution bietet Wettbewerbspotenzial
Von den untersuchten Themenbereichen
der MiFID sehen die Häuser primär beim
Thema Best Execution Wettbewerbspotenzial (Abb. 2 auf S. 9): In den Grundsätzen
der Auftragsausführung (Best Execution
Policy) wird von 32% der Firmen (Vorjahr:
30%) ein sehr hohes oder hohes Wettbewerbspotenzial gesehen, das sich mit der
Umsetzung der MiFID bietet. Erwähnenswert im Vergleich zum Vorjahr ist, dass
die Weiterleitung von Kundenorders an
MTFs den deutlich größten Zuwachs an
Nennungen (28%; Vorjahr: 11%) erzielen
konnte. Der deutlichste Rückgang bei der
Frage nach Wettbewerbspotenzialen ist
bei der Systematischen Internalisierung
festzustellen: Dieses Thema wurde von
nur noch 6% der Häuser genannt (Vorjahr: 16%). Während bei der Mehrheit
der Befragten Geschäftsprozesse für die
Ausführung gegen den eigenen Handelsbestand existieren, hat der kommerzielle
Aspekt der Internalisierung zum heutigen
Zeitpunkt ebenso wie bei der Befragung
im Vorjahr nur bei wenigen Wertpapierfirmen eine Bedeutung.
Kostenschätzungen
16,7 %
MiFID ist bekannt
regulatorische Pflicht denn als eine Chance
zur Hebung neuer Wettbewerbspotenziale wahrgenommen wird. Zwar befassen
sich inzwischen mehr Firmen (48%) als im
Vorjahr (30%) mit der Analyse der Auswirkungen der MiFID auf die Strategie, jedoch
unterstützen diese Werte die Vermutung,
dass hier von den meisten Häusern lediglich ein regulatorischer Umsetzungszwang
gesehen wird.
60 %
Die Kosten der MiFID-Umsetzung (einmalige Umsetzungskosten) werden
mehrheitlich (Abb. 3 auf S. 9), d.h. von 62%
der Häuser, auf unter 1 Mio. € geschätzt.
Diese Einschätzung allerdings teilten im
Vorjahr noch 80%, sodass sich eine Verschiebung zu höheren Kostenklassen
feststellen lässt. Entsprechend stiegen
die jeweiligen Nennungen der Kategorien 1 – 5 Mio. € (von 16% in 2006 auf 25%)
bzw. 5 – 10 Mio. € (von 0% in 2006 auf 8%).
Neue Studien
Abbildung 2: Wettbewerbspotenzial für Wertpapierdienstleistungen mit Umsetzung der MiFID
Wettbewerbsvorteil über
Grundsätze der Auftragsausführung
2
Neue Services für Privatkunden
3
14
11
Weiterleitung von Kundenorders an MTFs
3
Grenzüberschreitende Wertpapierdienstleistungen
Systematische Internalisierung
Vermarktung von Post Trade Daten
eher hoch
Die Klasse 10-20 Mio.€ ist nicht besetzt.
Während 2006 zwei Häuser Gesamtkosten
von über 20 Mio. € veranschlagten, gaben
dies in der neuerlichen Befragung drei
Unternehmen an. Wie schon im Vorjahr
stellt die Umsetzung der Best Execution
Anforderungen für die Wertpapierfir-
Abbildung 3: Schätzung der einmaligen
Umsetzungskosten
25,0%
50,0%
< 500.000 €
500.000 -1Mio. €
1-5 Mio. €
5 -10 Mio. €
< 20 Mio. €
20
10
9
2
11
eher niedrig
11
23
33
36
32
20%
30%
40%
sehr niedrig
men einen wesentlichen Kostenfaktor
der MiFID-Umsetzung dar. Die Einschätzungen der Häuser zu den erwarteten
jährlichen Kosten der Umsetzung fielen
dabei sehr uneinheitlich aus: Während die
Mehrheit der befragten Wertpapierfirmen
(57%) die zukünftigen jährlichen Kosten
auf 20.000 bis 100.000 € schätzt, kalkuliert jeweils etwa ein Fünftel der Häuser
hier weniger als 20.000 € (20%) bzw. mehr
als 100.000 € (23%) ein.
Interne vs. externe Projektdurch
führung
7,7% 5,8%
11,5%
26
21
4
10%
17
18
1 2
0%
sehr hoch
10
6
2
12
19
8
Weiterleitung von Kundenorders an Internalisierer 1
12
25
14
Neue Services für institutionelle Kunden
Aufbau von MTFs
22
Im Vorjahr planten noch 44% eine Durchführung ihres MiFID-Projekts ohne externe
Dienstleister. Mittlerweile ziehen nur noch
17% der Wertpapierfirmen eine Durchführung des MiFID-Projekts in eigener Regie
in Erwägung. Die meisten Häuser greifen
bei der Umsetzung ihrer MiFID-Projekte auf
die Unterstützung durch entsprechende
Verbände (59%), Softwareanbieter oder Beratungsunternehmen (jeweils 31%) zurück.
50%
60%
70%
80%
90% 100%
Grenze hoch/ niedrig 2006
laufzeit zwischen sechs und zwölf Monaten
eingeplant. Während 13% glauben, weniger als sechs Monate zu benötigen, sehen
19% eine Vorlaufzeit von zwölf bis 18
Monaten und 15% gar eine Vorlaufzeit
von mehr als 18 Monaten.
Ein Blick auf die Budgetplanung der Wertpapierfirmen zeigt, dass 64% der Befragten
(Vorjahr: 32%) eine Planung erstellt haben.
Immerhin sieben Häuser (12,5%) sehen
auch für die Zeit nach Anwendbarkeit
der MiFID, also für 2008, noch Bedarf an
Umsetzungsbudget.
„MiFID-Readiness“ noch fraglich
Insgesamt zeigen die Ergebnisse, dass von
einer „MiFID-Readiness“ der deutschen
Finanzindustrie noch nicht gesprochen
werden kann und es – gerade vor dem Hintergrund, dass weniger als die Hälfte der
Wertpapierfirmen bereits mit der Implementierung begonnen hat – offen bleibt,
ob alle Häuser das Zieldatum 01.11 2007
erreichen. £
Vorlaufzeit
53% der Wertpapierfirmen haben in ihren
Projekten zur MiFID-Umsetzung eine Vor-
Peter Gomber, Michael Chlistalla, Markus
Gsell, Gregor Pujol – E-Finance Lab,
Frankfurt/M.
Beitrag
Vorstand
Kredit
Konto
Anlage
Recht
Handel
Controlling
Revision
Kundenkategorisierung und
allgemeine Informationspflichten
Neue Kundengruppen und Informationspflichten im neuen Wertpapierhandelsrecht nach Umsetzung der MiFID.
Autor:
RA Dr. Volker Lang/
RA Dr. Peter Balzer,
Balzer Kühne Lang Rechtsanwälte, Bonn.
» Das sog. Opt-In ist
allerdings nur dann
möglich und zulässig, wenn sich das
Wertpapierdienstleistungsunternehmen
davon überzeugt
hat, dass der Kunde
ausreichende Kenntnisse und Erfahrungen besitzt.
«
1
Fleischer, BKR 2006 S. 389, 394; Seyfried, WM 2006
S. 1375.
2
Fleischer, a.a.O. (Fn. 1), S. 389, 394; Seyfried, a.a.O.
(Fn. 1), S. 1375.
3
Vgl. Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, 2003, § 17, Rdn. 63 ff.
4
Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr, 2006, Rdn. 7.55 ff.;
Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, 4. Aufl.
2006, § 31, Rdn. 136 f.; Lang, a.a.O. (Fn. 3), § 17
Rdn. 63; Steuer, in: Festschrift Schimansky, 1999,
S. 793, 815; Nobbe, in: Horn/Schimansky, Bankrecht 1998, S. 235, 254.
5
Balzer, a.a.O. (Fn. 4), Rdn. 7.60; Lang, a.a.O. (Fn. 3),
§ 17, Rdn. 63.
6
Seyfried, a.a.O. (Fn. 1), S. 1375.
10
I. Einleitung
w Die MiFID bzw. das FRUG begründet für
Wertpapierdienstleistungsunternehmen die
Verpflichtung, ihre Kunden in bestimmte Kundenkategorien einzuteilen. Das Gesetz unterscheidet hierbei zwischen Privatkunden, pro
fessionellen Kunden und sog. geeigneten
Gegenparteien. Je nach Eingruppierung
bestehen hinsichtlich der Explorations- und
Informationspflichten unterschiedlich hohe
Anforderungen. Zwischen den einzelnen Kundengruppen hat der Kunde die Möglichkeit des
Wechsels (Opt-In bzw. Opt-Out).
Dieser Kundenkategorisierung liegt die Überlegung zugrunde, dass – je nach Kenntnisstand,
finanziellen Verhältnissen und Anlagezielen – ein
unterschiedliches Schutzniveau erforderlich ist.
Anleger, die den Schutz der Wohlverhaltensregeln am dringendsten benötigen, sollen durch
die Verhaltenspflichten in größtmöglicher
Weise geschützt werden1. MiFID, FRUG und die
jeweiligen Durchführungsbestimmungen haben
in diesem Zusammenhang das Ziel, für die jeweilige Kundengruppe angemessene und verhältnismäßige Informationspflichten zu schaffen2.
Vom Prinzip her ist die Einteilung in Kundengruppen nichts Neues. Schon in der Vergangenheit haben zahlreiche Banken und Sparkassen ihre Kunden in Risikoklassen, die
entsprechende Kenntnisse und Erfahrungen
eines Kunden bei verschiedenen Wertpapierprodukten widerspiegelten, eingeteilt3.
Anleger mit vergleichbarer Professionalität,
Risikobereitschaft und wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit wurden auf diese Weise zu Kundengruppen zusammengefasst, denen ausgewählte Finanzprodukte beratungsfrei sowie
mit allenfalls standardisierten Informationen
angeboten werden konnten4. Der jeweiligen
Kundengruppe wurde eine entsprechende
„Produktrisikoklasse“ zugeordnet. Kundengruppe und Risikoklasse waren untrennbar
miteinander verbunden: der Kunde konnte –
jedenfalls ohne weitergehende Informationen
– nur solche Geschäfte tätigen, für die er über
die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen
verfügte. Insbesondere für Discount-Broker
war die Möglichkeit der Eingruppierung ihrer
Kunden in Risikoklassen ein praktikabler Weg,
ihren Informationspflichten aus § 31 Abs. 2
Satz 1 Nr. 2 WpHG in einer Weise nachzukommen, die den besonderen Umständen dieser
Geschäftsform Rechnung trug5.
Diese Einteilung erfolgte jedoch keinesfalls einheitlich, sondern war – je nach Ausrichtung,
Dienstleistungsangebot und Zielgruppe des
jeweiligen Wertpapierdienstleisters – auch
von unterschiedlichen Marketingsstrategien
beeinflusst. Die MiFID bzw. das FRUG stellen
nunmehr gesetzliche Abgrenzungskriterien
auf. Neu ist hierbei der Begriff der geeigneten
Gegenpartei.
II. Die neuen Kundenkategorien
Rechtsgrundlage für die Kundenkategorisierung sind §§ 31a, 31b WpHG-E i.V.m. § 2 WpDVerOV-E, die wiederum auf Art. 4 Abs. 1 Nr. 10
– 12, Art. 19, Art. 21, Art. 24 und Art. 71 Abs. 6
sowie Anhang II MiFID i.V.m. Art. 28 und Art. 50
MiFID-DRL aufbauen.
Das Gesetz definiert als Kunden zunächst jede
natürliche oder juristische Person, für die Wertpapierdienstleistungsunternehmen Wertpapierdienstleistungen und/oder Nebendienstleistungen erbringen oder anbahnen (vgl. § 31a
Abs. 1 WpHG-E, Art. 4 Abs. 1 Nr. 10 MiFID)6. Wie
IT
Beitrag
dargelegt, hat ein Kunde jedoch die Möglichkeit, zwischen den einzelnen Kundengruppen
zu wechseln (Opt-In bzw. Opt-Out). Vor diesem
Hintergrund gibt es Privatkunden, professionelle Kunden und geeignete Gegenparteien,
und zwar jeweils sowohl in geborener als auch
in gekorener Form.
§ 2 Abs. 3 WpDVerOV-E stellt überdies klar, dass
es bei Personenhandelsgesellschaften und kleinen Kapitalgesellschaften i.S.d. § 267 HGB für
die Einstufung ausreichend ist, wenn eine von
der Gesellschaft benannte Person die in § 31a
Abs. 7 Satz 3 Nr. 1 bis 3 WpHG-E genannten Kriterien erfüllt, die befugt ist, die von der Änderung der Einstufung umfassten Geschäfte im
Namen der Rechtspersönlichkeit zu tätigen.
1. Professionelle Kunden
a) „Geborene“ professionelle Kunden
Geborene professionelle Kunden sind alle
Kunden, die kraft Gesetzes als solche qualifiziert
werden, also Kunden, die die in Anhang II der
MiFID vorgegebenen Voraussetzungen erfüllen.
Das FRUG definiert den professionellen Kunden
in § 31a Abs. 2 WpHG-E, wobei die Vorgaben
von Anhang II der MiFID nahezu vollinhaltlich übernommen werden. Derartige Kunden
werden als ausreichend erfahren, kenntnisreich und sachkundig qualifiziert; sie können
ihre Anlageentscheidungen in aller Regel selbst
treffen und die damit verbundenen Risiken in
angemessener Weise beurteilen.
Zu den professionelle Kunden zählen u.a.
zugelassene oder beaufsichtigte Wertpapier
dienstleistungsunternehmen, Kreditins
titute, Versicherungsgesellschaften, sog.
Organismen für gemeinsame Anlagen und
ihre Verwaltungsgesellschaften (mithin Invest
mentfonds nach dem InvG), Pensionsfonds
und ihre Verwaltungsgesellschaften, Börsenund Warenderivatehändler, Unternehmen,
die an Börsen oder börsenähnlichen Einrichtungen bestimmte Wertpapierdienstleistungen
unter Haftung von Clearingmitgliedern derselben Einrichtung erbringen sowie schließlich
„sonstige institutionelle Anleger“, also solche
Unternehmen, die vergleichbare Eigenschaften
wie die zuvor genannten Unternehmen und
Institutionen aufweisen7. Als professionelle
Kunden gelten schließlich große Unternehmen,
die auf Unternehmensebene zwei der nachfolgenden Anforderungen erfüllen müssen, nämlich eine Bilanzsumme von 20 Mio. €, einen
Nettoumsatz von 40 Mio. € oder Eigenmittel
in Höhe von 2 Mio. €. Geborene professionelle
Kunden sind des Weiteren nationale und regionale Regierungen, Zentralbanken, internationale und supernationale Einrichtungen, wie
z.B. die Weltbank, der Internationale Währungsfonds, die Europäische Zentralbank und andere
vergleichbare Organisationen sowie schließlich
sonstige institutionelle Anleger, deren Haupttätigkeit in der Anlage in Finanzinstrumenten
besteht. Bei der Definition der professionellen
Kunden arbeitet die MiFID mit einer Fiktion, die
auf bestimmte Funktionen oder sachliche Kriterien abstellt8.
» Vor diesem Hin-
tergrund gibt es Privatkunden, professionelle Kunden und
geeignete Gegenparteien, und zwar
jeweils sowohl in
geborener als auch in
gekorener Form.
«
Auch bei geborenen professionellen Kunden
ist das Wertpapierdienstleistungsunternehmen
verpflichtet, den Kunden darauf hinzuweisen,
dass er tatsächlich als solcher behandelt wird
(§ 31a Abs. 6 Satz 4 WpHG-E). Der Kunde muss
zudem darüber aufgeklärt werden, dass er –
vom Grundsatz her jederzeit – die Möglichkeit
hat, als Privatkunde behandelt zu werden (OptOut). Er kann dann mit dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen eine Vereinbarung treffen, wonach er entweder für alle oder nur für
eine bzw. mehrere Dienstleistungen oder
Geschäfte bzw. für eine oder mehrere Arten
von Produkten als Privatkunde gilt9.
b) „Gekorene“ professionelle Kunden
Gekorene professionelle Kunden sind (Privat- )
Kunden, die auf Antrag als professionelle
Kunden behandelt werden können (sog.
Opt-In). Der Kunde kann bei seinem Wertpapierdienstleistungsunternehmen schriftlich
beantragen, dass er als professioneller Kunde
behandelt werden möchte. In diesem Zusammenhang muss der Kunde allerdings schriftlich in klarer und deutlicher Weise darauf hingewiesen werden, welches Schutzniveau und
welche Anlegerentschädigungsrechte er durch
das Opt-In ggf. verliert10.
Das sog. Opt-In ist allerdings nur dann möglich
und zulässig, wenn sich das Wertpapierdienstleistungsunternehmen davon überzeugt hat,
dass der Kunde ausreichende Kenntnisse und
Erfahrungen besitzt, um die Risiken der entsprechenden Geschäfte abschätzen zu können.
7
Vgl. DSGV-Leitfaden MiFiD, S. 56.
8
Vgl. Seyfried, a.a.O. (Fn. 1), S. 1375, 1376; Spindler/
Kasten, WM 2006 S. 1794, 1798.
9
Seyfried, a.a.O. (Fn. 1), S. 1375, 1376; Spindler/
Kasten, a.a.O. (Fn. 8), S. 1797, 1798.
10
Kasten, a.a.O. (Fn. 8), S. 1797, 1798.
11
Beitrag
Nach § 31a Abs. 7 WpHG-E kommt das „Upgrading“ der Einstufung vom einem Privatkunden zu einem professionellen Kunden nur in
Betracht, wenn zwei der drei nachstehenden
Kriterien erfüllt sind:
ß Der Kunde hat am relevanten Markt während des letzten Jahres durchschnittlich pro
Quartal zehn Geschäfte von erheblichem
Umfang getätigt (wobei der Begriff des
„erheblichen Umfangs“ nicht näher konkretisiert wird11);
ß der Kunde verfügt über Bankguthaben und
Finanzinstrumente im Wert von mehr als
500.000 €;
ß der Kunde hat mindestens für ein Jahr einen
Beruf am Kapitalmarkt ausgeübt, der Kenntnisse über die geplanten Geschäfte oder
Dienstleistungen voraussetzt12. Denkbar
sind hier etwa Berufe wie Börsenmakler,
Market-Maker oder Bankkaufmann mit
Schwerpunkt Kapitalmarktgeschäfte13.
Hinzu kommen muss nach § 2 Abs. 2 WpDVerOV, dass der Kunde
11
12
Vgl. Spindler/Kasten, a.a.O. (Fn. 8), S. 1797, 1798,
die zu Recht darauf hinweisen, dass nicht völlig
klar wird, was unter zehn Geschäften am relevanten Markt in einem erheblichen Umfang zu
verstehen ist.
13
14
Seyfried, a.a.O. (Fn. 1), S. 1375, 1377.
15
16
17
Spindler/Kasten, a.a.O. (Fn. 8), S. 1797, 1798; Seyfried, a.a.O. (Fn. 1), S. 1375, 1377, Fleischer, a.a.O.
(Fn. 1), S. 389, 394.
18
Vgl. Balzer, ZBB 2003 S. 177, 189; Seyfried, a.a.O.
(Fn. 1), S. 1375, 1377; Fleischer, a.a.O. (Fn. 1),
S. 389, 395.
19
Spindler/Kasten, a.a.O. (Fn. 8), S. 1797, 1798.
20
DSGV-Leitfaden MiFiD, S. 59.
12
ß gegenüber dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach § 31a Abs. 7 WpHG-E
schriftlich beantragt, grundsätzlich oder
für eine bestimmte Art von Geschäften, Finanzinstrumenten oder Wertpa
pierdienstleistungen oder für ein bestimmtes Geschäft oder für eine bestimmte
Wertpapierdienstleistung als professioneller Kunde oder geeignete Gegenpartei
behandelt zu werden;
ß vom Wertpapierdienstleistungsunternehmen eindeutig auf die rechtlichen Folgen
der Einstufungsänderung hingewiesen
wird und
ß seine Kenntnisnahme von den Hinweisen
auf die rechtlichen Folgen der Einstufungsänderung in einem vom Vertrag getrennten
Dokument bestätigt.
Neben der Möglichkeit des Kundenantrags ist
ein Opt-In auch auf Veranlassung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens möglich. Ist
die Bank oder Sparkasse nach sorgfältiger Prüfung der Ansicht, der Kunde sei ausreichend
qualifiziert, kann sie bei Kunden, die bereits
in der Vergangenheit als professionell qualifiziert wurden, diesen Status beibehalten (sog.
grandfathering)14. Die betreffenden Kunden
müssen hierüber informiert werden; sie haben
selbstverständlich die Möglichkeit, der Einstufung zu widersprechen. In diesem Fall gelten
sie als Privatkunden.
Auf der anderen Seite kann das Wertpapierdienstleistungsunternehmen ohne Weiteres
aus geschäftspolitischen Gründen die Entscheidung treffen, entsprechenden Kundenanträgen
auf Opt-In nicht nachzukommen. In der Kreditwirtschaft wird ohnehin empfohlen, jedenfalls
im Privatkundenbereich auf die sehr komplexen neuen Kategorisierungsmöglichkeiten zu
verzichten und (zunächst) alle Kunden als Privatkunden einzustufen15. Alle Wertpapierkunden genießen dann einheitlich das höchstmögliche Schutzniveau. Abgesehen davon, dass
diese Behandlung unter Marketingsaspekten
nutzbar gemacht werden kann, erspart die
einheitliche Kundenbehandlung einen erheblichen Aufwand organisatorischer Art; des Weiteren werden Irrtümer und damit potenzielle
Auseinandersetzungen vermieden16.
2. Geeignete Gegenparteien
Der Begriff der geeigneten Gegenpartei wird
zwar nicht in der MiFID, wohl aber in § 31a
Abs. 4 WpHG-E ausdrücklich definiert und in
§ 31b WpHG-E vorausgesetzt17. Der Begriff
der geeigneten Gegenpartei deckt sich personell weitgehend mit dem Begriff des professionellen Kunden18. Praktisch wirkt sich
die Einstufung als geeignete Gegenpartei in der Nichtanwendung bestimmter Verhaltenspflichten (§§ 31 Abs. 2, 3 und 5 bis 7
sowie §§ 31c, 31d und 33a WpHG-E) aus19.
Nach § 31b Abs. 1 WpHG-E kommt der Gruppe
der geeigneten Gegenpartei nur im Zusammenhang mit dem Finanzkommissionsgeschäft, der Anlage- und Abschlussvermittlung
sowie dem Eigenhandel eine eigenständige
Bedeutung zu20.
Auch bei den geeigneten Gegenparteien kann
zwischen „geborenen“ und „gekorenen“ geeigneten Gegenparteien differenziert werden.
Nach § 31a Abs. 4 WpHG-E zählen zu den
„geborenen“ geeigneten Gegenparteien etwa
Wertpapierdienstleistungsunternehmen, Kreditinstitute, Versicherungsgesellschaften, Bund,
Länder, Landkreise, Kommunen und deren Einrichtungen, ferner Zentralbanken sowie entsprechende internationale und supranationale
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Beitrag
» In der Praxis wird
allerdings dringend
empfohlen, von einer
unterschiedlichen
Kategorisierung einund desselben Kunden im Hinblick auf
verschiedene Wertpapierdienstleistungen bzw. Anlageprodukte Abstand
zu nehmen.
«
21
Kasten, a.a.O. (Fn. 8), S. 1797, 1798.
22 Spindler/Kasten, a.a.O. (Fn. 8), S. 1797, 1798;
BGHZ 23, 222, 226 f. = WM 1957 S. 288 f.; MünchKomm/Seyler, BGB 4. Aufl. 2005, § 662, Rdn. 35;
Hopt, Der Kapitalanlegerschutz im Recht der
Banken, 1975, S. 75; Martinek, in: Staudinger,
BGB, 13. Bearb. 1995, § 675, Rdn. 16; Palandt/
Sprau, BGB, 66. Aufl. 2007, § 662, Rdn. 9; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl. 2006, (7) Bankgeschäfte A/29.
23
Seyfried, a.a.O. (Fn. 1), S. 1375, 1376; Fleischer,
a.a.O. (Fn. 1), S. 389, 394; Spindler/Kasten, a.a.O.
(Fn. 8), S. 1797, 1798 f. In § 31a Abs. 3 WpHGE wird die „geeignete Gegenpartei“ ausdrücklich nicht genannt, was einmal mehr impliziert,
dass es sich bei dieser Kundengruppe um eine
Schnittmenge der professionellen Kunden handelt.
24
25
Fleischer, a.a.O. (Fn. 1), S. 389, 395.
14
Institutionen wie Weltbank oder die Europäische Zentralbank.
Die Mitgliedstaaten haben die Möglichkeit, weitere Personen, Gesellschaften und Institutionen
als (gekorene) geeignete Gegenparteien anzuerkennen, worunter nach Art. 50 Abs. 1 MiFIDDRL auch professionelle Unternehmen i.S. von
Anhang II MiFID fallen können21.
§ 31a Abs. 4 Satz 2 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 2 WpHG-E
stellt dann auch klar, dass Unternehmen, die
zwei der nachfolgenden Anforderungen erfüllen, nämlich eine Bilanzsumme von 20 Mio. €,
einen Nettoumsatz von 40 Mio. € oder Eigenmittel in Höhe von 2 Mio. €, als gekorene geeignete Gegenpartei in Betracht kommen.
Allerdings müssen gekorene geeignete Gegenparteien dieser Qualifizierung ausdrücklich
zustimmen, wobei diese Zustimmung sowohl
generell als auch für jedes einzelne Geschäft
durch Vereinbarung erteilt werden kann. In
jedem Fall bedarf die ausdrückliche Zustimmung, die schriftlich erfolgen sollte, der
Dokumentation.
In der Literatur wurde darauf hingewiesen,
dass die – aufsichtsrechtlich motivierte – Qualifizierung als geeignete Gegenpartei zu Kollisionen mit dem deutschen Kommissions- und
Auftragsrecht führen kann. Auf der einen Seite
seien nämlich die Wohlverhaltenspflichten
bei Geschäften mit geeigneten Gegenparteien ausdrücklich nicht anzuwenden; auf der
anderen Seite schreibt § 384 Abs. 2 HGB auch
für Kaufleute als Vertragspartner vor, dass der
Kommissionär dem Kommittenten die erforderlichen Nachrichten zu geben hat, insbesondere einer Anzeigenpflicht für die Ausführung
des Geschäfts unterliegt und eine Rechenschaftspflicht über das Geschäft abzulegen
hat22. Diese Sichtweise verkennt indessen,
dass es sich bei der MiFID und deren Umsetzungsbestimmungen um reines Aufsichtsrecht handelt, während § 384 Abs. 2 HGB und
die auftragsrechtlichen Regelungen zivilrechtlich ausgerichtet sind.
3. Privatkunden
Als (geborene) Privatkunden (retail-clients)
gelten sämtliche Kunden, die nicht als professionelle Kunden (oder geeignete Gegenpartei)
zu qualifizieren sind (§ 31a Abs. 3 WpHG-E)23.
Es gibt allerdings auch gekorene Privatkun
den. So kann ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen professionelle Kunden oder
geeignete Gegenparteien als Privatkunden einstufen, wenn es dies für erforderlich und/oder
geschäftspolitisch geboten hält. Der Kunde
ist über diesen Umstand zu informieren (§ 31a
Abs. 5 Satz 2 WpHG-E).
Möglich ist auch, dass professionelle Kunden
oder geeignete Gegenparteien mit dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen vereinbaren, generell oder für bestimmte Geschäfte als
Privatkunde behandelt zu werden. Das Institut ist verpflichtet, den Kunden auf diese Möglichkeit des „Downgrading“ hinzuweisen (§ 31a
Abs. 6, § 31b Abs. 1 Satz 2 WpHG-E).
In der Praxis wird allerdings dringend empfohlen, von einer unterschiedlichen Kategorisierung einund desselben Kunden im Hinblick
auf verschiedene Wertpapierdienstleistungen
bzw. Anlageprodukte Abstand zu nehmen, da
dies mit einem erheblichen Verwaltungsaufwand verbunden und mit einer deutlich größeren Fehlerquote behaftet wäre24.
III.Die allgemeinen Informationspflichten
1. Inhalt der allgemeinen Informationspflichten
Je nachdem, mit welcher Kundengruppe es
die Bank oder Sparkasse zu tun hat, bestehen unterschiedliche Anforderungen im Hinblick auf die Informationspflichten. Es liegt
auf der Hand, dass gegenüber Privatkunden
die umfangreichsten Informationspflichten
bestehen.
Grundvorschrift der allgemeinen Informationspflichten ist § 31 Abs. 3 WpHG, der durch § 5
WpDVerOV-E konkretisiert wird. Durch diese
Bestimmungen soll sichergestellt werden,
dass der Kunde in die Lage versetzt wird, die
Art und Risiken der vom Wertpapierdienstleistungsunternehmen angebotenen Produkte
und Dienstleistungen zu verstehen, um auf
dieser Grundlage eine fundierte Anlageentscheidung treffen zu können25. Die Informationen, die im Übrigen in standardisierter Form
Beitrag
zur Verfügung gestellt werden können, müssen
sich beziehen auf
ß das Wertpapierdienstleistungsunternehmen und seine Dienstleistungen,
ß die Arten von Finanzinstrumenten und vorgeschlagene Anlagestrategien einschließlich damit verbundener Risiken,
ß Ausführungsplätze sowie
ß Kosten und Nebenkosten.
Dieser Katalog ist jedoch nicht abschließend. Sofern das Wertpapierdienstleistungs
unternehmen erkennt, dass weitere Informationen erforderlich sind, muss es diese auch
erteilen26. Werden mehrere Geschäfte getätigt,
ist die Information dem Kunden nur einmal zur
Verfügung zu stellen.
2. Die Informationen im Einzelnen
a) Informationen über das Wertpapierdienstleistungsunternehmen
Nach § 31 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 WpHG-E in Verbindung mit § 5 Abs. 3 Nr. 1 WpDVerOV-E müssen
den Privatkunden bestimmte Informationen
über die Wertpapierfirma erteilt werden (vgl.
auch Art. 19 Abs. 3 MiFID, Art. 30, 32 und 33
MiFID-DRL). Hierzu gehören u.a.:
ß Name und die Anschrift des
Wertpapierdienstleistungsunternehmens,
ß die Sprachen, in denen der Kunde mit
der Wertpapierfirma kommunizieren und
Dokumente sowie andere Informationen
von ihr erhalten kann,
ß die Kommunikationsmittel, die verwendet werden, einschließlich der Kommuni
kationsmittel zur Übermittlung und zum
Empfang von Aufträgen,
ß Namen und Anschrift der zuständigen
Behörde, die die Zulassung erteilt hat,
ß einen Hinweis, wenn das Wertpapierdienstleistungsunternehmen über einen
vertraglich gebundenen Vermittler handelt (einschließlich der Angabe des Mit
gliedstaats, in dem dieser Vermittler
registriert ist),
ß Art, Häufigkeit und Zeitpunkt
der Berichte über die erbrachten
Dienstleistungen, die das Wertpapierdienstleistungsunternehmen dem
Kunden nach § 31 Abs. 8 WpHG-E i.V.m.
§§ 8 und 9 WpDVerOV-E zu übermitteln
hat,
ß detaillierte Informationen zu etwaigen
Anlegerentschädigungs- oder Einlagensicherungssystemen, denen das Wertpa
pierdienstleistungsunternehmen angeschlossen ist, sowie
ß eine Beschreibung der Grundsätze des
Wertpapierdienstleistungsunternehmens
für den Umgang mit Interessenkonflikten.
Diese Informationen sind dem Kunden grundsätzlich auf einem dauerhaften Datenträger
zur Verfügung zu stellen (§ 3 WpDVerOV-E). Eine
andere Bereitstellung als in Papierform ist nach
§ 3 Abs. 2 Satz 1 WpDVerOV-E nur dann zulässig,
wenn dies aufgrund der Rahmenbedingungen,
unter denen das Geschäft ausgeführt wird, angemessen ist und der Kunde sich ausdrücklich für
die andere Form entscheidet. Eine Bereitstellung
von Informationen auf elektronischem Wege
gilt als angemessen, wenn der Kunde nachweislich über regelmäßigen Zugang zum Internet verfügt. Dieser Nachweis ist geführt, wenn
der Kunde für die Ausführung der Wertpapierdienstleistung eine E-Mail-Adresse angegeben
hat (§ 3 Abs. 2 Satz 1 WpDVerOV-E).
» In der Praxis
empfiehlt es sich,
mit dem Kunden
ausdrücklich die
Nutzung elektronischer Medien, insbesondere E-Mail,
zu vereinbaren,
damit es bei späteren Auseinandersetzungen nicht zu
Beweisschwierigkeiten kommt.
«
In der Praxis empfiehlt es sich, mit dem Kunden
ausdrücklich die Nutzung elektronischer
Medien, insbesondere E-Mail, zu vereinbaren,
damit es bei späteren Auseinandersetzungen
nicht zu Beweisschwierigkeiten kommt. Hierbei
dürfte im Regelfall auf die Depoteröffnungsunterlagen zurückgegriffen werden können.
Die meisten Informationen können auch auf
der Website des Wertpapierdienstleistungs
unternehmens bereitgestellt werden, wenn
die Information nicht an den Kunden persönlich gerichtet ist und die Bereitstellung der betreffenden Informationen über
dieses Medium den Rahmenbedingungen,
unter denen das Geschäft zwischen dem
Wertpapierdienstleistungsunternehmen und
dem Kunden ausgeführt wird, angemessen ist
(§ 3 Abs. 3 WpDVerOV-E).
Wichtig ist ferner, dass der Kunde dieser Informationsbereitstellung ausdrücklich zugestimmt haben muss27. Des Weiteren müssen
sich die Informationen auf dem neuesten
Stand befinden, was impliziert, dass das Wert-
26
27
BdB-Leitfaden MiFID, S. 34.
15
Beitrag
papierdienstleistungsunternehmen
regelmäßig – am besten täglich – entsprechende
Aktualisierungen vornimmt. Von Bedeutung ist
schließlich, dass diese Informationen laufend
abgefragt werden können, wobei allerdings
kurzfristige Störungen im Bereich etwa des
Servers unschädlich sein dürften. Der Kunde
muss zudem der Bereitstellung der Information
in dieser Form ausdrücklich zugestimmt haben
(§ 3 Abs. 3 Nr. 2 WpDVerOV-E).
Sämtliche allgemeinen Informationen müssen
dem Kunden rechtzeitig vor der Erbringung der
Wertpapierdienstleistung übermittelt werden
(§ 31 Abs. 3 Satz 1 WpHG-E).
b) Produktinformation
Nach § 31 Abs. 3 Satz 3 Ziff. 2 WpHG-E i.V.m.
§ 5 WpDVerOV-E muss das Wertpapierdienstleistungsunternehmen dem Kunden Informationen über die Arten von Finanzinstrumenten
und Anlagestrategien einschließlich der damit
verbundenen Risiken auf angemessener Weise
zur Verfügung stellen, wobei dies gem. § 31
Abs. 3 Satz 2 WpHG-E auch in standardisierter
Form erfolgen kann28.
28
Dies gilt vom Grundsatz her bereits nach heutigem Recht vgl. Ellenberger, in: Ellenberger/
Schäfer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen,
2006, S. 65; Lang, a.a.O. (Fn. 3), § 10, Rdn. 36 ff.;
Balzer, a.a.O. (Fn. 4), Rdn. 7.10 ff.
29
Vgl. eingehend Braun/Loy, in: Ellenberger/Schäfer,
a.a.O. (Fn. 28), S. 20 ff; Lang, a.a.O. (Fn. 3), § 10,
Rdn. 52 ff.; Balzer, a.a.O. (Fn. 4), Rdn. 7.42 ff.
30
BdB-Leitfaden MiFID, S. 46; DSGV-Leitfaden
MiFiD, S. 31.
31
Vgl. BdB-Leitfaden MiFID, S. 46; DSGV-Leitfaden
MiFiD, S. 28.
32
DSGV-Leitfaden MiFiD, S. 30; Balzer, a.a.O. (Fn. 4),
Rdn. 7.8.
33
Vgl. BdB-Leitfaden MiFID, S. 46.
34
Vgl. hierzu eingehend Zingel, BKR 2007 (im Erscheinen).
35
BGH-Urteil v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05, ZIP 2007
S. 518 mit Anm. Lang/Balzer = BKR 2007 S. 160
mit Anm. Schäfer/Schäfer; siehe bereits BGH ZIP
2001 S. 230 mit Anm. Balzer, dazu EWiR 2001
S. 255 (Tilp); OLG Stuttgart ZBB 2005 S. 205, dazu
EWiR 2005 S. 335 (Lang); OLG Köln BKR 2002
S. 541; siehe auch Teuber, in: Ellenberger/Schäfer,
a.a.O. (Fn. 28), S. 252 ff.; Lang, a.a.O. (Fn. 3), § 24,
Rdn. 50 ff.
16
Es können im Rahmen dieser Eingangsinformation nicht sämtliche Produkte umfassend
nachgezeichnet werden29. Von Bedeutung ist
daher, dass dem Kunden eine generelle, ausreichend detaillierte Beschreibung der Art
und Risiken von verschiedenen Produktgruppen verständlich gemacht wird30. Soweit es für
das konkrete Produkt oder die konkrete Produktgruppe von Relevanz ist, ist zusätzlich zu
informieren über die spezifischen Risiken und
Mechanismen des betreffenden Produkts, insbesondere Hebelwirkung, Volatilität und eingeschränkte Handelbarkeit, Marginverpflichtungen und sonstige Besonderheiten speziell
bei zusammengesetzten Produkten31. Da ausdrücklich eine standardisierte Form der Informationsvermittlung zugelassen ist, dürften
die von der Kreditwirtschaft genutzten „Basisinformationen über Vermögensanlagen in
Wertpapieren“ sowie die „Basisinformationen
über Termingeschäfte“, die gegenwärtig eine
grundlegende Überarbeitung erfahren, weiter
genutzt werden32. Daneben kommen als Informationsmedien etwa Produktinformationen,
Broschüren, Factsheets oder sonstige schriftliche Dokumentationen in Betracht33.
c) Ausführungsplätze
Zur Erfüllung dieser Informationspflicht
können zunächst gleichfalls die „Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren“ herangezogen werden. Parallel hierzu
ist das Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet, dem Kunden die – nunmehr
erforderliche – Best-Execution-Policy auszuhändigen34. Einzelregelungen zum Grundsatz
der Best-Execution finden sich in § 33a WpHG
und § 12 WpDVerOV-E.
d) Kosten und Nebenkosten
Schließlich sind dem Kunden sämtliche Informationen über Kosten und Nebenkosten
zu erteilen. Gerade dieser Aspekt ist – nicht
zuletzt auch vor dem Hintergrund des aktuellen Kickback-Urteils des Bundesgerichtshofs
vom 19.12.200635 – von großer Bedeutung und
kann bei unzureichender Beachtung zu erheblichen Haftungsrisiken führen.
Nach § 5 Abs. 3 Ziff. 5 WpDVerOV-E ist das Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet,
den Privatkunden hinsichtlich der Kosten und
Nebenkosten auf Folgendes hinzuweisen:
ß Angaben zu dem Gesamtpreis, den der Kunde
im Zusammenhang mit dem Finanzinstrument,
der Wertpapierdienstleistung oder der Wert
papiernebendienstleistung zu zahlen hat, einschließlich aller damit verbundener Gebühren, Provisionen, Entgelte und Auslagen
sowie aller über das Wertpapierdienstleis
tungsunternehmen zu entrichtenden Steuern, oder, wenn die Angabe eines genauen
Preises nicht möglich ist, die Grundlage für
die Berechnung des Gesamtpreises, damit
der Kunde diesen überprüfen kann; die von
dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen
in Rechnung gestellten Provisionen sind in
jedem Fall separat aufzuführen. Falls ein Teil
des Gesamtpreises in einer Fremdwährung
zu zahlen ist oder einen Betrag in einer anderen Währung als in Euro darstellt, die betreffende Währung und den anzuwendenden
Wechselkurs und die damit verbundenen
Kosten oder wenn die genaue Angabe des
Wechselkurses nicht möglich ist, die Grundlage für seine Berechnung,
ß einen Hinweis auf die Möglichkeit, dass dem
Kunden aus Geschäften in Zusammenhang mit
dem Finanzinstrument oder der Wertpapierdienstleistung noch
weitere Kosten und Steuern entstehen können, die nicht über
das Wertpapierdienstleistungsunternehmen gezahlt oder von
ihm in Rechnung gestellt werden, und
ß Bestimmungen über die Zahlung oder sonstige Gegen
leistungen.
ß All diese Informationen über den Vertrag und die Vertragsbedingungen müssen dem Privatkunden übermittelt werden,
bevor die Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung erbracht oder ein Vertrag hierüber geschlossen wird. Nähere Einzelheiten sind in § 5 Abs. 4 und 5 WpDVerOV-E geregelt. £
Praxistipps:
• Die betroffenen Wertpapierdienstleistungsunternehmen
sollten bis Mitte des Jahres 2007 die entsprechende Kundenkategorisierung ihrer Bestandskunden vornehmen,
um zeitnah entscheiden zu können, welche Informationen bis zum Inkrafttreten des FRUG am 01.11.2007 zu
erteilen sind.
• Neukunden sollten möglichst ab sofort in die zutreffende
Kundenkategorie eingeteilt werden. Sofern die Bank oder
Sparkasse der Empfehlung folgt, Kunden i.d.R. als Privatkunden zu qualifizieren, dürfte der diesbezügliche Aufwand vertretbar sein.
■
Best Execution Policy
• Die nunmehr nach § 31 Abs. 3 WpHG-E erforderlichen
■
Best Execution Machine
■
Best Execution Check
■
Efficiency Check
■
Conflicts of Interest
Informationen – Angaben über das Wertpapierdienstleistungsunternehmen und seine Dienstleistungen, die
Arten von Finanzinstrumenten und vorgeschlagene Anlagestrategien einschließlich damit verbundener Risiken,
Ausführungsplätze sowie Kosten und Nebenkosten – sollten Neukunden gegenüber möglichst ab sofort vollständig erteilt werden.
• Bestandkunden sollten diese Informationen, ggf. im Rahmen eines „MiFID-Informationspaketes“36 , möglichst bis
Anfang/Mitte September 2007 erhalten.
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• Da die meisten Informationen über das Medium allgemeiner Geschäftsbedingungen – konkret: der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte – gegenüber dem
Kunden kommuniziert werden, ist die 6-wöchige Widerspruchsfrist im Hinblick auf die Änderung der Sonderbedingungen zu beachten. Sofern die neuen Sonderbedingungen zum 01.11.2007 wirksam werden sollen, ist eine
Bekanntmachung an den Kunden somit spätestens Mitte
September erforderlich.
36
Vgl. DSGV-Leitfaden MiFiD, S. 42 f.
b-next Engineering GmbH
Hansastraße 35
D-32049 Herford
Tel.: +49-(0)52 21/ 99 280-0
Fax: +49-(0)52 21/ 99 280-99
www.b-next.de
info@b-next.de
Beitrag
Vorstand
Kredit
Konto
Anlage
Recht
Handel
Controlling
Revision
Anlageberatung und Vermögensverwaltung nach MiFID
Neue Pflichten für Banken und Vermögensverwalter im Überblick.
Autor:
Hanno Teuber,
Zentraler Stab Recht,
Commerzbank AG.
I. Einleitung
w Durch die EG-Finanzmarktrichtlinie MiFID
erhalten vor allem die für den Vertrieb von
Finanzinstrumenten maßgeblichen Verhal
tenspflichten im Wertpapierhandelsgesetz
(WpHG) ein neues Gesicht. Im Verbund mit
der zugehörigen Verhaltens- und Organisationsverordnung1 (WpDVerOV) werden für
den Wertpapiervertrieb einige neue Pflichten aufgestellt und vor allem zahlreiche
bestehende Pflichten inhaltlich präzisiert
und wesentlich detailreicher ausgestaltet.
Dieser ab 01.11.2007 für Anlageberatung
und Vermögensverwaltung geltende neue
Rechtsrahmen wird nachfolgend im Überblick dargestellt2.
II.Anlageberatung
1. Erlaubnispflicht und Ausnahmen
a) Wertpapierdienstleistung und erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung
1
Verordnung (des Bundesministeriums der Finanzen) zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen.
2
Der Beitrag basiert auf der vom Bundestag am
29.03.2007 beschlossenen Fassung des Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetzes (FRUG)
sowie der vom Bundesministerium der Finanzen
am 30.01.2007 bekanntgegebenen Entwurfsfassung der Verordnung zur Konkretisierung
der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WpDVerOV).
3
Anlageberatung ist nach § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a
KWG-E eine Finanzdienstleistung, die nach § 32
KWG nur nach Erteilung einer Erlaubnis erbracht
werden darf.
4
Bestandsaufnahme zu den Formen der Vermittlertypen bei Schwintowski, MiFID, VVR – Zeit für
(die) Neuorientierung bei den deutschen Finanzdienstleistern, 2007, S. 81 ff.
5
So ausdrücklich Begründung zum Regierungsentwurf FRUG vom 15.11.2006, S. 19.
18
Anlageberatung gewinnt im Zuge der MiFIDUmsetzung einen höheren Stellenwert: Bislang
war die Beratung bei der Anlage in Finanzinstrumenten als Wertpapiernebendienstleistung
nach § 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG eingestuft, ab
Inkrafttreten der WpHG-Novelle wird die Anlageberatung nach § 2 Abs. 3 Nr. 9 WpHG-E zu
einer Wertpapierdienstleistung aufgewertet.
Der Anlageberatung wird dadurch aufsichtsrechtlich in zweifacher Hinsicht die nötige
Bedeutung zugemessen: Einerseits gelten viele
der im Zuge der MiFID-Umsetzung geschaffenen neuen Wohlverhaltenspflichten nur bei
der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen. Andererseits ist durch eine Folgeänderung
des KWG auch das bloße Betreiben von Anlageberatung in Zukunft erlaubnispflichtige
Finanzdienstleistung3. Damit hat der Gesetzgeber diesen Geschäftszweig aus Gründen des
Anlegerschutzes zu Recht auch unter die Aufsicht der BaFin gestellt.
b) Ausnahmebestimmungen für freie Vermittler und Kapitalanlagegesellschaften
Freie Vermittler oder Vermittlerorganisationen4 gelten unter bestimmten Voraussetzungen gem. § 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG-E nicht
als Wertpapierdienstleistungsunternehmen.
Damit stehen sie außerhalb des Kreises der
Normadressaten und unterliegen insbesondere nicht den Organisations- und Verhaltenspflichten des WpHG. Diese Bereichsausnahme
ist beschränkt auf die Anlageberatung und –
vermittlung in Bezug auf bestimmte in- und
ausländische Investmentfondsanteile nach
dem InvG. Dabei dürfen die Kundenaufträge
ausschließlich an Investmentgesellschaften,
Banken oder Finanzinstitute weitergeleitet
werden, ohne dass der Vermittler selbst Eigentum oder Besitz an Geld oder Investmentanteilen der Anleger erlangt. Unter diesen Voraussetzungen sind Kundeninteressen nach
Auffassung des Gesetzgebers bereits durch
die Regulierung der Investmentfonds hinreichend geschützt. Aus diesem Grunde werden
die bereits heute existierenden Ausnahmevorschriften in § 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG und § 2a Abs. 1
Nr. 7 WpHG in ähnlicher Form fortgeführt.
Kapitalanlagegesellschaften erbringen kollektive Vermögensverwaltung und gelten
insoweit nach § 2a Abs. 1 Nr. 14 WpHG-E nicht
als Wertpapierdienstleistungsunternehmen.
Zum Investmentfondsgeschäft als kollektiver
Vermögensverwaltung zählt nach Auffassung
des Gesetzgebers auch die Abgabe von Anlageempfehlungen hinsichtlich eigener Invest
mentfondsanteile5. Sofern Kapitalanlagegesellschaften darüber hinaus Anlageberatung
für andere Produkte oder individuelle Vermögensverwaltung erbringen, gelten für sie nach
§ 2a Abs. 3 WpHG-E ebenfalls die wesentlichen
Verhaltenspflichten der §§ 31 ff. WpHG-E.
IT
Anzeige
MiFID-Umsetzung leicht
gemacht
Zeit und Kosten, weil alternative Meetings
und externe Seminare entfallen.
Trainingsreihe unterstützt MiFIDkonforme Beratung
Vier Module – abgestimmt auf
den individuellen Bedarf des
Instituts oder Unternehmens
w
Die umfangreichen Regelungen der
MiFID greifen in viele Unternehmensprozesse ein. Verschärfte Wohlverhaltensregeln in der Anlageberatung und im
Management von Interessenkonflikten
und Vertriebsanreizen sind signifikante
Auswirkungen der MiFID. Betroffen sind
alle Bereiche von Finanzdienstleistern. Die
Richtlinie erfordert, dass die Mitarbeiter
umdenken und neu lernen. Viel Zeit bleibt
nicht mehr, um die MiFID umzusetzen. Ziel
dabei muss sein, dass die Mitarbeiter in den
betroffenen Unternehmensbereichen zum
Stichtag 1. November 2007 mit der MiFID
vertraut sind.
Wettbewerbsvorteile sichern
Die MiFID erfordert Aufwand und birgt
Risiken bei Finanzdienstleistern, bietet aber
auch Chancen, die jetzt genutzt werden
können. Eine qualifizierte Beratung durch
kompetente Mitarbeiter sichert Unternehmen Vorteile im Wettbewerb. digital
spirit, einer der führenden Anbieter für
IT-gestütztes Lernen und Informieren in
Deutschland, und die Unternehmensberatung Severn haben mit „MiFID Training“
eine eLearning-Reihe für die interne Schulung und das Training der Mitarbeiter entwickelt. Durch den Einsatz am Computer
wird der Arbeitsplatz zum Zentrum der
Weiterbildung. So sparen Unternehmen
„MiFID Training“ ist eine Produktreihe, die
aus vier Modulen besteht. Mit dem ersten
Modul werden die Grundlagen der MiFID
aufgezeigt. Es ist als Basisinformation für
alle Mitarbeiter im Unternehmen hilfreich, weil Zusammenhänge verdeutlicht
werden. Administrative Prozesse stehen
im Mittelpunkt des Moduls. Es wird aufgezeigt, welche Unternehmensbereiche
in welchem Umfang von der MiFID betroffen sind und welche Phasen bei der Implementierung durchlaufen werden.
MiFID eConsult
Die Kenntnis des Umsetzungsgrads der
MiFID im Unternehmen ist wesentliche Voraussetzung, um Schwachstellen zu identifizieren und zu beheben. Das zweite Modul
ist daher eine 112-Punkte-Checkliste, die
Unternehmen bei der Analyse der MiFIDUmsetzung unterstützt. Der Einsatz des
Online-Tools kann bis zu acht Manntage
eines MiFID-Experten einsparen.
Vertiefungsmodule
Zwei Trainingsmodule – das eine für die
Anlageberatung, das andere für den Wertpapierhändler – bereiten die Mitarbeiter
intensiv vor. Gerade die Anlageberater
müssen kompetent mit dem Kunden kom-
munizieren können. Da wegen der MiFID
häufig neue Kundendaten erfragt werden
müssen, ist im Beratungsgespräch Sensibilität und Sachkenntnis gefragt. Die in den
Vertiefungsmodulen enthaltenen Fallbeispiele sind praxisnah gestaltet und an diese
Anforderungen ausgerichtet. Das Üben
typischer Gesprächssituationen erhöht
die Beratungsqualität und bildet somit die
Grundlage, um Bestandskunden zufrieden
zu stellen und Neukunden zu gewinnen.
Alle Module können losgelöst voneinander eingesetzt werden. Die Lernmodule
sind interaktiv aufgebaut und bieten alle
Vorteile des eLearning: Flexibilität bei der
Auswahl der Bearbeitungszeit, Lernen
im eigenen Lerntempo, Ausgleich individueller Wissenslücken. „MiFID eConsult“
ermöglicht eine effiziente Online-Analyse. Besonders für Unternehmen, die sich
bisher noch nicht weiter gehend mit der
MiFID auseinander gesetzt haben, bietet
die Lernreihe „MiFID Training“ ein effizientes Instrument, um bis zum 1. November fit für die MiFID zu sein. £
Die Vorteile in der Übersicht
ß Vertriebschancen: Kunden profitieren
von top-geschulten Mitarbeitern
ß Komplexe Problematik ist schnell verständlich aufbereitet
ß Trainingsreihe vereinfacht die Umsetzung der MiFID
ß Zeit- und Kostenersparnis bei der Implementierung der MiFID
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Beitrag
» Die gesetzlichen
Anforderungen an
geeignete Anlage
empfehlungen werden wesentlich
detailreicher.
«
2. Verbot ungeeigneter Anlage
empfehlungen
Gegenstand einer Anlageberatung ist eine
persönliche Empfehlung für ein Geschäft mit
bestimmten Finanzinstrumenten. Dabei ist
unbeachtlich, ob die Beratung auf Initiative der
Bank oder auf Wunsch des Kunden erfolgte. Die
Anlageempfehlung muss sich in beiden Fällen
auf eine Prüfung der persönlichen Umstände
des Anlegers stützen. Mit dieser Definition
greift der Gesetzgeber die bereits vor MiFID
erforderlichen wesentlichen Kriterien einer
anlegergerechten Beratung auf, die in Zukunft
zu einem verpflichtenden Eignungstest zusammengezogen werden. Durch den Eignungstest sollen für den betroffenen Kunden ungeeignete Anlageempfehlungen ausgeschlossen
werden. Eine Anlageempfehlung darf nur ausgesprochen werden, wenn das Geschäft für
den Investor geeignet ist. In Ergänzung zur
bisher geltenden Rechtslage widmet sich der
Gesetzgeber ausführlicher der Frage, welche
Maßstäbe für die Eignung einer Anlageempfehlung zu beachten sind.
3. Maßstab für geeignete Anlage
empfehlung
Eine Anlageempfehlung ist für den betreffenden Kunden nur dann geeignet, wenn sie
seinen Anlagezielen entspricht, die aus dem
Geschäft erwachsenen Anlagerisiken für ihn
finanziell tragbar sind und der Kunde die Risiken
des Geschäfts aufgrund seiner Kenntnisse und
Erfahrungen verstehen kann. Damit greift der
europäische Richtliniengeber die bewährten Kriterien aus der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie von 1993 wieder auf, die durch den bestehenden § 31 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 WpHG bereits
seit Jahren Eingang in die Bankpraxis gefunden
haben. Im Unterschied zur Vorgängerregelung
präzisiert § 31 Abs. 4 WpHG-E diesen Maßstab
für eine geeignete Anlageempfehlung durch
Detailvorgaben nunmehr erheblich.
6
Ähnlich zur aktuellen Rechtslage Ellenberger,
in: Ellenberger/Schäfer (Hrsg.), Fehlgeschlagene
Wertpapieranlagen, 2006, S. 69.
20
kräftiges Bild von den Zielen des Anlegers zu
gewinnen. Obwohl der Gesetzgeber alle drei
Kriterien gleich gewichtet, sind in der Praxis
Anlagedauer und Risikoneigung von erheblich größerer Aussagekraft und Bedeutung als
der Anlagezweck.
Die Anlagedauer beschreibt dabei den Zeitraum, in dem der Kunde die Anlage halten
möchte oder voraussichtlich nicht auf das
Kapital zugreifen können muss. Die Bedeutung
dieses Indikators liegt vor allem darin, dass die
Anlagedauer zahlreiche konkrete Anlageziele
(z.B. Altervorsorge, Darlehenstilgung, Konsumwunsch in x Jahren) in einen bei der Anlageberatung berücksichtigungsfähigen Parameter
übersetzt. Die subjektive Risikobereitschaft
ist neben der Anlagedauer der zweite aussagekräftige Bestandteil der Anlageziele des
Kunden. In der Praxis kommt es insoweit vor
allem darauf an, ein gemeinsames Verständnis bei Anleger und Anlageberater von Inhalt
und Tragweite einer Risikoeinstufung zu gewinnen. Dazu haben sich bereits in der Vergangenheit Modelle zur Risikoklassifizierung gebildet,
deren Verwendbarkeit durch die MiFID-Umsetzung unberührt bleibt. Inwieweit daneben ein
Anlagezweck geeignet sein soll, Angaben zur
Präzisierung des Anlageziels zu liefern, mag
eines der Geheimnisse des Gesetzgebers bleiben. Klar ist jedenfalls, dass ein konkreter Anlagezweck isoliert betrachtet i.d.R. kein aussagekräftiger Maßstab ist, um ein bestimmtes
Finanzinstrument als geeignet oder ungeeignet erscheinen zu lassen.
b) Finanzielle Verhältnisse
a) Anlageziele
Um seine Anlageempfehlung auch im Lichte
der finanziellen Verhältnisse des Kunden auf
ihre kundenindividuelle Eignung hin überprüfen zu können, soll sich der Anlageberater
ein umfassendes Bild von der Vermögenslage
des Anlegers machen6. Dazu dienen die nach
§ 6 Abs. 1 Nr. 1 WpDVerOV-E zu erfragenden
Kriterien Einkommen, Vermögen und finanzielle Verpflichtungen.
Der Anlageberater soll die Anlageziele des
Kunden mithilfe von drei Kriterien ermitteln.
Dazu zählen nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 WpDVerOV-E
die Anlagedauer, die Risikobereitschaft und der
Anlagezweck. Der Anlageberater muss anhand
dieser drei Kriterien versuchen, ein aussage-
Das Einkommen des Anlegers ist dabei durch
Angaben zu Grundlage, Höhe und Regelmäßigkeit zu präzisieren. Daten zu finanziellen
Verpflichtungen sollen in Erfahrung gebracht
werden, um die Einkommensangaben ggf. zu
relativieren. Darüber hinaus sind Angaben zu
Beitrag
liquidem und illiquidem Vermögen, d.h. insbesondere Barvermögen, Kapitalanlagen und
Immobilienvermögen zu erheben.
abzuraten, an die Kundenangaben zu Bildung
und Beruf konkrete Konsequenzen hinsichtlich
der (fehlenden) Eignung von bestimmten Anlageempfehlungen anzuknüpfen.
c) Kenntnisse und Erfahrungen
Eine Anlageempfehlung ist nur dann für den
Anleger geeignet, wenn er aufgrund seiner
Kenntnisse und Erfahrungen verstehen kann,
welche Anlagerisiken mit dem empfohlenen
Geschäft verbunden sind. Zu diesem Zweck
verpflichtet § 31 Abs. 4 Satz 2 WpHG-E dazu,
Angaben zu Kenntnissen und Erfahrungen in
die Eignungsprüfung einzubeziehen. Im Vergleich zur bestehenden Rechtslage sind zwei
Neuerungen hervorzuheben. Zum einen sind
in Zukunft die theoretischen Kenntnisse und
die praktischen Erfahrungen kumulativ erforderlich, während bislang das eine oder das
andere ausreichte. Zum anderen gibt der Verordnungsgeber in § 6 Abs. 2 WpDVerOV-E auch
hier detaillierte Kriterien vor, die Kenntnisse
und Erfahrungen präzisieren sollen.
4. Einholung von Kundenangaben
Dabei beschäftigt sich die erste Frage nach den
Arten von Finanzinstrumenten, mit denen der
Kunde vertraut ist, mit seinen theoretischen
Kenntnissen einzelner Produktgruppen7. Der
zweite Aspekt stellt auf Art, Umfang, Häu
figkeit und Zeitraum zurückliegender
Geschäfte mit Finanzinstrumenten ab und
zielt damit auf die praktischen Erfahrungen des
Anlegers. Weder die nationalen noch die europarechtlichen Vorgaben geben einen Hinweis,
wie oft, wie lange und in welcher Größenordnung Transaktionen durchgeführt worden sein
müssen, um den Anleger als erfahren einstufen zu dürfen. Hier empfiehlt sich, die Schwelle
hinreichender Erfahrung proportional zu den
Risiken der betroffenen Finanzinstrumente
anzuheben. Für die Behandlung von Bestandskunden dienen „Geschäfte mit einer bestimmten Art von Finanzinstrumenten“ als Indiz für
insoweit ausreichende Erfahrung8. Als dritten
Aspekt bringt der Verordnungsgeber Bildung
und Beruf des Kunden ins Spiel. Dieses Kriterium ist jedoch nur im Einzelfall hilfreich: Weder
Bildungsstand noch Beruf sind regelmäßig ein
verlässlicher Indikator für hinreichende Kenntnisse oder Erfahrungen mit einzelnen Arten
von Finanzinstrumenten9. Anderes gilt höchstens bei einem kapitalmarktnahen Beruf. Aufgrund der mit entsprechenden Abgrenzungen
verbundenen Unsicherheiten ist jedoch davon
b) Freiwilligkeit und Vertrauensschutz
a) Empfehlungsverbot bei fehlenden Kundenangaben
Die detaillierten Vorgaben zur Prüfung der
Eignung einer Anlageempfehlung lassen die
Bedeutung der Einholung der notwendigen
Kundendaten offenbar werden. Die Exploration von Kundenangaben wird noch wichtiger
werden, da ohne die erforderlichen Kundendaten keine Anlageberatung mehr durchgeführt werden darf. § 31 Abs. 4 Satz 3 WpHG-E
normiert ausdrücklich ein Beratungsverbot für
den Fall, dass das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die für den Eignungstest erforderlichen Informationen nicht erlangt hat.
» Die Exploration
von Kundenangaben
wird noch wichtiger
werden, da ohne
die erforderlichen
Kundendaten keine
Anlageberatung
mehr durchgeführt
werden darf.
«
Bankkunden sind auch in Zukunft nicht verpflichtet, Angaben zu den o.g. Kriterien zu
machen. Der Wegfall der deklaratorischen
Vorschrift in § 31 Abs. 2 Satz 2 WpHG führt zu
keinem anderen Ergebnis, da das informationelle Selbstbestimmungsrecht der Kunden
nicht durch das Interesse der Wertpapierdienstleister an vollständigen Kundenangaben verdrängt wird. Die Bank darf sich hingegen auf
die freiwillig erteilten Kundenangaben verlassen. Die Bank trifft keine Pflicht zur Überprüfung der Richtigkeit der Daten und Angaben.
Dieser Vertrauensschutz findet seine Grenze
dort, wo der Bank die Unrichtigkeit der Angaben bekannt war.
c) Vorbehalt der Erforderlichkeit
Die zuvor genannten Kriterien für die Eignung
einer Anlageempfehlung stehen unter dem
Vorbehalt ihrer Erforderlichkeit. Der Anlageberater muss nur die erforderlichen Angaben
in den Eignungstest einbeziehen. Das Fehlen
nicht erforderlicher Angaben führt nicht zu
einem Empfehlungsverbot. Dieselbe Einschränkung gilt bereits nach den bisherigen Wohlverhaltenspflichten und wird auch zivilrechtlich
von der Rechtsprechung zur Beratungshaftung
7
Zu „Arten von Finanzinstrumenten“ können vor
allem Produkte mit ähnlichen Verlustrisiken zusammengefasst werden, vgl. Teuber, BKR 2006
S. 429, 433.
8
Begründung zum Regierungsentwurf FRUG
vom 15.11.2006, S. 31.
9
Vgl. BGH, BKR 2005 S. 36, 37; dazu auch Teuber,
BKR 2006 S. 429, 433.
21
Beitrag
» Anlageempfeh-
lungen sind nach
hinreichender Kenntnisvermittlung auch
bei fehlender Erfahrung möglich.
«
geteilt. Dabei wird zu Recht insbesondere auf
die Professionalität des betreffenden Kunden
abgestellt10. Diese Unterscheidung wird auch
nach Einführung der Kundenklassifikation gem.
§ 31a WpHG-E nicht obsolet. Die gesetzgeberische Vermutung, dass einige Angaben bei
professionellen Kunden nicht erforderlich sind,
zwingt nicht zu dem Umkehrschluss, dass alle
Angaben bei Privatkunden unverzichtbar sind.
Aufgrund der neuen Detailfülle der Explorationspflicht stellt sich die Frage nach im Einzelfall nicht erforderlichen Kundenangaben umso
dringlicher. Dies gilt insbesondere bei den in
der Praxis häufig nur schwer oder unvollständig
zu erhebenden sensiblen Daten zu den finanziellen Verhältnissen der Kunden.
Hier gewinnt das einschränkende Merkmal der
Erforderlichkeit besondere Bedeutung. Nur bei
wenigen Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen sind alle oben genannten Kriterien erforderlich, um die fehlende Eignung für
den Kunden festzustellen. Dies hängt mit der
Reichweite des Eignungstests zusammen, den
der Gesetzgeber in § 31 Abs. 4 Satz 2 WpHGE zu Recht hervorhebt: Die Angaben zu den
finanziellen Verhältnissen dienen zur Prüfung,
ob die „Anlagerisiken für den Kunden seinen
Anlagezielen entsprechend finanziell tragbar
sind“. Dadurch wird die Bedeutung der Anlageziele, die bereits die Risikoneigung des Kunden
enthalten, hervorgehoben. Wenn eine Anlageempfehlung diesem Maßstab gerecht wird,
spielen die finanziellen Verhältnisse des
Kunden nur noch bei solchen Geschäften eine
Rolle, die Kreditrisiken bergen, weil sie fremdfinanziert sind oder Nachschusspflichten auslösen können11. Eine andere, weniger einengende Auslegung des Merkmals „erforderliche
Angaben zu finanziellen Verhältnissen“ führte
zu einer paternalistischen Rolle des Wertpapierdienstleistungsunternehmens gegenüber
seinem Kunden12.
10
Lang, Informationspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, 2003, § 9 Rdn. 16; Koller, in:
Assmann/Schneider (Hrsg.), WpHG, 4. Aufl., 2006,
§ 31 Rdn. 99.
11
So bereits für die geltende Rechtslage
Ziff. 2.1 lit. c. der sog. Wohlverhaltensrichtlinie
der BaFin, BAnz. Nr. 165 vom 04.09.2001, S. 18,
217; ähnlich Koller, a.a.O. (Fn. 10), Rdn. 102.
12
Vgl. zum Ganzen Teuber, BKR 2006 S. 429, 432.
13
Zu den Grundlagen der Kundenklassifikation
vgl. Sindelar, ÖBA 2007 S. 206; Fleischer, BKR
2006 S. 389, 394 ff.; Duve/Keller, DB 2006 S. 2425;
Seyfried, WM 2006 S. 1375.
22
Ein bestimmtes Erfahrungsniveau kann sich
ebenfalls als – im weiteren Sinne – nicht erforderlich erweisen. Durch die zuvor beschriebene kumulative Verknüpfung von Kenntnissen und Erfahrungen droht für jeden Kunden
ein individueller „Innovationsstopp“: Solange
der Kunde nicht über hinreichende praktische
Erfahrungen z.B. mit Aktien verfügt, dürfte ihm
der Anlageberater auch dann keine Aktien
empfehlen, wenn er über die innewohnenden
Risiken informiert hätte und Aktien dem Anlageziel des Kunden entsprächen. Dieses fragwürdige Ergebnis ist vor dem Hintergrund von
Sinn und Zweck des Eignungstests zu korrigieren. Anlageempfehlungen sind nach hinreichender Kenntnisvermittlung auch bei feh
lender Erfahrung möglich – sofern sie im
Übrigen geeignet sind.
5. Reichweite des Eignungstests je nach
Kundengruppe
Im Zuge der MiFID-Umsetzung wird die Pflicht
zur Kundenklassifikation in das WpHG eingeführt. Zu diesem Zweck können Kunden in
drei Gruppen eingeteilt werden, die jeweils ein
kundengruppenspezifisches Anlegerschutzniveau genießen13. Während beim Wertpapiervertrieb an Privatkunden die höchsten Schutzpflichten eingehalten werden müssen, gelten
Erleichterungen bei Dienstleistungen gegenüber professionellen Kunden und geeigneten
Gegenparteien.
Die zuvor dargestellten Grundsätze zur Eignung von Anlageempfehlungen betreffen die
Beratung von Privatkunden. Der Dreiklang
aus Anlagezielen, finanzieller Risikotragfähigkeit sowie Kenntnissen und Erfahrungen reduziert sich bei professionellen Kunden. Bei dieser
Kundengruppe unterstellt das WpHG, dass
sie einerseits über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen, um die mit
dem empfohlenen Wertpapiergeschäft einhergehenden Risiken verstehen und diese
Risiken andererseits auch finanziell tragen zu
können. Daraus folgt, dass sich die Eignung
einer Anlageempfehlung an einen professi
onellen Kunden einzig an seinen Anlagezie
len messen lassen muss.
Für bestimmte Geschäfte mit geeigneten Gegenparteien gelten die Verhaltenspflichten des
6. Abschnitts des WpHG nur sehr eingeschränkt.
Anderes gilt jedoch nach § 31b WpHG-E für die
Anlageberatung. Wenn gegenüber einer geeigneten Gegenpartei Anlageberatung erbracht
wird, ist diese wie ein professioneller Kunde zu
behandeln. Daraus folgt, dass sich Anlageempfehlungen an geeignete Gegenparteien auch
an deren Anlagezielen orientieren müssen. Dies
ist sachgerecht, da eine individuelle Empfehlung nicht ohne Orientierung an persönlichen
Umständen des Anlegers denkbar ist.
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6. Informationspflichten
Neben dem Eignungstest für Anlageempfehlungen bringt die WpHG-Novelle zahlreiche
neue oder modifizierte Informationspflichten
mit sich. Dadurch soll der Anleger in die Lage
versetzt werden, auf informierter Grundlage eine eigenständige Anlageentscheidung treffen zu können14. Zu diesem Zweck
sind Kunden nicht nur mit Informationen zu
Kosten und Risiken der Finanzinstrumente
zu versorgen, sondern unter anderem auch
über Details zur Verwahrung, zu Blockorders,
zu Kommunikationswegen und vielem mehr
zu informieren15. Die Informations- und Transparenzpflichten erstrecken sich auch auf den
Umgang mit Interessenkonflikten. In diesem
Zusammenhang ist es vor allem bei der Anlageberatung erforderlich, Zuwendungen von
Dritten („kick backs“) offenzulegen, um zum
einen – bei Bedarf – § 31d Abs. 1 Nr. 2 WpHGE und zum anderen den Transparenzvorgaben
des BGH16 zu genügen.
III.Beratungsfreies Geschäft
Bankkunden werden durch das Verbot ungeeigneter Anlageempfehlungen vor allem dort
geschützt, wo sie als Ratsuchende besonderes
Vertrauen in Anspruch nehmen. Der Gesetzgeber dehnt diesen Schutz – in abgeschwächter Form – für Privatkunden auch auf solche
Wertpapiertransaktionen aus, denen keine
Empfehlung der Bank voranging17. Solche
Kundenaufträge müssen von dem Wertpapierdienstleister vor Orderausführung in
PIOF,VOEFOEBUFO
HFOFSFMMF8BSOVOH
Zukunft auf ihre Angemessenheit hin überprüft werden18. Der Auftrag ist für den Privatkunden unangemessen, wenn dieser nicht
über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, um die Risiken der Trans
aktion angemessen beurteilen zu können.
Der Angemessenheitstest stellt nur auf Kenntnisse und Erfahrungen ab und bildet somit
eine Teilmenge des Eignungstests. Die Kundenangaben zu ihren Kenntnissen und Erfahrungen werden damit doppelt wertvoll: Sie
dienen nicht nur als Grundlage für Anlageberatung, sondern versetzen die Bank auch in
die Lage, andere Kundenorders auf ihre Angemessenheit hin zu überprüfen.
Der Angemessenheitstest kann drei Ergebnisse aufweisen. Bei hinreichenden Kenntnissen und Erfahrungen kann die Order umgehend ausgeführt werden. Anderenfalls ist der
Kunde darauf hinzuweisen und die Order darf
erst ausgeführt werden, wenn der Kunde
bestätigt, an der Transaktion trotz fehlender
Angemessenheit festhalten zu wollen. Ferner
muss der Kunde ggf. darüber informiert
werden, dass eine Angemessenheitsprüfung
aufgrund fehlender oder unvollständiger Kundenangaben unterblieb. Auch in diesem Fall
darf die Order erst nach einer Bestätigung des
Kunden ausgeführt werden. Für die Bankpraxis ergibt sich im Zusammenhang mit dem
Angemessenheitstest die Herausforderung,
diesen Test möglichst mit technischer Unterstützung in sehr kurzer Zeit durchzuführen. So
kann Schadensersatzansprüchen wegen entgangener Kursgewinne am besten begegnet
werden (siehe Abb. 1).
14
So ausdrücklich § 31 Abs. 3 Satz 1 WpHG-E; zum
Leitbild der informierten Anlegerentscheidung
vgl. auch Fleischer, Gutachten zum Deutschen
Juristentag, 2002, F 27.
15
Vgl. nur § 5 WpDVerOV-E.
16
BGH, BKR 2007 S. 160; dazu Ellenberger, BP 2007
S. 190; Lang/Balzer, ZIP 2007 S. 521.
17
Bislang gelten bei sog. Execution-only-Aufträgen nur ausnahmsweise Prüf- und Warnpflichten der ausführenden Bank, vgl. dazu zuletzt OLG Saarbrücken, ZIP 2007 S. 763.
18
Dies gilt nur dann nicht, wenn der Kunde auf eigene Veranlassung in nicht-komplexen Finanz
instrumenten handelt und vorher darüber
informiert wurde, dass eine Angemessenheitsprüfung unterbleibt (§ 31 Abs. 7 WpHG-E).
23
Beitrag
IV.Vermögensverwaltung
1. Unveränderte Erlaubnispflicht
Die Vermögensverwaltung unterscheidet sich
von der Anlageberatung dadurch, dass der
Kunde dem Vermögensverwalter eigenen
Entscheidungsspielraum überträgt, den der
Vermögensverwalter auf der Basis einer Vollmacht ausübt. Dieser Rechtsrahmen bleibt
durch MiFID unverändert. Innerhalb dieses
Rahmens werden die Pflichten der Vermögensverwalter jedoch insbesondere in zwei Bereichen verschärft.
2. Eignungstest
Durch § 31 Abs. 4 WpHG-E wird die Vermögensverwaltung der Anlageberatung insoweit gleichgestellt, als auch bei der Vermögensverwaltung ein Eignungstest nach den oben
ausführlich beschriebenen Kriterien verlangt
wird. Dies hat zwei Auswirkungen: Zum einen
dürfen einem Kunden keine für seine persönlichen Umstände ungeeigneten Anlagestrategien oder Vermögensverwaltungsformen empfohlen werden. Zum anderen muss aber auch
bei jeder Investitionsentscheidung des Vermögensverwalters bei Durchführung seines Auftrags geprüft werden, ob diese Anlageentscheidung für den Vermögensinhaber geeignet ist.
Daraus folgt, dass auch für die Vermögensver
waltung die Exploration von Kundendaten
unerlässlich ist – gleichzeitig ist es jedoch vertretbar, den Kreis der erforderlichen Angaben
erheblich einzuschränken. Denn für den Schutz
des Kunden bei Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrags ist es wichtiger, dass er die
Risiken der Anlagestrategie/Anlagerichtlinien
als die Risiken einzelner Finanzinstrumente versteht. Die Kundenvorgabe zur Anlagestrategie
prägt den Verlauf der Vermögensverwaltung;
ihre Beachtung ist gleichzeitig ein starker Indikator für die Eignung einzelner Transaktionen
bei Durchführung der Vermögensverwaltung.
3. Berichterstattung
19
Vgl. dazu Teuber, BKR 2006 S. 429, 435 f.
20
Vgl. dazu das Konsultationspapier 06-669 „The
Passport unter MiFID“ von CESR (Committee of
European Securities Regulators).
24
Die bereits bislang ausführlichen – zivilrechtlichen – Berichtspflichten bei der Vermögensverwaltung werden durch zahlreiche und präzise Vorgaben in § 9 WpDVerOV-E ergänzt. Der
Vermögensinhaber soll dadurch in die Lage
versetzt werden, Zustand und Entwicklung
des verwalteten Vermögens leichter überwachen zu können. Dazu werden die Reportingintervalle verkürzt und die Berichterstattung
um Detailinformationen ergänzt. Darüber
hinaus wird die Angabe eines Vergleichsmaßstabs (Benchmark) eingeführt, der es dem
Kunden erleichtern soll, die Leistung des Vermögensverwalters zu beurteilen19. Die Benchmark muss aussagekräftig sein; sie muss sich
an den Anlagezielen und den zur Durchführung der Vermögensverwaltung verwendeten Finanzinstrumente orientieren. In der Praxis
bieten sich entweder eine Mischung aus Indizes oder – bei Absolute-return-Strategien – die
Anbindung an einen Zinssatz als taugliche Vergleichsmaßstäbe an.
V.Grenzüberschreitende Wertpapierdienstleistungen
1. Herkunftsstaatsprinzip
Durch die MiFID sollen grenzüberschreitende
Wertpapierdienstleistungen erleichtert werden
und so zu einer Vertiefung des europäischen Binnenmarkts beitragen. Aus diesem Grund wurde
der z.B. bereits aus dem Prospektrecht bekannte
sog. Europäische Pass auch auf die Erbringung
von Wertpapierdienstleistungen ausgedehnt:
Wertpapierdienstleistungsunternehmen bedürfen der Erlaubnis durch die zuständige Aufsichtsbehörde in ihrem Heimatstaat und können auf
der Basis und im Rahmen dieser Erlaubnis in
allen anderen EU-Mitgliedstaaten Wertpapierdienstleistungen erbringen. Eine weitere Erlaubnis der jeweiligen nationalen Aufsichtsbehörden
ist dazu nicht erforderlich.
Erhebliche praktische Bedeutung wird in
Zukunft noch die Frage erlangen, welchem
nationalen Aufsichtsrecht die Erbringung von
Wertpapierdienstleistungen im EU-Ausland
unterliegen wird20. Ausgangspunkt ist dabei
das Herkunftsstaatsprinzip. Dies gilt insbesondere dann, wenn durch Filialen im EU-Ausland
Wertpapierdienstleistungen im Namen des im
Herkunftsstaat sitzenden Wertpapierdienstleistungsunternehmens erbracht werden.
2. MiFID-Geltung für Drittstaaten
Ebenso bedeutend – und in der Praxis der
betroffenen Wertpapierdienstleister zuwei-
Beitrag
len unterschätzt – ist der Umstand, dass ausgewählte Verhaltenspflichten auch für Dienstleister mit Sitz außerhalb der EU Geltung
beanspruchen. Ähnlich zur bisherigen Vorgabe in § 31 III WpHG gelten Teile der Verhaltenspflichten auch für Unternehmen mit Sitz in
einem Drittstaat, wenn sie Wertpapierdienstleistungen für Kunden mit gewöhnlichem Aufenthalt in der EU erbringen, ohne dass diese
Dienstleistungen ausschließlich im Drittstaat
erbracht werden. Dies betrifft in besonderem
Maße Banken und Vermögensverwalter mit Sitz
in der Schweiz, die sich an Kunden in Deutsch
land richten und zu diesem Zweck grenzüberschreitend tätig werden. Dabei stellt sich nicht
nur die Frage nach der Erlaubnispflicht nach
§ 32 KWG21. Zu beachten ist vielmehr, dass
nach § 31 IX WpHG-E kundenschützende Vorgaben z.B. zum Eignungs- und Angemessenheitstest sowie zur Kundenklassifikation und
zum Umgang mit Anreizzahlungen Dritter
Anwendung finden £
Praxistipps:
• Erforderliche Kundendaten für Eignungs- und Angemessenheitstest erheben
• Angemessenheitstest automatisieren
• Auch Bestandskunden mit MiFID-Pflichtinformationen versorgen
Objekt: M&A, Medium: BP, Format: 210x148 mm, Farbe: 4c, Stand: 21.2. 2006
21
Vgl. dazu EuGH, ZIP 2006 S. 1899; Steck/Campbell, ZBB 2006 S. 354.
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25
Beilage 01 / 2007
Internet BPwww.mareview.de
Beitrag
Vorstand
Kredit
Konto
Anlage
Recht
Handel
Controlling
Revision
Auswirkungen der MiFID auf die
Compliance-Organisation
Alter Wein in neuen Schläuchen?
Autor:
Stefanie Held,
Rechtsanwältin, Leiterin Compliance,
HSBC Trinkaus & Burkhardt AG.
I. Einleitung
w Mit dem Inkrafttreten des Finanzmarktrichtlinienumsetzungsgesetzes (im Weiteren:
„FRUG“) als Transformation der MiFID und ihrer
Durchführungsbestimmungen in deutsches
Recht zum 01.11.2007 erhält die ComplianceOrganisation der deutschen Wertpapierunternehmen eine neue Gewichtung: Compliance
wird wichtiger, so wichtig, dass sie als Organisationsprinzip mit ihren wesentlichen Funktionen in den Gesetzesstand erhoben wird.
Bislang definierten sich die Funktionen und
die Rechtsstellung der Compliance-Organisation in Deutschland auf der Grundlage der zu
§ 33 WpHG (Pflicht zur Vorhaltung organisatorischer Maßnahmen) erlassenen Richtlinien
und Verlautbarungen der Aufsichtsbehörden.
Die nunmehrige Verankerung der Compliance-Funktion im WpHG stärkt die Funktion
von Compliance in Deutschland und statuiert zugleich konkrete, wenngleich auch nicht
immer wesentlich neue Anforderungen an die
Ausgestaltung der Compliance-Funktion in den
Instituten.
Der folgende Beitrag soll einen Überblick über
die wesentlichen Compliance-relevanten Regelungen der MiFID und deren Auswirkungen
auf die bestehende Compliance-Organisation in den deutschen Wertpapierunternehmen geben.
1
Vgl. Art. 13 Abs. 2 – 4 MiFID, Art. 5 und 6 Durchführungsrichtlinie MiFID („DRiLi“).
2
§ 33 Abs. 1 Satz 3 WpHG-E, Art. 5 Abs. 1 Satz 2
DRiLi.
3
§ 13 Abs. 4 Satz 2 WertpapierdienstleistungsVerhaltens-und Organisationsverordnung-E,
WpDVerOV-E.
4
Ziffer 4.2 der Compliance-Richtlinie der BaFin
vom 25.10.1999 forderte bereits die Weisungsunabhängigkeit von Compliance, das Konsultationspapier des Baseler Bankenausschusses die
organisatorische Unabhängigkeit von den Geschäftsbereichen der Bank (Ziffer 23 Konsultationspapier zur Compliance-Funktion).
26
II.Compliance-Funktion
Die gesetzlichen Regelungen der ComplianceFunktion finden ihre Aufhängung konsequenterweise unverändert in § 33 WpHG-E („Organisationspflichten“). Dort werden sowohl die
allgemeinen Vorschriften des Art. 13 MiFID als
auch die diese konkretisierenden Regelungen
der Art. 5, 6 und 9 der Durchführungsrichtlinie
in deutsches Recht umgesetzt.
1. Allgemeine organisatorische Anforderungen
§ 33 Abs. 1 Satz 1 WpHG-E enthält zunächst
die Klarstellung, dass auch Wertpapierdienstleistungsunternehmen (im Folgenden
„WPD-Unternehmen“) die organisatorischen
Pflichten nach § 25a Abs. 1 und 4 KWG einzuhalten haben. Durch diesen Verweis erfolgt die
(anfangs kontrovers diskutierte) Klarstellung,
dass zunächst die Organisationspflichten des
KWG Anwendung finden und die zusätzlichen
Pflichten des WpHG diese (nur) ergänzen. Im
Weiteren konkretisiert § 33 Abs. 1 Satz 2 WpHG
dann in nahezu wortgetreuer Wiedergabe
einzelner Passagen der MiFID1 diese ergänzenden Pflichten („Darüber hinaus…“). Dabei
ist zu bemerken, dass die Pflichten der Ziffern
2 bis 6 (Kontinuität der Wertpapierdienstleistungen, Interessenkonfliktsmanagement, Bearbeitung von Kundebeschwerden, Information
der Geschäftsleitung, Überwachungsmaßnahmen) alle WPD-Unternehmen unabhängig von ihrer Größe treffen, die Verpflichtung
aus Ziffer 1 (angemessene Grundsätze aufstellen und Verfahren zur Sicherstellung der Einhaltung der Pflichten aus dem WpHG sowie Einrichtung einer dauerhaften und wirksamen
Compliance-Funktion) hingegen unter dem
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stehen2.
Die in § 33 WpHG-E geforderten organisatorischen Strukturen sind in Deutschland, wenn
auch in unterschiedlichster Ausprägung, i.d.R.
bereits vorhanden. Die gesetzliche Pflicht zur
Einrichtung einer „unabhängigen“ Com
pliance-Funktion, die über alle für „eine ordnungsgemäße und unabhängige Erfüllung
ihrer Aufgaben erforderlichen Fachkenntnisse,
Mittel und Kompetenzen sowie über Zugang
zu allen für ihre Tätigkeit relevanten Informationen verfügen“3 soll, sollte für den größten
Teil der deutschen WPD-Unternehmen lediglich die bereits gelebte und aufsichtsrechtlich
gewünschte Praxis wiedergeben4. Das Erforder-
IT
Beitrag
» Eventuell beste-
hende Zielvereinbarungen oder Sonderzahlungsmodelle
sind zwar kritisch zu
überprüfen, jedoch
auch vor dem Hintergrund der von der
MiFID geforderten
Unabhängigkeit der
Compliance-Funktion nicht grundsätzlich unzulässig.
«
nis einer neutralen und unabhängigen Compliance-Funktion i.S. von „keine Einbindung
in gewisse Gehaltsstrukturen“5 ist hingegen
in dieser Ausprägung neu und hat bereits vor
dem Inkrafttreten der entsprechenden Regelung für ausgiebige Diskussionen gesorgt.
Dies scheint allerdings auch gerechtfertigt:
Im Zeitalter der leistungs- und ertragsbezo
genen Sonderzahlungen stellt sich die Frage,
ob diese den Mitarbeitern in der ComplianceFunktion überhaupt noch zuteil werden dürfen,
ohne damit deren Neutralität zu gefährden
oder anderweitig gegen die Anforderungen
der MiFID zu verstoßen. Der Ruf nach Standardprämien bzw. höheren Festgehältern, der
zudem teils mit der nun herausgehobenen
(weil gesetzlich verankerten) Stellung des
Compliance-Beauftragten untermauert wird,
scheint indes ebenso verfrüht. Schließlich gibt
es vielfältige Gründe für Bonuszahlungsmodelle und nur der geringste Teil davon dürfte
auf die (unsachgemäße) Auflösung eventueller
Interessenkonflikte zugunsten des Geschäfts
und die damit verbundene Ertragssteigerung
abzielen. Auch dürfte bei der Beurteilung der
Zulässigkeit solcher Modelle ins Gewicht fallen,
welche Stelle für die Entscheidung über Art
und Umfang der Sonderzahlungen verantwortlich ist. Insofern sind eventuell bestehende Zielvereinbarungen oder Sonderzahlungsmodelle
zwar kritisch zu überprüfen, jedoch auch vor
dem Hintergrund der von der MiFID geforderten Unabhängigkeit der Compliance-Funktion
nicht grundsätzlich unzulässig. Entscheidend
sollte vielmehr sein, ob und ggf. in welcher
Form grundsätzlich Interessenkonflikte bestehen können, die die Unabhängigkeit des Compliance-Beauftragten bei der Wahrnehmung
seiner Aufgaben überhaupt infrage zu stellen
geeignet sind6.
2. Aufgaben der Compliance-Funktion7
5
§ 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG-E, § 13 Abs. 4
Satz 3 WpDVerOV-E.
6
Dies ergibt sich mittelbar auch aus § 13 Satz 5
WpDVerOV-E, wonach Verhältnismäßigkeit und
Interessenwahrung geeignete Abwägungskriterien darstellen.
7
Bezüglich der Aufgabe des Interessenkonfliktmanagements wird auf den Beitrag zum Thema
in dieser Beilage (S. 32 ff.) verwiesen.
8
§ 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 WpHG-E.
9
§ 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 WpDVerOV-E.
10
§ 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 WpDVerOV-E.
11
§ 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 WpHG-E.
28
Die Compliance-Funktion soll zum einen die
vom WPD-Unternehmen zur Sicherstellung
der Einhaltung der MiFID aufgestellten Grundsätze und Verfahren8 überwachen und die zur
Behebung etwaiger Defizite unternommenen
Schritte prüfen und bewerten9. Das heißt, dass
die in den Unternehmen bereits heute bestehenden Compliance-Maßnahmen (zum Beispiel Monitoring-Programme oder Stichprobenprüfungen) auf die Pflichten der MiFID
auszudehnen bzw. an diese anzupassen sind.
Zum anderen soll die Compliance-Funktion die
Mitarbeiter der WPD-Unternehmen hinsichtlich
der Einhaltung der in der MiFID festgelegten
Pflichten beraten und unterstützen10.
Beide Pflichten entsprechen dem bereits
heute vorherrschenden modernen Verständnis von Compliance: Dieses vereint die Über
wachungs- und Monitoring-Funktion mit
der Beratungs- und Informationsfunktion,
wobei Letztere auch durch einen stark präventiven Ansatz gekennzeichnet ist. Durch Schaffung von Know-how und Problembewusstsein
bei den Mitarbeitern (etwa durch Schulungen
oder durch Verankerung von Compliance-Regelungen in internen Prozessen und Arbeitsabläufen) wird die Einhaltung der einschlägigen
Gesetze und Regelungen mindestens ebenso
effizient gesichert wie durch interne Kontrollund Monitoring-Systeme. Die moderne Compliance-Organisation versteht sich bereits
heute als Bestandteil eines integrierten Risikomanagementsystems des WPD-Unternehmens und wird als solche auch regelmäßig
beratend und begleitend in die operativen Prozesse eingebunden.
Der mit der Compliance-Funktion betraute Mitarbeiter hat zudem mindestens einmal jährlich
an die Geschäftsleitung des Wertpapierunternehmens sowie das Aufsichtsorgan desselben
zu berichten11. Diese Berichtspflicht umfasst
ausdrücklich auch die Bewertung der Geeignetheit und Angemessenheit der zur Behebung von Verstößen gegen die WpHG-Pflichten
oder zur Beseitigung des Risikos solcher Verstöße getroffenen Maßnahmen. Durch dieses
Erfordernis und durch die zusätzliche Berichterstattung an das Aufsichtsorgan wird den
Organisationspflichten des § 33 Abs. 1 Satz 2
Nr. 1 WpHG-E besonderer Nachdruck verliehen.
Gleiches gilt aber auch für das Verständnis der
Compliance-Funktion als Teil des integrierten
Risikomanagements der WPD-Unternehmen.
III.Mitarbeitergeschäfte
§ 33b WpHG-E wenthält die künftigen Anforderungen an Mitarbeitergeschäfte, die durch
Art. 13 Abs. 2 MiFID sowie Art. 2, 3, 11 und
12 der Durchführungsrichtlinie vorgegeben
sind.
Beitrag
Bislang orientierten sich die diesbezüglichen
Tätigkeiten der Compliance-Organisation an
den Mitarbeiterleitsätzen der BaFin aus dem
Jahre 200012, die die Grundlage für die institutsspezifischen Mitarbeiterleitsätze der einzelnen Häuser bildete.
1. Definition Mitarbeiter
Die Definition der Mitarbeiter in § 33b Abs. 1
WpHG-E scheint auf den ersten Blick mit der
ursprünglichen Definition der Mitarbeiterleitsätze übereinzustimmen. Erst bei genauerer
Durchsicht fällt auf, dass der neue § 33b WpHGE keinerlei Unterteilung in „Mitarbeiter“ und
„Mitarbeiter mit besonderen Funktionen“ vorsieht, sondern allein auf die Beteiligung der
Mitarbeiter „bei der Erbringung der Wertpapierdienstleistung“13 abstellt. Da zudem nicht
mehr darauf abgestellt wird, dass Mitarbeiter „regelmäßigen Zugang“ zu vertraulichen
Kunden- oder Insiderinformationen haben14,
sondern grundsätzlich alle Mitarbeiter betroffen sind, deren Tätigkeit Anlass zu Interessenkonflikten geben könnte oder die „Zugang“ zu
Insiderinformationen oder Kundeninformationen haben15, führt die MiFID unweigerlich
zur Vergrößerung des Kreises der bisherigen
Mitarbeiter mit besonderen Funktionen, die
besonderen Vorschriften unterliegen. Nur der
Vollständigkeit halber sei allerdings erwähnt,
dass auch Mitarbeiter, die nicht an der Erbringung einer Wertpapierdienstleistung beteiligt
sind, bislang aber zum Kreis der Mitarbeiter mit
besonderen Funktionen zählten (z.B. aus der
Kreditabteilung), auch weiterhin besonders zu
überwachen sind16.
Die Ausdehnung der Vorschriften auf Mitarbeiter, die im Rahmen von Auslagerungsverträgen unmittelbar an Dienstleistungen des
WPD-Unternehmens beteiligt sind17, sowie auf
vertraglich gebundene Vermittler18 sollte hingegen in der Praxis insoweit unkritisch sein, als
die Pflichten aus § 33b WpHG-E vertraglich auf
die jeweiligen Unternehmen verlagert werden
können und dem WPD-Unternehmen lediglich
auf Verlangen nachzuweisen sind19.
2. Definition Mitarbeitergeschäfte
Die Vorschriften des § 33b WpHG-E erfassen
grundsätzlich alle Geschäfte „mit einem Finanzinstrument“20. Zudem muss der Mitarbeiter für
eigene Rechnung oder für Rechnung ihm nahestehender Dritter (§ 15a Abs. 3 WpHG), minderjähriger Stiefkinder oder Personen, an deren
Geschäftserfolg der Mitarbeiter ein zumindest
mittelbares wesentliches Interesse hat (nicht
Gebühr/Provision) oder außerhalb des ihm
zugewiesenen Aufgabenbereichs für eigene
oder fremde Rechnung handeln21.
Ausgenommen sind unverändert Mitarbeitergeschäfte im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung sowie Geschäfte mit Anteilen an
Investmentvermögen (Fonds)22, unverständlicherweise jedoch nicht mehr Geschäfte in
staatlichen Schuldverschreibungen oder vertraglich vereinbarte Ansparpläne, die sich auf
andere Finanzinstrumente als auf Anteile an
Investmentvermögen beziehen23.
» Die MiFID führt
unweigerlich zur
Vergrößerung des
Kreises der bisherigen Mitarbeiter mit
besonderen Funktionen, die besonderen Vorschriften
unterliegen.
«
3. Organisatorische Anforderungen im
Hinblick auf Mitarbeitergeschäfte
Gemäß § 33b Abs. 3 WpHG-E sind WPD-Unternehmen verpflichtet, angemessene Mittel und
Verfahren einzusetzen, die verhindern, dass
Mitarbeiter Geschäfte tätigen, welche gegen
das Insiderverbot oder Bestimmungen des
6. Abschnitts des WpHG24 verstoßen, Compliance-relevante Informationen ausnutzen25
oder die entsprechenden Restriktionen für
Finanzanalysten26 umgehen. Gleichermaßen
ist zu verhindern, dass Mitarbeiter einen Anderen (Dritten) zu derartigen Geschäften verleiten
oder diesem solche Geschäfte empfehlen27.
Das WPD-Unternehmen hat insbesondere
sicherzustellen, dass es von jedem unter die
Regelungen des § 33b WpHG-E fallenden
Mitarbeitergeschäft unverzüglich Kenntnis
erlangt28 und hat diese Mitarbeitergeschäfte
sowie alle hierzu erteilten Erlaubnisse und Verbote zu dokumentieren29. Die Vorgehensweise
bezüglich der Kenntniserlangung von Mitarbeitergeschäften sowie die erforderliche Form der
Dokumentation der Geschäfte werden nicht
näher geregelt.
Die vorgenannten organisatorischen Anforderungen dürften die WPD-Unternehmen
in Deutschland nicht vor größere Schwierigkeiten stellen, da sie größtenteils schon vorhanden sind. Bereits heute haben Mitarbeiter
mit besonderen Funktionen ihre Wertpapiergeschäfte zu melden, soweit sie nicht ohnehin auf
12
Bekanntmachung des BaWe und BaKred über
Anforderungen an Verhaltensregeln für Mitarbeiter der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute in Bezug auf Mitarbeitergeschäfte vom 07.06.2000.
13
§ 33b Abs. 1 Ziffer 3 WpHG-E.
14
So Definition in Ziffer IV der Mitarbeiterleitsätze
der BaFin vom 07.06.2000.
15
§ 33b Abs. 3 Satz 1 WpHG-E.
16
Diese Notwendigkeit ergibt sich unmittelbar aus
den Regelungen der §§ 12 – 14 WpHG.
17
§ 33b Abs. 1 Nr. 4 WpHG-E.
18
§ 33b Abs. 1 Nr. 4 WpHG-E, zum Begriff vgl. Definition in Art. 4 Abs. 1 Ziffer 25 MiFID.
19
20
Bislang: Geschäfte in Wertpapieren und Derivaten, Ziffer II Mitarbeiterleitsätze, neue Definition ist weiter.
21
§ 33b Abs. 2 WpHG-E.
22
Bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des
§ 33b Abs. 7 Ziffer 1 und 2 WpHG-E.
23
So noch ausdrücklich Mitarbeiterleitsätze der
BaFin, Ziffer II Abs. 3.
24
§§ 31 – 37a WpHG, Verhaltens-, Organisations-,
Transparenzpflichten.
25
§ 33b Abs. 2 Nr. 1 b).
26
§ 33b Abs. 5 WpHG-E.
27
§ 33b Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3.
28
29
29
Beitrag
» Künftig beste-
hen vor allem dezidierte Organisationspflichten für
WPD-Unternehmen, die Finanz
analysen erstellen
oder verbreiten.
«
30
Abschn. B Ziffer II Nr. 1 b)aa) Mitarbeiterleitsätze.
31
Abschn. A Ziffer V der Mitarbeiterleitsätze der
BaFin vom 06.07.2000.
32
Gleiches gilt übrigens auch für nicht in den Gesetzesstand übertragene Regelungen der geltenden Compliance-Richtlinie (Richtlinie des
BaWe zur Konkretisierung der Organisationspflichten gem. § 33 Abs. 1 WpHG vom 25.10.1999
sowie Begleitschreiben vom 01.11.1999).
33
Vergl. § 34b WpHG i.V.m. FinANV.
34
§33b Abs. 5 WpHG-E.
35
Vgl. hierzu Spezialbeitrag in diesem Heft (S. 32 ff.).
36
§ 5a FinAnV neu ( in der Fassung durch die Erste
VO zur Änderung der FinAnV geänderten Fassung).
37
§ 5a Abs. 1 FinAnV-E.
38
§ 5a Abs. 2 FinAnV-E.
39
So bislang § 34 Abs. 3 WpHG, vgl. auch Entwurf
der Begründung zur Änderungsverordnung
FinAnV.
40
§ 5a Abs. 1 Satz 1 FinAnV-E.
41
§ 33 Abs. 1 Nr. 4 WpHG-E.
30
Mitarbeiterdepots des eigenen Instituts vorgenommen werden und damit automatisch den
hausinternen Kontrollen unterliegen. Das sog.
„Zweitschriftverfahren“ (Übersendung von
Kopien der Wertpapierabrechnung eines Mitarbeitergeschäfts auf einem Depot eines Drittinstituts30) hat sich ebenso etabliert wie die
Einholung von Vollständigkeitserklärungen
bezüglich der gemeldeten Geschäfte von
den Mitarbeitern, die keine Übersendung von
Zweitschriften vornehmen.
Diese Verfahren sollten auch den Ansprüchen
des neuen § 33b WpHG-E gerecht werden
können. Allerdings ist die durch die Ausweitung
des Mitarbeiterkreises bedingte Mehrarbeit
bezüglich der Einpflegung der Informationen
aus den Zweitschriften in die Überwachungsund Kontroll-Datenbanken der WPD-Unternehmen als durchaus erheblich einzustufen.
Zudem bleibt anzumerken, dass die Effizienz
sämtlicher Überwachungssysteme unverändert von der Ehrlichkeit der einzelnen Mitarbeiter abhängt, die entsprechende Drittdepots sowie die darüber getätigten Geschäfte
erst einmal aktiv anzeigen müssen.
Offen bleibt, wie bezüglich solcher Vorschriften
zu verfahren ist, die aufgrund der Mitarbei
terleitsätze der BaFin Eingang in die entsprechenden Unternehmensvorschriften und
Compliance-Konzepte gefunden haben, die
sich aber nicht mehr in den neuen gesetzlichen Regelungen wiederfinden (etwa die
Regelung zu Geschäften im Rahmen der wirtschaftlichen Verhältnisse des Mitarbeiters31).
Bislang ist nicht geklärt, ob die Mitarbeiterleitsätze der BaFin jedenfalls in Bezug auf solche
Punkte Bestand haben werden oder ob sie
in ihrer Gesamtheit aufgehoben werden. Da
die Regelungen der BaFin eine deutlich größere Detailtiefe haben als die neue gesetzliche Regelung, erscheint ein (Teil-)Fortbestand
oder eine angepasste neue Version derselben
als konkrete „Rechtsgrundlage“ für die in den
Instituten geschaffenen Kontroll-Maßnahmen
eine überdenkenswerte Option32.
Neben den bereits angesprochenen Besonderheiten bei den Organisationsmaßnahmen
im Hinblick auf Mitarbeitergeschäfte34 und im
Interessenkonfliktsmanagement35 bestehen
künftig vor allem dezidierte Organisations
pflichten für WPD-Unternehmen, die Finanzanalysen erstellen oder verbreiten36. Der Entwurf des neuen § 5a FinAnV stellt diesbezüglich
klare Vorgaben auf, die im Wesentlichen der
Vermeidung von Interessenkonflikten dienen
sollen. Die nunmehr ausdrücklich geforderten Maßnahmen wie Kontrolle des Informationsaustauschs, Unabhängigkeit der Vergütung
von Analysten, Verhinderung der unsachgemäßen Einflussnahme etc.37 dürften jedoch
ebenfalls in den meisten WPD-Unternehmen,
die Finanzanalysen erstellen oder verbreiten,
bereits vorhanden sein. Gleiches gilt für die
Nichtannahme von Zuwendungen sowie für
das Verbot des Versprechens von günstigem
Research und der Weitergabe von Entwürfen
einer noch nicht veröffentlichten Finanzanalyse, die bereits einen Zielkurs oder eine Empfehlung enthalten38.
Hinzuweisen ist auf zwei etwas versteckte
Besonderheiten: Zum einen werden durch
den Verweis auf Finanzinstrumente i.S. von § 2
Abs. 2 b) WpHG Finanzanalysen unabhängig
davon erfasst, ob das Finanzinstrument börsengehandelt ist oder nicht 39, zum anderen
sind die organisatorischen Voraussetzungen
des § 5a FinAnV-E bereits dann zu erfüllen,
wenn die Finanzanalyse nur an Kunden weitergegeben wird40. Das (in § 34b WpHG noch
geforderte) Kriterium des „einem unbestimmten Personenkreis zugänglich machen“ ist ausdrücklich nicht Voraussetzung für die Eröffnung
des Anwendungsbereichs.
V.Beschwerdemanagement
IV.Finanzanalyse
WPD-Unternehmen sind künftig verpflichtet, „wirksame und transparente Verfahren für
eine angemessene und unverzügliche Bearbeitung von Beschwerden durch Privatkunden vorzuhalten und jede Beschwerde sowie
die zu ihrer Abhilfe getroffenen Maßnahmen
zu dokumentieren41.
Die in der MiFID enthaltenen Regelungen zur
Finanzanalyse sind in Deutschland im Wesentlichen bereits vorhanden33.
Obgleich diese ausdrückliche Anforderung an
das Beschwerdemanagement der Institute bislang nicht gesetzlich geregelt wurde, bleibt die
Beitrag
Ausgestaltung des Beschwerdemanagements
den Instituten weitestgehend selber überlassen. Die Verordnung zur Konkretisierung der
Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen enthält diesbezüglich keine Vorgaben. Entscheidend dürfte somit sein, dass es
überhaupt ein entsprechend „formalisiertes“
Beschwerdemanagement gibt und dass die eingegangenen Beschwerden sowie ihre Abhilfe
zukünftig ausreichend dokumentiert werden.
Vor allem die Nachprüfbarkeit des angemessenen Beschwerdemanagements dürfte für
die BaFin von Bedeutung sein, allerdings sollten die WPD-Unternehmen ein solches im
eigenen Interesse bereits aus Beweisgründen
implementiert haben. Mangels anderweitiger
Konkretisierung des Begriffs „unverzüglich“
dürfte hier wohl das bekannte „ohne schuldhaftes Zögern“ gemeint sein, wobei aber den
normalen Geschäftsabläufen eines WPD-Unternehmens Rechnung zu tragen ist.
Wesentliche Neuerungen für das Alltagsgeschäft der Compliance-Organisation ergeben
sich jedoch nicht unmittelbar aus den organisatorischen Regelungen zur Compliance-Funktion oder den Mitarbeitergeschäften, sondern
vielmehr mittelbar aus den umfassenden Änderungen des gesamten Wertpapiergeschäfts.
VI.Fazit
Die zeitliche Dimension der aus der Umsetzung
der MiFID resultierenden Kontrollmaßnahmen
dürfte hingegen nicht nur aufgrund der Ausweitung des zu überwachenden Mitarbeiterkreises erheblich sein und Auswirkungen auf
die personelle Ausstattung der ComplianceOrganisation der Wertpapierunternehmen in
Deutschland haben. £
Zunächst bleibt festzuhalten, dass die gesetz
liche Verankerung der Compliance-Funk
tion grundsätzlich zu begrüßen ist und auch
dem eigenen Verständnis der bereits bestehenden Compliance-Organisationen in deutschen
WPD-Unternehmen entspricht.
AR_25_BP_210x145_RZ:AR_BP_210x95_RZ
24.04.2007
Da die Compliance-Funktion die Einhaltung der
Pflichten aus der MiFID überwachen und prüfen
und die zur Behebung etwaiger Defizite unternommenen Schritte bewerten muss, sind diese
neuen Pflichten ebenso genau zu verfolgen
wie die sich unmittelbar für die ComplianceFunktion aus der MiFID ergebenden Aufgaben
(Interessenkonfliktsmanagement, Mitarbeiterleitsätze etc.). Hierin dürfte allerdings auch die
wesentliche Herausforderung für die Compliance-Organisationen in Deutschland liegen, da
die eigentlichen „Compliance-Regelungen“ der
MiFID, wie dargestellt, in weiten Teilen bereits
vorhanden sein sollten.
10:35 Uhr
Praxistipps:
• Zur Sicherstellung der ordnungsgemäßen Erfüllung
der Pflichten der Compliance-Funktion, die insbesondere die Kontrolle und
Prüfung der zur Einhaltung der Pflichten aus
der MiFID aufgestellten
Grundsätze und Verfahren
umfasst, sollte der Compliance-Bereich bereits frühzeitig in das MiFID-Projekt
eines jeden WPD-Unternehmens eingebunden
werden.
• Da die Organisationspflichten aus § 33 Abs. 1
Satz 2 Nr. 1 WpHG-E unter
dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz stehen,
empfiehlt es sich, zunächst
eine Bestandsanalyse vorzunehmen, um auf deren
Basis die eventuelle Erforderlichkeit der Implementierung weiterer Verfahren und Kontrollmaßnahmen zu bewerten.
Seite 1
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31
Beitrag
Vorstand
Kredit
Konto
Anlage
Recht
Handel
Controlling
Revision
Effizienter Umgang mit Interessen
konflikten
Proaktives Interessenkonfliktmanagement im Lichte der MiFID.
Autoren:
Hartmut Renz,
Leiter Compliance
bei der Helaba Landesbank
Hessen-Thüringen.
Karsten Stahlke,
Compliance Officer
bei der Helaba Landesbank
Hessen-Thüringen.
» Grundsätzlich
bleibt festzuhalten,
dass ein Interessenkonflikt nicht zwingend als Fehlverhalten einer Person oder
eines Instituts zu
interpretieren ist.
«
I. Einleitung
w Interessenkonflikte existieren nicht erst
seit der MiFID. Ihre normative Behandlung ist
integraler Bestandteil des Kapitalmarktrechts
in Deutschland. Die kommenden Aufgaben,
die aus den EU-Vorgaben zur MiFID resultieren, werden die Interessenkonflikte und das
Interessenkonfliktmanagement neu definieren
und regulieren. Proaktives Interessenkonfliktmanagement wird stärker in den Vordergrund
rücken. Der Umgang mit einer Policy und die
Offenlegung von Interessenkonflikten sind in
erster Linie aus dem anglo-amerikanischen
Rechtskreis bekannt. Zukünftig besteht die
Pflicht, detailliert Auskunft über Interessenkonflikte zu geben, sogar gegenüber potenziellen Kunden. Wie kann nun damit ein Kreditinstitut effizient umgehen?
II.Interessenkonflikte und die
aktuelle Rechtslage
Interessenkonflikte können entstehen, wenn
die Mitglieder einer Organisation/Gemeinschaft private oder persönliche Interessen
haben, die die unparteiische und objektive
Ausübung ihrer Pflichten beeinträchtigen oder
diesen Anschein erwecken können. Private
oder persönliche Interessen umfassen jeden
möglichen Vorteil für sie selbst, ihre Familien,
sonstige Verwandte oder ihren Freundes- und
Bekanntenkreis.
Eine einheitliche Regelung zu Interessenkonflikten bei Wertpapierdienstleistungsunternehmen gab bzw. gibt es bislang nicht. Vielmehr existieren eine Reihe von Regelungen,
die Interessenkonflikte aus den unterschiedlichsten Perspektiven beleuchten.
Allgemein gilt, dass es sich bei Interessenkonflikten um private oder persönliche Interessen handelt, die eine faire und sachgerechte
32
Wahrnehmung beeinträchtigen können. Dabei
sind eigene oder gegenläufige Interessen allgegenwärtig. Interessenkonflikte entstehen somit
immer dann, wenn diese Verknüpfungen nicht
eindeutig geregelt sind.
In der Finanzdienstleistungsbranche ist der
Umgang mit Interessenkonflikten schon länger
geregelt. Hier besitzt der Umgang mit Insi
derwissen eine große Bedeutung. Aber auch
die Erstellung und Verbreitung von Finanz
analysen ist durch die Marktmissbrauchs
richtlinie der EU neu reglementiert und
unter dem Einfluss von Interessenkonflikten
beleuchtet worden. Im Rahmen der EU-Richtlinie über die Märkte von Finanzinstrumenten (MiFID) ergeben sich nun für die Wertpapierdienstleistungsunternehmen
neue
und weiterreichende Anforderungen zum
Interessenkonfliktmanagement.
Grundsätzlich bleibt jedoch festzuhalten, dass
ein Interessenkonflikt nicht zwingend als Fehlverhalten einer Person oder eines Instituts zu
interpretieren ist. Dennoch ist es ratsam, Interessenkonflikte zu vermeiden und/oder diese
proaktiv der Öffentlichkeit transparent zu
machen.
Anhand der folgenden Übersicht lassen sich
die unterschiedlichen Ursprünge von Interessenkonflikten verdeutlichen:
1. Zivilrechtliche Aspekte
Das BGB kennt seit 1896 das Insich-Geschäft
gem. § 181 BGB:
„Ein Vertreter kann, soweit nicht ein anderes
ihm gestattet ist, im Namen des Vertretenen
mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter
eines Dritten ein Rechtsgeschäft nicht vornehmen, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht.“
IT
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BANKINGLOUNGE – Köln
w
Am 04. Juni fand die BANKINGLOUNGE
in Köln zum zweiten Mal bei unserem regionalen Sponsor, der ifb AG, statt und ein
weiteres Mal ist es unserem Referenten mittels eines spannenden Vortrages gelungen,
die Teilnehmer vom Blick auf das Treiben
rund um den Neumarkt und den Kölner
Dom abzuhalten.
Dr. Holger Wandt, Principal Advisor bei
Human Inference und Sprachwissenschaftler
mit 15 Jahren Erfahrung auf dem Gebiet der
Datenqualität, zeigte den Gästen an diesem
Abend nicht nur auf, wie schwierig es ist,
Datenqualität auf einem hohem Niveau zu
erreichen, er zeigte zudem auf, dass Datenqualität heute nicht nur das Thema einer
IT-Abteilung innerhalb von Banken ist. Der
Wert von Daten beschränkt sich heute nicht
alleinig auf einen auf Namen und Nachnamen reduzierten Datensatz, Datenqualität
hat zudem Auswirkungen auf CRM-, ERPoder BI-Projekte.
Basel II, erhöhte Compliance-Anforderungen und nicht zuletzt die rechtlichen
Anforderungen an Banken in Bezug auf
die Terrorismusbekämpfung fordern
eine erhöhte Sorgsamkeit im Umgang
mit dem Thema Datenqualität. Dass die
EDV maßgeblich dabei zu helfen vermag,
den menschlichen Irrtum bei der Dateneingabe und der Dublettenerkennung
einzuschränken, liegt auf der Hand. Die
Zielsetzung der Firma Human Inference
besteht darin, ihre Kunden bei diesem Vorhaben zu unterstützen.
BANKINGLOUNGE – Düsseldorf
Falsche Prognosen kosten Geld. Im Ernstfall viel Geld, wie uns Dr. Michael Gebauer,
Partner der gexid GmbH, am 05. Juni. in der
Börse Düsseldorf aufgezeigt hat. Eine Studie
in den USA hat dies deutlich gemacht. 0,19
– 0,22% kostet eine Fehlprognose pro Prozentpunkt, den ein Unternehmen zu hoch
oder zu niedrig in seiner Einschätzung
liegt. Bei einem Millionenprojekt können
so durchaus beträchtliche Summen vernichtet werden.
Und wie können Unternehmen die Prognosequalität erhöhen? Durch kollektive
Intelligenz schafft man in einem Unternehmen einen Markt, auf welchem die eigene
Einschätzung von Beteiligten wie in einer
Börse gehandelt werden, so erhöht sich die
Prognosequalität deutlich. In 15 von 16
Versuchen, ein Forecast zu einem Projekt
zu bilden, schlug die Herangehensweise
über Marktmechanismen die traditionellen
Methoden des Forecast.
Bekanntheitsgrad hat diese Methode der
Informationsmärkte durch Wahlprognosen
erlangt. Auch hier haben die Ergebnisse
aus einem „Handel“ mit Prognosen über
den Ausgang von Wahlen deutlich bessere
Ergebnisse ergeben als die aus tradierten
Wahlbeobachtungsfirmen wie z.B. infas.
einfach die Ansprache zu diesem bei
Banken immer noch sträflich vernachlässigten Thema ist.
Jeder von uns empfiehlt beinahe täglich:
Das tolle Restaurant von gestern Abend
den Kollegen, den netten Friseur vom
Wochenende der besten Freundin oder
den kompetenten Berater den engsten
Familienmitgliedern.
Der Markt, in welchem wir uns befinden,
zeichnet sich durch eine Besonderheit
aus: Der Markt ist verteilt. Und ohne eine
konkrete Vereinbarung mit dem Kunden
verpuffen gute Gespräche und daraus eventuell sogar formulierte Empfehlungen.
Dennoch scheint die Hürde, einen
bekannten und zufriedenen Kunden auf
eine Empfehlung anzusprechen, immer
noch höher zu sein, als jene, einen fremden Nichtkunden 10 Minuten vor der
Tagesschau zu belästigen. Da wird immer
noch viel Geld für Werbung (50% „rausgeschmissen“) und Direktmailings (bis zu 97%
„rausgeschmissen“) ausgegeben, obwohl
man weiß, dass es über Empfehlungen
Neukunden zum Nulltarif gibt.
Natürlich erhält man keine Empfehlung
wirklich gratis. Der Preis ist hoch: Ihr Produkt und Ihre Dienstleistung müssen auf
TOP-Niveau sein! Durchschnitt wird nicht
weiterempfohlen.
Mittlerweile nutzen bereits einige bedeutende Firmen diese Methode und binden so
viele „Wissensträger“ des Unternehmens in
die Prognose von Projekten mit ein.
BANKINGLOUNGE – Bremen
Neukundengewinnung ohne Kosten.
Und wie das geht, haben die Teilnehmer
der dritten BANKINGLOUNGE in Bremen
am 07. Juni live vom diesjährigen SilberPreisträger des Internationalen Deutschen
Trainings-Preises (BDVT), der Firma endlichempfehlungen, erfahren dürfen. Marcus
Neisen, Partner bei endlich empfehlungen,
machte in seinem Vortrag deutlich, wie
33
Beitrag
2. Anforderungen nach dem WpHG-Alt
a) Anforderungen nach den allgemeinen
Wohlverhaltenspflichten
Interessenkonflikte waren immer schon ein
integraler Bestandteil der Wohlverhaltensregelungen. So war bzw. ist ein Kreditinstitut
verpflichtet, sich zu bemühen, dass ein potenzieller Interessenkonflikt, der nicht durch sonstige Maßnahmen gelöst werden kann, nicht
die Ausführung von Aufträgen im Wertpapierkundengeschäft beeinflussen kann, § 31
Abs. 1 WpHG. Eine Sicherstellung, dass Interessenkonflikte ausgeschlossen sein müssen,
war nicht gefordert.
III.Interessenkonflikte unter den
Anforderungen der MiFID
Kreditinstitute haben organisatorische Vor
kehrungen zu treffen, dass bei der Erbringung der Wertpapierdienstleistung und Wertpapiernebendienstleistung Interessenkonflikte
zwischen dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen und seinen Kunden oder Interessenkonflikte zwischen verschiedenen Kunden
des Wertpapierdienstleistungsunternehmens
möglichst gering sind, § 33 Abs. 1 Nr. 2 WpHG.
Auch war eine Sicherstellung, dass Interessenkonflikte ausgeschlossen sein müssen, nicht
gefordert
Mit der MiFID werden die bestehenden Regelungen zur Behandlung von Interessenkonflikten nach dem WpHG, die auf Vermeidung
von Interessenkonflikten bzw. bei unvermeidlichen Konflikten einer Ausführung des Kundenauftrags unter gebotener Wahrung des
Kundeninteresses gerichtet sind, um die in
einer sog. Policy festgehaltenen schriftlichen
Verhaltensregeln erweitert.
Ein Verkaufsprospekt muss die Umstände in
Bezug auf den Treuhänder, die einen Interessenkonflikt begründen können, angeben.
Gleiches gilt auch für mit Interessenkonfliktpotenzial versehene Beziehungen, § 12 Abs. 3
VermVerkProspV.
d) Regelungen für Investment Research
Eine umfassende Beschreibung und Regelungen von Interessenkonflikten wurden
durch die letzte große Novellierung des
WpHG geschaffen. Das Feld der Finanzanalysten wurde in Punkto Interessenkonflikte umfassend und detailliert geregelt:
ß §
34b
WpHG
–
Finanzinstrumenten
Als Interessenkonfliktpotenzial werden insbesondere Beteiligungen an „gecoverten“
Unternehmen, Konsortialmitgliedschaften,
Designated-Sponsorship- oder Market-MakerMandate, Auftragsstudien oder auch die Erbringung von Investmentbankingdienstleistungen
gesehen.
b) Anforderungen nach den Organisationspflichten
c) Regelungen im Rahmen der Erstellung
von Verkaufsprospekten
34
ß § 5 FinAnV (Finanzanalyseverordnung)
ß BaFin-Schreiben vom 16.12.2003: Übernahme
von Reise- und Unterbringungskosten der
Wertpapieranalysten durch Emittenten im
Rahmen von Analystenkonferenzen und –Veranstaltungen (nach Auffassung BaFin sollen
Reisekosten selbst getragen werden)
Analyse
von
1. Anforderungen nach MiFID / FRUG
Damit in Zukunft die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen nicht durch Interessenkonflikte beeinträchtigt wird, hat die
MiFID die bisherigen Regelungen erweitert
und das Interessenkonfliktmanagement neu
normiert. Nun müssen Interessenkonflikte
offengelegt werden, sofern diese nicht durch
geeignete Maßnahmen verhindert werden
können.
Die MiFID greift die anglo-amerikanische Praxis
der „Conflict of Interest“-Policies auf und verpflichtet zu einer der gem. Art, Größe und
Komplexität des Geschäfts angemessenen
„Conflicts of Interest-Policy/Grundsätze zum
Umgang mit Interessenkonflikten“. Dabei sind
Interessenkonflikte:
ß institutsweit/konzernweit (nachvollziehbar) zu erheben,
ß schriftlich niederzulegen,
ß mit Maßnahmen zu unterlegen.
Beitrag
Diese Maßnahmen zum Interessenkonfliktmanagement sind
ß zu implementieren,
ß regelmäßig
zu
überwachen
fortzuschreiben.
und
Eine Offenlegungspflicht von Interessenkonflikten tritt nun als „ultima ratio“ zu den bisherigen Regelungen hinzu, falls die Wirksamkeit
der Maßnahmen zur Vermeidung eines spezifischen Interessenkonflikts nicht mit ausreichender Sicherheit gewährleistet ist.
Durch die Einführung eines „Conflicts of Inte
rest“-Policy Regimes kommt es zu wesentlichen Veränderungen im Umgang mit den
Interessenkonflikten. Die Compliance-Stellen
werden dabei als zentrales Steuerungselement
für Haftungsrisiken neu ausgerichtet und zielen
auf die Minimierung von Reputationsrisiken.
2. Aufbau einer „Conflicts of Interest“Policy
Eine Policy ist im Wesentlichen in vier Stufen
aufgebaut und dient als Grundlage für den
Umgang mit Interessenkonflikten.
ß Identifikation der Umstände von Interessenkonflikten (anhand von Interviews, internen Befragungen etc.; dabei ist zu beachten,
dass ein erhebliches Risiko zur Beeinträchtigung von Kundeninteressen vorhanden
sein muss).
ß Spezifizierung der Abläufe und Festlegung
der Maßnahmen zum Management der
Interessenkonflikten.
ß Offenlegung unvermeidbarer Interessenkonflikte (ultima ratio).
ß (Pro-)aktives Interessenkonflikt
management.
IV.Entwicklung eines
MiFID-konformen Interessenkonfliktmanagements
1. Stufe – Identifizieren von Interessenkonflikten
Gem. § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 WpHG-E und des
§ 14 Abs. 1 der WpDVerOV-E müssen die Interessenkonflikte identifiziert werden. Dabei muss
ein Interessenkonflikt im Zusammenhang mit
der Erbringung einer Wertpapierdienstleistung
oder einer Wertpapiernebendienstleistung auftreten. Des Weiteren muss es zu einem Nachteil
für den Kunden führen. Beides muss kumulativ
vorliegen. Ein alleiniger Vorteil der Bank genügt
für die Bejahung eines potenziellen Interessenkonfliktes nicht aus.
Bei der Identifizierung potenzieller Interessenkonflikte ist zu berücksichtigen, dass hier
der Konzern / die Gruppe / der Verbund als
Grundlage dient. Das bedeutet, dass Interessenkonflikte, die in Konzernen, Gruppen oder
Verbundstrukturen entstehen können, institutsübergreifend berücksichtigt werden müssen.
» Jedes Institut hat
organisatorische
Vorkehrungen zu
treffen, die verhindern, dass es zu
einer Beeinträchtigung des Kundeninteresses kommen kann.
«
Potenzielle Interessenkonflikte werden durch
den europäischen Gesetzgeber in Art. 21
MiFID-Durchführungs-RL genannt:
ß Vorteil oder Verlustvermeidung der Wertpapierfirma auf Kosten bzw. zum Nachteil
des Kunden.
ß Abweichende Interessen Kunde – Wertpapierfirma am Ergebnis einer Dienstleistung
oder eines erbrachten Geschäfts.
ß Bevorzugung anderer Kunden.
ß Wertpapierfirma ist im Wettbewerb mit
Kunden.
ß Von Dritten gewährte Anreize zusätzlich zu
Vergütung/Provision (Inducements).
Hieraus lassen sich gezielt Fragen entwickeln,
die zur Identifizierung solcher Interessenkonflikte dienen können.
2. Stufe – Maßnahmen zum Konflikt
management
Jedes Institut hat organisatorische Vorkehrungen zu treffen, die verhindern, dass es zu
einer Beeinträchtigung des Kundeninteresses kommen kann, § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 des
WpHG-E, § 14 Abs. 2 WpDVerOV. § 33 Abs. 3
sieht für die Identifizierung von Maßnahmen
zum Interessenkonfliktmanagement Mindestvorgaben vor.
Organisatorischen
dabei sein:
Vorkehrungen
können
ß Die Implementierung von Chinese Walls /
Informationsbarrieren,
35
Beitrag
» Die Compliance-
Stellen sind dabei
durch ihr proaktives Interessenkonfliktmanagement gefordert.
«
ß eine getrennte Überwachung von relevanten Personen,
ß die Abschaffung von Entlohnung auf Basis
der Erträge von anderen Personen, woraus
Interessenkonflikte entstehen könnten,
ß eine Begrenzung oder Vermeidung von
unangebrachter Einflussnahme,
ß die Vermeidung oder Kontrolle von gleichzeitiger oder eng folgender Erbringung
von verschiedenen Wertpapierdienstleistungen oder Nebendienstleistungen durch
eine Person.
hinreichend beherrschbar sind. Jedes Institut wird sich die Frage stellen müssen, ob es
seine eigenen Interessenkonflikte durch geeignete organisatorische Maßnahmen zu beherrschen in der Lage ist. Die Compliance-Stellen
sind dabei durch ihr proaktives Interessenkonfliktmanagement gefordert.
Weitere alternative und zusätzliche Abläufe
und Maßnahmen sind dabei selbstverständlich möglich.
Dabei wird die Information über die „Conflicts
of Interest“-Policy nach Kundengruppen differenziert zu übermitteln sein. Relevant ist
somit die Zuordnung des Kunden als Kleinanleger oder professioneller Kunde.
3. Stufe – Offenlegung der nicht kontrollierbaren Interessenkonflikte
Dem Kunden müssen Informationen zu Interessenkonflikten in zusammengefasster Form
(auf Nachfrage auch in Einzelheiten) zur Verfügung gestellt werden, gem. § 5 Abs. 3 Nr. 1h
und Nr. 1i WpDVerOV.
Des Weiteren wird dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Offenlegung von
Interessenkonflikten zur Pflicht gemacht. Die
Information erfolgt in allgemeiner Art vor der
Durchführung von Geschäften mit Kunden. Der
Kunde muss seine Entscheidung zur Durchführung eines Geschäfts auf informierter Grundlage treffen können.
Dabei stellt sich die Frage, ob sich die zusätzliche detaillierte Information nur auf das einzelne
Geschäft bezieht oder hier vielmehr die gesamten Interessenkonflikte offengelegt werden
müssen. Es spricht vieles dafür, dass hier nur die
Offenlegung des speziellen Interessenkonflikts
gemeint sein kann. Zum einen käme es andernfalls zu einer unverhältnismäßigen Informationsflut dem Kunden gegenüber. Im Übrigen soll der
Kunde ein konkretes Geschäft ohne den Einfluss
von Interessenkonflikten abschließen können.
In der konkreten Situation interessieren den
Kunden somit nur die mit seinem beabsichtigten Geschäft in unmittelbarem Zusammenhang
stehenden Interessenkonflikte.
Grundsätzlich bedarf es einer Offenlegung
von Art und Ursache der Interessenkonflikte,
die durch organisatorische Maßnahmen nicht
36
Ferner besteht die Anforderung, dass die Information, die dem Kunden zugänglich zu machen
ist, in einem sog. durable medium, d.h. i.d.R.
schriftlich erfolgen muss.
Das Interessenkonfliktmanagement unterliegt
der Aufzeichnungspflicht. D.h. Wertpapierfirmen müssen aufgetretene oder möglicherweise noch eintretende Interessenkonflikte
für mind. 5 Jahre aufzeichnen.
4. Stufe – Praktische Maßnahmen zum
Interessenkonfliktmanagement
Erhebliche Interessenkonflikte müssen aufgezeichnet werden, gem. § 15 Abs. 5 WpDVerOV.
Über die Aufzeichnung von den erheblichen
Interessenkonflikten hinaus kann durch ein
aktives Interessenkonfliktmanagement eine
mögliche Offenlegung vermieden werden.
Dazu zählen insbesondere die Errichtung von
Chinese Walls, Informationsbarrieren, phy
sischen Barrieren und/oder die Abgrenzung
und Sicherung von Dokumenten.
Ein weiterer Ansatz zum proaktiven Interessenkonfliktmanagement wäre die Etablierung eines
zentralen Interessenkonflikt-ManagementKomitees, das aus unterschiedlichen Organisationseinheiten zusammengesetzt ist (und möglicherweise zu festen Terminen zusammentritt).
Zu denken wäre dabei auch an einen Prozess,
der dem Genehmigungsprozess von neuen
Produkten im Rahmen der MaRisk entspricht.
Neu auftretende Interessenkonflikte und/oder
Inducements sind dabei freizugeben, dem Interessenkonfliktmanagement zuzuführen oder zu
veröffentlichen.
Beitrag
Durch den „Control Room“ als zentraler Informationsstelle für Interessenkonflikte kann die
Entstehung von Interessenkonflikten effizient
überwacht werden. Dieser Prozess unterstützt
auch die einzelnen Geschäftsbereiche darin,
Interessenkonflikte zu identifizieren und zentral zu managen.
Auch könnten solche Konflikte durch ein „PreClearing“ von Interessenkonflikten im Vorfeld
von Transaktionen aufgelöst und auf eine Veröffentlichung verzichtet werden.
Über die genannten Maßnahmen hinaus ist
die Einrichtung eines Interessenkonfliktregisters unverzichtbar, da ein aktives Management
die Kenntnis der einzelnen Interessenkonflikte
umfasst.
Als letztes Mittel steht noch die teilweise oder
völlige Untersagung der Transaktion zur Verfügung. Dies kann jedoch nur das letzte Mittel sein,
da der Hauptzweck im Rahmen eines effizienten
Interessenkonfliktmanagements die Ermöglichung von Transaktionen und die Erschließung
neuer Geschäftsfelder sein sollte.
V.Chaperoning
Eine weitere, aus den USA stammende Möglichkeit zur Kontrolle des Informationsaustauschs ist das sog. Chaperoning (engl.: to
chaperon – begleiten). Es meint die Begleitung von bestimmten Gesprächen zwischen
z.B. Research und Investment-Banking-Mitarbeitern durch Compliance.
Im Rahmen des Global Research Analyst Settlement, Addendum A (Section I.10) der SEC
ist dieses Procedere für viele große Invest-
mentbanken verpflichtend. Unterschiedliche
Lösungsansätze sind dabei z.B.:
ß Chaperoning bei allen Gesprächen.
ß nur Chaperoning bei Diskussion spezifischer Reports und nicht des generellen
Marktumfelds.
ß Kommunikation ausschließlich per E-Mail
mit Kopie an Compliance.
ß Detaillierte Regeln bis zur Absprache von
Gesprächsterminen über Telefon.
Diese Art der Informationsaufbereitung kann
wesentlich zur Verbesserung des Interessenkonfliktmanagements führen.
VI. Aktuelle Änderung nach
dem neuen BGH-Urteil zu
Inducements
Interessenkonflikte und der Umgang mit
diesen ist ein laufender Prozess, der nicht erst
durch die MiFID in Gang gekommen ist. Das
zeigt auch die aktuelle BGH-Entscheidung zum
Thema Inducements1.
Tenor des Urteils ist, dass bei einem Beratungsgeschäft die Rückvergütung künftig offengelegt bzw. transparent gemacht werden
muss. Ausgenommen ist der beratungsfreie
Vertrieb.
Als Ergebnis wird festgehalten, dass der
Umgang mit Interessenkonflikten nur eine Vorwegnahme der MiFID-Umsetzung im Zusammenhang mit Interessenkonflikten und Inducements bedeutet. Durch das BGH-Urteil haben
viele Institute die MiFID-Anforderungen in
ihren Umsetzungsprojekten priorisiert und
frühzeitig umgesetzt. £
Praxistipps:
• Als Grundsatz gilt, dass Interessenkonflikte zu vermeiden sind.
• Beim in Deutschland vorherrschenden Universalbankensystem ist das Management von Interessenkonflikten wesentlicher Bestandsteil der zentralen Steuerung
von Haftungsrisiken.
• Hierbei stehen im Vordergrund: 1. Die Wahrung des Kundeninteresses.
2. Proaktives Management von Interessenkonflikten. 3. Offenlegung von Interessenkonflikten. 4. Vermeidung eines Reputationsschadens.
1
BGH-Urteil v. 19.12.2006, veröffentlicht am
05.03.2007 – XI ZR 56/05, dazu Ellenberger, BP
2007 S. 190.
37
Beitrag
Vorstand
Kredit
Konto
Anlage
Recht
Handel
Controlling
Revision
Best Execution nach der MiFID –
Bestmögliche Ausführung von
Kundenaufträgen
Die Regelungen des neuen § 33a WpHG-E sind Eckpfeiler der
MiFID-Umsetzung.
Autor:
Frank Michael Bauer, RA,
LL.M.oec., Syndikus in der
Rechtsabteilung der
Kreissparkasse Köln1.
1
Der Beitrag gibt ausschließlich die persönliche
Auffassung des Autors wieder.
2
Die Umsetzung der MiFID-Regeln in nationales
Recht wird in Deutschland durch das Finanzmarkt-Richtlinien-Umsetzungsgesetz (FRUG,
BT-Drucks. 16/4028 und 16/4037, BR-Drucks.
833/06) vollzogen. Der Gesetzgebungsprozess
ist noch nicht abgeschlossen. Nach Beschlussempfehlung des Bundestags vom 28.03.2007
soll das FRUG voraussichtlich im Mai 2007 in
Kraft treten.
3
Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente
(Markets in Financial Instruments Directive – MiFID) 2004/39/EG, ABl. EG L 145 vom
30.04.2004, 1 ff.
4
Diese fachlichen Voraussetzungen sind im bestmöglichen Interesse der Kunden einzusetzen,
vgl. etwa Schwark, in: Schwark, Kapitalmarktsrechtskommentar, 2004, § 31 WpHG Rdn. 4; s.
auch: Lenenbach, Kapitalmarkt- und Börsenrecht, 2002, Rdn. 10.96 ff.; Siller, Kapitalmarktrecht, 2006, 49; Salomon, BP 2006 S. 472, 476 ,
Kumpan/Hellgardt,DB 2006 S. 1714, 1717.
5
Vgl. hierzu bereits Salomon, BP 2006 S. 472, 476.
6
So auch die Gesetzesbegründung:„Die Pflicht zur
Erzielung des bestmöglichen Ergebnisses bedeutet
nicht, dass bei jedem einzelnen ausgeführten Kundenauftrag tatsächlich das bestmögliche Ergebnis
erzielt werden muss.“, Begründung des Regierungsentwurfs (Begründung RegE), BT-Drucks.
16/4028 vom 12.01.2007, S. 55.
7
Richtlinie 2006/73/EG vom 10.08.2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG (Durchführungsrichtlinie), ABl. EG L 141 vom 11.06.1993,
7 ff.
8
Vgl. Balzer, ZBB 2003 S. 177, 188.
38
I. Einleitung
w Wertpapierfirmen sind nach der Überschrift
des neuen § 33a WpHG-E2 verpflichtet, Kundenaufträge bestmöglich auszuführen (sog.
Best Execution).
Ihre Reichweite und ihr Umfang sind im Gesetzgebungsverfahren breit diskutiert worden. Vor
allem aber ist Best Execution der wohl am häufigsten missverstandene Teil der MiFID3. Eine
Bestandsaufnahme. Schon hier beginnen die
Missverständnisse: Denn Best Execution ist
im deutschen Wertpapiergeschäft nicht neu.
Bereits gegenwärtig sind Wertpapierdienstleister nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG gehalten, ihre
Dienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im
Interesse des Kunden zu erbringen4. Diese allgemeine Verhaltenspflicht wird – hinsichtlich
der bestmöglichen Auftragsausführung – mit
dem neuen § 33a WpHG-E lediglich konkre
tisiert5. Darüber hinaus werden detaillierte
inhaltliche und organisatorische Pflichten für
eine Auftragsausführung normiert.
Maßgeblich sind Wertpapierhäuser nach der
MiFID verpflichtet, grundsätzlich sicherzustellen, dass bei der Ausführung von Kundenaufträgen das bestmögliche Ergebnis erreicht
wird.
Hierzu soll die Wertpapierfirma Maßnahmen
ergreifen, um unter Berücksichtigung unterschiedlicher Faktoren wie Kursen und Kosten,
aber auch Schnelligkeit und Ausführungswahrscheinlichkeit die – grundsätzlich – beste Auftragsdurchführung zu gewährleisten. Wert-
papierfirmen sind unmissverständlich nicht
verpflichtet, das bestmögliche Ergebnis in
jedem Einzelfall zu erreichen6. Diesen Grundsätzen für die bestmögliche Ausführung von Aufträgen (Best-Execution-Grundsätzen) muss der
Kunde zustimmen. Er ist jedoch nicht verpflichtet, seine Order entsprechend dieser Grundsätze ausführen zu lassen. Er kann immer eine
abweichende Weisung erteilen. Eine solche –
spezielle – Weisung hat stets Vorrang vor den
– allgemeinen – Ausführungsgrundsätzen der
Wertpapierfirma.
II.Hintergrund
Die Verpflichtung eines Wertpapierhauses zur
bestmöglichen Ausführung von Kundenaufträgen darf nicht nur aus der nationalen Per
spektive betrachtet werden. Sie muss vielmehr in den gesamteuropäischen Kontext
der Fortentwicklung des Finanzbinnenmarkts
eingeordnet werden. So greift die MiFID als
Überarbeitung und Weiterentwicklung der
Wertpapierdienstleistungsrichtlinie von 19937
vor allem die auf europäischer Ebene gesehenen Regulierungsdefizite im Bereich des
Anlegerschutzes und der Handelstransparenzen auf. Insbesondere der Regelungsbereich der Best Execution ist dabei eine Reaktion auf die Aufsplitterung des Handels auf
verschiedene Handelsplätze (geregelte Märkte,
börsenähnliche Handelssysteme sowie die
Internalisierung von Kundenaufträgen)8. Ziel
der Vorgaben der Richtlinie ist es, einen ins
gesamt effizienten Markt zu gewährleisten:
Die Pflicht zur Weiterleitung der Aufträge an
den Ort mit dem besten Kurs soll dazu führen,
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die Ausrichtung der neuen Checklisten-Reihe: prägnante Darstellung
der Praxisthemen rund um RatingVerfahren werden ergänzt durch zahlreiche Checklisten für die interne und
externe Revision sowie gleichermaßen für Selbst-Tests der Fachbereiche
zur Prozessoptimierung respektiver
gezielter Prüfungsvorbereitung.
Ein in methodischen und prozessseitigen Prüfungsfragen sehr versierter Prüfungsleiter der Deutschen
Bundesbank beschreibt die regulatorischen Anforderungen der Bankenaufsicht sowie Auslegungsfragen bei
der Prüfung von Risikoklassifizierungsverfahren. Einen Schwerpunkt
bildet hierbei das wichtige Thema
Validierung, der Zusammenhang mit
Frühwarnverfahren sowie die Einbindung der Risikoklassifizierungsverfahren in die Gesamtbanksteuerung.
Darauf aufbauend erörtert ein im Bereich Kredit-/Ratingprozesse leitend
tätiger Kreditpraktiker die Implementierung von Ratingsystemen und
ihre Einbindung in die Kredit- und
Risikosteuerungsprozesse. Abschließend gibt ein Revisionsleiter eine
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sowie ergänzenden Funktionsprüfungen. Idealerweise war letztgenannter
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auf Basis aktueller Bundesbankprüfungen zahlreiche von der internen
Revision bislang vernachlässigte Prüfungsfelder aufzeigen und hiermit
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vermeiden helfen.
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Brockhausen – Beratung & Compliance GmbH, Düsseldorf; Tätigkeiten
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Beitrag
» Wertpapierfir-
men sind nicht verpflichtet, das bestmögliche Ergebnis
in jedem Einzelfall
zu erreichen.
«
9
Vgl. bereits Begründung zum Entwurf der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, KOM (2002),
625, III.4, 30, instruktiv hierzu: Balzer, ZBB 2003
S. 177, 188 m.w.N.
10
Vgl. Begründung RegE, a.a.O. (Fn. 6), 54 unter
Verweis auf Erwägungsgrund 70 der Durchführungsrichtlinie, ABl. EG L 241 vom 02.09.2006,
32.
11
Im Rahmen der Anhörung zur Best Execution
hat das Committee of European Securities Regulators (CESR) Fragen an die EU-Kommission
zur Reichweite des Anwendungsbereich der
Best Execution-Regeln gestellt. Danach ist die
Einbeziehung einzelner Instrumente, etwa OTCFinanzinstrumente – vgl. Erwägungsgrund 70
der Durchführungsrichtlinie – in die Regularien
noch offen, vgl. CESR, Press Release, 02.02.2007,
CESR/07-105.
12
Es handelt sich um Anteile an Sondervermögen
oder Investmentaktiengesellschaften und ausländischen Investmentvermögen, deren Vertrieb im Inland zulässig ist, vgl. Begründung
RegE, a.a.O. (Fn. 6), 55.
13
Begründung RegE, a.a.O. (Fn. 6), 55.
14
Vgl. detailliert Voß, BKR 2007 S. 45 ff., Volhard/
Wilkens, DB 2006 S. 2051 ff.
15
Vgl. etwa: Schriftliche Stellungnahme der Universität Augsburg – Prof. Möllers – zur öffentlichen Anhörung des RegE vom 20.02.2007, 6 f.
16
Voß, BKR 2007 S. 45, 49.
17
Vgl. Begründung RegE, a.a.O. (Fn. 6), 55.
18
Vgl. hierzu detailliert Voß, BKR 2007 S. 45, 54.
19
Begründung RegE, a.a.O. (Fn. 6), 54, vgl. auch
ZBB 2006 S. 397, 420.
20
Begründung RegE, a.a.O. (Fn. 6), 54, vgl. auch
ZBB 2006 S. 397, 420.
21
Vgl. Begründung RegE, a.a.O. (Fn. 6), 54 unter
Verweis auf Erwägungsgrund 70 Satz 3 und 4
der Durchführungsrichtlinie.
22 Vgl. Begründung RegE, a.a.O. (Fn. 6), 56.
23
Erwägungsgrund 68 Satz 4 der Durchführungsrichtlinie, ABl. EG L 241 vom 02.09.2006, 32.
40
dass die Marktliquidität rasch auf Kursunterschiede reagiert und an die wettbewerbsfähigsten Handelsplätze fließt9.
Die Best-Execution-Verpflichtung bezieht sich
grundsätzlich auf alle10 Finanzinstrumente
i.S. des Wertpapierhandelsgesetzes11.
Gesetzgeber hat zutreffend festgestellt, dass
die ausschließlich zessionsrechtlich übertragbaren Personengesellschaftsanteile mangels
Anwendbarkeit der Gutglaubensvorschriften
in ihrer Zirkulationsfähigkeit beschränkt
werden. Vor allem mangelt es ihnen aber aufgrund der zahlreichen praktischen und rechtlichen Umlaufhemmnisse an der freien Übertragbarkeit. Ein echter Sekundärhandel
in Anteilen findet also gegenwärtig nicht
statt. Ein solcher wäre jedoch Voraussetzung für ein reibungsloses Funktionieren der
Kapitalmärkte18.
2. Anwendung im Vertrieb von Publikumsfonds ?
3. Persönlicher Anwendungsbereich
(Adressaten & Geschäftstypen)
Nach dem gegenwärtigen Stand des Gesetzgebungsverfahrens ist die Ausgabe oder Rücknahme von Investmentfonds-Anteilen12 i.S.d.
§ 23 InvG über eine Depotbank von der BestExecution-Verpflichtung des neuen § 33a
WpHG-E ausgenommen. Ausweislich der
Gesetzesbegründung gehe die Regelung der
Preisermittlung nach § 36 InvG als Spezialregelung der Best-Execution-Verpflichtung vor13.
Jedes Wertpapierdienstleistungsunternehmen,
das Aufträge seiner Kunden für den Kauf oder
Verkauf von Finanzinstrumenten ausführt, ist
verpflichtet, eine Best Execution Policy aufzustellen, vgl. § 33a Abs. 1 Satz 1 Hs. 1 WpHGE. Diese Pflicht bezieht sich ausweislich der
Gesetzesbegründung19 auf jede Art der Aus
führung von Kundenaufträgen i.S.d. WpHG.
Damit unterliegen – wie die Gesetzesbegründung hervorhebt – etwa auch der Eigenhan
del und das Online-Banking den Vorgaben zur
bestmöglichen Auftragsausführung20. Auch im
Rahmen der Finanzportfolioverwaltung sind
die Vorgaben zur bestmöglichen Auftragsausführung entsprechend anzuwenden. Diese
grobe Kategorisierung verwundert zunächst,
da sich die Interessenlage des Kunden in den
genannten Geschäftstypen differenzierter darstellt als im Rahmen einer Anlageberatung. Hier
steht es aber im Ermessen der Unternehmen,
hinsichtlich der Ausführungsstandards zu differenzieren. Damit kann den unterschiedlichen
Rahmenbedingungen von etwa Eigenhandel,
Online-Banking und Finanzportfolioverwaltung Rechnung getragen werden21.
III.Inhaltliche Anforderungen
1. Sachlicher Anwendungsbereich
(Betroffene Finanzinstrumente)
Diese Feststellungen haben zu höchst kontroverser Diskussion schon im Gesetzgebungsverfahren selbst geführt14. Diese Diskussion dauert
an. So wird teilweise vertreten, dass der Erwerb
eines Fondsanteils über die Börse im Vergleich zu
Ausgabe und Rücknahme über die Kapitalanlagegesellschaft aus Kundensicht günstiger wäre.
Nach anderer Auffassung verstößt die Ausnahme
gegen die europarechtlichen Vorgaben15.
Dagegen ist anzuführen, dass der europäische
Gesetzgeber keine eindeutige Antwort darauf
gibt, ob Anteile an geschlossenen Fonds unter
das Regime der MiFID fallen. Insoweit nutzt
der deutsche Gesetzgeber in zulässiger Weise
seinen Gestaltungsspielraum16. Und in der Tat
sprechen die besonderen Mechanismen zum
Handel von Anteilen an Fonds gegen eine Einbeziehung im Rahmen einer Best-ExecutionBetrachung. Denn nach §§ 23 und 36 InvG
erfolgt die Preisfeststellung bei Fonds aufgrund
gesetzlicher Vorgaben ausschließlich durch die
Kapitalanlagegesellschaft bzw. Depotbank17.
Weiter mangelt es den als Kommanditbeteiligungen ausgestalteten Fondsanteilen an
der für die Handelbarkeit vorauszusetzenden
Vertretbarkeit und Zirkulationsfähigkeit. Der
Die Verpflichtung besteht auch dann, wenn
Wertpapierdienstleistungsunternehmen insgesamt oder Auftragsausführungen in insbesondere den genannten Bereichen ausschließlich
aufgrund von Kundenweisungen ausgeführt
werden sollen. Auch dann müssen Grundsätze
zur Auftragsausführung aufgestellt werden22.
Gleichwohl ist es ausdrücklich zulässig, wenn
die Wertpapierfirma Kundenaufträge nur auf
Basis von ausdrücklichen Weisungen vorsieht23.
Entsprechend der Grundintention der MiFID,
Beitrag
dem Kunden eine informierte Anlageentscheidung zu ermöglichen24, sind ihm in diesem Fall
nur Ausführungsplätze zur Wahl zu stellen und
er ist über die Qualität der Ausführungsplätze
zu informieren25.
4. Auftragsausführung durch Dritte
Leitet das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Auftragsausführung an einen Drit
ten weiter – etwa an Transaktionsbanken – , sind
nicht beide Unternehmen in gleicher Weise zur
bestmöglichen Ausführung verpflichtet. Die
Verantwortung für die Auftragsausführung liegt
in diesem Fall beim Dritten, vgl. § 31e WpHG-E.
Das beauftragende Unternehmen ist im
Rahmen seiner Verpflichtungen zur Best Execution lediglich verpflichtet, den Dritten
pflichtgemäß auszuwählen26. Bei Einschaltung von Dritten zur Auftragsausführung und
im Fall der Finanzportfolioverwaltung27 ist
an die Best Execution Policy des Unternehmens der reduzierte Anforderungsmaß
stab des § 33a Abs. 8 WpHG-E anzulegen.
5. Aufstellung der Ausführungsgrundsätze
Hierbei kann nach Gattungen von Finanzinstrumenten differenziert werden (Stufe 2),
bevor schließlich Handelsplätze ausgewählt
werden (Stufe 3).
a) Stufe I : Ermittlung & Gewichtung der
relevanten Kriterien
Die gesetzlich aufgeführten Regelbeispiele für
Kriterien sind:
ß Preise der Finanzinstrumente,
ß mit der Auftragsausführung verbundenen
Kosten,
ß Geschwindigkeit der Ausführung,
ß Wahrscheinlichkeit der Ausführung,
ß Abwicklung des Auftrags,
ß Umfang & Art des Auftrags
ß und ggf. sonstige relevante Aspekte, vgl.
§ 33a Abs. 2 WpHG-E.
Die Faktoren, die das Unternehmen für die
Gewichtung nach Maßgabe von § 33a Abs. 2
letzter Hs. WpGH-E heranziehen muss, sind:
ß
ß
ß
ß
Merkmale des Kunden.
Merkmale des Kundenauftrags.
Merkmale des Finanzinstruments.
Merkmale des Ausführungsplatzes.
a) Grundsätze
Die (inhaltlichen) Mindestanforderungen für
die Aufstellung der Ausführungsgrundsätze
werden maßgeblich in § 33 Abs. 2 WpHG-E
sowie ergänzend in den Absätzen 1 bis 5 § 33
WpHG-E i.V.m. § 12 WpDVerOV-E festgelegt.
Die Verantwortung für die Erstellung liegt
beim Wertpapierdienstleistungsunternehmen
selbst (soweit nicht Dritte beauftragt werden,
s.o.). Die Ermittlung und Gewichtung der relevanten Kriterien, Differenzierungen oder Gruppenbildungen stehen dabei im Ermessen der
Wertpapierdienstleistungsunternehmens28.
Wenn die Wertpapierfirma ihre Ausführungsgrundsätze festlegt, soll sie die „relative
Bedeutung“ der unten genannten Kriterien
bestimmen oder zumindest festlegen, wie sie
bei der Bestimmung der relativen Bedeutung
dieser Aspekte verfährt29.
Folglich muss das Unternehmen einen Aus
wahlprozess einleiten. Zunächst sind die in
§§ 33a Abs. 2 und 3 WpHG-E genannten Kriterien zu ermitteln und zu gewichten (Stufe 1).
Soweit Aufträge von Privatkunden ausgeführt werden, greift die Sonderregelung des
§ 33 Abs. 3 WpHG-E. Für diesen Fall müssen die
Ausführungsgrundsätze Vorkehrungen dafür
enthalten, dass sich das bestmögliche Ergebnis
am Gesamtentgelt orientiert. Das Gesamtentgelt
ist dabei der Preis des Finanzinstruments sowie
sämtliche mit der Auftragsausführung verbundenen Kosten, vgl. § 33a Abs. 3 Satz 2 WpHG- E30.
Zwar sind auch hier die genannten anderen
Kriterien zu berücksichtigen, bei ihrer Bewertung darf ihnen jedoch nur dann Vorrang eingeräumt werden, wenn sie dazu beitragen, das
bestmögliche Gesamtentgelt zu erreichen31.
b) Stufe II: Bildung von Gattungen von
Finanzinstrumenten
Die Wertpapierfirma kann bei der Gewichtung der relevanten Kriterien differenzieren.
Zunächst kann sie – im Rahmen ihres pflichtgemäßen Ermessens – nach Kundengruppen
unterscheiden (s.o. Stufe 1). Weiter kann sie
nach Gruppen (Gattungen) von Finanzins
trumenten unterscheiden, wie §§ 33a Abs. 5
24
Erwägungsgrund 45 der Durchführungsrichtlinie, ABl. EG L 241 vom 02.09.2006, 30.
25
Was auch durch den Hinweis auf allgemein zugängliche Informationen erfolgen kann, vgl. Begründung RegE, a.a.O. (Fn. 6), 56 f.
26
Vgl. Begründung RefEntwurf, ZBB 2006 S. 397,
420.
27
Soweit die Ausführung nicht im Unternehmen
selbst vorgenommen wird, vgl. Begründung
RegE, a.a.O. (Fn. 6), 59.
28
29
Erwägungsgrund 66 der Durchführungsrichtlinie, ABl. EG L 241, 32.
30
Hierzu zählen Gebühren und Entgelte des Ausführungsplatzes, Kosten für Clearing und Abwicklung und alle sonstigen Entgelte, die an bei
der Auftragsausführung beteiligte Dritte gezahlt
werden, vgl. § 12 Abs. 2 WpDVerOV-E.
31
Vgl. Erwägungsgrund 66 der Durchführungsrichtlinie, ABl. EG L 241, 32.
41
Beitrag
und Abs. 8 Nr. 2 WpHG-E zeigen. Mindestangaben haben die Ausführungsgrundsätze nur
insoweit zu enthalten, als in Bezug auf jede
Gattung von Finanzinstrumenten
ß Angaben zu den verschiedenen Ausführungsplätzen und
ß die ausschlaggebenden Faktoren für die
Auswahl eines Handelsplatzes
enthalten sein müssen, vgl. § 33a Abs. 5 Nr. 2
WpHG-E.
c) Stufe III: Auswahl des Handelsplatzes
Im Hinblick auf die gewichteten Kriterien hat
das Unternehmen – für die jeweilige Gattung
von Finanzinstrumenten – die unterschied
lichen Ausführungsplätze zu analysie
ren und auszuwählen. Ausführungsplätze
sind organisierte Märkte, multilaterale Handelssysteme, systematische Internalisieren,
Market-Maker und sonstige Liquiditätsgeber
sowie vergleichbare Unternehmen und Einrichtungen in Drittstaaten32.
Gerade angesichts der Fülle möglicher Ausführungsplätze ist auch hier der Ermessensspiel
raum des Unternehmens hervorzuheben: Nicht
alle verfügbaren Ausführungsplätze müssen
berücksichtigt werden. Ein Ausführungsplatz
kann auch für mehrere Gruppen angegeben
werden33. Auch der Direktbezug vom Emittenten kann aufgenommen werden.
32
Vgl. § 12 Abs. 1 WpDVerOV-E.
33
34
Vgl. Begründung RegE, a.a.O. (Fn. 6), 57 unter Bezugnahme auf Erwägungsgrund 66 der Durchführungsrichtlinie, ABl. EG L 241, 32.
35
Vgl. § 33a Abs. 4 WpHG-E.
36
37
Vgl. § 33a Abs. 6 Nr. 2, der Art. 46 Abs. 2 lit. c der
Durchführungsrichtlinie umsetzt.
38
Entsprechend der gerade nicht vorzunehmenden Order-by-Order-Betrachtung bei der
Best Execution (vgl. oben I.) kann die Kundenweisung insoweit zu schlechteren und zu besseren Ergebnissen führen.
39
Vgl. Art. 21 MiFID.
40
Vgl. § 12 Abs. 3 Satz 1 WpDVerOV-E, vgl. auch
Art. 46 Abs. 2 der Durchführungsrichtlinie,
siehe auch Spindler/Kasten, WM 2006 S. 1797 ff.,
1802.
42
Abschließend aufzunehmen sind die Plätze,
an denen nach pflichtgemäßem Ermessen
gleichbleibend ein bestmögliches Ergeb
nis erzielt werden kann, vgl. § 33a Abs. 5 Nr. 2
WpHG- E34. Die Grundzüge dieses Bewertungsverfahrens sind in den Ausführungsgrundsätzen festzulegen.
IV.Organisatorische Anforderungen
Die inhaltlichen Anforderungen der Best Execution werden durch die MiFID auch organisatorisch flankiert:
1. Kundeninformation & Zustimmung
Die Unternehmen sind verpflichtet, den
Kunden vor der erstmaligen Erbringung von
Wertpapierdienstleistungen über ihre Ausführungsgrundsätze zu informieren und die
Zustimmung des Kunden zu diesen Grundsätzen einzuholen, vgl. § 33a Abs. 6 Nr. 1 WpHGE. Wenn Privatkunden Weisungen erteilen,
sind sie ausdrücklich darauf hinzuweisen,
dass das Institut nicht verpflichtet ist, den Auftrag nach seinen Best-Execution-Grundsätzen
auszuführen37.
Gerade letztgenannte Regelung steht beispielhaft für den falsch verstandenen europä
ischen Verbraucherschutz: Denn die gesetzliche Regelung des Vorrangs seiner Weisungen
und die einhergehende Information über den
Weisungsvorrang mit den Ausführungsgrundsätzen klären den verständigen Privatkunden
hinreichend auf. Ein Warnhinweis ist dann
überflüssig. Und er kann weiter sogar zum
Missverständnis führen, dass die Kundenweisung zu schlechteren Ergebnissen führe als die
Best-Execution-Ausführung38.
2. Überprüfungs- und Überwachungspflicht
6. Ausdrückliche Kundenweisung
Wertpapierdienstleister sind weiter verpflichtet, ihre Grundsätze zur Auftragsausführung
„mindestens jährlich“ zu überprüfen, § 33a
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG-E39. Folglich muss die
Auswahl der Handelsplätze (s.o.) überprüft und
ggf. angepasst werden.
Führt das Wertpapierdienstleistungsunternehmen einen Auftrag gem. einer ausdrück
lichen Kundenweisung aus, gilt die Pflicht
zur Erzielung des bestmöglichen Ergebnisses
entsprechend dem Umfang der Weisung als
erfüllt35. Der Kunde kann hierbei sowohl Einzelweisungen als auch generelle Weisungen
zur Auftragsausführung erteilen, solange es
sich um individuelle Absprachen handelt36.
Eine Überprüfung außerhalb dieses Jahresrhythmus ist – außerordentlich – dann vorzunehmen, wenn eine „wesentliche Ver
änderung“ eintritt, vgl. § 12 Abs. 3 Satz 1
WpDVerOV-E. Eine solche Veränderung ist
anzunehmen, wenn an den Ausführungsplätzen der Policy nicht mehr gleichbleibend
eine Ausführung im bestmöglichen Interesse
des Kunden gewährleistet ist40. Wertpapier-
Beitrag
firmen sind zudem verpflichtet, die Wirksamkeit ihrer Ausführungsgrundsätze regelmäßig zu überwachen, um bei Bedarf Mängel zu
beheben41.
Die Wertpapierfirma muss „wesentliche“ Änderungen ihrer Vorkehrungen dem Kunden unverzüglich mitteilen, vgl. § 33a Abs. 6 Satz 1 Nr. 3
WpHG-E. Auch hier ist eine „wesentliche“ Änderung dann anzunehmen, wenn an den Ausführungsplätzen der Policy nicht mehr gleichbleibend eine Ausführung im bestmöglichen
Kundeninteresse gewährleistet ist42.
noch nicht beurteilt werden. Die erklärten Ziele
der Best-Execution-Grundsätze setzen jedoch
eine hohe Konsistenz in der EU-Regulierung
voraus45. Schon eine unterschiedliche Interpretation der Regeln in den einzelnen Mitgliedstaaten verzerrte diesen Wettbewerb46. Kon
sistenz sollte daher die Maxime des weiteren
aufsichtsrechtlichen Prozesses in Deutschland
und Europa sein47. Insoweit ist der Ansatz des
CESR im Rahmen der Anhörungen des Level-3Arbeitsprogramms, die aufsichtsrechtliche Kon
vergenz und nicht das Schaffen neuer Regeln in
den Vordergrund zu stellen48, nur zu begrüßen.
Weitere Regulierung ist nicht notwendig.
2. Nachweispflicht
Die Wertpapierfirma muss schließlich in der
Lage sein, einem Kunden auf Anfrage darzulegen, dass sein Auftrag entsprechend den Ausführungsgrundsätzen ausgeführt wurde, § 33a
Abs. 7 WpHG-E43.
V.Ausblick
Insgesamt ist der Ansatz der Best Execution als
eine unmissverständliche Konkretisierung der
geltenden Wohlverhaltensregeln zu begrüßen.
Detaillierungstiefe und –weite der Regelungen
sind jedoch beachtlich. Ob der in den Stufen der
EU-Gesetzgebung erreichte Grad noch erforderlich ist oder überreguliert44, kann abschließend
» Die Vorteile der
europaweiten Verpflichtung zur Best
Execution werden
durch die Nachteile
von regulatorischer
Detaillierungstiefe
und Inkonsistenz
konterkariert.
«
VI. Fazit
Die Anforderungen der MiFID zur Best Execution
werden die Marktteilnehmer vor große Heraus
forderungen stellen. Angesichts des weit entwickelten deutschen Rechtsrahmens für interessengerechte Auftragsausführung drängt
sich jedoch die Frage nach dem Mehrwert
der MiFID-Regelungen auf: Rechtfertigt eine
Konkretisierung solchen Aufwand? Der Vorteil
einer europaweiten Verpflichtung zur bestmöglichen Ausführung an sich ist begrüßenswert.
Er wird jedoch durch die Nachteile von regulatorischer Detaillierungstiefe und Inkonsistenz
und dem daraus resultierenden Aufwand für
Unternehmen wie Verbraucher konterkariert. £
Praxistipps:
• Soweit noch nicht geschehen: zeitnahe Einleitung des Prozesses zur Aufstellung
der Ausführungsgrundsätze
• Bestandsaufnahme über Anbindungen an Ausführungsplätze und angebotene
Geschäfte in Finanzinstrumenten
• Analyse der Orderströme des Wertpapierdienstleistungsunternehmens
41
Vgl. § 12 Abs. 3 Satz 2 WpDVerOV-E.
42
Zur Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der „wesentlichen Veränderung“ würde
folglich auch hier § 12 Abs. 3 Satz 2 WpDVerOV- E herangezogen.
43
Vgl. Art. 21 Abs. 5 der MiFID. Aus der englischen
Fassung geht hervor, dass es sich hierbei um
eine Organisationspflicht des Wertpapierdienstleistungsunternehmens handelt, vgl. Begründung RegE, a.a.O. (Fn. 6), 58.
44
Vgl. auch Spindler/Kasten, WM 2006 1804.
45
Etwa auch im laufenden CESR-Level-3-Prozess.
46
Vgl. etwa Peek, Die MiFID-Umsetzung ist eine
Jahrhundertherausforderung, Gastbeitrag, in:
BZ v. 23.12.2006.
47
Sowohl im europäischen CESR-Level-3-Prozess
wie auch in der nationalen Aufsicht durch die
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
(BaFin).
48
CESR, Best Execution under MiFID, February
2007, CESR/07-050 b, 4, Nr. 10.
• Analyse der Besonderheiten für Eigenhandel und Portfolioverwaltung
• Einholung und Überwachung von Angeboten Dritter im Rahmen ausgelagerter
Auftragsausführung
• Entscheidung über Entwicklung eigener Ausführungsgrundsätze oder reduzierter
Ausführungsgrundsätze Dritter
• Organisatorische Implementierung
43
Beitrag
Vorstand
Kredit
Konto
Anlage
Recht
Handel
Controlling
Revision
Auswirkungen der MiFID auf die
Interne Revision
Prüfgebiete, Prüfungsplanung, Prüfungsschwerpunkte, was ändert sich ab 01.11.2007?
Autor:
Rainer Hahn, CIA,
Prüfungsleiter Wertpapiere und Finanzen,
Zentral- und IT-Revision,
Konzeption, Durchführung,
Qualitätssicherung und
Weiterentwicklung von Prüfungen
und Prüfungsmethoden,
Nassauische Sparkasse, Wiesbaden.
» Das europäische
Regulierungsspektrum lässt auf Dauer
keinen Bereich
unbeeinflusst.
«
1
Siehe: www.bankenverband.de/print.asp?artid
=631&channel=101751, A European Regime of
Investor Protection – The Harmonization of Conduct of Business Rules „A European Regime of
Investor Protection – The Professional and the
Counterparty Regimes” „Standards for Alternative Trading Systems”, A „European Passport” for
issuers: An additional submission to the European Commission Measures to promote Market
Integrity – A follow-up paper to FESCO's first
paper on Market Abuse.
44
I. Einleitung
w In den letzten Jahren haben sich die Anforderungen der Regulatoren weg vom Gläubigerschutz und hin zum Anlegerschutz entwickelt. Darüber hinaus verändert sich die
Aufsicht weg von detaillierten Einzelvorgaben hin zu prinzipienbasierten Regelwerken,
die eine Risikobeherrschung seitens die beaufsichtigten Institute erfordern.
Dies bedingt eine permanente Weiterentwicklung der internen Überwachungsinstrumente
und die Einbeziehung aller wesentlichen Risikobereiche mit der Maßgabe, diese Risiken
eigenverantwortlich zu identifizieren und zu
steuern.
Das europäische Regulierungsspektrum im
Wertpapiergeschäft:
ß Investmentrichtlinie (OGAW-Rili 85/611/
EWG vom 20.12.1985)
ß Börsenzulassungsrichtlinie (Rili 2001/34/
EG vom 28.05.2001)
ß Marktmissbrauchsrichtlinie (Rahmen-Rili
2003/6/EG vom 28.01.2003)
ß Übernahmerichtlinie (Rili 2004/25/EG
vom 21.04.2004)
ß Transparenzrichtlinie (Rili 2004/109/EG
vom 15.12.2004)
ß Prospektrichtlinie (Verordnung EG
Nr. 809/2004 zur Umsetzung der Rili
2003/71/EG)
ß Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID-Rili 2004/39/EG vom
21.04.2004)
lässt auf Dauer keinen Bereich unbeeinflusst.
Darüber hinaus haben die europäischen Aufsichtsbehörden (CESR) diverse Verlautbarungen und Stellungnahmen veröffentlicht1,
durch die ein einheitlicher Mindeststandard
erreicht werden soll und nationalen Beson-
derheiten Rechnung getragen wird. Damit
werden aber letztendlich nur die Entwicklungen in den Finanzmärkten aufgegriffen,
wodurch die internationale Konkurrenzfähigkeit der europäischen Finanzmärkte gewährleistet werden soll.
Insgesamt führen die europäischen Regelungen bis hin zum Modernisierungsentwurf
der 8. EU-Richtlinie (Abschlussprüferrichtlinie) vom April 2006 zu einer stärkeren Fokussierung des Internen Kontrollsystems, vor
allem der Internen Revision. Eine Analogie
zum Sarbanes-Oxley Act aus den USA ist
deutlich erkennbar.
II.Deutsche Umsetzung
Die wesentlichen Änderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen ergeben sich
durch das Finanzmarktrichtlinie Umsetzungsgesetz (FRUG) in den folgenden Gesetzen:
ß Kreditwesengesetz (KWG)
ß Wertpapierhandelsgesetz (WpHG)
ß Börsengesetz (BörsG)
und den dazugehörenden bereits bestehenden Verordnungen und Verlautbarungen, wie
z.B.:
ß Finanzanalyseverordnung (FinAnV)
ß Verordnung über die Prüfung von Wertpapierdienstleistungsunternehmen
(WpDPV)
ß Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk)
ß Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverordung (WpAIV)
Der Gesetzentwurf enthält zusätzliche Verordnungsermächtigungen. Die neue Wertpapierdienstleistungs-, Verhaltens- und Organi-
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der MiFID in den Häusern als interne oder
externe Berater eng begleiten, gibt wertvolle Hinweise insbesondere zu den Zweifelsfragen und wird als eines der ersten Bücher
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Zahlreiche gesetzliche Neuregelungen betreffen das Wertpapiergeschäft von Kreditinstituten. Insbesondere die Umsetzung
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erweiterten Informations- und Beratungspflichten beim Verkauf ihrer WertpapierProdukte. Darüber hinaus schlagen sich die
Erfahrungen aus dem Rückgang der Börsenkurse seit 2000 in vielfältigen gerichtlichen
Entscheidungen zu Einzelfragen nieder. Diese Neuerungen stellen die durch Vorträge
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Bereich Wertpapieraufsicht/Asset Management
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cherseite) sowie ein auf Wertpapierrecht
spezialisierter BGH-Richter aus dem XI.
(Banken-)Senat stellen die rechtlichen Risiken und taktisch vorteilhaften Vorgehensweisen bei (fehlgeschlagenen) Wertpapieranlagen praxisgerecht dar. Dabei werden
die einzelnen Pflichten und Haftungsrisiken
der Banken nach Aufklärung und Beratung
bei einfachen und komplexen (wie Finanztermingeschäften) Wertpapierprodukten
sowie im Rahmen von Spezialfragen in der
Vermögensverwaltung abgeschichtet und
verständlich erläutert. Vorbeugung gegen
Schadensersatzansprüche aus Wertpapiergeschäften bietet ein effektiver Umgang
mit Kundenbeschwerden. Sowohl die Beschwerdeannahme als auch die stringente
Beschwerdebearbeitung und -reaktion
(Beschwerdefall-Lösung) stellen wichtige
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Bestandteile des bankinternen Beschwerdeprozesses dar. Der Leiter Beschwerdemanagement einer mittelgroßen Sparkasse sowie
der Leiter Marktfolge Dienstleistungen/Passiv einer kleinen Volksbank berichten über
ihre Erfahrungen. Abschließend betrachtet
ein Vertreter der BaFin die Einhaltung der
Wohlverhaltensregeln und Organisationspflichten bei fehlgeschlagenen Wertpapieranlagen, die Wiederholung der Pflichten zur
Einholung von Kundenangaben/Aufklärung
gemäß § 37d WpHG sowie die Auswirkungen der jüngsten Gesetzesvorhaben auf das
Wertpapiergeschäft aus Sicht der Bankenaufsicht.
FOTO: PIXELQUELLE.DE
Senior Consultant, Capital Markets,
PPI Consulting Group
Beitrag
» Die erhöhten
Anforderungen aus
dem Wertpapierdienstleistungsgeschäft sind in die
Prüfungsplanung
zu integrieren.
«
sationsverordnung (WpDVerOV) hat hier ihre
Grundlage. Darüber hinaus sind aus den CESRKonsultationen zusätzliche Spezifizierungen zu
erwarten und zur Verwaltungspraxis der Aufsicht werden weitere Verlautbarungen folgen.
Jedes Kreditinstitut hat, entsprechend der
Anforderungen der MaRisk, die Bedeutung der
einzelnen Aufgabenfelder festzulegen und den
Umfang des internen Kontroll- und Überwachungssystems zu bestimmen.
Auf den ersten Blick erscheinen die unmittelbaren Anforderungen und Auswirkungen
an die interne Revision auf die Struktur und
Prüfungsinhalte der Revision aus der Richtlinie, die unmittelbare Rechtswirkung hat, im
Kapitel II Organisatorische Anforderungen
Abschnitt 1 Organisation unter Artikel 8 Innenrevision recht übersichtlich zu sein. Hier ist
gefordert, eine interne Revision einzurichten,
soweit angesichts Art, Umfang und Komplexität der Geschäfte, Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten diese angemessen
und verhältnismäßig ist. Die weitere Detaillierung zu Unabhängigkeit, Umfang des
Revisionsprogramms, Darstellung der Prüfungsergebnisse, Follow Up sowie Berichterstattung sind langjährig wahrgenommene
Funktionen und, um die historische Betrachtung nicht zu weit zu treiben, spätestens seit
MaIR und MaRisk geübte Praxis in Finanz- und
Wertpapierdienstleistungsinstituten.
Aufgabe der internen Revision ist es, im Rahmen
einer risikoorientierten Prüfungsplanung die
Prüfungsfelder, -intensität und -häufigkeit zu
bestimmen2. Dabei können die Prüfungsergebnisse der jährlichen externen Pflichtprüfung
durchaus Berücksichtigung finden. Die BaFin
hat angekündigt, erst ab 2008 mit der Überwachung der Einhaltung der Anforderungen
zu beginnen. Dieses aufsichtsrechtliche Entgegenkommen gegenüber der Finanzindustrie
hat jedoch keine Auswirkungen auf die Haftungswirkung gegenüber der Kundschaft. Deshalb sollten die Prüfungshandlungen der internen Revision rechtzeitig, am besten begleitend
zur Umsetzung, erfolgen. Ohne Frage bergen
die MiFID-Anforderungen in allen betroffenen
Instituten hohe Risiken wegen der frist- und
sachgerechten Umsetzung. Im Zusammenhang mit der zu erwartenden externen Prüfung sollte, zumindest in Teilbereichen, projektbegleitend ein qualifiziertes Urteil durch
eine Prüfung abgegeben werden. Die erhöhten Anforderungen aus dem Wertpapierdienstleistungsgeschäft sind in die Prüfungsplanung
zu integrieren.
Dennoch bergen die Detailregelungen und
die nationale Umsetzung der EU-Richtlinie
über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) den
einen oder anderen Fallstrick, auf den im Folgenden eingegangen wird.
2
MaRISK, AT 4.4.3 Interne Revision.
46
Die vorgeschriebene, jährliche externe WpHGPrüfung nach der geltenden WpDPV vom
16.12.2004 (die Änderung vom 12.01.2007 war
eher formaljuristischer Natur) enthält bereits
einschlägige Regelungen zum Prüfungsumfang mit der Differenzierung zwischen Regel ,
Eingangs- und Schwerpunktprüfung. Auch
im Bereich der Mängelklassifizierung mit der
Unterscheidung von qualitativen/materiellen
Fehlern, bei denen ein Regelverstoß bereits zur
Bewertung als Mangel führt, und den quantitativen/formellen Fehlern, bei denen erst die
Überschreitung einer Fehlerquote von 5%
einen Mangel im Prüfungsbericht bedeutet.
In diesen Bereichen sind eher wenige Änderungen zu erwarten. Erhebliche Veränderungen, sprich Ausweitungen, ergeben sich,
allein schon aus der Erweiterung der gesetzlichen Regelungen im WpHG, dagegen im
Prüfungsumfang.
III.Zusätzliche Regelungsbereiche
für im Retailgeschäft tätige
deutsche Kreditinstitute
1. Neue Anforderungen bei der Erbringung der Wertpapierdienstleistung
Der Wegfall der bisher in Deutschland geltenden Börsenpräferenz mit der Umsetzung MiFID
bedingt Regelwerke, anhand derer der Kunde
beurteilen kann, ob das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumente entsprechend
seiner persönlichen Präferenzen erbringt.
Weitere Rahmenrichtlinien zur Kundeneinstufung und zur Ausführung von Kundengeschäften, zum Beschwerdemanagement,
zu Mitarbeitergeschäften und zum Umgang
mit möglichen Interessenkonflikten sind
erforderlich.
Beitrag
a) Informationen über die Dienstleistungen des Instituts § 31 (3) Satz 3 Nr. 1
WpHG- E / § 5 (3) Nr. 1 WpDVerOV-E
Sind neben Kontaktdaten, Sprachregelung,
Kommunikationsmitteln, Zulassungshinweisen, Hinweisen auf eventuelle Vermittlertätigkeit auch Angaben zur Berichterstattung
und Informationen zum Schutz von Kundengeldern und –finanzinstrumenten auf Papier
(dauerhafter Datenträger), oder einer Website,
veröffentlicht?
Durch Prüfungshandlungen kann festgestellt
und bewertet werden, ob der Prozess zur Aktualisierung und Veröffentlichung der Informationen für die Privatkunden angemessen ist und
ob die zutreffende Information des Kunden vor,
oder im Ausnahmefall unmittelbar nach, der
vertraglichen Bindung oder der Erbringung
der Dienstleistung erfolgt. Dies gilt auch für
Bestandskunden, denen ein Informationspaket
vor dem 01.11.2007 zu übersenden ist. Der Versand ist, analog der Vorgehensweise beim Versand der Depotjahresauszüge, nachvollziehbar
zu dokumentieren. Da erwartet werden kann,
dass als Bestandteil der jährlichen Pflichtprüfung
nach § 36 WpHG in 2008 auch die Erfüllung der
allgemeinen Informationspflichten, die gem.
§ 15 (2) Nr. 3 WpDVerOV-E aufzuzeichnen sind,
geprüft werden wird, könnte sich eine vorgezogene Prüfung durch die interne Revision auf den
externen Prüfungsaufwand auswirken.
b) Bestmögliche Ausführung von Kundengeschäften § 33a WpHG-E / § 12 WpDVerOV-E
Die Aufstellung und mindestens jährliche Überprüfung einer eigenen Best Execution Policy
erfordert eine Gewichtung der Kriterien zur
Erzielung des bestmöglichen Ergebnisses
anhand der jeweiligen Kundenmerkmale und
Auftragsarten für die einzelnen Finanzinstrumente. Vergleichbare Finanzinstrumente sind
zu Gruppen zusammenzufassen und die Ausführungsplätze sind daraufhin zu untersuchen,
wo die Kriterien am besten erfüllt werden. Das
Verfahren zur Auftragsausführung ist unter
Berücksichtigung der erzielten Ergebnisse festzulegen und zu beschreiben. Der Kunde ist vor
der erstmaligen Erbringung der Wertpapierdienstleistung zu informieren. Die Verfahrensbeschreibung ist in die Kundenvereinbarung zu
übernehmen.
Die Prüfungshandlungen der internen Revision
sollten zumindest feststellen und bewerten,
ob ein Prozess vorhanden ist, der einerseits
die Gewichtung der relevanten Kriterien, wie
Preise der Finanzinstrumente; fremde Kosten,
Geschwindigkeit und Wahrscheinlichkeit der
Auftragsausführung; Abwicklung, Art und
Umfang des Auftrags sowie sonstige relevante
Aspekte und andererseits das Gewicht der Kriterien bei der Bestimmung der Ausführungsplätze unter Berücksichtigung der Merkmale
des Kunden und Kundenauftrags, des Finanzinstruments sowie des Ausführungsplatzes
berücksichtigt. Durch eine ausreichende
Anzahl von Testfällen sollte nachgewiesen sein,
dass die Aufträge auch entsprechend der Best
Execution Policy ausgeführt werden.
c) Umgang mit möglichen Interessenkon
flikten beim Wertpapierdienstleistungsunternehmen § 33 (1) Satz 2 Nr. 3 WpHG- E
und § 5 (3) Nr. 1h und 14 (2) WpDVerOV
Soweit Wertpapierdienstleistungsgeschäfte
Privatkunden angeboten werden, müssen
Aufzeichnungen über die Grundsätze für den
Umgang mit Interessenkonflikten vorhanden
sein und den Kunden auf Wunsch zur Verfügung gestellt werden. In Abhängigkeit vom
Umfang der Geschäftstätigkeit und den angebotenen Produkten ist das vorhandene Interessenkonfliktpotenzial vorab zu erheben und
es sind Maßnahmen zum Umgang mit Interessenkonflikten zu planen (siehe Tab. 1. und
2). Dies ist als Prozess zu gestalten und bei
wesentlichen Änderungen, mindestens aber
jährlich, zu aktualisieren. Die regelmäßige
Berichterstattung an die Geschäftsleitung
sollte auch Informationen über die Wirksamkeit beinhalten.
Die Prüfungshandlungen der internen Revision sind darauf abzustellen, ob die Grundsätze für den Umgang mit Interessenkonflikten, insbesondere die Analyse entsprechend
der vorgegebenen und nachstehend aufgeführten Kriterien im Unternehmen erfolgt ist
und ob die Unterrichtung des Kunden unter
Berücksichtigung seiner persönlichen Einstufung dazu geeignet ist, dass er seine Entscheidung auf informierter Grundlage treffen kann.
Abschließend ist zu prüfen, ob die getroffenen
Maßnahmen ausreichen oder alternative oder
zusätzliche Maßnahmen ergriffen wurden.
47
Beitrag
» Im Zweifel
ist es sinnvoll,
DV- technisch hinterlegte Profile nicht
zu migrieren, sondern zu löschen.
«
Tabelle 1 : Interessenkonfliktpotenzial analysieren
Prüfung, ob die Grundsätze und Verfahren zum
Interessenkonfliktmanagement der Größe und
Organisation sowie der Art, des Umfangs und der
Komplexität der Geschäftstätigkeit entsprechend
angemessen sind
Prüfung, ob das Interessenkonfliktmanagement die
notwendige Unabhängigkeit besitzt
Analyse der Umstände, die
Kundeninteressen schadende
Interessenkonflikte bergen
Wirksame Verhinderung oder Kontrolle
des Informationsaustauschs bei
Tätigkeiten, die einen Interessenkonflikt
bergen könnten
Maßnahmen zum Bewältigen solcher
Interessenkonflikte
Verhinderung unsachgemäßer
Einflussnahme
Berücksichtigung auch der Konflikte, die
zur Unternehmensgruppe gehören und
die bekannt sind oder sein müssten
Verhinderung oder zeitnahe
Kontrolle der Mitarbeiterbeteiligung,
soweit ein ordnungsgemäßes
Interessenkonfliktmanagement
beeinträchtigt sein könnte
Sonstige Zuwendungen über übliche
Provisionen oder Gebühren hinaus
Gesonderte Überwachung von
Mitarbeitern, die potenziell
interessenkonfliktträchtige Funktionen
wahrnehmen
Tabelle 2 : Interessenkonfliktpotenzial beinhaltende Sachverhalte
Prüfung, ob sich die Analyse durch das WPDLU (und durch Kontrolle i.S.v. § 1 (8) KWG verbundene
Unternehmen) darauf bezieht, ob aufgrund der Erbringung der Wertpapierdienstleistung oder
–nebendienstleistung nachstehende Interessenkonflikte bestehen:
Finanzielle Vorteile oder Vermeidung von Verlusten zulasten des Kunden
Abweichung zwischen Unternehmensinteressen und Kundeninteressen
Finanzielle oder sonstige Anreize, Kunden unterschiedlich zu behandeln
Gleiche Geschäfte betreiben wie Kunden
Sonstige Zuwendungen über übliche Provisionen oder Gebühren hinaus
Mitarbeiter beteiligen sich zeitnah an Wertpapier- oder –nebendienstleistungen
2. Eignungs- und Angemessenheitsprüfung (Kundenkategorisierung)
Informationen über die finanziellen Verhältnisse des Kunden, der mit der Anlage verfolgten Ziele, der Anlagedauer, der Risikobereitschaft und dem Zweck der Anlage bilden
die Grundlage für die Einstufung des Kunden.
Angaben über das Wissen und die praktischen
Erfahrungen des Kunden mit Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumenten erfolgen
in Abhängigkeit von der Komplexität und den
Risiken der beabsichtigten Geschäfte.
Die Aufgabe der Kundenkategorisierung ist ein
wesentliches Element bei der Erbringung von
Wertpapierdienstleistungen und sollte somit
Bestandteil regelmäßiger Prüfungen durch
die interne Revision sein. Hierbei ist darauf zu
achten, dass die Plausibilität gegeben ist und
die Überleitungsregelungen eindeutig nach-
48
vollzogen werden können. Im Zweifel ist es
sinnvoll, DV-technisch hinterlegte Profile nicht
zu migrieren, sondern zu löschen.
Schwerpunkt einer Systemprüfung der internen Revision sollte sein, ob die zur Klassifizierung der Kunden eingerichteten Strategien
und Verfahren auf Dauer betrieben werden
sowie zweckmäßig und nachvollziehbar dokumentiert sind. Regelwerke dürfen nicht nur
für Neukunden gelten, sondern müssen auch
Bestandskunden einbeziehen (Siehe Tab. 3).
IV.Wertpapierdienstleistungsgeschäfte in den
Überwachungssystemen
Die Anforderungen zum Risikomanagement
finden sich in den Regelungen der MiFID in
Art. 7 (Art. 13 Abs. 5 Unterabsatz 2 der Richt-
Beitrag
Tabelle 3 : Neue Anforderungen bei der Einholung von Kundenangaben (WPHG-Bogen)
erforderliche zusätzliche Kundenangaben
Beratungsgeschäft
Geschäft ohne Beratung
Bildungsstand und Beruf
Herkunft des Einkommens
finanzielle Verpflichtungen
keine neuen Anforderungen
Prüfung der Angemessenheit und Eignung der Anlage für den Kunden
Entspricht das Geschäft den Anlagezielen des Kunden
und sind etwaige Risiken finanziell tragbar?
linie 2004/39/EG). Wertpapierfirmen müssen
angemessene Konzepte und Verfahren für ihr
Risikomanagement festlegen und auf Dauer
anwenden und ggf. eine Risikotoleranzschwelle festlegen. Konzepte und Verfahren
müssen die mit den Geschäften, Abläufen und
Systemen verbundenen Risiken erfassen.
Prüfungsfragen:
ß Wurde das Risikomanagement in das MiFIDProjekt eingebunden?
ß Sind Konzepte für die wesentlichen Risiken
aus dem Wertpapiergeschäft erstellt und
sind die vorgesehenen Verfahren geeignet,
die Risiken angemessen und den vorhandenen Risikokategorien zugeordnet?
Zur Steuerung der mit den Geschäften, Abläufen und Systemen verbundenen Risiken sind
unter Berücksichtigung der Risikotoleranzschwelle wirksame Vorkehrungen zu treffen
und wirksame Abläufe und Mechanismen festzulegen. Hierbei ist der Grad der Einhaltung
zu überwachen.
Prüfungsfragen:
ß Ist eine Risikotoleranzschwelle festgelegt
und welche Kriterien gelten hierfür?
ß Wurde ausreichend getestet, ob die Überwachung funktioniert?
ß Wie ist sichergestellt, dass das Risikomanagement bei Veränderung der Verfahren, Systeme oder Personen überprüft und
angepasst werden kann?
Zu überwachen ist die Angemessenheit und
Wirksamkeit der Risikomanagementkonzepte
und -verfahren, mit denen Unzulänglichkeiten
dieser Vorkehrungen und Abläufe, einschließlich ihrer Missachtung durch Mitarbeiter, behoben werden sollen.
Kann der Kunde aufgrund seiner Kenntnisse
und Erfahrungen die Risiken der Anlage
erfassen/verstehen?
Prüfungsfragen:
ß Wurde plausibilisiert?
ß Gibt es ein Backtesting?
ß Sind unterschiedliche Szenarien (Best-,
Real- und Worstcase) vorhanden?
ß Gibt es eine unterjährige
Fortschreibung?
ß Hat es Missachtungsfälle durch Mitarbeiter gegeben?
ß Welche Wirksamkeit hatten die daraufhin getroffenen Maßnahmen?
Praxistipps:
Soweit es angesichts der Art, des Umfangs und
der Komplexität der Geschäfte sowie der im
Zuge dieser Geschäfte getätigten Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten angemessen und verhältnismäßig ist, ist zu diesem
Zweck eine feste unabhängige Risikomanagement-Stelle einzurichten
Prüfungsfragen:
ß Ist eine eigenständige Risikomanagementstelle eingerichtet worden?
ß Wäre durch die zusätzliche Anforderung eine Risikomanagementstelle
einzurichten?
Umsetzung der genannten Konzepte und
Verfahren:
Soweit eine solche Stelle nicht eingerichtet
werden muss, ist dennoch nachzuweisen, dass
die Konzepte und Verfahren den festgelegten
Anforderungen entsprechen und wirksam sind.
Prüfungsfrage:
ß Wie ist nachgewiesen, dass auch ohne eine
Risikomanagementstelle die Konzepte und
Verfahren den Anforderungen entsprechen
und wirksam sind? £
• Durch die Einbeziehung
der Wertpapierdienstleistungsgeschäfte ergeben
sich keine unmittelbar
neuen und/oder zusätzlichen Anforderungen an
die Prüfungsinhalte der
Revision. Die Konzeption
einer Prüfung des Risikomanagements sollte um
die Anforderungen aus der
MiFID erweitert werden.
Die Prüfung sollte im Sommer 2007 erfolgen, damit
schon Testergebnisse vorliegen und Prüfungsergebnisse noch berücksichtigt werden können.
• Projektbegleitende Prüfung, insbesondere der
Analyse des Handlungsbedarfs, der Ermittlung
des Ressourceneinsatzes
und der Zeitplanung
erhöhen die Chance der
sach- und fristgerechten
Umsetzung.
49
Beitrag
Vorstand
Kredit
Konto
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Handel
Controlling
Revision
Ansätze der externen Prüfung
MiFID-Umsetzung/FRUG aus Sicht der Jahresabschluss-Sonderprüfer.
Autoren:
Dr. Karsten Füser, Partner, Stuttgart.
WP/StB Andreas Serafin, Senior Manager,
Eschborn.
Beide: Advisory Services/ Global
Financial Services, Ernst & Young AG
Wirtschaftsprüfungsgesellschaft
Steuerberatungsgesellschaft, Stuttgart.
I. Einleitung
II.Grundlagen der externen Prüfung
w Hintergrund der neuen Anforderungen an
Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist
der 1999 von der EU-Kommission verabschiedete Aktionsplan für Finanzdienstleistungen
(FSAP). Mit der Implementierung der MiFID
soll ein integrierter europäischer Finanzmarkt
geschaffen sowie der Anlegerschutz nachhaltig verbessert werden.
Die gesetzliche Grundlage für die Durchführung von Prüfungen ist in § 36 WpHG geregelt.
§ 36 WpHG kodifiziert die Prüfung der Einhaltung
der Meldepflichten nach § 9 WpHG und die Prüfung der Einhaltung der Pflichten des Abschnitts 6
des WpHG1. Neben der Verpflichtung zur jährlichen Prüfung des Wertpapierdienstleistungsgeschäfts durch einen geeigneten Prüfer2 regelt
§ 36 WpHG den Zeitpunkt der Berichterstattung,
die Anzeige des Prüfers gegenüber der BaFin, die
Kompetenz der BaFin in Bezug auf die Einflussnahme auf die Prüfung wie auch die des Bundesministeriums der Finanzen.
Durch die zunehmende Komplexität des
Finanzmarkts erscheint es geboten, Wert
papierdienstleistungsunternehmen mittels
Wohlverhaltensregeln dazu zu verpflichten,
die Kenntnisse über Finanzprodukte und die
Risikotragfähigkeit ihrer Kunden stärker in
der Beratung zu berücksichtigen. Diese Verpflichtung, verbunden mit weiteren Maßnahmen, soll im Ergebnis zu einer aus Sicht des
Anlegers besseren Beratung führen. So soll
u.a. gewährleistet werden, dass Wertpapierdienstleistungsunternehmen durch angemessene Verfahren ihre Kunden vor der Vornahme
von Anlagen bewahren, die weder ihrer Risikoaffinität noch ihren Anlagezielen entsprechen. Beispielhaft zu nennende Maßnahme
sind Regelungen, die die Transparenz in den
Preisstrukturen komplexer Finanzinstrumente
erhöhen sollen.
1
Abschn. 6 WpHG umfasst Verhaltenspflichten,
Organisationspflichten, Transparenzpflichten
sowie die Verjährung von Ersatzansprüchen.
2
Bei Instituten, die Mitglied eines Sparkassenbzw. Giroverbands sind, erfolgt die Prüfung
durch einen Verbandsprüfer.
3
Vgl. Drucksache 16/4899 vom 29.03.2007, Bericht des Finanzausschusses (7. Ausschuss) zu
dem Gesetzentwurf der Bundesregierung –
Drucksachen 16/4028, 16/4037, S. 29.
4
Unter dem Betriff „Fehler” wird nach
§ 2 Abs. 1 WpDPV jede einzelne Abweichung
von den gesetzlichen Anforderungen verstanden. Ein Mangel dagegen liegt vor, wenn ein
Fehler in Bezug auf die Verhaltensregeln nach
den §§ 32, 33 Abs. 1 Nr. 2 und 3 sowie Abs. 2
WpHG und § 36 WpHG auftritt oder in Bezug auf
die Verhaltensregeln nach den §§ 31, 33 Abs. 1
Nr. 1 WpHG und den §§ 34, 34b WpHG, wenn
insgesamt mindestens 5% der Geschäftsvorfälle in einer zu einem gesetzlichen Tatbestand
vorgenommenen Stichprobe einen Fehler aufweisen.
50
Zudem werden sowohl die organisatorischen
Strukturen innerhalb der Wertpapierdienstlei
stungsunternehmen als auch die Prüfungen
durch die neuen Anforderungen beeinflusst.
Dies betrifft die interne Revision wie auch die
externe Prüfung nach § 36 WpHG (im Weite
ren: „Prüfung“). Im Unterschied zur internen Revision, die prozessunabhängig Prüfun
gen durchführt und die der Geschäftsleitung
gegenüber berichtspflichtig ist, erfolgt die
Prüfung unabhängig vom geprüften Unternehmen durch einen geeigneten Prüfer gem.
§ 36 Abs. 1 WpHG. Die Berichterstattung
erfolgt gegenüber der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) und der
Deutschen Bundesbank (§ 36 Abs. 1 WpHG).
Die Drucksache 16/4899 vom 29.03.2007 weist
explizit darauf hin, dass die Einhaltung der Pflichten, die sich aus der MiFID-Durchführungsverordnung (EG 1287/2006) ergeben, Gegenstand
der Prüfung nach § 36 WpHG sein werden3.
Auf Basis der gesetzlichen Grundlage des
§ 36 WpHG regelt die Wertpapierdienstleistungs-Prüfungsverordnung (WpDPV) die Prüfung in aufsichtsrechtlicher Hinsicht. Neben
der Bestimmung des Prüfungszeitraums und
des Berichtszeitraums, den allgemeinen und
besonderen Anforderungen an den Prüfungsbericht stellt die WpDPV die grundsätzliche
Ausrichtung der Prüfung nach den Vorgaben
des WpHG dar (§ 4 Abs. 2 WpDPV). Der Prüfer
hat dementsprechend nach pflichtgem. Ermessen neben Regelprüfungen (Prüfung aller
Teilbereiche), Eingangsprüfungen und/oder
Schwerpunktprüfungen einzelner Teilbereiche
durchzuführen. Während sich die Eingangsprüfung auf die bei der letzten Prüfung als mangelfrei erkannten Teilbereiche bezieht, setzt die
Schwerpunktprüfung an Teilbereiche an, bei
denen Anhaltspunkte für Änderungen gegenüber der letzten Prüfung gegeben sind.
Erfahrungsgemäß dürfte die Durchführung der
Prüfung im Regelfall als Systemprüfung erfolgen,
die durch Funktionstests und Stichprobenprüfungen ergänzt wird. Soweit Fehler4 im Rahmen
IT
BP Anzeige Zeranski
Beitrag
von Systemprüfungen festgestellt werden, sind
die Prüfungshandlungen grundsätzlich auf
Detailprüfungen auszudehnen.
Ergänzend zu den gesetzlichen und aufsichtsrechtlichen Grundlagen regelt der IDW Prü
fungsstandard 521 (PS 521) für den Berufsstand des Wirtschaftsprüfers die Vorgaben für
die Durchführung der Prüfung des Wertpapierdienstleistungsgeschäfts. Inhaltlich konkretisiert er damit die Vorgaben der WpDPV.
Prüfungspflichtig sind grundsätzlich alle Wertpapierdienstleistungsunternehmen, wenn sie
gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der
einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, die in § 1
Abs. 1a KWG sowie § 2 Abs. 3 WpHG genannten Geschäftsarten betreiben. Der Begriff
des
Wertpapierdienstleistungsunternehmens umfasst danach grundsätzlich alle Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute
und Zweigstellen von Unternehmen nach
§ 53 Abs. 1 Satz 1 KWG mit Sitz im Ausland.
Erleichterungen ergeben sich gem. § 37 WpHG
für bestimmte Geschäftsarten bzw. Wert
papierdienstleistungsunternehmen, die nicht
der Prüfung nach § 36 Abs. 1 Satz 1 WpHG
unterliegen. Die Prüfungspflicht endet, wenn
die Eigenschaft als Wertpapierdienstleistungs
unternehmen i.S.d. § 1 Abs. 1a KWG sowie § 2
Abs. 3 WpHG nicht mehr gegeben ist.
III.Die Herausforderungen durch
die MiFID als Herausforderung
für die externe Prüfung – ein
Spannungsfeld?
Im Hinblick auf die MiFID und den momentanen
Umsetzungsstand scheinen die Anforderungen
durch die MiFID für die Wertpapierdienstleistungsunternehmen insbesondere von zwei
Aspekten geprägt zu sein. Die Komplexität
des MiFID-Regelwerks sowie die Forderung
nach dessen kurzfristiger Umsetzung in nationales Recht. Beide Aspekte dürften die Wert
papierdienstleistungsunternehmen kurzfristig
vor erhebliche Herausforderungen stellen.
Die Komplexität der MiFID ergibt sich, neben
der Komplexität, die aus dem Gesetzgebungs
verfahren5 resultiert, im Wesentlichen aus den
Interdependenzen zwischen den einzelnen
Regelungsbereichen sowie aus den zum Teil
noch in der Diskussion befindlichen Inhalten
des neuen Regelwerks. Inhaltlich kann hier
beispielhaft die anhaltende europäische Dis
kussion über die Interpretation und die praktische Umsetzung der Best-Execution-Regelun
gen angeführt werden.
Insgesamt können die Interdependenzen der
Regelungsbereiche der MiFID, die die Basis für
die Prüfung legt, in einer verdichteten Struktur vereinfacht wie folgt dargestellt werden
(siehe Abb. 1).
Abbildung 1: Die Regelungsbereiche und Interdependenzen der MiFID
Organisatorische Anforderungen
g
Interne Revision
g
Compliance
Kundenklassifizierung
Private Kunden
g
Professionelle Kunden
g
g
g
g
Geeignete Gegenpartei
Best Execution
Informationspflichten
Eignungstest
Angemessenheitstest
Bearbeitung von Kundenaufträgen
g
g
g
g
Bestmögliche Ausführung
Kriterienwahl
Priorisierung der Kriterien
Grundsätze der Ausführung
Interessenkonflikte
g
Handelstransparenz
g
5
Vgl. bzgl. einer Beschreibung des LamfalussyVerfahrens „Summary of Chairman Alexandre
Lamfalussy's remarks to the press”: http://
ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/
lamfalussy/wisemen/lamfalussy-summary_
en.pdf
52
g
Vorhandelstransparenz
Nachhandelstransparenz
g
g
g
Management von Konflikten
Vermeidung bestimmter
Mitarbeitergeschäfte
Outsourcing
Risikomanagement
Wohlverhaltensregeln
g
g
Aufzeichnungspflichten
g
Beitrag
Bei den Anforderungen des FRUG erscheint
wesentlich, dass in einzelnen Punkten das
bereits aus den MaRisk6 bekannte Proportionalitätsprinzip berücksichtigt wird. Hieraus erwächst somit grundsätzlich sowohl für
Wertpapierdienstleistungsunternehmen als
auch den Prüfern ein Ermessensspielraum,
welche Maßnahmen angesichts der Größe
sowie der Art und Komplexität der betriebenen
Geschäfte als angemessen angesehen werden
können. Die Ausnutzung der eingeräumten
Freiräume sollte jedoch von den Wertpapierdienstleistungsunternehmen
hinreichend
begründet und dokumentiert werden.
Vergleichweise hohe Herausforderungen dürften auch in der Umsetzung der geänderten
Systematik zu den Wohlverhaltensregeln
(z.B. in Form der grundsätzlichen Durchführung von Eignungs- und Angemessenheitstests) bestehen, wobei insbesondere der prozessuale Aspekt hervorzuheben ist. Daneben
ist erkennbar, dass vielfältige und noch nicht
abschließend geklärte Fragestellungen, wie
z.B. hinsichtlich der Offenlegung von Zuwen
dungen durch die Wertpapierdienstleistungsunternehmen, gegeben sind7. Eine kurzfristige
Klarstellung wäre in diesem Zusammenhang
wünschenswert.
Neben den inhaltlichen Herausforderungen
der MiFID sind zudem zeitliche Herausforderun
gen bei der MiFID-Umsetzung gegeben. So
bleibt den Wertpapierdienstleistungsunterneh
men von der Veröffentlichung der finalen Fassung im Mai 2007 bis zu deren Inkrafttreten am 01.11.2007 lediglich ein Zeitraum
von wenigen Monaten8. Daneben ist bei der
geplanten kurzfristigen Umsetzung für die
Wertpapierdienstleistungsunternehmen von
einer teilweise beachtlichen Ressourcenbin
dung auszugehen.
Aufgrund der zum Teil erheblichen organisatorischen und finanziellen Implikationen der zur
Umsetzung der MiFID getroffenen Entscheidungen sollten Wertpapierdienstleistungsunter
nehmen ihre (geplante) strategische Ausrichtung
bereits bei der Einführung der MiFID antizipieren,
um eine möglichst effiziente interne Umsetzung
darstellen zu können und so die Grundlage dafür
zu legen, dass auch bei den sich ändernden
Geschäftsgegebenheiten die Anforderungen,
die durch die Prüfung gesetzt werden, durchgängig steuerbar gehalten werden können.
IV.Prüfungsansätze für ausgewählte Themenfelder der MiFID
Der Ausgangspunkt für die Festlegung der Prüfungsausrichtung nach den Regelungen der
MiFID sollte zunächst die Analyse der gesamten Wertschöpfungskette der von dem Wertpa
pierdienstleistungsunternehmen erbrachten
Wertpapierdienstleistungen und Wertpapierne
bendienstleistungen sein, da die MiFID sowohl
prozessuale, organisatorische als auch technische
Herausforderungen stellt.
» Der umfas-
senden und detaillierten Analyse der
gesamten Wertschöpfungskette
kommt eine zentrale
Bedeutung zu.
«
Der umfassenden und detaillierten Analyse der
gesamten Wertschöpfungskette kommt aufgrund der Abhängigkeit der sachgerechten
MiFID-Umsetzung von den Spezifika des Wert
papierdienstleistungsunternehmens (z.B. eingesetzte Finanzinstrumente, Kundenklassifizierung und Geschäftsmodell) insoweit eine
zentrale Bedeutung zu.
Die unternehmensindividuellen Spezifika erfordern somit jeweils eine stark individualisierte Prüfungsausrichtung, so dass eine reine Abarbeitung
von Prüfungsfeldern auf der Basis von standardisierten Checklisten im Hinblick auf die Komplexität der MiFID kein hinreichender Ansatz und allenfalls in abgrenzbaren Teilbereichen zielführend
sein dürfte. Vielmehr sollte der Prüfungsansatz die
Komplexität der erbrachten Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen
angemessen berücksichtigen, so dass ein individueller, ganzheitlicher Prüfungsansatz erfor
derlich erscheint, der die einzelnen Themenfelder unter Berücksichtigung der gesetzlichen
und aufsichtsrechtlichen Anforderungen ggf. auf
einen mehrjährigen Prüfungszyklus verteilt.
Auf dieser Basis erfordert die Prüfung der MiFID
eine detaillierte Planung und Vorbereitung der
einzelnen Prüfungsfelder, um den umfangreichen Anforderungen der MiFID gerecht zu
werden. Somit wären bei der Prüfungsplanung
grundsätzlich sämtliche für die Erbringung der
Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen wesentlichen unterneh
mensinternen Prozesse sowie die notwendigen
IT-Systeme der gesamten Wertschöpfungskette
zu berücksichtigen9.
6
MaRisk: Mindestanforderungen an das Risikomanagement, BaFin-Rundschreiben 18/2005.
7
Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang seine Haltung bzgl. der Verschärfung
der Detailtiefe der Aufklärung zu Incentivierungen von Anlageberatern zum Ausdruck gebracht – vgl. BGH-Urteil bzgl. WpHG § 31 Abs. 1
Nr. 2 i.V.m. BGB §§ 276 Hb, 676: Aktenzeichen
XI ZR 56/05 vom 19.12.2006.
8
Vgl. auch Art. 14 des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetzes (FRUG).
9
Unter einem unternehmensinternen Prozess
sind hier die Tätigkeiten und Abläufe innerhalb eines Unternehmens zu verstehen, die
durch Wechselbeziehungen untereinander ein
Ergebnis herbeiführen. Systeme in diesem Zusammenhang beziehen sich auf die IT-Systeme,
die datenverarbeitungstechnisch eingesetzt
werden.
53
Beitrag
» Der Prüfungs-
ansatz sollte die
Komplexität der
erbrachten Wertpapier
dienstleistugen
und Wertpapiernebendienstleistun
gen angemessen
berücksichtigen,
so dass ein individueller, ganz
heitlicher Prüfungsansatz erforderlich
erscheint.
«
Da die MiFID insbesondere unter Berücksichtigung der Kundenklassifizierung Verfahrens
abläufe und Arbeitsroutinen vorgibt, empfiehlt es sich, diese Einstufung bei der
Planung der Prüfung mit einer besonderen
Gewichtung zu berücksichtigen. Die Ausrichtung eines ganzheitlichen Prüfungsansatzes
sollte somit an einer themenfeldbezogenen
Systemprüfung (Wohlverhaltensregeln, Best
Execution, …) auf Basis der vom zu prüfenden
Wertpapierdienstleistungsunternehmen vorgenommenen Kundenklassifizierung vor
genommen werden.
In der folgenden Abbildung sind exemplarisch in vereinfachter Form die Bestand
teile eines ganzheitlichen Prüfungsan
satzes auf Basis der Kundenklassifizierung
und der Wertschöpfungskette eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens dargestellt.
Die Zuordnung der Prozesse und Systeme zu
den einzelnen Bereichen der Wertschöpfungskette hat dabei jeweils in Abhängigkeit der
unternehmensindividuellen Verhältnisse zu
erfolgen und ist in der Abbildung beispielhaft
dargestellt (siehe Abb. 2).
Hilfreich bei der Prüfungsplanung und für die
Prüfungsdurchführung erscheint die Erstel
lung einer Compliance-Risikomatrix, die
Überschneidungen zu anderen Prüfungsfrage
stellungen erfasst, darstellt und Priorisierungen ermöglicht.
Der Erstellung der Risikomatrix geht die Identifikation von wesentlichen Risikofaktoren voraus, die in
Abhängigkeit vom Geschäftsmodell, der Kundenstruktur und dem Produktportfolio auszuwählen
und hinsichtlich ihrer potenziellen Auswirkungen
(z.B. Schadenspotenzial, Außenwirkung, …) zu
klassifizieren sind. In dieser vorzunehmenden
Risikoanalyse sind sämtliche MiFID-Anforde-
Abbildung 2: Bestandteile eines ganzheitlichen Prüfungsansatzes auf Basis der Kunden
klassifizierung
Ganzheitlicher Prüfungsansatz
Kleinanleger
Professionelle Kunden
Erweiterte Dokumentations -und Aufbewahrungspflichten
Marketing und Akquise
Kundenkontakt
Geschäftsbedingungen
Kundeneinschätzung
Beratung und Empfehlung
Geschäftsabschluss
Handel
Detaillierte Anforderungen an
Performancedaten
Reklassifikation von Kunden
Management von Berechtigungen
Detaillierte Anforderungen an
Kundeneinschätzung
Verschärfte Informationspflichten/
Interessenkonflikte
Erhöhte Anforderungen an die
Abschlussbestätigung
Vor -und Nachhandel Transparenzvorschriften
Abwicklung
Best Execution
Meldewesen
Erweiterte Meldepflichten
Beschwerdemanagement
54
Geeignete Gegenpartei
Prozess
System
Zusätzliche Prozessanforderungen
BP Anzeige Schulz
Beitrag
rungen detailliert aufzuschlüsseln und kategorisch zu priorisieren (z.B. hoch, mittel, gering, nicht
relevant). Diese Priorisierung sollte im Rahmen
der Prüfungen auf ihre Angemessenheit hin analysiert und bei der Prüfungsdurchführung ggf.
angepasst werden. Zu den zu berücksichtigenden
Faktoren sollten in diesem Zusammenhang
sämtliche potenziellen Risiken, deren Eintritts
wahrscheinlichkeit, die Komplexität der Umset
zung sowie mögliche Auswirkungen unter
Berücksichtigung der damit verbunden Außenwir
kung und des Auswirkungsgrades (der insbesondere unter Berücksichtigung der Fragestellung,
inwieweit wie viele Kunden und Geschäftsvorfälle
betroffen wären, zu bestimmen wäre) gehören.
Um die Nutzbarkeit zu erhöhen, empfiehlt es
sich, die Risikomatrix darüber hinaus um wei
tere Informationen zu ergänzen (Art, Ansprechpartner, relevante Prozesse und Systeme, …).
Die Prüfung selbst wäre dann zunächst in die
Bereiche MiFID-Umsetzung (zumindest für die
erste Prüfung nach Einführung der MiFID), MiFIDAnwendung und MiFID-Änderungen einzuteilen.
Das Themenfeld MiFID-Umsetzung umfasst die
Umsetzung der MiFID auf prozessualer und tech
nischer Ebene. Die in der Analyse als wesentlich
identifizierten Aspekte würden dabei einer besonderen Analyse unterzogen. Ob dies z.B. Best-Execution-Regelungen oder Regelungen zur Handelstransparenz sind, wäre von der Ausrichtung
abhängig. Als zentrales Element dürfte die entsprechende Projektdokumentation im Fokus der
Prüfung stehen.
Als weiteres Themenfeld ergibt sich die
Prüfung der MiFID-Anwendung. Im Rahmen
der MiFID-Anwendung wäre zu prüfen, ob die
umgesetzten Prozesse im Wertpapierdienst
leistungsunternehmen tatsächlich gelebt werden
und in Form von Arbeitsroutinen umgesetzt sind.
Des Weiteren wäre in diesem Themenfeld die
Durchführung von ausgewählten Funktionstests
vorzunehmen (z.B. Umsetzung der Best Execution
Policy).
Grundsätzlich dürfte sich die Erfüllung der
Anforderungen durch die MiFID jedoch nicht
als statischer Zustand, sondern als dynamischer Prozess darstellen, der Änderungen
des Geschäftsmodells der Wertpapierdienst-
56
leistungsunternehmen und somit erweiterte
Anforderungen nach sich zieht. Bei der Einführung neuer Produkte, der Hinzunahme neuer
Kundenklassifizierungen oder anderer relevanter Änderungen wären derartige MiFIDÄnderungen bei der Prüfung insoweit grundsätzlich priorisiert zu berücksichtigen. Die
Prüfung dieser Themenfelder sollte sämtliche
prozessualen und aufbau- und ablauforganisatorischen Regelungen berücksichtigen. Neben
umfangreichen fachlichen Anforderungen stellt
die MiFID w esentliche organisatorische und prozessuale Anforderungen an die Wertpapierdiens
tleistungsunternehmen. Nach § 33 Abs. 1 WpHG
ist von den regulierten Unternehmen eine dauerhafte und wirksame Compliance-Funktion einzurichten. Die Compliance-Funktion hat über die
Angemessenheit und Wirksamkeit der Grundsätze, Mittel und Verfahren zur Einhaltung der
gesetzlichen Verpflichtungen sowie über Verstöße gegen diese und die daraufhin eingeleiteten Maßnahmen zu berichten. Um eine effiziente
Prüfungsdurchführung zu gewährleisten, empfiehlt es sich, die bereits vorhandenen Ergebnisse
der Compliance-Funktion auszuwerten und zu
plausibilisieren. Soweit der Compliance-Prozess
angemessen erscheint und die Dokumentation
als ordnungsgemäß erachtet werden können,
können diese Erkenntnisse bei der Prüfungsdurchführung hinsichtlich des Art und Umfangs
der Prüfungshandlungen grundsätzlich berücksichtigt werden.Unter Berücksichtigung der
ermessensbezogenen Prüfungsstrategie dürften im Rahmen der Prüfung grundsätzlich
Systemprüfungen vorgenommen werden, die
um weitere Funktionstests ergänzt würden. In
diesem Zusammenhang dürfte die Setzung der
Schwerpunkte grundsätzlich in die Richtung
besonderer bzw. kritischer Themenfelder wie
z.B. Zuwendungen gehen oder in die Richtung
von Regelungsbereichen, die durch die MiFID
neu eingeführt worden sind. Unter Berücksichtigung der jeweils individuellen Gegebenheiten
in den Wertpapierdienstleistungsunternehmen
dürf ten die möglichen kritischen Themenfelder
jedoch jeweils einzelfallabhängig zu beurteilen sein. Vor diesem Hintergrund werden voraussichtlich auch in Zukunft die Prüfungsstrategien auf Basis des prüferischen Ermessens
unter Berücksichtigung der Geschäftstätigkeit
einerseits und der wesentlichen thematischen
Schwerpunkte andererseits stark individualisiert
ausgerichtet sein. £
Beitrag
Praxistipps:
• Aufgrund der gegebenen Interdependenzen in den einzelnen Themenfeldern, den weitreichenden Neuerungen und
ihrer Komplexität stellt die MiFID hohe Anforderungen an die Prüfung. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen,
dass verschiedene Themenfelder hinsichtlich ihrer aufsichtsrechtlichen Behandlung teilweise noch offen und damit der
zeit nicht uneingeschränkt abschließend zu beurteilen sind.
• Unter Berücksichtigung der derzeit vorliegenden Erfahrungen zum Umsetzungsstand der MiFID in den Wertpapierdienstleistungsunternehmen lassen sich aber bereits heute Empfehlungen für die Praxis ableiten. Die Einrichtung von
MiFID-gerechten Prozessen und die Erstellung von angemessenen Dokumentationen dürfte auf Basis der kurzfristigen
Umsetzung der MiFD für die Wertpapierdienstleistungsunternehmen zwar eine deutliche Herausforderung darstellen,
letztendlich bilden diese Faktoren jedoch auch die Voraussetzungen für eine erfolgreiche Prüfung.
• Insbesondere der Einrichtung eines angemessenen und effizienten Compliance-Prozesses, der ein hinreichendes Reporting und angemessene prozessuale Dokumentationen einschließt, dürfte in diesem Zusammenhang eine wesentliche
Bedeutung zukommen.
• Die MiFID wird unter Berücksichtigung von i.D.R. beschränkten Prüfungsressourcen voraussichtlich nicht bereits bei
der Erstprüfung vollumfänglich und abschließend detailliert zu prüfen sein. In diesem Zusammenhang dürfte es für
die Wertpapierdienstleistungsunternehmen empfehlenswert sein, für eine angemessene Vorbereitung auf die Prüfung
zunächst individuell die wesentlichen Schwachstellen zu ermitteln, um über die sich daran anschließende Projektierungen in Maßnahmenpaketen insgesamt die Chancen und Risiken aus der Umsetzung der MiFID insbesondere auch
für die Prüfung „steuerbar” zu halten.
• Die Herausforderungen der MiFID sollten nicht unterschätzt werden, da die im Rahmen der Prüfung festgestellten Schwachstellen ggf. zu weitreichenden aufsichtsrechtlichen Maßnahmen, wie z.B. zu Sonderprüfungen, führen können.
• Eine sorgfältige und strukturierte MiFID-Umsetzung dürfte Wertpapierdienstleistungsunternehmen neben den erheblichen Herausforderungen jedoch auch weitreichende Chancen bei der Erschließung neuer bzw. bei der Bearbeitung
vorhandener Geschäftsfelder bieten.
Trends4Banks
http://www.trends4banks.de
57
Beitrag
Vorstand
Kredit
Konto
Anlage
Recht
Handel
Controlling
Revision
Praxisbericht zur MiFID-Umsetzung
Neue Herausforderungen im Bankgeschäft.
Autor:
Oliver Welp,
Abteilungsdirektor,
Projektsteuerung MiFID,
Bankhaus B. Metzler seel.
Sohn & Co. KGaA.
» Spätestens mit
der Veröffentlichung
der am 30.04.2004
in Kraft getretenen
Richtlinie über
Märkte für Finanzinstrumente (MiFID)
wurde für die deutsche Finanzbranche
erkennbar, dass
durch die Anforderungen der MiFID
zukünftig zum
Teil ein erheblicher
Anpassungs- und
Ergänzungsbedarf in
den Beratungs-, Handels- und Abwicklungsprozessen
erforderlich wird.
«
58
I. Warum ein Projekt MiFID – und
warum „so früh“?
wSpätestens mit der Veröffentlichung der
am 30.04.2004 in Kraft getretenen Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente
(MiFID) wurde für die deutsche Finanzbranche zumindest partiell erkennbar, dass durch
die Anforderungen der MiFID zukünftig zum
Teil ein erheblicher Anpassungs- und Ergänzungsbedarf in den Beratungs-, Handels- und
Abwicklungsprozessen erforderlich wird. Die
Umsetzung der europäischen Vorgaben bzw.
Anforderungen in die deutsche Gesetzgebung stand zwar noch aus – diese erfolgte
erst in den Jahren 2006 und 2007 durch Vorlage der Entwürfe zum Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG) und durch
Beschluss des Deutschen Bundestags vom
28.03.2007 – ein erstes Bild zeichnete sich
jedoch bereits ab. Je nach Geschäftsmodell
kristallisierten sich erste mögliche Auswir
kungen auf die Ertragsstrukturen der verschiedenen Institute heraus, unabhängig von
den mit der Umsetzung der MiFID zu erwartenden Kosten.
Im Bankhaus Metzler führte dieses MiFID-Verständnis bereits in einem frühen Stadium zu
einer fachlichen Auseinandersetzung zunächst
mit dem europäischen und mit Vorlage der entsprechenden Entwürfe mit dem deutschen
MiFID-Regelwerk. Ziel war es, frühzeitig die
möglichen MiFID-Auswirkungen auf die Metzler-Holdinggruppe bzw. deren Geschäftsstrategien zu erkennen, um eventuell erforderliche Anpassungen vornehmen zu können und
somit eine rechtzeitige Umsetzung der Anforderungen zu gewährleisten. Neben der allgemeinen MiFID-Auseinandersetzung wurde
daher bereits im März 2006 ein entsprechender
Projektauftrag formuliert und seine Umsetzung
durch die Mitglieder des Partnerkreises der
Bank genehmigt. Mit den vorliegenden Ausführungen sollen einige Aspekte der Umsetzung aufgezeigt werden, deren Ausprägung
natürlich abhängig ist von der Größe und
dem Dienstleistungsangebot des jeweiligen
Hauses.
II.Visitenkarte „MiFD-Projekt“:
Umsetzungsansatz
1. Ausgangslage
Zunächst war die Frage zu klären, ob der Projektauftrag „MiFID-Umsetzung“ mit eigenem
Know-how – verbunden mit entsprechenden
personellen Ressourcen – oder mithilfe externer Dienstleister erfüllt werden soll. Bei dieser
Entscheidungsfindung waren Größe und
Dienstleistungen der Gruppe und die Ergebnisse der im Vorfeld durchgeführten Umsetzungsrisikoanalyse zu berücksichtigen. Im
Rahmen der Evaluierung wurde deutlich, dass
aufgrund der Metzler-spezifischen Gegebenheiten und der zur Verfügung stehenden Zeitressourcen im Wesentlichen nur eine eigenständige Umsetzung infrage kam. Eine starke
Einbindung eines externen Dienstleisters hätte
eine intensive Einarbeitung bedingt; die hierfür erforderlichen Mitarbeiter wären ebenfalls
gebunden gewesen. Ein weiterer Aspekt war,
dass die Erfahrungen und Kenntnisse aus der
MiFID-Umsetzung auch nach Projektabschluss
der Bank zur Verfügung stehen sollten (vgl.
Abb. 1 auf S. 59).
2. Projektaufbau
Mit der Entscheidung für eine interne Umsetzung wurden auch die Vorgaben zum Projektaufbau erforderlich. Neben der üblichen
Projektorganisation (Benennung von Auftraggeber, Sponsor, Projekt-/Fachausschuss, Projektleiter und Projektteam) empfiehlt es sich,
die betroffenen Gesellschaften und Fachbereiche stark in die Arbeit einzubeziehen. Aus
den bisherigen Erfahrungen hat sich eine
themenbezogene Strukturierung des Projekts als vorteilhaft erwiesen. Projektgruppen
wurden auf der Ebene der Geschäftsbereiche
(z.B. Compliance, Private Vermögensverwal-
IT
Beitrag
» Ein weiterer
Abbildung 1: MiFID-Umsetzungsansatz – Ausgangslage
Grund für die
interne Projektdurchführung war, dass
die Erfahrungen und
Kenntnisse aus der
MiFID-Umsetzung
auch nach Projektabschluss der Bank
zur Verfügung stehen sollten.
Schritt 1
Erhebung – Anwendung / Betroffenheit – Gruppe
Gesellschaftsebene
Basis Richtlinie 2004/39/EG, Umsetzungsrichtlinie & Durchführungsverordnung
Schritt 2
Erhebung & Zuordnung der Anwendungsbereiche
Geschäftsbereichsebene
Aspekt direkte / indirekte Auswirkung
Schritt 3
Spezifierung des einzelnen Handlungsbedarfs
Geschäfts- / Fachbereichsebene
Schritt 4
Workshops
Fachbereichsebene
«
Schritt 5
MiFID - Umsetzung
tung, Handels- und Abwicklungsbereiche, Meldewesen, Rechtsabteilung etc.) gebildet. Aus
den verschiedenen Gesellschaften und Fachbereichen wurden 19 MiFID-Beauftragte
benannt, die das Projektkernteam zeitweise
ergänzen (vgl. Abb. 2).
Mitarbeiter und etwaige Berater, die dem Projekt erst zu einem späteren Zeitpunkt zugeteilt
werden (vgl. Tab. 1 auf S. 60).
Eine einheitliche Kommunikation dient zum
einen dazu, einen Gleichstand an Informationen innerhalb des Projektteams zu erreichen
– und zum anderen, um sowohl Aufgaben
und Termine als auch thematisch untereinander bestehende Abhängigkeiten zu eruieren.
In der Metzler-Holdinggruppe wird hierzu ein
Multiprojekt-Informationssystem genutzt. Hier
werden für alle Projektmitglieder in einheitlicher Form Dokumente (z.B. Durchführungs-
Aufgrund der Projektbedeutung ist eine zeit
nahe, umfangreiche und einheitliche Kom
munikation zwischen den betroffenen Personen von erheblicher Bedeutung. Aus einem
von der Projektsteuerung erstellten Projektleitfaden lassen sich entsprechende Vorgaben
schnell und verständlich ablesen – auch für
Abbildung 2: MiFID-Umsetzungsansatz – Betroffener Personenkreis
MiFID-Projektsteuerung
Gesellschaften
Gesellschaften
Bank
Geschäftsbereiche
Handel Handel
Renten Aktien
ReAbwicksearch
lung
Compliance
MiFIDBeauftragte
B
B
B
B
B
B
B
B
B
B
Recht
B
B
IT
B
Vertrieb
B
B
B
B
B
59
Beitrag
Tabelle 1 : Leitfaden Projekt MiFID
Nr.
Thema
Inhalt
1
Hintergrund
In der Partnersitzung vom 31.03. 2006 wurde entschieden, die Anforderungen der MiFID im Rahmen einer internen Projektgruppe für die
Metzler Holding-Gruppe umzusetzen. Für die Umsetzung sind segment- und themenübergreifende Arbeits-(unter-)gruppen zu bilden,
die mit Mitarbeitern der betroffenen Gesellschaften und Fachbereichen
zu besetzen sind. Aus diesem Grund wurden durch den Partnerkreis
und/oder den jeweiligen betroffenen Gesellschaften/Fachbereichen
Projektmitglieder bestimmt (18 Mitarbeiter – Stand 18.04. 2006).
2
Ziele des Projektes
ß Einheitliches Verständnis der MiFID Anforderungen und deren
Auswirkung sowie Bereitstellung von MiFID relevanten Informationen (themenübergreifend)
ß Unterstützung bei der Erarbeitung & Umsetzung von allgemeingültigen Lösungen
ß Stärkung der Position von Metzler gegenüber Mitbewerbern
ß (Projektsteuerung) Unterstützende Kontaktstelle / Koordination
zwischen den Mitarbeitern sowie Kontakt zu relevanten Behörden und Verbänden
ß Doppelarbeiten vermeiden – Enge Koordination aller Beteiligten ist zu beachten
ß Meetingrhythmus
ß alle Projektmitglieder: zunächst monatlich
ß Arbeitsgruppen: je nach Bedarf
3
Arbeitsweise
Es ist beabsichtigt Arbeits-(unter-)gruppen zu bilden, um die
Ergebnisse zu erarbeiten und dann wieder allen Teilnehmern
zur Verfügung zu stellen. Für die Arbeitsgruppen sind folgende
Aktivitäten grob angedacht – die detaillierte Organisation ist
innerhalb der Gruppen vorzunehmen:
ß Bereitstellung von relevanten Informationen betreffend MiFID
ß Ausarbeitung themenspezifischer Konzepte unter Mitwirkung
von Vertretern aller relevanten Bereiche der Metzler Gruppe
ß Ggf. nach Absprache und Koordination Einbeziehung von externen Spezialisten
ß Entwicklung eines einheitliches Verständnisses der MiFID Anforderungen in Bezug auf Arbeits- & Abwicklungsprozesse (interne
Abläufe), technische Unterstützung, notwendige Kosten und
zeitliche Perspektive (Phasenumsetzung)
ß Klärung der offenen Fragen aus den relevanten Themengebieten
4
Festlegung der Arbeits(unter-) gruppen
Im Rahmen des Kick-Off Meeting sind die jeweiligen Arbeitsgruppen
festzulegen
5
Informationsaustausch
Der Informationsaustausch erfolgt grundsätzlich über das
Multiprojekt-Informationssystem. Alle Informationen, Dokumente,
Präsentationen, Fachartikel etc. sind von jedem Projektmitglied mit
einem Zentralzugriff im System einzustellen. Die Projektplanung,
Terminierung und Aufgabenverteilung erfolgt ebenfalls über das
System.
verordnung, FRUG, Ausführungen von CESR,
Fachartikel, Rundschreiben etc.), Projektstatusberichte, Aufgaben, Termine und der Projektstrukturplan erstellt und hinterlegt.
3. Projektgrobplanung
Da zu Projektbeginn außer dem europäischen Richtlinientext auf deutscher Ebene
60
noch keine Ausführungen der Aufsichtsbzw. gesetzgeberischen Organe vorlagen,
wurde zunächst ein Grobplan erstellt. Dieser
Plan war mithin auch Basis für die Entscheidung zur Ausgestaltung des Projekts durch
die Mitglieder des Partnerkreises der Metzler-Holdinggruppe. Mit zunehmender Gewinnung an Details zu den MiFID-Anforderungen
wurde aus der ersten Grobplanung ein Pro-
Beitrag
jektstrukturplan entwickelt, der Dritten eine
Übersicht gibt über den Projektstatus, die Projektaufgaben einschließlich der hierfür Verantwortlichen, mögliche Wechselwirkungen
und Abhängigkeiten sowie eventuelle Verzögerungen in der Umsetzung. Dahinter stehen
u. a. folgende Ziele (vgl. Abb. 3).
ß MiFID-Anforderungsvorgänge und Abhängigkeiten darstellen.
ß Aufgaben, Termine bzw. eine mögliche
Umsetzungsdauer ermitteln und kontrollieren.
ß Ressourcen und Kosten ermitteln und
planen.
Die bisherigen Erfahrungen haben gezeigt,
dass eine intensive Einbindung der Geschäftsführung und/oder des Vorstands unter Schaffung eines entsprechenden MiFID-Verständ
nisses und v. a. einer MiFID-Akzeptanz von
wesentlicher Bedeutung für einen erfolgrei
chen Projektverlauf ist. Hierzu sind regelmäßig
Übersichten und Präsentationen von MiFIDAnforderungen zur Verfügung zu stellen – mit
folgenden Inhalten:
ß Schwerpunkt auf problematische
Neuerungen;
ß mögliche Auswirkungen auf die
Geschäfts- und Ertragsstruktur;
ß Regelungsfelder, die einer geschäftspolitischen Entscheidung bedürfen;
ß Umsetzungskosten/Budget (vgl. Abb. 3).
III.Gruppenweite Betroffenheitsanalyse und Impact-Analyse
1. Betroffenheitsanalyse
Sinn einer MiFID-Betroffenheitsanalyse war
es zu eruieren, in welchen Gesellschaften die
Metzler-Holdinggruppe von der MiFID überhaupt berührt ist. Zu diesem Zweck wurde
zunächst auf Basis der europäischen Richtlinie
2004/39/EG des europäischen Parlaments und
des Rats vom 21.04.2004 der Anwendungsbereich der Richtlinie für die Gruppe ermittelt –
auf der Ebene der jeweiligen Gesellschaften
und Dienstleistungen. Innerhalb der Analyse wurde zusätzlich unterschieden zwischen
einer direkten Anwendung der MiFID aufgrund
entsprechender Richtlinienanforderungen und
einer indirekten Anwendung aufgrund haus
interner Konstellationen (z.B. Serviceleistungen). Mit Vorlage des deutschen Regelwerks
wurden eventuell erforderliche Anpassungen
beim Anwenderkreis vorgenommen (Übersicht unter www.bank-praktiker.de abrufbar).
» Besondere
Bedeutung hatte
die Einbindung
der Geschäftsführung und/oder
des Vorstands zur
Schaffung eines
entsprechenden
MiFID-Verständ
nisses und vor
allem einer MiFIDAkzeptanz.
«
2. Impact-Analyse
Anschließend erfolgte auf der Ebene der jeweiligen Betriebseinheiten und Prozesse eine
Soll-Ist-Analyse auf Basis der jeweils vorhandenen MiFID-Regelwerke. Zu diesem Zweck wurden
die Richtlinien-Anforderungen (-Inhalte) und
Durchführungsbestimmungen bis zur Stufe der
einzelnen Artikel, Absätze und Unterabsätze in
Abbildung 3: Umsetzungsansatz – Projektgrobplanung
Festlegung
Projektverantwortung
Projektauftrag
Projekt Kick-Off
Zuständigkeiten/
Verantwortlichkeit
Detailanalyse
technisch /
fachlich
März 2006 (Analyse)
Business Plan
Budget
Ressourcen
Kompetenzen
Berichtspflichten
Entscheidung
eigen / fremd
Umsetzung
Information
„Wissenstransfer“
Anforderungsdefinition
Workshop
Zeitplanung
Investitionsplanung
Entscheidung
(Vorlage)
Rahmenbedingungen
Verträge
Marketing
Implementierungsphase Mitte 2006 (Entwurf MiFID-UmG)
Mai 2006 (EU-Beschluss Detailbestimmung)
Partnervorlage
zur Geschäftsstrategie
IT-Bereich
Marktanalyse
eigen / fremd
Umsetzung
Projektcontrolling
fortlaufender
Soll /IstVergleich Tests
Implementierungsphase
Geschäfts-/
ExecutionStrategie
IT-Grobauswahl
Umsetzung
01.11.2007 Ende Umsetzungsfrist
Anfang 2007 (Deutsches Umsetzungsgesetz)
61
Beitrag
» Im Rahmen der
zunehmenden Auseinandersetzung mit
den Anforderungen
der Richtlinie wird
ersichtlich, dass es
sich bei der MiFID
nicht um ein Regelwerk handelt, das
mit seiner Umsetzung in den Wertpapierdienstleistungsunternehmen
und Kreditinstituten
als „abgeschlossen“
zu gelten hat.
«
einer Excel-Datenbank erfasst (Soll-Analyse). Im
Rahmen der Analyse der momentanen Gegebenheiten erfolgte zu den einzelnen Anforderungen/
Aussagen eine Zuweisung der als betroffen identifizierten Fachbereiche. Anforderungen, die thematisch zusammengehören bzw. in Abhängigkeit zueinander stehen, wurden unter einem
Thema zusammengefasst (Ist-Analyse). Des Weiteren wurden Felder für Handlungsaktionen vorgesehen. Soweit in der ersten Analysephase möglich, wurden den verifizierten Anforderungen und
Prozessen die hierfür genutzten oder notwendigen EDV-Systeme bzw. -Anwendungen zugeordnet. Änderungen und Ergänzungen, die sich
im Rahmen von Sensibilisierungs- und Umsetzungsworkshops in den Fachbereichen ergaben, wurden in der Datenbank berücksichtigt.
Ziel dieses Vorgehens war es,
ß dem Projektteam jederzeit einen Status
über den Handlungsbedarf zu den einzelnen Umsetzungsfeldern/Kernthemen zu
geben,
ß zum Umsetzungsbedarf einen Vollständigkeitsabgleich durchführen zu können,
ß Abhängigkeiten zu lokalisieren und
ß gegenüber Dritten (z.B. BaFin, Wirtschaftsprüfer, Interne Revision) den
Umsetzungsprozess nachvollziehbar zu
dokumentieren.
Die Ergebnisse der Betroffenheits- und ImpactAnalyse sind Bestandteile der Projektdokumentation. Mit zunehmender Auseinandersetzung mit den Anforderungen der Richtlinie wird
ersichtlich, dass es sich bei der MiFID nicht um
ein Regelwerk handelt, das mit seiner Umsetzung in den Wertpapierdienstleistungsunternehmen und Kreditinstituten als „abgeschlossen“ zu
gelten hat. Die MiFID sieht in ihrer Gesamtheit
eine Vielzahl von Kontroll- und Handlungsprozessen vor, die über den Zeitpunkt der Implementierung hinausgehen. Es ist somit bereits
im Vorfeld erforderlich, sich Gedanken über die
Zeit nach der Implementierung zu machen. Ein
Punkt wird sein, denjenigen Mitarbeitern (Stichwort „MiFID-Beauftragter“), die nach der Implementierung für entsprechende MiFID-Kontroll/Handlungsprozesse zuständig sein werden,
einen Überblick über entsprechende MiFID-Hintergründe zu gewähren (sofern sie nicht bereits
Projektmitglieder waren). Dies lässt sich anhand
der beschriebenen Datenbank sicherstellen.
62
IV.Kernthemen
1. Kundenkategorisierung
Eine Pflicht zur Kundenkategorisierung nach
§ 31a WpHG-E besteht bei der Erbringung von
Wertpapierdienst- und -nebendienstleistungen. Neu ist nicht die Kundeneinteilung an sich,
da diese bisher durch die Institute auch vorzunehmen ist. Neu sind hingegen die gesetzliche
Bindung sowie die Gruppe der geeigneten
Gegenparteien. Entsprechend der MiFID ist
zu unterteilen in geborener/gekorener Kleinanleger, geborener/gekorener professioneller
Kunde und geeignete Gegenpartei. Insbesondere bei den Informationspflichten und der
Pflicht zur Angemessenheits- und Geeignetheitsprüfung bestehen unterschiedliche aufsichtsrechtliche Anforderungen. Der Kleinanleger genießt den höchsten Schutz der MiFID,
der professionelle Kunde aufgrund seiner vorausgesetzten Erfahrungen und Kenntnisse den
geringsten Schutz. Die geeignete Gegenpartei
unterliegt dagegen dem niedrigsten Schutz.
Im Vorfeld der Umsetzung der Anforderungen
zur Kundenkategorisierung sollte der Kundenbestand nach den Kriterien der MiFID erhoben
werden und anschließend der Vorstand im
Rahmen einer geschäftspolitischen Entscheidung festlegen, welche Strategie im Unternehmen bei der Kundeneinstufung zu verfolgen
ist und welche Einstufungsmodelle angeboten werden sollen. Für eine Klärung erheblich erscheint die Beantwortung der Frage, ob
die Umsetzung in Abhängigkeit vom jeweiligen Unternehmens- bzw. Geschäftsmodell
wirklich effektiv vereinfacht wird, wenn alle
Kunden – soweit möglich – als professionelle
Kunden eingestuft werden, oder ob die hiermit verbundenen Kontrollprozesse unverhältnismäßig aufwendig sind oder sich aktuell
in die EDV-Landschaft nur schlecht integrieren
lassen, sodass ein solches Vorgehen nicht sinnvoll erscheint. Dabei sollten Marketingaspekte
nicht aus den Augen verloren werden. Mit der
Einstufung als Kleinanleger (oder besser: als
Privatkunde) genießt der Kunde den größten
Schutz. Kommuniziert die Bank diese Schutzfunktion dem Kunden, so kann sie eine positive
Wirkung in der Außendarstellung erreichen. Für
das Verfahren des sog. Opting-up oder Optingdown gilt es, zum einen den möglichen Kundenkreis zu eruieren, für den ein solches Verfahren
Beitrag
überhaupt infrage kommt – und zum anderen,
wie sich dieses Verfahren in die jeweilige Systemlandschaft einpassen lässt. Die Institute
werden im Rahmen ihrer geschäftspolitischen
Ausrichtung zu entscheiden haben, in welchem
Umfang sie vom Opting-up- oder Opting-downVerfahren Gebrauch machen wollen, weil hierdurch erhebliche Anforderungen an die Prozessorganisation und die Dokumentation
entstehen. Die ermittelte Kosten-Nutzen-Relation wird letztendlich den Ausschlag geben, ob
im Unternehmen eine sehr komplexe verschiedenartige Kundenkategorisierung oder eine
einheitliche Kategorisierung vorzunehmen ist.
tung der Kundenangaben aus, dies stellt einen
Paradigmenwechsel dar. Bisher bestanden
datenschutzrechtliche Bedenken gegen eine
Auswertung der Kundenangaben analog den
Vorgaben in der MiFID-Richtlinie. Mit der MiFID
treten diese fast völlig in den Hintergrund: In
den Regelungen ist nicht nur eine Erhebung
der Kundendaten vorgesehen, sondern auch
ihre systematische Auswertung. Somit erhalten die Daten aufgrund ihrer neuen Bedeutung
die Qualität von juristischen Stammdaten und
sind entsprechend in den jeweiligen Systemen
der Kreditinstitute zu hinterlegen.
3. Kundeninformationen
2. Kundenangaben
Die grundsätzliche Einholung von Kundenangaben, die Einstufung des Kunden mit entsprechender Risikoklassifizierung sowie die
Abwägung, ob die entsprechenden Dienstleistungen oder die Finanzinstrumente dem Interesse des Kunden dienen, sollte bereits heute
aufgrund des bestehenden Wertpapierhandelsgesetzes Basis einer ordnungsgem. Anlageberatung bzw. Finanzportfolioverwaltung sein. An
die Einholung von Kundenangaben vor Erbrin
gung einer Wertpapierdienstleistung werden
keine grundlegend neuen Anforderungen
gestellt. Neu ist jedoch, dass künftig hinsichtlich
des Umfangs an Kundenangaben zwischen den
Geschäftsarten Anlageberatung, Finanzportfo
lioverwaltung, beratungsfreies Geschäft und
reines Ausführungsgeschäft zu unterscheiden ist. Institute müssen künftig ihre Kunden
je nach Dienstleistung intensiver befragen, um
die Geeignetheit und die Angemessenheit eines
Finanzinstruments unter Berücksichtigung des
jeweiligen Kundenprofils beurteilen zu können.
Des Weiteren wird sich der Umfang der einzuholenden Informationen vergrößern, da Kunden
zukünftig zusätzlich über ihren Bildungsstand,
Beruf und im Rahmen der Anlageberatung und
Finanzportfolioverwaltung über die Herkunft des
Einkommens und finanziellen Verpflichtungen
zu befragen sind, sofern dies für die angebotene Dienstleistung erforderlich erscheint (§ 31
Abs. 4 WpHG-E). Es empfiehlt sich, die Angaben
anhand eines neuen MiFID-konformen Kundenbefragungsbogens einzuholen.
Was bedeutet dies in der Praxis? Wie erwähnt,
geht die MiFID bei der Geeignetheits- bzw.
Angemessenheitsprüfung von einer Auswer-
Mit der MiFID bzw. dem WpHG-E gehen erheblich höhere Anforderungen an die Kundenin
formation vor Erbringung von Wertpapierdienstleistungen einher als bisher.
» Die ermittelte
Kosten-Nutzen-Relation wird letztendlich den Ausschlag
geben, ob im Unternehmen eine sehr
komplexe verschiedenartige Kundenkategorisierung oder
eine einheitliche
Kategorisierung vorzunehmen ist.
«
Nach § 31 Abs. 3 WpHG-E sowie § 5 WpDVerOVE
sind die Wertpapierdienstleistungsinstitute
nunmehr im Vorfeld einer vertraglichen Bindung zur Übermittlung bestimmter Informationen verpflichtet. Die MiFID stellt hier sehr
hohe Anforderungen an den Zeitrahmen zwischen Aushändigung der Kundeninformation
und Vertragsschluss. Der Kunde muss ausreichend Zeit haben, um die Produktinformationen verstehen zu können. Die Unternehmen
müssen Auskunft geben über:
ß das Institut und seine Dienstleistungen,
ß die angebotenen Finanzinstrumente und
Anlagestrategien,
ß Ausführungsplätze,
ß Kosten und Nebenkosten,
ß Vertragsbedingungen.
Gem. der Begründung zum Gesetzesentwurf
sind diese Informationen nicht abschließend:
Auch Änderungen und Ergänzungen müssen
dem Kunden zur Verfügung gestellt werden.
Darüber hinaus variieren die Anforderungen
an Intensität und Umfang der Informationen
von Kundenkategorie zu Kundenkategorie.
Um diesen Informationspflichten nachzukommen, wird eine Vielzahl von Instituten
wie bisher die allgemeinen Basisinformationen verwenden, die der BdB aktuell auf ihre
MiFID-Konformität prüft und entsprechend
anpasst. Informationen zu den Grundsätzen
einer bestmöglichen Ausführung und zu den
63
Beitrag
Interessenkonflikten werden wohl in die Sonderbedingungen für das Wertpapiergeschäft
als Bestandteil der AGB einfließen.
Der Kundenbetreuer muss ggf. seinen Klienten
dann erweiterte spezifische Informationen
über Finanzinstrumente an die Hand geben,
wenn diese in den Basisinformationen nicht
abgedeckt sind. Bei Verwendung der Basisinformationen muss daher ein Abgleich mit dem
vom jeweiligen Institut betreuten Anlageuniversum erfolgen. Bei neuen Produkten, die in das
Anlageuniversum des Instituts aufgenommen
werden, ist im „Neue-Produkt-Verfahren“ ein
entsprechender Kontrollmechanismus vorzusehen. Abzuwarten bleibt, inwieweit und in
welchem Umfang nach MiFID komplexe Finanzinstrumente in den Basisinformationen ihren
Niederschlag finden.
Datenreihen fehlen, da entsprechende Anforderungen bisher nicht bestanden und somit
von den Ausführungsplätzen bzw. Datenvendoren nicht zur Verfügung gestellt wurden.
Hier wird es einen wesentlichen Wandel geben,
sodass entsprechende Daten von den Ausführungsplätzen und Brokern schon aufgrund der
Wettbewerbssituation vermehrt zur Verfügung
gestellt werden. Für die Umsetzung bedeutet
dies, dass in einem ersten Schritt eine Qualitätsbewertung durch die jeweiligen Handelsbereiche in Verbindung mit eventuell vorhandenen bzw. erhobenen statistischen Daten
erfolgt. Erst mit zunehmendem Aufbau entsprechender historischer Datenreihen wird es
möglich sein, die jeweiligen Qualitätsaussagen nachzuvollziehen. Dabei erscheint es fraglich, ob alle Ausführungsplätze und Broker rund
um den Globus tatsächlich entsprechendes
Zahlenmaterial zur Verfügung stellen werden.
4. Best-Execution-Policy
Institute, die Aufträge ihrer Kunden zum Kauf
oder Verkauf von Finanzinstrumenten ausführen
oder im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung
Anlageentscheidungen selbst zur Ausführungen
bringen, unterliegen der Pflicht, eigene Grund
sätze zur Auftragsausführung (Best-ExecutionPolicy/BEPO) aufzustellen, um für die Kunden
eine bestmögliche Ausführung sicherzustellen.
Im WpHG (§ 33a WpHG-E) kommt klar zum Ausdruck, dass es hierbei nicht darum geht, im Einzelfall einer Auftragsausführung (Order by Order)
tatsächlich stets den besten Preis und die niedrigsten Kosten zu erzielen. Gefordert werden
organisatorische Vorkehrungen und Handelsprozesse, die typischerweise zu einem bestmöglichen Ergebnis führen. Entscheidende Kriterien
bei der Ausführung von Kleinanleger-Aufträgen
sind dabei der günstigste Kurs und die niedrigsten Kosten für den Kunden.
Hierzu wird es in den Instituten erforderlich
sein, die MiFID-Ausführungskriterien unter
Berücksichtigung der Kundenkategorie, der
Auftragsart und des jeweiligen Anlageuniversums des Wertpapierdienstleistungsunternehmens zu gewichten, um anschließend einen Vergleich der möglichen Ausführungsplätze zu den
gewichteten Kriterien vornehmen zu können.
Anzumerken ist, dass für eine mathematischstatistische Bewertung der Qualität der Aus
führungsplätze aktuell in vielen Wertpapierdienstleistungsunternehmen die historischen
64
Die Ausführungsgrundsätze haben zunächst
für jeden Kundenauftrag Gültigkeit. Im WpHGE
sind aktuell zwei Ausnahmen vorgesehen. Für
direkt vom Kunden erteilte Weisungen, die
stets Vorrang haben: Mit Beachtung der Kundenweisung wird die bestmögliche Ausführung als erfüllt angesehen. Für die Ausgabe
oder Rücknahme von Anteilen an Sonderver
mögen oder Investmentaktiengesellschaften:
Im Gesetzesentwurf ist keine Verpflichtung vorgesehen, Sekundärmärkte für den Bezug von
Anteilen in der BEPO in Betracht zu ziehen. Die
Anteile können unverändert über die Kapitalanlagegesellschaften bzw. Investmentaktiengesellschaften bezogen werden.
Die Institute müssen die Verfahren und die BEPO
selbst mind. einmal jährlich auf Angemessenheit
und Richtigkeit prüfen. Wenn sich Anhaltspunkte
ergeben, dass die Ausführungsgrundsätze aufgrund veränderter Verhältnisse nicht mehr den
gesetzlichen Anforderungen entsprechen, sind
die Institute verpflichtet, auch unterjährig eine
Überprüfung und Anpassung vorzunehmen.
Nach § 33a Abs. 6 WpHG-E ist der Kunde vor der
erstmaligen Erbringung von Wertpapierdienstleistungen über die Ausführungsgrundsätze
zu informieren – und seine Zustimmung dazu
einzuholen. Eine ausdrückliche Zustimmung ist
aus dem Gesetzentwurf nicht ersichtlich; es empfiehlt sich daher, die Ausführungen zur BEPO in
die Sonderbedingungen für das Wertpapier
geschäft bzw. die AGB einzubinden. Hierdurch
Beitrag
V.Komprimierter „Prüfungstest MiFIDUmsetzung“: Qualitätskontrolle
1. Welche Fragen müssen Sie sich
stellen, um Aussagen über Ihren
MiFID-Status zu gewinnen? (Auszug)
ß Ist das MiFID-Projekt mit einem Auftraggeber ausgestattet? Wie stark ist das Projekt
im Vorstand verankert? Und welche Akzeptanz hat das Projekt?
ß Welcher Einfluss besteht durch die Geschäftsführung/den Vorstand?
ß Auf welcher Entscheidungsebene ist das
Projekt angesiedelt?
ß Gibt es für das MiFID-Projekt ein Budget?
Ist die Höhe ausreichend?
ß Anmerkung: Spätestens zum aktuellen Zeitpunkt ist ein Budget planbar!
ß Welche Kompetenzen und Kapazitäten
bestehen für das Projekt?
2. Woran kann die Umsetzung scheitern oder
wodurch sich verzögern? (Auszug)
ß Kein oder nur rudimentärer
MiFID-Projektauftrag.
ß Unzureichende Planung und
Kontrolle/Steuerung.
ß Fehlende projektübergreifende
Kompetenzregelungen.
ß Projektleiter (Qualifikation, Vollzeit, Teilzeit,
Durchsetzungsvermögen, etc.)
ß Unzureichende Ressourcenbereitstellung.
ß Fehlendes Know-how.
ß Nicht eingebundenes oder desinteressiertes Management.
ß Unzureichende
Qualitätssicherungsprozesse.
ß Unzureichende Kommunikation innerhalb
des Projektteams.
ß Unzureichende Projektkommunikation
mit den sonstigen Mitarbeitern (Stichwort
„MiFID-Kundenaufklärung durch Kundenbetreuer, Sales“ etc.) £
„Ich muss die Folgen
vorher
„Wie
meinkennen.”
DeshalbReferent.”
’Der Aufsichtsrat’.
persönlicher
Deshalb ’Der Aufsichtsrat’.
Praxistipps:
• Als absolut notwendig
erwiesen hat sich, den
Informationsaustausch
zwischen allen Beteilig
ten aktiv und intensiv
zu führen: Verbände,
MiFID JWG Deutschland, Wertpapier-Mitteilungen, Wertpapierdienstleistungsunternehmen und
Kreditinstituten.
• Intensive Einbindung
des Vorstands/der
Geschäftsleitung zur
Gewährleistung der
Akzeptanz des Projekts.
• Neben der Aufstellung
eines Projektteams bietet es sich an, „MiFIDBeauftragte“ u.a. zur
Kontrolle der MiFIDKonformität (während
der Umsetzung als auch
danach) zu benennen
und auszubilden.
Der Aufsichtsrat.
Deutschlands erste Fachzeitschrift für Aufsichtsräte,
Beiräte und Verwaltungsräte wählt jeden Monat aus, was
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Handelsblatt
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*Anruf kostenlos; Fax: 0 61 23 . 923 82 36 oder www.aufsichtsrat.de
Die Unternehmen sind gehalten, die Einhaltung ihrer Ausführungsgrundsätze regelmäßig
zu überwachen; bei Einschaltung von Brokern ist
diese Überwachung ebenfalls sicherzustellen. In
der Praxis wird dies im Rahmen von vertraglichen
Vereinbarungen mit Brokern im Hinblick auf
die Einhaltung der internen Ausführungsgrundsätze erfolgen müssen.
ß Liegt ein aktueller MiFID-Projektstrukturplan vor?
ß Lässt sich der Umfang des Projekts bzw.
der MiFID-Anforderungen detailliert
beschreiben?
ß Welche Gesellschaften sind betroffen? Wieso?
ß Können die aktuellen Umsetzungsrisiken
nach ihrer Gefährdungsgewichtung benannt
werden?
ß Sind die MiFID-Schnittstellen zum Umfeld
bekannt?
*Gebührenfrei; Fax: 0 61 23 . 923 82 36 oder www.aufsichtsrat.de
kann auf eine explizite Zustimmung verzichtet
werden, da diese mit Ablauf der AGB-rechtlichen
Widerspruchsfrist als erteilt gilt.
Beitrag
Vorstand
Kredit
Konto
Anlage
Recht
Handel
Controlling
Revision
„Level-Playing-Field“ im
Wertpapierhandel
Handelsplätze und Transparenzvorgaben nach der MiFID.
Autoren:
Sandra Lüth, Bankkauffrau,
Dipl. Wirtschaftsjuristin (FH),
Leiterin der Handelsüberwachungsstelle
der Börse Hannover,
BÖAG Börsen AG
Hamburg und Hannover.
Sven Marxsen, Rechtsanwalt,
Syndikus der BÖAG Börsen AG
Hamburg und Hannover.
» Die MiFID unter-
scheidet Multilaterale Handelsplattformen (MTF) von
bilateralen Systemen
(= systematische
Internalisierer).
«
I. Einleitung
w Zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte
für Finanzinstrumente (MiFID) ist in Deutschland das sog. Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz1 verabschiedet worden, das
zahlreiche Änderungen im Wertpapierhandelsgesetz, eine Neufassung des Börsengesetzes sowie Detailregelungen an zahlreichen
anderen Gesetzen vorsieht. Neben Wertpapierdienstleistern, die in der Anlageberatung und
im Wertpapierhandel tätig sind, ergeben sich
insbesondere auch für konventionelle Börsen
aus den Änderungen der rechtlichen Rahmenbedingungen für den Wertpapierhandel zahlreiche Implikationen.
Der folgende Beitrag behandelt die durch die
MiFID bedingten wesentlichen Änderungen der
Rahmenbedingungen für den Wertpapierhandel im Hinblick auf die von der Richtlinie erfassten unterschiedlichen Handelsplattformen und
die Transparenzvorgaben und analysiert die
sich daraus ergebenden wettbewerblichen
Auswirkungen für die öffentlich-rechtlichen
Wertpapierbörsen in Deutschland.
II. Marktstruktur / Handelsplattformen
1. Status Quo
1
BT-Drucks. 16/4028.
66
Bislang war die Regulierung von Wertpapierhandelssystemen in Europa primär auf die
Regulierung von Börsen oder – in der Terminologie des EG-Rechts – „geregelten Märkten“
konzentriert. Dies hatte seinen Grund nicht
zuletzt darin, dass in Europa, anders als in den
USA, die Börsen bisher ihre dominierende Stellung gegenüber außerbörslichen Orderausführungssystemen behaupten konnten. Zudem
entsprach dies der traditionellen Vorstellung,
zwischen der Funktion des Marktplatzes einerseits und der des Finanzintermediärs andererseits zu trennen.
Diese Differenzierung ist durch Marktentwicklungen in den letzten Jahren allerdings infrage
gestellt. So reicht die Bandbreite der außerbörslichen Plattformen über bloße Inseratssysteme, sog. Bulletin Boards, bis hin zur bankinternen Ausführung von Kundenorders gegen
den Eigenbestand der Bank. Insbesondere bei
dieser sog. Internalisierung wird deutlich, dass
die ursprüngliche Trennung zwischen Handelsplatz und Intermediär zunehmend an Trennschärfe verliert.
Die im heutigen Börsengesetz existierenden
Bestimmungen über börsenähnliche Einrichtungen und elektronische Handelssysteme
waren ein Vorgriff auf den seinerzeit noch in
Diskussion befindlichen MiFID-Entwurf.
2. Schaffung eines „Level Playing Field“
Mit der Einführung harmonisierter Regeln
für die verschiedenen Marktformen soll ein
„Level-Playing-Field“ für den Wertpapierhandel im Europäischen Wirtschaftsraum (EWR)
bereitgestellt werden, um auf diese Weise den
Wettbewerb zu stärken. Sämtliche Handelsplätze werden einem bestimmten Pflichtenkatalog hinsichtlich Zulassungs-, Transparenzund Berichtspflichten unterworfen. Zusätzlich
werden Wertpapierdienstleistungsunternehmen für alle Finanzinstrumente zur bestmöglichen Ausführung von Kundenaufträgen (Best
Execution) verpflichtet. Hiermit soll die Effizienz
der Handelsplätze weiter gesteigert werden.
3. Geregelte Märkte, Multilaterale Handelsplattformen (MTF), systematische
Internalisierung
Die MiFID unterscheidet auf Basis langjähriger
Vorarbeiten zwischen Geregelten Märkten,
Multilateralen Handelsplattformen (MTF)
und bilateralen Systemen (= systemati
sche Internalisierer). Bei der Definition der
Geregelten Märkte und Multilateralen Han-
IT
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Beitrag
» Während sich die
Transparenz Geregelter Märkte und
MTFs auf Informationen bereits im
System vorliegender
Orders beschränken kann, müssen Internalisierer
verbindliche Quotes stellen.
«
delsplattformen wird an das Zusammenführen von Angebot und Nachfrage einer Vielzahl
von Marktteilnehmern angeknüpft, die in einer
Weise zusammengeführt werden, die zu einem
Vertrag führt. Ob dabei das Zusammenführen
der Aufträge vollautomatisch durch entsprechende Software oder in anderer Weise, beispielsweise durch Skontroführer, erfolgt, ist
für die Klassifizierung der Handelsplattformen
nicht maßgebend. Systeme, die nur den Kontakt, aber keinen Geschäftsabschluss zwischen
den Marktteilnehmern herstellen (sog. Bulletin
Boards), erfüllen diese Voraussetzungen nicht.
Wesentliche Unterschiede zwischen Geregelten Märkten und MTFs bestehen u.a. darin, dass
erstere über klare und transparente Regeln für
die Zulassung von Finanzinstrumenten verfügen müssen und bestimmte Anforderungen
(Wertpapierprospekt, Streubesitz) Voraussetzung für eine Zulassung sind. Derartige Bestimmungen existieren nicht für die Handelsaufnahme bei einem MTF.
Erfasst werden künftig auch Wertpapierfirmen,
die eine bilaterale Orderausführung gegen das
eigene Buch anbieten, sofern die Tätigkeit in
organisierter und systematischer Weise häufig
regelmäßig außerhalb organisierter Märkte und
multilateraler Handelssysteme erfolgt (sog. systematische Internalisierer)2. Dies ist der Fall, wenn
die Tätigkeit im Geschäftsmodell der Wertpapierfirma eine wesentliche kommerzielle Rolle
spielt, durch hierfür abgestelltes Personal bzw.
ein eigenständiges System ausgeübt wird und
dem Kunden regelmäßig zur Verfügung steht3.
2
§ 2 Abs. 10 WpHG-E.
3
Art. 21 der Verordnung (EG) Nr. 1287 / 2006 vom
10.08.2006.
4
Gem. § 32b WpHG-E legt die Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht die Definition der
standardmäßigen Marktgröße fest.
68
Markt“ vereint. Daneben wird es auch weiterhin den privatrechtlich organisierten Freiverkehr geben, der als multilaterales Handelssystem zu klassifizieren ist.
III.Transparenzvogaben
In unmittelbarem Zusammenhang mit der Verpflichtung von Wertpapierfirmen, Kundenaufträge bestmöglich auszuführen, stehen die
Transparenzvorschriften. Die Richtlinie sieht
umfangreiche Vorschriften zur Veröffentlichung
von Handelsinformationen vor, um es den
Marktteilnehmern zu ermöglichen, geplante
und abgeschlossene Geschäfte bezüglich deren
Ausführungsqualität zu beurteilen. Ziel dieser
für die meisten Dienstleister neuen Anforderungen ist es, die Aktienmärkte miteinander
vergleichbar zu machen und die Effizienz der
globalen Kursbildung zu steigern.
Bei der Herstellung der Transparenz ist zwischen der Vor- und der Nachhandelstransparenz zu unterscheiden:
1. Pre-Trade-Transparenz
Der deutsche Gesetzgeber wird bei der Umsetzung der Richtlinie in nationales Recht den
Begriff des „Multilateralen Handelssystems“ und
des „Systematischen Internalisierers“ übernehmen, auf den Begriff des Geregelten Marktes
allerdings verzichten. Stattdessen verwendet er
die Begriffe „Organisierter Markt“ und „Börse“.
Beide sind legaldefiniert, wobei organisierte
Märkte im EWR genehmigte und betriebene
Systeme (§ 2 Abs. 5 WpHG-E) umfassen, während es sich bei Börsen um im Inland betriebene oder verwaltete und durch staatliche Stellen genehmigte, geregelte und überwachte
Systeme handelt (§ 2 Abs. 1 BörsG-E).
Die Richtlinie sieht nunmehr vor, dass die Betreiber eines geregelten Markts und die eines multilateralen Handelssystems zunächst für alle in
das System einbezogenen Aktien die Preise des
jeweils am höchsten limitierten Kaufauftrags
und des jeweils am niedrigsten limitierten Verkaufsauftrags sowie das entsprechende Volumen veröffentlichen. Für systematische Internalisierer reichen die Anforderungen noch weiter:
Sie werden verpflichtet, verbindliche Preisofferten (sog. Quotes) für sämtliche Transaktionen in
liquiden Aktien und standardmäßigen Marktgrößen4 während der üblichen Geschäftszeiten regel
mäßig und kontinuierlich zu veröffentlichen. Mit
dieser Verpflichtung kommt stärkere Vorhandelstransparenz auf die Internalisierer zu. Während
sich die Transparenz Geregelter Märkte und MTFs
auf Informationen bereits im System vorliegender
Orders beschränken kann, müssen Internalisierer
verbindliche Quotes stellen, was das wirtschaftliche Risiko dieses Geschäftsmodells deutlich
erhöht und zudem einen erheblichen Mehraufwand in der Bereitstellung des Systems bedeutet.
Die börslichen Segmente Amtlicher und Geregelter Markt werden auf den sog. „Regulierten
Für öffentlich-rechtliche Börsen hingegen stellen die Transparenzvorschriften keine Neu-
Beitrag
erung dar, da die Veröffentlichung von sog.
Quotes (verbindlichen Preisofferten) mit jeweiliger Volumensangabe eine bereits über Jahre
geübte Praxis ist.
2. Post-Trade-Transparenz
Für abgeschlossene Geschäfte gilt es, den Preis,
das Volumen und den Zeitpunkt des Abschlusses
zu veröffentlichen. Derartige Informationen sind
den Marktteilnehmern innerhalb einer Frist von
maximal 3 Minuten anzuzeigen. Diese Anforderung trifft auch die Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die Aktiengeschäfte außerhalb
eines organisierten Markts oder eines MTFs
abschließen. Die erhöhte Informationsdichte
soll es Marktteilnehmern ermöglichen, die Ausführungsqualität zu prüfen.
IV.Wettbewerbsauswirkungen
In Deutschland sieht das Börsengesetz heute
einen Vorrang der Ausführung an der Börse
vor, der im Hinblick auf Verbraucher i.S.d. § 13
BGB nur dann nicht gilt, wenn diese im Einzelfall in die außerbörsliche Ausführung einwilligen. Ab November 2007 wird es dieses Privileg
der Börsenausführung nicht mehr geben. Auch
weiterhin wird zwar eine ausdrückliche Zustimmung des Kunden erforderlich sein, um Aufträge
außerhalb eines Geregelten Markts oder MTFs
auszuführen. Im Gegensatz zur heutigen Regelung kann diese Zustimmung aber in allgemeiner Form und damit zu Beginn einer Kundenbeziehung durch eine generelle Zustimmung des
Kunden eingeholt werden. Hier liegt eine deutliche Vereinfachung für die Auftragsausführung
außerhalb eines Geregelten Markts bzw. MTFs.
Andererseits haben systematische Internalisierer künftig verbindliche Quotes zu veröffentlichen und den Kunden zugänglich zu machen
sowie diese Quotedaten für mindestens ein Jahr
historisch vorzuhalten. Diese neuen regulatorischen Anforderungen dürften für die Attraktivität dieses Geschäftsmodells eher hinderlich als
fördernd wirken, so dass mit dem Eintritt neuer
Häuser in diesen Geschäftszweig in nennenswertem Umfang nicht zu rechnen ist.
Gleichwohl wird sich der Wettbewerb unter
den in Deutschland existierenden Marktplätzen weiter intensivieren. Zwischen den sieben
Skontroführerbörsen und dem elektronischen
Handelssystem Xetra existiert bereits heute insbesondere im Retailhandel ein intensiver Wettbewerb. Die Anforderungen zur kundengünstigsten Ausführung von Aufträgen (Best Execution)
wird diesen Wettbewerb weiter anheizen. Maßgebliches Auswahlkriterium bei der Orderausführung wird dabei das Gesamtentgelt sein, das sich
zusammensetzt aus dem Ausführungspreis des
Finanzinstruments und den Kosten, die mit der
Auftragsausführung verbunden sind. Die Preisfeststellung erfolgt an allen Skontroführerbörsen
auf Basis bestimmter Referenzmärkte. Auch wenn
dadurch nur geringe Preisunterschiede an den
unterschiedlichen Börsenplätzen zu verzeichnen
sind, zeigt das aktuelle Angebot der Börsen Hamburg und Hannover, dass auch in diesem Bereich
mit weiterem Wettbewerb zu rechnen sein wird5.
Spürbare Unterschiede zwischen den Ausführungsplätzen sind auf der Kostenseite vorhanden. Während üblicherweise an den Skontroführerbörsen für die Ausführung einer Aktienorder
eine Maklercourtage von 0,04% bei DAX-Werten
und 0,08% bei allen anderen Titeln erhoben wird,
führten die Börsen in Hamburg und Hannover
einen courtagefreien Handel für alle Orders bis zu
einem Volumen von 5.000 € ein6. Offen ist, inwieweit andere Marktplätze diesem Beispiel folgen.
» Der Wettbe-
werb unter den in
Deutschland existierenden Marktplätzen wird sich
in Zukunft weiter
intensivieren.
«
Praxistipps:
• Der Vergleich des Leistungsangebots verschiedener Handelsplätze kann viel Geld
sparen. Wichtig ist die
Verankerung in den
Regelwerken des jeweiligen Betreibers.
V.Fazit
Die durch die MiFID vorgenommene Einordnung der unterschiedlichen Marktmodelle ist
zu begrüßen. Vereinheitlichung von Anforderungen an die unterschiedlichen Plattformbetreiber bedeutet schließlich mehr Vergleichbarkeit, was den Wettbewerb zugunsten der Anleger
vorantreibt. Insbesondere die sich daraus ergebenden Transparenzvorgaben für die systematischen Internalisierer sind im Interesse des
Anlegerschutzes und zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen dringend notwendig.
Während an Börsen von je her Informationen
in Form von Quotes, Preisen und Umsatzzahlen
öffentlich bekannt gemacht werden, nutzten
außerbörsliche Systeme diese zwar vielfach zur
Unterstützung ihrer eigenen Handelssysteme.
Dagegen sind eigene systemseitige Daten meist
nicht veröffentlicht. Die öffentlich-rechtlichen
Börsen müssen sich im Hinblick auf die Transparenzanforderungen auf keine Veränderungen einstellen. Dennoch wird wohl das bestehende Leistungsangebot an einigen Börsen aktuell diskutiert
und ggf. für Investoren weiter verbessert. £
• Unabhängig vom getätigten Tagesumsatz
wird an allen Regionalbörsen in unterschiedlicher Höhe
permanent Liquidität gespendet und
damit eine unverzügliche Orderausführung
gewährleistet.
5
DAX-30-Titel werden an diesen Börsen bis zu
einem Volumen von 25.000 € zur Mitte der
Xetra-Spanne ausgeführt, wobei die Skontroführer permanent als Liquiditätsspender auftreten.
6
Zudem besteht an diesen Plätzen ein CourtageCap von 8,00 € für geroutetes Geschäft.
69
Beitrag
Vorstand
Kredit
Konto
Anlage
Recht
Handel
Controlling
Revision
MiFID-Umsetzung: Die Zeit wird knapp
Noch viele Institute unterschätzen die Arbeiten zur MiFID-Umsetzung.
Autoren:
Jürgen Engelke, Steffen Rummel,
beide Senior Manager,
bankon Management Consulting
» Während in den-
jenigen Banken, die
sich mit der MiFID
frühzeitig beschäftigten, die Umsetzungsarbeiten in
Kürze fristgerecht
abgeschlossen werden, unterschätzen viele betroffene
Finanzdienstleister
die Auswirkungen
der MiFID und die
erforderlichen Vorbereitungsarbeiten
immer noch stark.
«
1
Vgl. BP 2006 S. 62–63.
2
Vgl. Ellenberger, BP 2007 S. 190 f.
I. Einleitung
w Mit der kategorischen Ablehnung des
Gesetzgebers zerschlugen sich die Hoffnungen einiger Institute auf die Verlängerung
der Umsetzungsfristen.
II.Der Handlungsdruck auf die
Institute erhöht sich
Trotz der schon länger andauernden Diskussion1
über die hohen Anforderungen der MiFID sind
nach Einschätzung der Autoren derzeit noch zahlreiche, i.d.R. kleinere bis mittelgroße regional tätige
Institute nicht ausreichend vorbereitet. Themen
wie „Best Execution“, Vor- und Nachhandels
transparenz, Vertriebsanreize (Inducements)
und Verstärkung des Wettbewerbs in Europa
erfordern eine Überprüfung und Anpassung der
Geschäftspraxis nahezu aller Kreditinstitute.
Während in denjenigen Banken, die sich mit
der MiFID frühzeitig beschäftigten, die Umsetzungsarbeiten in Kürze fristgerecht abgeschlossen werden, unterschätzen viele betroffene Finanzdienstleister die Auswirkungen der
MiFID und die erforderlichen Vorbereitungsarbeiten immer noch stark. Ursächlich für diese
abwartende Haltung im Umgang mit der MiFID
sind nach den Praxiserfahrungen der Autoren
häufig folgende, aufgrund einer zu oberflächlichen Auseinandersetzung mit der komplexen
Thematik entstandene Fehleinschätzungen:
ß Die frühzeitige Einbindung des Top-Managements ist nicht erforderlich.
ß Eine eindimensionale Betrachtung der MiFID
(z.B. als Compliance-Thema) ohne Vernetzung der Einzelthemen reicht aus. Eine Projektierung der Konzeptions- und Umsetzungsarbeiten ist daher nicht notwendig.
ß Das Warten auf eine IT- bzw. Standardlösung
des Markts zur Umsetzung ist ein geeigneter Lösungsansatz.
III.Lösungsansätze
Da im Gegensatz zu anderen gesetzlichen
Anforderungen hier vor allem institutsspezi
fisch und umfassend die Strategien, Prozesse,
Dokumentationen und IT-Systeme anzupassen
sind, wird es erfolgreiche „MiFID-Standardlösungen“ oder „Me-too-Ansätze“ per se nicht
geben. Deshalb war eine abwartende Haltung
nicht nur ein ungeeigneter Ansatz im Umgang
mit der MiFID, sondern kostete vielen Instituten auch wertvolle Umsetzungszeit, die jetzt
häufig fehlt.
Aktuelle Urteile zur Thematik Transparenz2
und Verhinderung von Interessenkonflikten
verschärfen den Handlungsdruck der betroffenen Institute. Je nach derzeitigem Umsetzungsstand ist eine schonungslose Bestandsaufnahme zur Identifikation der erforderlichen
Maßnahmen und eine hoch priorisierte und
strukturierte Umsetzung der einzige Weg,
um in der verbleibenden Zeit nachhaltig die
Risiken der MiFID minimieren und die Chancen,
die die MiFID für alle Marktteilnehmer bietet,
nutzen zu können. Die Zeit für eine erfolgreiche
Umsetzung wird knapp! £
Praxistipps:
• Schonungsloser Review des derzeitigen Umsetzungsstatus MiFID z.B. durch Einholen einer unabhängigen alternativen
Meinung mit dem Ziel der Identifikation noch offener Fragestellungen und eventuell erforderlicher Maßnahmen (ggf.
Nutzung von Checklisten zur Erfassung der Anforderungen aller Unternehmensbereiche)
• Detaillierte Planung aller erforderlichen Aktivitäten inkl. erforderlicher Ressourcen und Termine einer vollständigen Umsetzung der MiFID. Durchführung der Umsetzung in Projektform mit Einbindung aller betroffenen Bereiche und des
Top-Managements
70
IT
Bitte senden Sie Ihre Antwort per Fax an die Nummer: 0211 – 887 28 03
MiFID – Leserbefragung
Die Ergebnisse der Befragung und das sich daraus ergebende Meinungs
bild stellen wir Ihnen in einer der nächsten Ausgaben Ihres BankPrakti
ker vor! Über Ihre Beteiligung an der Umfrage würden wir uns sehr freuen.
Unter den Teilnehmern verlosen wir 1 FALK Navigations-System E30.
Einsendeschluss für den Fragebogen ist der 15.10.2007.
Wissen aufbauen
1. Fühlen Sie sich von der MiFID-Beilage des BP umfassend
informiert?
❑ Sehr gut
❑ Gut ❑ Nicht so gut
2. Können Sie die Informationen bei Ihrer täglichen Arbeit
anwenden?
❑ Ja ❑ Bedingt ❑ Nein
15.Welche Abteilungen sind an dem Projekt beteiligt?
❑ Recht
❑ Compliance
❑ Marktfolge Passiv
❑ Handel
❑ Vorstandssekretariat ❑ Vertrieb
❑ Vertriebsmanagement/Marktmanagement
❑ Sonstige
16.Welche Abteilung koordiniert die Umsetzung?
❑ Recht
❑ Compliance
❑ Handel
❑ Sonstige
3. Fühlen Sie sich durch Ihren zuständigen Verband umfassend und
rechtzeitig informiert?
17.Welchen Zeitaufwand kalkulieren Sie für das gesamte Projekt?
4. Wie informieren Sie sich zum Thema MiFID?
❑ Interne Seminare
❑ Externe Seminare
❑ Fachzeitschriften
❑ Zeitung
❑ Bücher
❑ Verbands publikationen
18.Werden Sie die Umsetzung bis 01.11.2007 schaffen?
❑ Vollständig
❑ Fast vollständig
❑ Teilweise
❑ Mehrheitlich nicht
5. Wie informieren Sie Ihre Mitarbeiter zum Thema MiFID?
❑ Mail
❑ Intranet
❑ Interne Schulungen ❑ Externe Seminare
6. Die MiFID verursacht einmalig einen hohen Schulungsbedarf.
7. Durch die MiFID werden erhöhte Anforderungen an die kontinuierliche Fortbildung gestellt.
8.
❑
❑
❑
Welche Abteilungen schulen Sie?
Recht
❑ Compliance
Handel
Vertriebsmanagement/Marktmanagement
❑ Sonstige
9. Sind die Schulungen verpflichtend?
Verpflichtend für
❑ Recht
❑ Compliance
❑ Handel
❑ Sonstige
Monate
Organisation anpassen
19.Wo entsteht der meiste Aufwand
❑ Anpassung der Prozesse
❑ Anpassung der IT
❑ Anpassung der Formulare/Verträge
❑ Schulung / Information der Mitarbeiter
20.Nutzen Sie die MiFID auch als Vertriebschance (beispielsweise im
Sinne einer erhöhten Beratungsqualität, die Sie dazu nutzen,
um näher an die Kunden zu gelangen und als Argument gegenüber Wettbewerbern).
❑ Trifft zu
❑ Trifft bedingt zu
❑ Trifft nicht zu
21.Wie kontrollieren Sie die Einhaltung der Umsetzung/Normen?
❑ Nicht verpflichtend
Umsetzung organisieren
Ausblick
10.Wann haben Sie das MiFID-Umsetzungsprojekt gestartet?
❑ Bereits im Jahr 2006 ❑ 1. Quartal 2007
❑ 2. Quartal 2007
❑ 3. Quartal 2007
22.Wo besteht für Sie in nächster Zeit der höchste Handlungsbedarf?
❑ MiFID
❑ Vermittlerrichtlinie
❑ SEPA
❑ Basel II-Umsetzung
❑ Sonstiges:
11.Wie führen Sie das Projekt durch?
❑ Mit externer Unterstützung
❑ Ohne externe Unterstützung
23.Zu welchen Themen wünschen Sie verstärkt Informationen?
12.Wen setzen Sie als externe Unterstützung ein?
❑ Unternehmensberater ❑ Wirtschaftsprüfer
❑ IT-Dienstleister
❑ Rechtsanwälte
13.Wie viele Mitarbeiter sind daran beteiligt?
Name/Vorname
Geburtsdatum
Personen
Unternehmen
14.Wie viele Mitarbeiter zählt Ihr Institut insgesamt?
Personen
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Position
Straße
PLZ/Ort
E-Mail
Telefon
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„Ich bin ein
BankPraktiker.“
Volker Fentz ist Direktor und Projektleiter bei der
Berliner Volksbank eG. Er nutzt BankPraktiker rund
um die Themen Treasury, Controlling und Recht.
BankPraktiker ist die unabhängige Fachzeitschrift rund um das Aktiv- und Passivgeschäft
für Fach- und Führungskräfte aller Institutsgruppen der Kreditwirtschaft.
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Beilage Ausgabe 07 + 08 / 2007

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