Revista Jurídica - Junta de Castilla y León

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004 rjcyl 21 palomo:revista jurídica 04/04/10 20:05 Página 115
DERECHO PROCESAL
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN
DE SENTENCIAS PENALES DICTADAS
EN OTRO ESTADO EUROPEO
andrés Palomo del arco
magistrado.
Profesor asociado uva. campus de segovia
En el ámbito penal, por concepciones soberanistas clásicas, fuertemente arraigadas, la ejecución de sentencias dictadas por tribunales extranjeros, hasta hace unas décadas, era cuestión prácticamente inexistente. Sin embargo, en
nuestro viejo continente, inicialmente en el seno del Consejo de Europa, fueron adoptándose diversos instrumentos con este fin. Posteriormente, la Comunidad Europea intentó, con muy limitado éxito, reforzar la aplicación de
esos convenios entre sus Estados miembros. Ulteriormente, dentro ya de Tercer Pilar, donde los instrumentos de cooperación se basan preferentemente en
el criterio del reconocimiento mutuo, varios de ellos tienen como objeto el reconocimiento y ejecución de diversas sanciones penales adoptadas por otro Estado de la Unión Europea: sanciones pecuniarias, decomiso, penas y medidas
privativas de libertad, vigilancia ligada a sustitutivos penales, penas condicionales y libertad vigilada. Describir de manera contextualizada los instrumentos que regulan la ejecución de sentencias penales dictadas por otros
Estados europeos es el objetivo de este artículo, dada su diversa vigencia y
obligatoriedad, de especial interés en el ámbito de la Unión Europea, donde
nos encontramos en período de adaptación a nuestro ordenamiento interno de
la mayoría de ellos, además de la especial trascendencia, propiciada por la vigencia del Tratado de Lisboa, donde, con la desaparición de los pilares, la cooperación judicial penal pasa a ser una política común más.
revista jurídica de castilla y león. n.º 21. mayo 2010. issn 1696-6759
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SUMARIO
1.
evolución, ÁmBito y Pluralidad de Fuentes.
2.
convenios del consejo de euroPa.
3.
4.
5.
2.1.
transmisión de ejecución de sentencias penales.
2.2.
traslado de personas condenadas.
2.3.
vigilancia de personas condenadas bajo condición o en libertad condicional.
2.4.
convenio europeo sobre los efectos internacionales de la privación del derecho a conducir vehículos de motor.
2.5.
convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y confiscación de los
productos del crimen.
2.6.
convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y confiscación de los
productos del crimen y a la financiación del terrorismo.
convenio de aPlicación del acuerdo scHenGen.
3.1.
complementariedad del convenio de traslado de personas (artículos 67-69).
3.2.
aplicación del principio non bis in idem (artículos 54-58).
convenios tradicionales de la unión euroPea.
4.1.
convenio entre los estados miembros de las comunidades europeas sobre
la ejecución de las condenas penales extranjeras.
4.2.
acuerdo relativo a la aplicación entre los estados miembros de las comunidades europeas del convenio del consejo de europa sobre traslado de
personas condenadas.
4.3.
convenio entre los estados miembros de las comunidades europeas relativo a la aplicación del principio ne bis in idem.
4.4.
convenio establecido sobre la base del artículo K.3 del tratado de la unión
europea sobre las decisiones de privación del derecho de conducir.
instrumentos de reconocimiento mutuo.
5.1.
116
concepto y desarrollo.
revista jurídica de castilla y león. n.º 21. mayo 2010
DERECHO PROCESAL
reconocimiento y ejecución de sentencias penales dictadas en otro estado europeo
5.2.
efectos indirectos.
5.3.
ejecución de sanciones pecuniarias. decisión marco 2005/214/jai.
5.4.
ejecución del decomiso.
5.5.
Penas y medidas privativas de libertad. decisión marco 2008/909/jai.
5.6.
libertad vigilada y sustitutivos penales. decisión marco 2008/947/jai.
listado de abreviaturas:
caas
dm
em
ue
convenio de aplicación del acuerdo de schengen
decisión marco
estado miembro
unión europea
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1.
EVOLUCIÓN, ÁMBITO Y PLURALIDAD DE FUENTES
La cooperación judicial penal europea, tal como hoy la concebimos, tiene su
origen en la segunda mitad del siglo xx, con el nacimiento del Consejo de Europa, a través del Estatuto de Londres de 5 de mayo de 1949; organización internacional que engloba la práctica totalidad del viejo continente, si bien en
actividades consultivas y de coordinación, pero que en defensa de los valores
tendentes a la consecución de una democracia, pluralista y parlamentaria, y
con miras a la consecución de estos fines, propicia desde su inicio la celebración en su seno de convenios y tratados: desde el Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al año
siguiente de su constitución, complementada con un instrumento garante de
su eficacia como es el Tribunal Europeo, hasta llegar al presente siglo, con logros tan notables como el Convenio sobre Cibercriminalidad 2001; y es también en su seno donde surgen los textos convencionales sobre cooperación
judicial de ámbito europeo, que atienden a regular los dos instrumentos básicos de cooperación: concretamente el Convenio de 1957 sobre extradición y
el Convenio de 1959 sobre asistencia judicial penal.
Durante largo tiempo, e incluso aún en la actualidad de modo parcial, estos
textos integraron la normativa básica; pues aunque la generación normativa ha
sido constante, la implantación efectiva de las fuentes adoptadas adolece de
un ritmo pausado, desigual y casi anárquico, pero sobre todo los múltiples instrumentos que en el seno de la Unión Europea (UE) regulan esta materia se
han promulgado como material de aluvión, y no tanto por su profusión de indudable incremento como por su coexistencia con estos tratados primigenios
de la otra institución europea que, sin derogarlos, se superponen sobre ellos,
con mera voluntad de perfeccionamiento para singulares apartados.
En el seno de las Comunidades Europeas, luego la UE, estos documentos
normativos de cooperación penal se han fraguado tras la revisión del Tratado
fundacional operada con el Acta Única Europea de 1987, donde surge la idea
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de un «espacio judicial europeo», al introducir en el Tratado originario de Roma la noción de una Comunidad europea sin fronteras; el paso decisivo se
configura en el Tratado de la Unión Europea (Maastricht, 7 de febrero de 1992)
que integró en su Título VI la cooperación judicial civil y penal como una cuestión de interés común para los Estados miembros. Con el Tratado de Amsterdam (1) la cooperación judicial penal, a diferencia de la civil, se mantiene dentro
del ámbito de la intergubernamentalidad, si bien con mayor nitidez en sus objetivos, fundamentalmente en la lucha contra la delincuencia; aunque en todo
caso, la cooperación judicial cobra una dimensión especialmente relevante al
asociarse a la libre circulación de personas dentro del Tratado de la Comunidad Europea. Con el Tratado de Niza (2) apenas cambia la cooperación penal,
salvo la previsión de Eurojust, aparente embrión de la futura Fiscalía europea.
Hasta llegar al actual Tratado de Lisboa (3), donde se elimina la estructura de
pilares adoptada en Maastricht y por ende el ámbito de la cooperación judicial
penal pasa a integrar el derecho común, especificando el Protocolo 36 del Tratado que los efectos jurídicos de los instrumentos normativos adoptados en el
seno del TUE se mantienen; a la vez que durante cinco años persiste el sistema anterior de atribuciones del Tribunal de Justicia para los instrumentos
aprobados con anterioridad a su entrada de vigencia; y transcurrido el mismo,
asume íntegramente el Tribunal su competencia en este ámbito.
En definitiva, en Europa, los textos básicos en asistencia judicial, con origen y
evolución propia en el Consejo de Europa, encuentran después un desarrollo
cualificado en el seno de la otra institución, la UE, que sin derogarlos insta a sus
Estados miembros a su ratificación y, ulteriormente, dicta normativa especial
que, sin derogar aquella, la complementa y perfecciona. Si bien esta evolución
da un salto cualificado, de enorme transcendencia, con las instituciones basadas en el «reconocimiento mutuo», como ulteriormente veremos.
Pero este apunte inicial restaría incompleto si no mencionáramos el ámbito
Schengen, tendente a la consecución de la supresión de fronteras interiores
de la Comunidad Europea, donde la cooperación judicial internacional recibió
un impulso definitivo. El subsistema de Schengen surge con el Acuerdo de 14
1.
Firmado el 2 de febrero de 1997, vigente desde el 1 de mayo de 1999.
2.
Firmado el 6 de febrero de 2001, vigente desde el 1 de febrero de 2003.
3.
Firmado el 13 de diciembre de 2007, vigente desde el 1 de diciembre de 2009.
120
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de junio de 1985, que se firma entre los cinco Estados fundadores (Francia,
Alemania y los países del Benelux), complementado con el Convenio de Aplicación de 19 de enero de 1990 (CAAS). Desde su entrada en vigor en 1995,
ha permitido suprimir las fronteras interiores entre los Estados signatarios y
crear una única frontera exterior donde se efectúan los controles de entrada;
lo que ha generado la necesidad de adoptar una normativa común referida a
materia de visados, derecho de asilo y control en las fronteras externas con
el fin de permitir la libre circulación de personas en los países signatarios sin
perturbar el orden público. Pero también, como resaltan las propias fuentes europeas, para su conciliación con los fines de libertad y seguridad, determinadas medidas «compensatorias», donde se incluyeron normas de coordinación
y cooperación entre los servicios de policía, aduanas y justicia. Aunque se inserta en su origen como subsistema autónomo, en la actualidad se expande
en una doble dirección, pues se extendió poco a poco a todo el territorio de la
Unión (4), excluidos con una cierta singularidad Reino Unido e Irlanda (no en
la actualidad respecto de la cooperación judicial panal al ejercitar el correspondiente opting in (5)), que culmina con la firma del Tratado de Amsterdam,
que lo incorpora al marco de la UE, a través de un Protocolo agregado a dicho Tratado y a la par que se «comunitarizó», de forma que su acervo debe
ser observado por los nuevos miembros de la UE; y también amplía su ámbito territorial, a través de un complicado mecanismo de convenios cruzados, a
determinados Estados no integrantes de la UE. Concretamente, a Noruega e
Islandia, que integran con el resto de países nórdicos la Unión escandinava
de pasaportes, que ya había suprimido los controles en sus fronteras co-
4.
Italia firmó los Acuerdos el 27 de noviembre de 1990, España y Portugal el 25 de junio de 1991, Grecia
el 6 de noviembre de 1992, Austria el 28 de abril de 1995, así como Dinamarca, Finlandia y Suecia el 19 de diciembre de 1996. El Instrumento de ratificación español de 23 de julio de 1993 se publicó en el BOE núm. 81,
de 5 de abril de 1994.
5.
El Protocolo permitía a Irlanda y al Reino Unido incorporarse a participar en la totalidad o parte de las disposiciones del acervo de Schengen tras voto unánime del Consejo. El Reino Unido solicitó en marzo de 1999
participar en algunos aspectos concretos: la cooperación policial y judicial en materia penal, la lucha contra los
estupefacientes y el sistema de información (SIS) y tras superar con España los problemas que originaba el contencioso de Gibraltar (plasmado en un acuerdo de 19 de abril de 2000), el Consejo aprobó la demanda del Reino Unido, el 29 de mayo de 2000. Respecto de Irlanda, en el Consejo JAI de 28 de febrero de 2002 se adoptó
una Decisión sobre su solicitud de participación, en cuya virtud a partir del 1 de abril de 2002 participa en todos los aspectos del acervo de Schengen con excepción de los correspondientes a los controles de fronteras,
la vigilancia transfronteriza y la persecución transfronteriza.
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munes, desde el 25 de marzo de 2001, y a Suiza, desde el 12 de diciembre
de 2008.
En cuya consecuencia debemos distinguir un triple ámbito donde el Consejo
de Europa, el más extenso, con 47 Estados miembros (todos los Estados europeos a excepción de Bielorrusia), integra el de menor cohesión, pero que en
materia de cooperación judicial es el primigenio, sobre cuyos instrumentos
se sustentan o cuando menos sirven de inicial punto de partida a todos los
demás; y dentro de ese espacio europeo, más restringido es el espacio Schengen, que en materia de cooperación judicial penal conlleva alguna especificación relevante, no coincidente con el espacio Schengen en materia de
control de fronteras exteriores, integra 30 Estados (los 27 de la UE más Noruega, Islandia y Suiza); y por último, el más restringido y más fuertemente
cohesionado jurídicamente de la UE donde en la actualidad el espacio de libertad, seguridad y justicia dentro del respeto de los derechos fundamentales
y de los distintos sistemas y tradiciones jurídicos de los Estados miembros integra una de las políticas y acciones internas de la Unión.
Salvo la extradición para entrega del condenado con fines del cumplimiento
de la condena impuesta, la cooperación judicial penal atendía preferentemente a la fase de instrucción procesal o preparatoria del enjuiciamiento,
siendo escasas las veces que se aproximaba a la fase de ejecución o lo hacía de forma muy tangencial. No obstante, cuando la Unión publica su Libro
verde sobre la aproximación, el reconocimiento mutuo y la ejecución de penas
en la Unión Europea (6), al recopilar los instrumentos existentes, ya destaca
dos convenios en este ámbito del Consejo de Europa, luego complementados por acuerdos adoptados en el marco comunitario de la Cooperación Política Europea (CPE):
— Convenio Europeo del Consejo de Europa sobre la validez internacional de
las sentencias penales de 28 de mayo de 1970 (7).
6.
COM (2004) 334 final, de 30 de abril de 2004.
7.
El instrumento comunitario que tiende a facilitar su implementación dentro de la política CPE es el Convenio entre los Estados miembros de las Comunidades Europeas sobre la ejecución de las condenas penales
extranjeras de 13 de noviembre de 1991.
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— Convenio del Consejo de Europa sobre traslado de personas condenadas
de 21 de marzo de 1983 y Protocolo adicional del Consejo de Europa al
Convenio sobre traslado de personas condenadas de 18 de diciembre de
1997 (8).
Y por su peculiaridad avanzada en este ámbito cooperativo se citan también
los instrumentos de dos ámbitos regionales: el Tratado Benelux de 26 de septiembre de 1968 entre Bélgica, los Países Bajos y Luxemburgo sobre la ejecución de las resoluciones judiciales dictadas en materia penal, aunque parece
que no llegó a entrar en vigor (9), y el Acuerdo de Helsinki, entre los estados
nórdicos (Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia) de 23 de marzo
de 1962 (10), basado en la mutua confianza, donde los Estados se comprometen a adoptar una normativa similar que les permita reconocer y ejecutar las
sentencias de los otros Estados; modelo de cooperación que luego sería desarrollado con los instrumentos de reconocimiento mutuo; baste reseñar entre las características de su contenido la no exigencia de la doble tipificación,
ni del consentimiento del condenado, aunque deba ser oído y en general se
respete su opinión; la observancia del principio de especialidad, de forma que
el Estado de ejecución no puede ejecutar sino la pena para la que se efectuó
el traslado; y que se residencian las decisiones de traslado de presos de un
Estado nórdico a otro en las Administraciones penitenciarias centrales del Estado de ejecución.
No son las únicas fuentes, pues además habrían de citarse los convenios bilaterales; especialmente los que en esta materia existen con Estados no pertenecientes a la UE, como el celebrado entre España y Rusia en 1998 sobre
traslado de personas condenadas (11); o aquellos supuestos consecuencia de
8.
El instrumento comunitario que pretende su desarrollo dentro de la política CPE es el Acuerdo relativo a
la aplicación entre los Estados miembros de las Comunidades Europeas del Convenio del Consejo de Europa
sobre traslado de personas condenadas de 25 de mayo de 1987.
9.
El Libro verde cita como criterio de autoridad para esta aseveración a C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht
en strafprocesrecht en hoofdlijnen, Maklu, Amberes, 1998, p. 1010.
10. Este Tratado sustituye al de 8 de marzo de 1948, sobre reconocimiento y ejecución de sentencias en materia penal, concluido entre Noruega, Dinamarca y Suecia.
11. Aplicación provisional del convenio entre el Reino de España y la Federación de Rusia relativo al traslado de personas condenadas para el cumplimiento de penas privativas de libertad, hecho en Moscú el 16 de enero de 1998 (BOE núm. 45, de 21 de febrero de 1998).
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una orden de entrega europea, cuando por razón de su nacionalidad se deniega o se condiciona su devolución para cumplimento en el propio Estado
que así resuelve; o igualmente cuando por razón de la nacionalidad se deniega extradición para cumplimiento de condena y corresponde aplicar la regla aut dedere aut punire.
2.
CONVENIOS DEL CONSEJO DE EUROPA
En este ámbito prescindimos del orden cronológico, para enumerar en primer
lugar al convenio general sobre ejecución de todo tipo de condenas penales,
para a continuación describir el específico sobre penas privativas de libertad
y el existente sobre vigilancia de penas condicionales y libertad vigilada, para concluir con los dos existentes sobre decomiso.
2.1.
TRANSMISIÓN DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS PENALES
El instrumento clave en esta modalidad de auxilio judicial lo integra el Convenio europeo (núm. 70) sobre el Valor Internacional de las Sentencias penales,
hecho en La Haya el 28 de mayo de 1970 (CEVISP) (12), en cuya virtud todo
Estado Parte tiene competencia para proceder a la ejecución de una sanción
impuesta por otro Estado Parte, si este Estado se lo solicita, una vez que la
sanción tenga carácter definitivo e integre igualmente los hechos que la motivan, infracción conforme a la legislación del Estado requerido. Su finalidad expresa es favorecer la readaptación social de las personas condenadas.
Entró en vigor con la tercera ratificación, el 26 de julio de 1974; y en la actualidad
son 20 los Estados que lo han ratificado: Albania, Austria, Bulgaria, República
Checa, Chipre, Dinamarca, Eslovaquia, España, Estonia, Letonia, Liechtenstein,
Lituania, ex República yugoslava de Macedonia, Moldavia, Montenegro, Noruega, Países Bajos, Rusia, Rumanía, Serbia, Suecia, Turquía y Ucrania (13).
12.
Ratificado por España por instrumento de 2 de septiembre de 1994 (BOE de 30 de marzo de 1996).
13.
Además lo han firmado otros siete: Alemania, Bélgica, Grecia, Italia, Luxemburgo, Portugal y Eslovenia.
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La concepción fundamental que sirve de base, de conformidad con el informe
explicativo de la Convención, es la asimilación de una sentencia extranjera
(de cualquier Estado Parte) a las que emanan de cualesquiera Tribunales nacionales. Concepción que se aplica a tres diversas cuestiones: a) la ejecución
de la sentencia; b) el efecto del principio ne bis in idem, y c) la toma en consideración de sentencias extranjeras en los llamados efectos indirectos, diversos de la ejecución de la existencia de previas sentencias penales
europeas, previstos en la ley nacional para las propias sentencias: determinación de la pena, apreciación de reincidencia (artículos 56 y 57); o bien a
efectos suplementarios, para que las medidas relativas a las inhabilitaciones
(generalmente accesorias) tengan efectividad.
La ejecución de sentencias extranjeras europeas ocupa la mayor parte del
articulado del convenio (artículos 2 a 52); donde las condiciones que establece para tal ejecución se pueden resumir en las siguientes:
1) con carácter absoluto, aunque no se contenga de modo expreso en el texto, que la sentencia haya sido pronunciada en absoluta conformidad con
los derechos y libertades reconocidas en el Convenio europeo de 1950;
2) los hechos que han motivado la condena deben ser también punibles de
conformidad con la legislación del Estado requerido (artículo 4.1);
3) la sentencia debe ser ejecutoria en el Estado donde se ha dictado;
4) la solicitud debe ser válidamente presentada por el Estado de la sentencia, pero además obedecer a criterios de razonabilidad que sólo se entienden cumplimentados si concurre alguna de las condiciones siguientes
(artículo 5):
a) si el condenado tiene su residencia habitual en el otro Estado;
b) si la ejecución de la sanción en el otro Estado pudiese mejorar las posibilidades de rehabilitación social del condenado;
c) si se trata de una sanción privativa de libertad que pudiera ejecutarse
en el otro Estado como consecuencia de otra sanción privativa de libertad que el condenado sufra o deba sufrir en dicho Estado;
d) si el otro Estado es el Estado de origen del condenado y ya se ha declarado dispuesto a encargarse de la ejecución;
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DERECHO PROCESAL
e) si estima que no está en condiciones de ejecutar él mismo la sanción,
aunque recurra la extradición, y que el otro Estado sí lo está.
Los posibles motivos de rechazo a la solicitud de ejecución se encuentran tasados en un amplio listado contenido en el artículo 6, entre los que se incluye
la cláusula relativa a que la ejecución fuese contraria a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del Estado requerido, que conlleva un amplísimo margen de discrecionalidad. Además, España concretamente se
reservó el derecho a denegar ejecución: a) si estimare que la condena se refiere a una infracción de naturaleza fiscal o religiosa; b) si la sanción ha sido
dictada por razón de un acto que, con arreglo a nuestro ordenamiento, hubiere sido competencia exclusiva de una autoridad administrativa; c) si la
sentencia penal europea ha sido dictada por las autoridades del Estado requirente en una fecha en que la acción penal correspondiente a la infracción
que se hubiere sancionado en dicho Estado hubiere quedado excluida en virtud de prescripción con arreglo a su propia ley; d) de las sentencias dictadas en rebeldía.
Naturalmente, también obstaculiza la ejecución la aplicación del principio ne
bis in idem, regulado en el Convenio (artículo 7).
Respecto de los efectos de la transmisión de la ejecución, que se inician desde la presentación de la solicitud, se prevé expresamente el efecto recíproco
entre los Estados concernidos de los actos que interrumpen o suspenden la
prescripción (14) (artículo 8); el principio de especialidad por el hecho que motiva la transmisión salvo consentimiento del Estado transmitente o el regreso
voluntario o no abandono del territorio del país requerido por parte del condenado (artículo 9); la aplicación a la ejecución del régimen legal del Estado
requerido (restando sólo al requirente la decisión sobre los eventuales recursos de revisión de la condena), si bien cada uno de los Estados podrá otorgar
medidas de gracia (artículo 10).
Las solicitudes deben presentarse por escrito acompañadas de toda la documentación necesaria, incluida la certificación del carácter ejecutorio de la sanción, dirigidas a y por los respectivos Ministerios de Justicia, salvo que
14. España se reservó limitar la eficacia de esta consecuencia, cuando fuere competente para enjuiciar la infracción originariamente.
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expresamente se acuerde la remisión directa entre autoridades; permitiéndose en caso de urgencia enviar las solicitudes y comunicaciones a través de INTERPOL (artículos 15 y 16); y no podrá exigirse traducción de las solicitudes
y documentos anejos salvo declaración expresa (como es el caso de España)
de reservarse este derecho (artículo 19), quedando en todo caso exentos de
legalización (artículo 20).
Especial problemática presentan las sentencias en rebeldía, cuando además
la regulación sobre la materia resulta tan diferente en los diversos países europeos; resulta obvio que la ejecución directa de estas sentencias no resulta
posible, pero su exclusión absoluta determinaría la pérdida en gran parte de
la eficacia del Convenio; ante ello se opta por incluir en el ámbito de aplicación
del Convenio la ejecución de las sentencias en rebeldía, pero estableciendo
un sistema particular común, en virtud del cual los Estados garanticen al así
condenado un examen contradictorio antes de cualquier ejecución de sentencia, que se efectuará a elección del condenado en el Estado requirente o
en el Estado requerido (artículos 23 a 30).
Tras la previsión de medidas provisionales o cautelares, regula el Convenio la
resolución acerca de la solicitud de ejecución por parte del Estado requerido;
conlleva un proceso de exequatur, siempre atribuido a un tribunal, si bien para la ejecución de multas y confiscaciones puede ser encomendado a una autoridad administrativa, siempre que su resolución pueda ser objeto de recurso
judicial (artículos 37 y 38). Antes de dictar su resolución el tribunal concederá al condenando la posibilidad de exponer su punto de vista (artículos 39); resolución contra la que existe la posibilidad de recurso.
Si la condena a ejecutar fuere privativa de libertad el tribunal del Estado requerido sustituirá la sanción privativa de libertad impuesta en el Estado requirente por una sanción prevista en su propia ley para la misma infracción,
que si bien no podrá agravar la situación del condenado, sí podrá ser de naturaleza o duración distinta de la impuesta en el Estado requirente; y aunque
esta última sanción fuese inferior al mínimo que la ley del Estado requerido
permite imponer, el tribunal no quedará vinculado por dicho mínimo y aplicará una sanción correspondiente a la impuesta en el Estado requirente (artículo 44.1 y 2). En todo caso al condenado se le abonarán los períodos de
detención y prisión provisional sufridos, en uno u otro Estado.
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Si la solicitud de ejecución atañe a una multa o una confiscación de una cantidad de dinero, el tribunal (o en su caso la autoridad administrativa en los términos antedichos) convertirá el importe en unidades monetarias del Estado
requerido, aplicando el tipo de cambio vigente en el momento en que se dicte la resolución; si bien dicha cantidad no podrá exceder del máximo fijado
por la ley de dicho Estado para la misma infracción. Existe obligación por parte del Estado requerido de respetar todas las facilidades de pago referentes
tanto al momento como al escalonamiento de los plazos concedidas por el
Estado requirente (artículo 45).
Respecto al destino del producto de las multas y confiscaciones se ingresará
en el tesoro del Estado requerido sin perjuicio de los derechos de terceros; y
los objetos confiscados que presenten un interés particular podrán entregarse al Estado requirente si éste lo solicita (artículo 46).
Se autoriza en caso de imposibilidad de la ejecución de la multa, salvo limitación establecida en la solicitud de ejecución, la imposición por el tribunal del Estado requerido de una sanción sustitutoria privativa de libertad en la medida en
que las leyes de ambos Estados la prevean para tales casos (artículo 48).
Respecto de las condenas privativas de libertad o cuantía de multa, que excedan del máximo previsto en la ley del Estado requirente o cuando respecto a
la multa o la confiscación dicha sanción no esté prevista por la ley del Estado
requerido para la misma infracción, se posibilita su imposición al Estado requerido, siempre que su ley permita la imposición de sanciones más graves (15).
Respecto de la inhabilitación impuesta en el Estado requirente sólo podrá surtir efecto en el Estado requerido si la ley de este último Estado permite imponer la inhabilitación por esa infracción; se faculta al tribunal que entienda de
la causa apreciar la oportunidad de ejecutar la inhabilitación en el territorio de
su propio Estado (artículo 49). Si ordena la ejecución de la inhabilitación, determinará su duración dentro de los límites establecidos por su propia ley, pero igualmente sin poder exceder de los establecidos en la condena impuesta
en el Estado requirente; aunque podrá limitar la inhabilitación a una parte de
los derechos cuya privación o suspensión se haya impuesto (artículo 50). Ade-
15.
128
España realizó esta reserva respecto de las sanciones privativas de libertad.
DERECHO PROCESAL
más aquí se faculta al Estado requerido para reponer al condenado en los derechos de que se le hubiera privado en virtud de una de estas resoluciones de
conversión (artículo 51). No se aplica a estas sanciones el artículo 11, que determina que desde el momento en que el Estado de condena haya presentado la solicitud de ejecución ya no podrá ejecutar la sanción que ha sido objeto
de dicha solicitud.
España también especificó por vía de declaración que por sanciones ámbito
del presente Convenio entiende las penas impuestas por sentencias de los
Tribunales del orden penal y de los Jueces de instrucción y a las medidas de
seguridad impuestas en virtud de sentencia o por auto de sobreseimiento (16),
en aplicación del artículo 8.1 del Código Penal.
Nuestro país también se reserva la facultad de exigir que las peticiones de
ejecución y los documentos anejos vengan acompañados por una traducción
en español.
2.2.
TRASLADO DE PERSONAS CONDENADAS
Este instrumento de auxilio en la cooperación judicial penal tiene inicialmente
por objeto el traslado de extranjeros hacia su país de origen para el cumplimento de una condena privativa de libertad, a través de un procedimiento simple y rápido; en miras de favorecer su reinserción social; además de
consideraciones humanitarias ante las dificultades de comunicación, barreras
lingüísticas y ausencia de contacto con la familia.
El instrumento jurídico esencial de su regulación en el ámbito europeo ha sido el Convenio sobre traslado de personas condenadas (17), hecho en Estrasburgo el 21 de marzo de 1983; y a su nacimiento no es ajena la insuficiencia
y escasa repercusión del CEVISP de 1970. Además del Protocolo Adicional de
18 de diciembre de 1997, deben tenerse en cuenta las matizaciones realizadas por el Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen (artículos 67 a 69,
16. La posibilidad de acordar medidas de seguridad en el auto de sobreseimiento resulta proscrita conforme
a la doctrina constitucional, al no haber mediado un debate contradictorio.
17.
Ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985 (BOE de 10 de junio de 1985).
129
DERECHO PROCESAL
bajo la rúbrica capitular de transmisión de la ejecución de sentencias penales)
y el Acuerdo relativo a la aplicación entre los Estados miembros de las Comunidades Europeas del Convenio sobre Traslado de Personas Condenadas,
hecho en Bruselas el 25 de mayo de 1987.
El Convenio europeo de traslado de personas condenadas es aplicado con
una cierta asiduidad (18) entre los Estados parte (19), habiendo sido ratificada (o
prestado adhesión) por varios países ajenos al Consejo de Europa; así en la
actualidad es de aplicación en Albania, Alemania, Andorra, Armenia, Austria,
Azerbaiján, Bélgica, Bosnia-Herzegovina, Bulgaria, Croacia, Chipre, República Checa, Dinamarca, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia,
Francia, Georgia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, la ex República yugoslava de Macedonia, Malta, Moldavia, Noruega, Países-Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido,
Rumanía, Rusia, San Marino, Serbia-Montenegro, Suecia, Suiza, Turquía y
Ucrania (20), además de Australia, Bahamas, Bolivia, Canadá, Chile, Corea,
Costa Rica, Ecuador, Estados Unidos, Honduras, Israel, Japón, Mauricio, México, Panamá, Tonga, Trinidad y Tobago, y Venezuela.
Las diferencias en la concepción de este Convenio en relación con el CEVISP
de 1970 radican fundamentalmente, según su informe explicativo oficioso:
18. Por lo que respecta a España entre 1996 y 2000 fueron 403 los españoles condenados en el extranjero
que pasaron a cumplir su condena en España (respecto a los condenados en España que pidieron cumplir en
el extranjero, sólo entre 1999 y 2000 se alcanzó la cifra de 405); aun así a finales de 1999 1.336 españoles cumplían condena privativa de libertad en el extranjero (el 73% por delitos de tráfico de drogas); tras un ligero descenso, la cifra repunta de nuevo en 2003, y llegan a 1.523, con subidas paulatinas hasta 2008, cuando con un
importante ascenso se alcanza la cifra de 1.908, para acabar 2009 con 2.106 (80% por delitos de tráfico de drogas). En cómputo total ya por Convenios multilaterales o bilaterales, los expedientes de españoles condenados en el extranjero que deseaban cumplir su condena en España, la AN tramitó 116 expedientes en 1999, 155
en 2000, 116 en 2001, 152 en 2002, 157 en 2003, 176 en 2004, 147 en 2005, 52 en 2006, 10 en 2007 y 12 en
2008 (pero debe especificarse que desde enero de 2006 los expedientes referidos a delitos por tráfico de drogas, los tramita la Fiscalía Especial para la Prevención y Represión del Tráfico Ilícito de Estupefacientes).
En España, a finales de 2009, de una población reclusa de 76.079 personas, 27.162 eran extranjeros.
19. Incluso cuenta este Convenio con bibliografía en español: MANZANARES SAMANIEGO, «El Convenio del
consejo de Europa sobre traslado de personas condenadas», en Comentarios a la legislación penal, t. VIII: El extranjero y la legislación penal Española, Cobo del Rosal (dir.) y Bajo Fernández (coord.), Madrid, 1988; y más reciente
MAPELLI CAFFARENA / GONZÁLEZ CANO: El traslado de personas condenadas entre países, Madrid, 2001.
20.
130
En definitiva, todos los Estados miembros del Consejo de Europa, con la excepción de Mónaco.
DERECHO PROCESAL
a) En la previsión de un procedimiento simplificado que aligera notablemente el periodo de traslado.
b) El traslado puede ser solicitado tanto por el Estado donde la condena se
ha pronunciado como por el Estado de la nacionalidad del condenado (Estado de la ejecución).
c) El traslado se condiciona al consentimiento del condenado.
d) Este convenio se limita a proporcionar el procedimiento de traslado; pero
no implica ninguna obligación para los Estados contratantes de acceder al
traslado; circunstancia que determina que no se regulen las causas de denegación, ni la obligación de motivarlas.
Las condiciones que establece para el traslado son:
a) El condenado deberá ser nacional del Estado de cumplimiento.
b) La sentencia deberá ser firme.
c) La duración de la condena que el condenado tendrá que cumplir aún deberá ser al menos de seis meses el día de la recepción de la petición o indeterminada (excepcionalmente puede convenirse un límite inferior).
d) El condenado, o su representante, cuando por razón de su edad o de su
estado físico o mental uno de los dos Estados así lo estimare necesario,
deberá consentir el traslado.
e) Los actos u omisiones que hayan dado lugar a la condena deberán constituir una infracción penal con arreglo a la ley del Estado de cumplimiento,
o la constituirán si se cometieran en su territorio.
f)
El Estado de condena y el Estado de cumplimiento deberán estar de
acuerdo en ese traslado.
Las peticiones y respuestas se formularán por escrito y la vía prevista es la de
los respectivos Ministerios de Justicia. España ha formulado declaración requiriendo que las demandas de traslado y los documentos que las fundamenten sean acompañados de una traducción en lengua española. No se
exige certificación de los documentos remitidos, salvo de la sentencia de condena y de las disposiciones legales aplicadas.
En la práctica, al no existir un procedimiento reglamentado se sigue por analogía el establecido para la extradición en su fase gubernativa; si se tratase de
131
DERECHO PROCESAL
españoles condenados en el extranjero, la notificación del Tribunal sentenciador será sustituida por la notificación a la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional, competente para hacerse cargo de la ejecución de la condena de
acuerdo con el artículo 65.2 de la LOPJ. El traslado y entrega se realiza por
el Servicio de INTERPOL, previo acuerdo con el Servicio de INTERPOL del
otro Estado.
Una vez que el Estado de ejecución o cumplimiento tome a su cargo al condenado, la consecuencia inmediata es la suspensión del cumplimiento de la
condena en el Estado de condena; y en su consecuencia no podrá hacer que
se cumpla la condena cuando el Estado de cumplimiento considere el cumplimiento de la condena como terminado. El cumplimiento se regirá exclusivamente por la ley del Estado de ejecución. No obstante cada Parte podrá
conceder el indulto, la amnistía o la conmutación de la pena de conformidad
con su Constitución o sus demás normas jurídicas; pero sólo el Estado de
condena tendrá el derecho a decidir acerca de cualquier recurso de revisión
presentado contra la sentencia.
Por su parte, las autoridades del Estado de cumplimiento tienen una doble alternativa:
a) La prosecución del cumplimiento de la pena inmediatamente o sobre la
base de una resolución judicial o administrativa, en cuyo caso quedará
vinculado por la naturaleza jurídica y la duración de la sanción tal como resulten de la condena; salvo supuesto de incompatibilidad, que determinará una adaptación no agravatoria; o
b) la conversión de la condena, mediante un procedimiento judicial o administrativo, en una decisión de dicho Estado, que sustituya así la sanción impuesta en el Estado de condena por una sanción prevista por la legislación
del Estado de cumplimiento para la misma infracción; en cuyo caso la autoridad que realice la conversión:
— quedará vinculada por la constatación de los hechos fijados explícita
o implícitamente en la sentencia dictada en el Estado de condena;
— no podrá convertir una sanción privativa de libertad en una sanción
pecuniaria;
— deducirá íntegramente el período de privación de libertad cumplido por
el condenado; y
132
DERECHO PROCESAL
— no agravará la situación penal del condenado y no quedará vinculada
por la sanción mínima eventualmente prevista por la legislación del
Estado de cumplimiento para la o las infracciones cometidas.
España declaró que excluía el procedimiento de conversión en sus relaciones
con las otras Partes. Aludía obviamente a su actividad como Estado requerido;
sin embargo alguna resolución de Audiencia Provincial que condicionó el traslado a que no se aplicara el procedimiento de conversión motivó que se matizara la declaración indicando que excluía el procedimiento de conversión,
cuando fuere Estado de cumplimiento (BOE de 17 de marzo de 1994).
El Protocolo adicional de 1997 atiende a la regulación de supuestos no contemplados en el Convenio:
a) Personas evadidas del Estado de condena que antes de cumplir la condena, en aras de sustraerse a ella, se refugian en el territorio del Estado
de su nacionalidad; supuesto en que se permite al Estado de condena solicitar al de la nacionalidad hacerse cargo de la ejecución; transferencia de
la ejecución que no precisa en este caso el consentimiento de la persona
condenada.
b) Personas condenadas afectadas de una medida de expulsión, por ser integrante de la condena o simplemente consecuencia administrativa de
ella; en cuyo supuesto, a solicitud del Estado de condena, el Estado de la
nacionalidad, sin necesidad del consentimiento del condenado, pero oída
su opinión, puede dar su acuerdo a la transferencia de la ejecución.
No firmado por España, ha sido ratificado por Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, República Checa, Chipre, Croacia, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Letonia, Liechtenstein,
Lituania, Luxemburgo, la ex República yugoslava de Macedonia, Malta, Moldavia, Montenegro, Noruega, Países Bajos, Polonia, Reino Unido, Rumanía,
Rusia, San Marino, Serbia, Suecia, Suiza y Ucrania (21).
21.
Además han firmado pero no lo han ratificado: Armenia, Italia y Portugal.
133
DERECHO PROCESAL
2.3. VIGILANCIA DE PERSONAS CONDENADAS
BAJO CONDICIÓN O EN LIBERTAD CONDICIONAL
Estamos ante un supuesto de cooperación judicial penal que permite para una
mejor readaptación del condenado, y facilitar su vida social y familiar, abandonar el territorio del Estado donde ha sido sentenciado y condenado, pero se
encuentra condicionalmente en libertad, bajo el compromiso de una vigilancia
adecuada por las autoridades del Estado de residencia habitual.
El instrumento que regula esta modalidad de cooperación ejecutiva es el Convenio europeo para la vigilancia de las personas condenadas bajo condición
o en libertad condicional, hecho en Estrasburgo el 30 de noviembre de 1964
(STE núm. 51).
España no es signataria, y hasta la fecha son parte: Albania, Austria, Bélgica,
Bosnia-Herzegovina, República Checa, Croacia, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Francia, Italia, Luxemburgo, Montenegro, ex República yugoslava de
Macedonia, Países Bajos, Portugal, Serbia, Suecia y Ucrania (22).
El Convenio permite sobre el territorio de un Estado parte, la puesta en ejecución de medidas condicionales: suspensión del pronunciamiento de la pena, remisión condicional, probation, liberación anticipada o medidas análogas,
simultáneas o posteriores a la condena, impuestas por otro Estado contratante. Posibilita que personas extranjeras o residentes en el extranjero puedan
beneficiarse de tales instituciones, evitando su cumplimiento en medio cerrado sin alternativa alguna, una vez que la vigilancia de la ejecución de la medida en el país de residencia del condenado resulta asegurada.
Las decisiones que acuerden las medidas condicionales han de ser ejecutorias; y los hechos que motivan su imposición deben ser sancionados por la legislación de ambos Estados (doble incriminación).
Existe una triple modalidad de asistencia:
a) asegurar únicamente la vigilancia; es decir controlar la observación de las
condiciones, pero restando a favor del Estado de condena o requirente la
22.
134
Además han firmado pero no lo han ratificado: Alemania, Dinamarca, Grecia, Malta y Turquía.
DERECHO PROCESAL
facultad y competencia para decidir si han sido cumplidas o por el contrario corresponde la ejecución de la pena suspendida;
b) asegurar la vigilancia y proceder eventualmente a la ejecución; de modo
que otorga la posibilidad tras la revocación de la medida condicional de invitar al Estado de residencia para que ejecute la pena suspendida; ejecución que habría de realizarse conforme a la legislación del Estado
requerido; lo que le permite un mínimo margen de adaptación de la pena
a ejecutar a su legislación nacional;
c) declinar la competencia a favor del Estado de residencia para transferirle
la ejecución, de la que debe encargarse entonces como si hubiese sido
pronunciada en su propio territorio; procedimiento recomendable cuando
se piensa que el condenado no regresará al Estado de condena.
Contiene un catálogo de causas absolutas y causas relativas de denegación,
con inclusión entre las primeras de la consideración por el Estado requerido
de que la vigilancia o la ejecución conlleva un atentado a su soberanía, su seguridad, a los principios fundamentales de su orden jurídico o a otros intereses esenciales (23).
Como es constante en este tipo de convenios, la vía de transmisión de solicitudes y respuestas es a través de los Ministerios de Justicia respectivos (en
caso de urgencia por intermediación de INTERPOL); salvo reserva no se exige traducción de la solicitud y de los documentos anejos; documentos que están exentos de cualquier formalidad de legalización.
2.4. CONVENIO EUROPEO SOBRE LOS EFECTOS
INTERNACIONALES DE LA PRIVACIÓN DEL DERECHO
A CONDUCIR VEHÍCULOS DE MOTOR
Celebrado en Bruselas, el 3 de junio de 1976, ha sido escasamente ratificado, concretamente por Azerbaiyán, Bosnia-Herzegovina, Croacia, Eslovenia,
23. Cláusula que tradicionalmente ha operado en los instrumentos de asistencia, como sustento del incumplimiento de los Estados poco cooperativos.
135
DERECHO PROCESAL
Grecia, Italia, ex República yugoslava de Macedonia, Liechtenstein, Montenegro, Rumanía, Serbia y Suiza.
Su objetivo es que la privación del derecho de conducir tenga efecto no sólo
en el Estado de su imposición, sino también en el Estado de residencia del
conductor y en el Estado donde el permiso fue expedido, pues en otro caso,
si es impuesta en un Estado donde no es residente, la sanción resta sin operatividad práctica alguna, cuando se trata de un conductor culpable de una infracción grave contra la seguridad vial, o de una sucesión de infracciones, lo
que determina que es útil a la seguridad pública la efectiva privación de su
derecho a conducir. Para ello, se establece una obligación de notificación de
la sanción, para que los otros Estados concernidos, de residencia y de emisión del permiso, pueda establecer así mismo, de conformidad con su legislación, la privación del derecho a conducir de esa persona, en su territorio.
Se limita su operatividad, a las siguientes infracciones, en el ámbito de la circulación viaria: 1) homicidio o lesiones imprudentes; 2) omisión de socorro;
3) conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas estupefacientes o incapacitado debido a una fatiga excesiva; 4) conducción sin seguro
obligatorio; 5) negativa a obedecer las instrucciones de un oficial de policía
en la carretera; 6) inobservancia de normas relativas a: a) límites de velocidad; b) ubicación de los vehículos en movimiento, sentido de la marcha,
cruces, adelantamientos, cambios de dirección y pasos a nivel; c) prioridad
de paso; d) prioridad de los vehículos de bomberos, de policía y ambulancias;
e) inobservancia de señales verticales, especialmente la señal de «stop»; f)
estacionamiento y parada del vehículo; g) acceso a ciertas vías limitadas por
razón de su peso o dimensiones; h) equipamiento de seguridad y sus recambios; i) señalización de los vehículos y de su cambio; j) la iluminación de
los vehículos y el uso de los faros y k) carga y capacidad de los vehículos;
matriculación, placa y signo distintivo de la nacionalidad; y 7) carencia de habilitación legal del conductor.
2.5. CONVENIO RELATIVO AL BLANQUEO, SEGUIMIENTO,
EMBARGO Y CONFISCACIÓN DE LOS PRODUCTOS DEL CRIMEN
El Convenio de Asistencia judicial penal de 1959 del Consejo de Europa (STE
030), atiende, nos dice su informe explicativo, a la regulación de las comisio-
136
DERECHO PROCESAL
nes rogatorias, en aras de recibir declaración a testigos y peritos; envío de
documentos procesales y decisiones judiciales; citación de testigos, peritos o
detenidos, así como la comunicación de los certificados de antecedentes penales. Mientras que la contemplación del ámbito real o material del delito era
muy escasa, de forma que la alusión a las comisiones que tuvieran por objeto el seguimiento y localización de bienes y ulterior embargo sólo era para
permitir declaraciones que condicionasen o limitasen su cumplimiento, concretamente en su artículo 5. Para paliar tan angosto sistema de asistencia judicial cuando tuviera por objeto los elementos materiales del delito, se elaboró
en el seno del Consejo de Europa el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y confiscación de los productos del crimen, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990 (STC núm. 141).
Convenio tendente a lograr de manera eficaz asistencia judicial en la privación
patrimonial ilícita, con diferentes instrumentos escalonados según los diferentes momentos procesales: el seguimiento y embargo como medidas tendentes bien a la incautación de pruebas o bien al aseguramiento cautelar de
bienes susceptibles de ulterior decomiso o confiscación; el comiso mismo en
el momento de la sentencia; y en su defecto, un segundo escalón como criminalización secundaria, la privación patrimonial de las ganancias provenientes del delito a través de la tipificación del blanqueo de capitales.
Convenio de gran trascendencia y que no lleva el apellido «europeo», porque
en el comité ad hoc encargado de su redacción no sólo participaron representantes del viejo continente, sino que también se adhirieron expertos de
Australia (que lo ratificaría en 1997), Canadá y Estados Unidos, así como de
diversos organismos, desde la propia Comunidad Europea a las Naciones Unidas, INTERPOL o la Asociación Internacional de Derecho Penal; importante
no sólo por facilitar la cooperación en este ámbito, sino por ser el instrumento jurídico, no una mera recomendación o compromiso de actuación, que inicia la contemplación autónoma del lavado de capitales; aunque ello no impide
que desde consideraciones pragmáticas actúe en definitiva como decomiso de
las ganancias y productos del delito primigenio. En la actualidad, han ratificado este Convenio los 47 Estados del Consejo de Europa además de Australia, casi todos entre 1996 y 2004. Pero su trascendencia prácticamente no
conoce límites, pues constituye estándar internacional en la materia, al integrar su observancia la 35.ª recomendación del GAFI, contemplada en el epígrafe de la cooperación internacional.
137
DERECHO PROCESAL
Esencialmente, el Convenio tiende a subsanar lagunas detectadas en el régimen anterior, pues en cuanto la asistencia internacional se basaba en principios jurídicos comunes, ante la diversidad legislativa de los diferentes Estados,
tanto en su dimensión material como en el procedimiento de su consecución,
devenía un ejercicio harto difícil, por lo que tiende a su superación a través de
la aproximación de legislaciones, de forma que exige a los países miembros
dos obligaciones en su ámbito interno:
a) regular el decomiso de los instrumentos y productos delictivos, o en su caso el valor correspondiente y
b) penalizar el lavado de los productos del crimen.
Respecto de la cooperación internacional, igualmente se había detectado que
las comisiones rogatorias que tenían por objeto el seguimiento y embargo de
bienes no se cumplimentaban cuando la finalidad no era el aseguramiento de
pruebas, sino el ulterior decomiso; por ello obligó a la instauración de una serie de medidas que allanaran las dificultades existentes.
Se pretende que la asistencia internacional tenga «el mayor alcance posible
para la identificación y localización de instrumentos, productos y otros bienes
susceptibles de confiscación», por lo que debería integrar cualquier medida dirigida a proporcionar y obtener pruebas sobre la existencia, localización o movimiento, naturaleza, situación jurídica o valor de estos bienes; de conformidad
con la legislación del Estado requerido, pero en la medida en que no sea incompatible con dicha legislación, establece que se ejecute de conformidad
con los procedimientos especificados en la solicitud de asistencia; incluidas las
medidas provisionales; y en su consecuencia restringe y tasa los motivos de
denegación del auxilio judicial, con distingo según se trate de medida de investigación, media cautelar o ejecución de decomiso (vid. artículo 18).
Pero las numerosas reservas y declaraciones, sobre la regulación del decomiso de valor equivalente (artículo 2.2) y sobre todo la limitación del listado o
categoría de delitos principales o precedentes que permitían la tipificación de
blanqueo, determinaba que no hubiera una cooperación fluida en este campo
(artículo 6.4).
En definitiva, la asistencia judicial que versaba sobre el aspecto patrimonial del
delito siguió siendo escasamente funcional, lo que motivó que se promulgara,
138
DERECHO PROCESAL
para el ámbito más reducido de la UE diversos instrumentos para hacerla efectiva en su ámbito.
2.6.
CONVENIO RELATIVO AL BLANQUEO, SEGUIMIENTO,
EMBARGO Y CONFISCACIÓN DE LOS PRODUCTOS
DEL CRIMEN Y A LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO
También desde el propio Consejo de Europa se procuró perfeccionar los mecanismos de asistencia previstos en el Convenio de 1990; y así, a finales de
2003, se consideró la conveniencia de elaborar un Protocolo adicional a este
Convenio, que recogiera los avances manifestados en instrumentos y actividades aparecidos tanto de Naciones Unidas y UE, como en el GAFI o el propio Grupo Egmont; especialmente para incorporar disposiciones relevantes a
la prevención del blanqueo (identificación y verificación de clientes, identificación de los titulares beneficiarios, informes sobre operaciones sospechosas,
regulación de los centros de inteligencia financiera o la transparencia de las
personas jurídicas), así como a la financiación del terrorismo.
Como el texto resultante conllevaba modificaciones sustanciales del Convenio de 1990, se concluyó que era preferible un instrumento autónomo; y así
surge el Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y confiscación
de los productos del crimen y a la financiación del terrorismo (STE núm. 198),
abierto a la firma en Varsovia el 16 de mayo de 2005.
Aún escasamente ratificado, entra en vigor el 1 de mayo de 2008; pero su tácita vinculación al Convenio de 1990 y su apertura a Estados no miembros, así
como la importancia de su contenido, hace suponer que sea, a medio plazo,
ampliamente aceptado.
Se admite como idea subyacente al texto íntegro del Convenio la constatación de que la rapidez de acceso a las informaciones financieras o relativas a
los activos poseídos por las organizaciones criminales (incluidos los grupos terroristas) es esencial en el éxito de las medidas tanto preventivas como represivas y a la postre la mejor manera de desestabilizar las actividades de
estas organizaciones.
Aunque incorpora en consideración sistemática unitaria la financiación del terrorismo con especial hincapié en medidas preventivas y perfeccionamiento de
139
DERECHO PROCESAL
determinados mecanismos de cooperación, mantiene la estructura del Convenio de 1990, con indicaciones de las medidas a adoptar a nivel nacional y
a nivel internacional. Especialmente establece de modo general la obligación
de asistencia lo más amplia posible en tareas de investigación (identificación
y seguimiento con fines de decomiso, así como el aseguramiento de pruebas
sobre su emplazamiento, movimientos, naturaleza, estatuto jurídico o valor de
los instrumentos y productos del crimen) y en los procedimientos tendentes a
su confiscación.
3.
CONVENIO DE APLICACIÓN DEL ACUERDO
SCHENGEN
3.1. COMPLEMENTARIEDAD DEL CONVENIO
DE TRASLADO DE PERSONAS (ARTÍCULOS 67-69)
Dentro del Título III, el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (CAAS) de 14 de junio de 1985, relativo a la supresión gradual de los controles en
las fronteras comunes, el capítulo V, rubricado como transmisión de la ejecución de sentencias penales, que comprende los artículos 67 a 69, tiene como
única finalidad, expresamente manifestada, completar el Convenio del Consejo
de Europa de 21 de marzo de 1983 sobre el traslado de personas condenadas entre los Estados que integran «Schengen», en este ámbito; cuyas disposiciones se aplicarán por analogía en este caso.
La cuestión complementaria que regula atañe a las personas evadidas desde
el Estado de condena al territorio del Estado de su nacionalidad, adelantando
la solución recogida en el Protocolo adicional. En cuya consecuencia el Estado que hubiere impuesto una pena privativa de libertad o una medida de seguridad que restrinja la libertad, mediante sentencia con fuerza de cosa
juzgada, contra un nacional de otro Estado Parte que, al huir a su país, se haya sustraído a la ejecución de dicha pena o medida de seguridad, podrá solicitar a este Estado, si la persona evadida se encuentra en su territorio, que
asuma la ejecución de la pena o de la medida de seguridad.
Posibilita además que, mientras se tramita la petición, el Estado de nacionalidad, previa petición del Estado sentenciador, pueda acordar la detención pre-
140
DERECHO PROCESAL
ventiva del condenado o adoptar otras medidas para garantizar su permanencia en el territorio de este Estado.
La novedad fundamental, en relación al Convenio, es que la transmisión de la
ejecución en este caso no se subordina al consentimiento del condenado.
3.2.
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM
(ARTÍCULOS 54-58)
Aunque lógicamente este principio no afecta a la ejecución propiamente dicha, sino al mero reconocimiento de la sentencia extranjera, además de evitar la duplicidad de procedimientos o de sanciones por los mismos hechos,
también se prevé como causa denegatoria de ejecución. El principio ya estaba recogido en el artículo 4 del Protocolo núm. 7 al CEDH (24), pero aparte de
la desigual ratificación de este instrumento su alcance, tanto nacional como internacional, resulta cuestión muy debatida.
Este principio, que tradicionalmente se analiza desde ámbitos internacionales,
en forma paralela a la evitación de conflictos de jurisdicción (25), fue abordado
por el CAAS, que dedica sus artículos 54 a 58 a su regulación (26).
Su aplicación se ha visto potenciada por el TJCE, al haberse pronunciado sobre su contendido de forma extensiva, en varias ocasiones, pues integra la
materia dentro del ámbito de cooperación judicial penal, sobre la que más resoluciones existen. Así las SSTJCE de 11 de febrero de 2003 (casos acumulados C-187/01 y C-385/01, Gözütok y Brügge); 10 de marzo de 2005
(C-469/03, Miraglia); 9 de marzo de 2006 (C-436/04, Van Esbroeck); 28 de
septiembre de 2006 (C-467/04, Gasparini); 28 de septiembre de 2006 (C150/05, Van Estraten); 18 de julio de 2007 (C-288/05, Kretzinger); 10 de julio
24.
Instrumento de ratificación de 20 de agosto de 2009; BOE número 249, de 15 de octubre de 2009.
25. Libro Verde sobre los conflictos de jurisdicción y el principio «non bis in idem» en los procedimientos penales [COM (2005) 696 final].
26. Artículo 54: «Una persona que haya sido juzgada en sentencia firme por una Parte contratante no podrá
ser perseguida por los mismos hechos por otra Parte contratante, siempre que, en caso de condena, se haya
ejecutado la sanción, se esté ejecutando o no pueda ejecutarse ya según la legislación de la Parte contratante donde haya tenido lugar la condena».
141
DERECHO PROCESAL
de 2007 (C-367/05, Kraaijenbrink); 11 de febrero de 2008 (C 297/07, Bourquain); 22 de diciembre de 2008 (C 491/07, Turansky). La interpretación extensiva de la expresión «juzgada en sentencia firme» ha sido una constante
del Tribunal, que expresamente ha entendido abarcadas sentencias absolutorias por falta de pruebas, por prescripción, incluso determinados acuerdos
con el Ministerio Fiscal; y que ha afirmado que se estaba ejecutando si se había pronunciado una resolución de suspensión de ejecución de la pena; y respecto al idem, concluye que integra una referencia a los hechos, al margen de
su calificación jurídica.
Interpretaciones que resultan potenciadas, no tanto por el reconocimiento del
principio en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 50), como desde una dimensión teleológica de no obstaculizar la libre
circulación de personas en el ámbito de la Unión.
4.
CONVENIOS TRADICIONALES DE LA UNIÓN EUROPEA
En la época de la CPE (27), para facilitar e intensificar los anteriores convenios
del Consejo de Europa entre los Estados miembros de la UE, se adoptan dos
instrumentos, de escaso éxito en su aceptación:
4.1. EL CONVENIO ENTRE LOS ESTADOS MIEMBROS
DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS SOBRE LA EJECUCIÓN
DE LAS CONDENAS PENALES EXTRANJERAS
Hecho en Bruselas, el 13 de noviembre de 1991, en su relación con este CEVISP de 1970, sólo operaría subsidiariamente en la medida que complete o facilite las disposiciones que contiene; pero de los entonces 15 miembros, sólo han
cumplimentado los trámites precisos para su entrada en vigor Alemania, España y los Países Bajos; y entre los nuevos Estados miembros, Chipre y Letonia.
27. La Cooperación Política Europea (CPE), que se institucionalizó por el Acta Única Europea en 1987, preveía la consulta entre los Estados miembros en los aspectos correspondientes a la política exterior.
142
DERECHO PROCESAL
Portugal, por su parte, se ha limitado a firmarlo. Desde mayo de 2005, de conformidad con su artículo 21.3, se aplica provisionalmente entre los Países Bajos
(incluidas las Antillas holandesas y Aruba; Letonia y Alemania) (28). España declaró, de conformidad con el artículo 8.3, que cuando sea Estado de ejecución
aplicará el sistema de prosecución previsto en el párrafo 1.a) de dicho artículo, y
cuando sea Estado de condena admitirá que el Estado de ejecución aplique cualquiera de los procedimientos previstos en los párrafos 1.a) y b) de este artículo.
4.2. ACUERDO RELATIVO A LA APLICACIÓN ENTRE LOS ESTADOS
MIEMBROS DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS DEL CONVENIO
DEL CONSEJO DE EUROPA SOBRE TRASLADO
DE PERSONAS CONDENADAS
Por su parte el Acuerdo relativo a la aplicación entre los Estados miembros de
las Comunidades Europeas del Convenio del Consejo de Europa sobre traslado de personas condenadas (29), de 25 de mayo 1987, tiene por objeto:
a) dar a los nacionales de otro Estado miembro cuyo traslado parezca ser apropiado, y en beneficio del interesado, el mismo trato que a sus propios nacionales, teniendo en cuenta su residencia habitual y regular en su territorio;
b) evitar que las declaraciones hechas al amparo del Convenio sobre traslado surtan efecto con respecto a los Estados miembros partes en el presente Acuerdo.
Para entrar en vigor precisa la ratificación de todos los signatarios; pero han
comunicado su aplicación provisional entre los Estados miembros que admitan por declaración esta eventualidad: Bélgica, Dinamarca, España, Italia y
Luxemburgo. Sólo Irlanda, entre los países que han comunicado haber ultimado su procedimiento para entrar en vigor en su ordenamiento, no incluye
declaración de aplicación provisional (30).
28. <http://www.consilium.europa.eu/App/accords/Default.aspx?command=details&id=297&lang=ES&aid=
1991074&doclang=FR>.
29.
Instrumento de ratificación publicado en el BOE de 31 de mayo de 1996.
30. <http://www.consilium.europa.eu/App/accords/Default.aspx?command=details&id=297&lang=ES&aid=
1987010&doclang=FR>.
143
DERECHO PROCESAL
4.3. CONVENIO ENTRE LOS ESTADOS MIEMBROS
DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS RELATIVO
A LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO NE BIS IN IDEM
Además, el Convenio entre los Estados Miembros de las Comunidades Europeas relativo a la aplicación del principio ne bis in idem, de 25 de mayo de
1987, de escasa eficacia, pues aunque fue ratificado (31) por Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, Francia, Italia, Irlanda, Países Bajos y Portugal, habiendo todos declarado, como posibilita el artículo 6.3, que hasta su entrada
en vigor aceptan su aplicación provisional entre los Estados que expresamente así lo manifiesten, realmente su principal incidencia fue haber servido
para la redacción del CAAS, a partir de cuya comunitarización, con el desarrollo pretoriano que le otorga el Tribunal de Justicia, pasa a ser el texto de
referencia.
El único y moderado avance normativo, en esta materia, lo integra la Decisión
marco 2009/948/JAI del Consejo, de 30 de noviembre de 2009, sobre la prevención y resolución de conflictos de ejercicio de jurisdicción en los procesos
penales (32), cuyo confesado objetivo es prevenir la vulneración de este principio, tal como lo regula el artículo 54 del CAAS, y que se limita a establecer
disposiciones en materia de intercambio de información y obligatoriedad de
consultas directas entre las autoridades competentes de los Estados miembros, en aras de evitar el conflicto.
4.4. CONVENIO ESTABLECIDO SOBRE LA BASE DEL ARTÍCULO K.3
DEL TRATADO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE LAS DECISIONES
DE PRIVACIÓN DEL DERECHO DE CONDUCIR
Posteriormente, ya adoptado el Tratado de Maastricht, en materia de ejecución
penal sólo medió algún intento aislado, ninguno en relación con penas privativas de libertad; pero sí fue logrado Convenio establecido sobre la base del
artículo K.3 del Tratado de la UE sobre las decisiones de privación del dere-
31.
España, Luxemburgo y Reino Unido lo firmaron, pero no lo han ratificado.
32.
DO L 328, de 15 de diciembre de 2009.
144
DERECHO PROCESAL
cho de conducir (33), de 17 de junio de 1998, que posibilita la extensión de la
ejecución de las sanciones de privación del derecho de conducir a otros Estados europeos diversos al de la comisión de la infracción, que no ha entrado
en vigor, pues hasta 2005 solamente España había notificado la cumplimentación de los requisitos internos para su aplicación; posteriormente llegarían
las adhesiones de Eslovaquia, Chipre, Bulgaria, Rumanía; y ya en 2009 Irlanda y Reino Unido han realizado tal notificación, aún insuficiente para su entrada en vigor, pero estos dos Estados han declarado, de conformidad con el
artículo 15, la aplicación provisional de éste entre quienes realicen tal aceptación, por lo que se encuentra vigente entre ambos desde el 28 de enero de
2010. Para su interpretación resulta sumamente útil el Informe explicativo aprobado por el Consejo el 24 de junio de 1999 (34).
La importancia de este convenio radica en su avance evolutivo entre los instrumentos de cooperación, pues presenta un avance en las estructuras de
confianza entre Estados, ya que además de los esquemas clásicos previstos
para la ejecución de la decisión adoptada en otro Estado existe la alternativa
de la ejecución directa sin el refrendo ni la reconversión por tribunal alguno del
Estado requerido.
5.
INSTRUMENTOS DE RECONOCIMIENTO MUTUO
5.1.
CONCEPTO Y DESARROLLO
El avance definitivo, la superación de estos instrumentos clásicos de cooperación, se generó en el seno de la UE a través de los instrumentos de reconocimiento mutuo. El espacio de justicia, libertad y seguridad que postulaba
el Tratado de Amsterdam, trató de proyectarse y concretarse en el denominado «Plan de acción» adoptado en Viena el 3 de diciembre de 1998; y casi
un año después, en Tampere, el 16 de octubre de 1999, el Consejo aprobó un
programa de trabajo para llevar dicho espacio europeo a la práctica. Allí, el logro más destacado fue el mecanismo normativo y operativo del reconocimiento
33.
DO C 216, de 10 de julio de 1998, pp. 1-12.
34.
DO C 211, de 23 de julio de 1999.
145
DERECHO PROCESAL
mutuo de decisiones judiciales, avance decisivo en la cooperación judicial en
materia civil y penal que ha llegado a identificarse como otra libertad de circulación en el ámbito europeo, la de las resoluciones judiciales.
La cooperación penal internacional clásica en materia penal se basa en instrumentos jurídicos que se caracterizan principalmente por el denominado principio de solicitud o petición; en cuya virtud un Estado soberano demanda,
requiere o formula una petición a otro Estado soberano, que considerará si le
da curso o no. Instrumentos que contienen muy diverso margen de discrecionalidad sobre la obligatoriedad o libertad de cumplimento para el Estado requerido, pero que en cualquier caso suelen integrar un sistema lento, a veces
complicado e incierto sobre el resultado a obtener. Esta manifiesta insuficiencia de los instrumentos clásicos motivó que, con base jurídica en el artículo
31.a) del TUE (que preveía la facilitación y aceleración de la cooperación entre los ministerios y autoridades judiciales, o equivalentes, competentes de los
Estados miembros, en relación, entre otras materias, con la ejecución de resoluciones), el Consejo de Tampere considerara, en expresión frecuente reiterada en la documentación europea, que el principio del reconocimiento
mutuo debe ser la piedra angular de la cooperación judicial en materia civil y
penal en la Unión (conclusión núm. 33).
En una primera aproximación, por reconocimiento mutuo debe entenderse que
una vez adoptada una resolución dictada por un juez en el ejercicio de sus
competencias en un Estado miembro, en la medida en que tenga implicaciones extranacionales, será automáticamente aceptada en todos los demás Estados miembros, y surtirá allí los mismos efectos o, al menos, similares que en
el Estado de su adopción; y ello siempre sin merma de los derechos fundamentales reconocidos a las personas, pues su fin explícito es tanto facilitar la
cooperación entre autoridades como la protección judicial de los derechos individuales. Sustentado por tanto en criterios de equivalencia y confianza, no
sólo en cuanto a la adecuación de las normas de los demás Estados miembros, sino también en que dichas normas se aplican correctamente. Reconocimiento que, desde estos postulados, se pretende tanto para las sentencias
como para las resoluciones adoptadas en momentos previos o anteriores a la
existencia de sentencia.
Para la consecución de estos fines fijados en Tampere se solicitó al Consejo
y a la Comisión que adoptaran un Plan de medidas que, tras el documento in-
146
DERECHO PROCESAL
termedio, de naturaleza reflexiva, elaborado por la Comisión [COM (2000) 495
final: Reconocimiento mutuo de resoluciones firmes en materia penal], cuya
comunicación al Consejo y al Parlamento lleva fecha de 26 de julio de 2000,
condujo a un Programa de medidas para su puesta en práctica (DO C 12, de
15 de enero de 2001), presentado por la Comisión, donde se incorporan las
orientaciones del Consejo JAI de Marsella (de 28 y 29 de julio de 2000). Dicha comunicación, de julio de 2000, presenta la naturaleza de un documento
programático sobre esta institución, a la vez que un instrumento de reflexión
y base o partida de ulteriores concreciones normativas.
Además, el programa de medidas para su puesta en práctica, concluía con
un cuadro resumen donde, además de recopilarse y sintetizarse las medidas
propuestas, se indicaba el nivel de prioridad que su implantación requería,
que salvo en el supuesto del non bis in idem y las relativas a las penas privativas de derechos ha sido prácticamente conseguido. Aunque con una intensidad normativa de muy diversa fuerza vinculante, pues son viables muy
diversos grados de reconocimiento mutuo según el concreto contenido de cada instrumento normativo.
Concreción, desarrollo y primer logro, a la vez que instrumento clave del espacio común de libertad, seguridad y justicia y paradigma de los instrumentos basados en el reconocimiento mutuo resulta la conocida Decisión marco
del Consejo, de 13 de junio de 2002, relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros, incorporada
a nuestro ordenamiento por la LO 2/2003 y la Ley ordinaria 3/2003, ambas de
14 de marzo, donde se judicializa y supera el clásico procedimiento de extradición.
Después, en un senda donde el camino iniciado por Tampere, ha tenido continuidad con el Programa de La Haya (35), el relevo para el nuevo quinquenio
ha sido recogido por el Programa de Estocolmo (36). En su desarrollo, se aprue-
35. Programa de La Haya: Diez prioridades para los próximos cinco años. Una asociación para la renovación
europea en el ámbito de la libertad, la seguridad y la justicia [doc. COM (2005) 184 final, de 10 de mayo de 2005].
En su concreción, la Comisión, el 19 de mayo de 2005, desarrolla su Comunicación sobre el reconocimiento
mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal y el fortalecimiento de la confianza mutua entre los Estados miembros [COM (2005) 195 final].
36.
Doc. 17024/09, de 2 de diciembre de 2009.
147
DERECHO PROCESAL
ban instrumentos de reconocimiento mutuo, atinentes al período de instrucción, como el relativo a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones
de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas (37); el relativo al exhorto europeo (38) o a las medias cautelares alternativas a la prisión
provisional (39). Pero también atinentes a la ejecución de sentencias, donde se
impusieren sanciones pecuniarias (40), decomiso (41), privación de libertad (42),
o penas condicionales o sustitutivas (43).
Además, en esta época también surgieron iniciativas y propuestas tendentes
a lograr el reconocimiento mutuo sobre ejecuciones de resoluciones judiciales
en materia de inhabilitaciones (44), que por diversas circunstancias no han llegado a aprobarse, aunque integra uno de los objetivos del Programa de Es-
37. Decisión marco 2003/577/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas (DO L 196, de 2
de agosto de 2003, p. 45), adaptada a nuestro ordenamiento por la Ley 18/2006, de 5 de junio, para la eficacia en la Unión Europea de las resoluciones de embargo y de aseguramiento de pruebas en procedimientos penales, y la LO 5/2006, de 5 de junio, complementaria de la Ley para la eficacia en la Unión Europea de las
resoluciones de embargo y de aseguramiento de pruebas en procedimientos penales, por la que se modifica
la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, ambas publicadas en el BOE de 6 de junio de 2006.
38. Decisión marco 2008/978/JAI, de 18 de diciembre de 2008, relativa al exhorto europeo de obtención de
pruebas para recabar objetos, documentos y datos destinados a procedimientos en materia penal (DO L 350,
de 18 de diciembre de 2008).
39. Decisión marco 2009/829/JAI del Consejo, de 23 de octubre de 2009, relativa a la aplicación, entre Estados miembros de la Unión Europea, del principio de reconocimiento mutuo a las resoluciones sobre medidas
de vigilancia como sustitución de la prisión provisional (DO L 294, de 11 de noviembre de 2009).
40. Decisión marco 2005/214/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa a la aplicación del principio
de reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias (DO L 76, de 22 de marzo de 2005). Adaptada a nuestro
ordenamiento por Ley Orgánica 2/2008 y Ley ordinaria 1/2008, ambas de 4 de diciembre.
41. Decisión marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre de 2006, relativa a la aplicación del principio
de reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso (DO L 328, de 24 de noviembre de 2006).
42. Decisión marco 2008/909/JAI, de 27 de noviembre, relativa a la aplicación del reconocimiento mutuo de
sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras medidas privativas de libertad a efectos de
su ejecución en la Unión Europea (DO L 327, de 5 de diciembre de 2008).
43. Decisión marco 2008/947/JAI, de 27 de noviembre, relativa a la aplicación del reconocimiento mutuo de
sentencias y resoluciones de libertad vigilada con miras a la vigilancia de las medidas de libertad vigilada y las
penas sustitutivas (DO L 337, de 16 de diciembre de 2008).
44. Iniciativa del Reino de Dinamarca con vistas a la adopción de una Decisión del Consejo sobre el incremento de la cooperación entre los Estados miembros de la Unión Europea con respecto a las inhabilitaciones
(DO C 223, de 19 de septiembre de 2002, pp. 17-18); y la Iniciativa del Reino de Bélgica encaminada a que el
Consejo adopte una Decisión marco relativa al reconocimiento y la ejecución en la Unión Europea de las inhabilitaciones resultantes de condenas por delitos sexuales cometidos contra los niños (14207/04 COPEN 133,
de 5 de noviembre de 2004).
148
DERECHO PROCESAL
tocolmo. En aras de conseguir una mayor eficacia de estas penas la Comisión
elaboró una Comunicación al Consejo y al Parlamento Europeo de 21 de febrero de 2006 [COM (2006) 73 final], donde defiende que en algunos casos
los efectos de una pena privativa nacional deben ampliarse a todo el territorio
comunitario, pero reconoce las dificultades técnicas que conlleva, por lo que
aboga por un acometimiento sectorial, en aquellos ámbitos en los que existe
ya una base común entre los Estados miembros, concretamente las penas
privativas del derecho a conducir y de trabajar con niños.
5.2.
EFECTOS INDIRECTOS
Al margen de la obvia consecuencia directa del reconocimiento mutuo que sería la ejecución plena y directa de la resolución de cualquier Estado miembro,
existen otros efectos, ya observados por la Comisión en los primeros documentos de trabajo (45); fundamentalmente: a) la operatividad del non bis in
idem, en cuanto que lógicamente el reconocimiento implica tomar en consideración la resolución precedente; y el pleno reconocimiento conlleva aceptar
que esa resolución zanja por completo el asunto; y b) efectos indirectos: de
muy diversa naturaleza, como su ponderación para la apreciación de la reincidencia, o la determinación de la pena.
La atención a estas consecuencias deriva de la insuficiencia de los instrumentos de reconocimiento de condenas penales extranjeras existentes hasta
ese momento, tanto por su irregular implantación en los Estados miembros
como por su lejanía en cuanto a la consecución de un pleno reconocimiento.
Estos efectos indirectos son contemplados asimismo en uno de los ejes de
actuación del Libro Blanco relativo al intercambio de información sobre las
condenas penales y sus efectos en la Unión Europea, en la actualidad regulados con objetivos mínimos en la Decisión marco 2008/675/JAI del Consejo,
de 24 de julio de 2008, relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la Unión Europea con motivo de un
nuevo proceso penal (46).
45.
COM (2000) 495 final.
46.
DO L 220, de 15 de agosto de 2008.
149
DERECHO PROCESAL
Tiene como objeto declarado, en su artículo 1, establecer las condiciones en
que los Estados miembros considerarán, con motivo de un nuevo proceso penal, las condenas pronunciadas en otro Estado miembro por hechos diferentes. El enunciado principal de equivalencia se contiene en el artículo 3.1:
«Cada Estado miembro garantizará que se tomen en consideración, con motivo de un proceso penal contra una persona, las condenas anteriores pronunciadas en otros Estados miembros contra la misma persona por hechos
diferentes… en la medida en que se tomen en consideración las condenas
nacionales anteriores y se atribuyan a aquellas condenas los mismos efectos
jurídicos que a las condenas nacionales anteriores, de conformidad con el Derecho nacional». Y se especifica que tal ponderación debe proyectarse durante «la fase previa al proceso penal, durante el propio proceso y en la fase
de ejecución de la condena, en particular por lo que respecta a las normas de
procedimiento aplicables, incluidas las relativas a la detención provisional, la
calificación de la infracción, el tipo y el nivel de la pena impuesta, e incluso las
normas que rigen la ejecución de la resolución» (artículo 3.2). Si bien debe advertirse que esta Decisión marco no pretende armonizar las consecuencias
que las diferentes legislaciones nacionales reconocen a la existencia de condenas anteriores, y que la obligación de tener en cuenta condenas anteriores
pronunciadas en otros Estados miembros existe únicamente en la medida en
que se tienen en cuenta las condenas nacionales anteriores con arreglo al
Derecho nacional, de modo que no existe obligación alguna de tener en cuenta dichas condenas anteriores, por ejemplo, en caso de que la información
que se posea de ellas resulte insuficiente, o si la sanción anteriormente impuesta no está prevista en el ordenamiento jurídico nacional.
La parca redacción parece que alude sólo a consideraciones peyorativas para el reo, prisión provisional, reincidencia, ponderación de la pena, etc.; mientras que obvia cualquier consideración positiva, como los supuestos de
acumulación jurídica o de absorción en la determinación de las penas. En
idéntico sentido, es de lamentar que se haya incluido en la parte expositiva y
no en la normativa la conveniencia de evitar, en la medida de lo posible, que
el hecho de que con motivo de un nuevo proceso penal en un Estado miembro se disponga de información sobre una condena anterior dictada en otro Estado miembro dé lugar a que el interesado reciba un trato menos favorable
que si la condena anterior hubiera sido dictada por un órgano jurisdiccional
nacional.
150
DERECHO PROCESAL
En las relaciones entre los Estados miembros, sustituye a las disposiciones del
artículo 56 del Convenio de 28 de mayo de 1970 sobre la validez internacional de las sentencias penales. El pazo de adaptación a la legislación interna
de cada Estado miembro concluye el 15 de agosto de 2010.
En definitiva, establece una primera aproximación a este ámbito, con unas obligaciones mínimas para que las resoluciones condenatorias anteriores dictadas en un Estado miembro se tengan en cuenta en un nuevo proceso penal
contra una misma persona por hechos distintos en otro Estado miembro, aunque dista este instrumento de la vinculación que originan los instrumentos de
reconocimiento mutuo.
5.3.
EJECUCIÓN DE SANCIONES PECUNIARIAS.
DECISIÓN MARCO 2005/214/JAI
La UE en los instrumento de reconocimiento mutuo sobre ejecución de resoluciones judiciales penales, ha optado en su regulación, por atender de manera
diferenciada a la naturaleza de la sanción que se pretende ejecutar; y desde
esta perspectiva, el primer instrumento desarrollado ha sido la Decisión marco 2005/214/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa a la aplicación
del principio de reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias (47).
Como en todos estos instrumentos se establece la obligación del reconocimiento de la resolución (48), una vez transmitida, sin más trámite y adoptar de
47.
DO L 76, de 22 de marzo de 2005.
48. Resolución firme por la que se exija el pago de una sanción pecuniaria a una persona física o jurídica cuando dicha resolución emane:
i)
de un órgano jurisdiccional del Estado de emisión respecto de una infracción penal contemplada en la legislación del Estado de emisión,
ii) de una autoridad del Estado de emisión distinta de un órgano jurisdiccional respecto de una infracción penal contemplada en la legislación del Estado de emisión, siempre que la persona interesada tenga la oportunidad de que su caso sea juzgado por un órgano jurisdiccional que tenga competencia, en particular, en
asuntos penales (alude a resoluciones existentes en derecho comparado, donde la imposición de sanciones proviene directamente de la Fiscalía o incluso de la Policía si existe conformidad del sospechoso),
iii) de una autoridad del Estado de emisión distinta de un órgano jurisdiccional respecto de hechos punibles con
arreglo al derecho nacional del Estado de emisión por constituir infracción a normas legales, siempre que
la persona afectada haya tenido la oportunidad de que su caso sea juzgado por un órgano jurisdiccional que
151
DERECHO PROCESAL
inmediato todas las medidas necesarias para su ejecución. Transmisión que
se realizará por cualquier medio que deje constancia escrita que permita establecer su autenticidad.
La transmisión de la resolución debe hacerse junto al certificado debidamente firmado, cuyo modelo se incluye en el Anexo de la Decisión marco, pero que
al contrario que con la orden de detención europea, dicho anexo no integra el
título ejecutivo sino la propia resolución judicial aunque debe ser acompañada por el anexo, constituye el título; sesgo que se mantiene en los instrumentos ulteriores. Debe traducirse a una de las lenguas del Estado de ejecución.
Sólo puede enviarse a un Estado de ejecución cada vez.
Igualmente, como es constante en estos instrumentos, se establece expresamente su aplicación a Gibraltar.
El ámbito de la sanción pecuniaria no abarca las órdenes de decomiso o cantidades por responsabilidad civil; pero sí comprende la obligación de pagar:
a) Una cantidad de dinero en virtud de una condena por una infracción, impuesta mediante una resolución.
b) Una compensación impuesta en la misma resolución en beneficio de las
víctimas, siempre que la víctima no pueda ser parte civil en el procedimiento y el órgano actúe en su competencia penal (alude a la compensation order (49) del derecho anglosajón).
c) Una cantidad de dinero impuesta como costas judiciales o gastos administrativos.
tenga competencia, en particular, en asuntos penales (alude a las infracciones de reglamentos de orden
—Ordnungswidrigkeit—),
iv) de un órgano jurisdiccional que tenga competencia, en particular, en asuntos penales, siempre que la resolución se dicte conforme a una resolución correspondiente a lo establecido en el inciso iii).
49. Cfr. PANDO ECHEVARRÍA, I.: «Sanciones Pecuniarias», tema 12 inserto en el Módulo IV (El principio de
reconocimiento mutuo y su desarrollo, Palomo del Arco, tutor) del Curso Virtual sobre Cooperación Judicial Penal en Europa, impartido por el Consejo General del Poder Judicial, dentro de la Red Europea de Formación
Judicial; que precisa su regulación en los artículos (sections) 130 a 134 Powers of Criminal Courts (Sentencing)
Act 2000 para Inglaterra y Gales; artículos 249 a 254 Criminal Procedure (Scotland) Act 1995, reformada en
2007, para Escocia. En la adaptación española se enumera como «compensación en beneficio de las víctimas, siempre que la víctima no pueda ser parte civil en el procedimiento y el órgano jurisdiccional actúe en el
ejercicio de su competencia penal».
152
DERECHO PROCESAL
d) Una cantidad de dinero destinada un fondo público u organización de apoyo a las víctimas, impuesta en la resolución.
Se incluyen también las sanciones impuestas respecto de las infracciones de
las normas de tráfico. Consecuentemente, junto al listado habitual de 32 categorías delictivas exentas del examen de la doble tipicidad, ponderando a su
vez que esta sanción es propia de infracciones no graves, además de incluirse infracciones administrativas, por una parte no se establece una duración mínima en la conminación de ellas y por otra, se añade a la serie de categorías
las siguientes:
a) Las conductas contrarias a la legislación de tráfico, incluidas las infracciones sobre tiempos de conducción y descanso y transporte de mercancías peligrosas,
b) contrabando de mercancías,
c) infracciones a derechos de propiedad intelectual e industrial,
d) amenazas y actos de violencia contra las personas, incluida la violencia en
eventos deportivos,
e) vandalismo,
f) robo,
g) infracciones establecidas por el Estado de emisión e incluidas en las obligaciones de aplicación que se derivan de los instrumentos adoptados en
virtud del TCE o del Título VI del TUE.
Entre los motivos para el no reconocimiento y la no ejecución, previstos siempre con carácter facultativo, además de los habituales atinentes a que la certificación se haya integrado de modo incompleto o incongruente con la
resolución, non bis in idem, doble incriminación respecto de infracciones no incluidas en las 39 categorías del listado; prescripción si también el Estado de
ejecución tiene competencia sobre la infracción, derivadas del principio de territorialidad, inmunidad, minoría de edad, supuestos de falta de notificación
en el procedimiento escrito o de comparecencia, se añade el específico de
que la sanción pecuniaria fuere inferior a 70 euros o a un importe equivalente.
50.
DO L 81, de 27 de marzo de 2009, pp. 24-36.
153
DERECHO PROCESAL
En el supuesto de falta de notificación de la resolución o de incomparecencia
del condenado a juicio, el inicial texto de este apartado denegatorio ha sido
modificado por el contenido del artículo 3 de la Decisión marco 2009/299/JAI
del Consejo, de 26 de febrero de 2009 (50), destinada a reforzar los derechos
procesales de las personas y a propiciar la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones dictadas a raíz de juicios celebrados
sin comparecencia del imputado, que unifica los criterios de denegación por
esta causa en todos los instrumentos de reconocimiento mutuo; y a su vez, correlativamente, también corrige el punto 3 del apartado h) del modelo de certificado insertado en el Anexo I.
No integra motivo de denegación que las sanciones hayan sido impuestas a
personas jurídicas, ni siquiera aun cuando no se reconozca la responsabilidad
penal de las personas jurídicas en el ordenamiento de Estado de ejecución.
Las autoridades competentes serán las designadas por los Estado miembros; siendo muy variadas las soluciones adoptadas; Por los tribunales nacionales optan una serie de Estados (Austria, República Checa, Hungría,
Letonia, Lituania y Suecia). En otros, se designa a la autoridad central, como Dinamarca e Irlanda (Ministerio de Justicia), Holanda (el Fiscal de distrito de Leeuwarden), Finlandia (Legal Register Centre). En Francia, el
Ministerio Fiscal de cada territorio (51).
En cuanto a la ejecución, como es habitual en estos instrumentos se rige por
la normativa del Estado de ejecución; la amnistía o el indulto podrán concederlos tanto el de emisión como el de ejecución, pero el recurso de revisión sólo podrá conocerlo el de emisión.
Una peculiaridad de esta sanción estriba en la determinación de la cuantía
cuando uno de los Estados no integre la zona euro, en cuyo caso se realizará la conversión aplicando el tipo de cambio vigente en el momento en que se
impuso la sanción.
En todo caso se permite reducir la cuantía al máximo previsto en el Estado de
ejecución para hechos del mismo tipo sólo en el caso de que la infracción no
haya sido cometida en el territorio del Estado de emisión y esos hechos sean
de su competencia.
51.
154
Informe de la Comisión, de 22 de diciembre de 2008 [COM (2008) 888 final].
DERECHO PROCESAL
Un problema específico estriba en la posibilidad de imposición de pena de prisión o penas alternativas en caso de impago de la sanción pecuniaria impuesta; que se permite si la legislación del Estado de ejecución así lo establece,
siempre que el Estado de emisión haya previsto la aplicación de dichas sanciones alternativas en el certificado. La gravedad de la sanción alternativa se fijará
con arreglo a la legislación del Estado de ejecución, pero no excederá del nivel
máximo estipulado en el certificado transmitido por el Estado de emisión.
Las cantidades recaudadas, salvo en los supuestos que en la resolución que
se imponen se hubieren fijado en favor directo de las víctimas (compensation
order) o con destino a un fondo público o a una organización de apoyo a las
víctimas, quedarán en poder de la autoridad de ejecución, quien a su vez deberá pechar con los gastos que genere la ejecución de estas resoluciones.
Como en todos los instrumentos de reconocimiento mutuo, se prevé una constante comunicación entre las autoridades de los Estados, así como una serie
de consultas previas antes de rechazar el reconocimiento y la ejecución.
España adoptó la decisión a su ordenamiento interno por LO 2/2008 y Ley ordinaria 1/2008, donde otorgó competencia de emisión para transmitir a los órganos jurisdiccionales penales competentes para su ejecución; y competencia
para ejecutar las resoluciones de otros Estados a los Jueces de lo Penal del
lugar donde se encuentren las propiedades o fuente de ingresos o la residencia habitual de la persona física o la sede social de la persona jurídica sobre la que recaiga la sanción pecuniaria.
En cuanto a las sanciones alternativas, cuando fuere imposible ejecutar total
o parcialmente una resolución, posibilita al Juez Penal su imposición, incluida
la privación de libertad, conforme a lo previsto en el ordenamiento jurídico español, en los casos en que el Estado de emisión hubiera aceptado aplicar dichas sanciones alternativas en el certificado presentado y, en todo caso, sin
exceder del nivel máximo de la sanción previsto en él. No obstante, la proscribe cuando la sanción pecuniaria cuya ejecución se solicite se hubiera impuesto por la comisión de una infracción administrativa, aun cuando hubiera
sido recurrida ante un órgano jurisdiccional penal del Estado de emisión.
También prevé la posibilidad de recurrir en reforma y apelación la resolución
que decida acerca del reconocimiento y ejecución; de manera conjunta, por separado o directamente en apelación.
155
DERECHO PROCESAL
5.4.
EJECUCIÓN DEL DECOMISO
Dentro de ese marco general de asistencia judicial en materia penal europeo,
con diversa evolución en el ámbito del Consejo de Europa, que en el territorio Schengen, que en la UE; y aun dentro de cada espacio, con distingo según el instrumento normativo específico que consideremos, la materia que
mayor dificultad ha presentado ha sido el seguimiento y persecución de bienes, especialmente cuando su finalidad, no era su utilización como prueba,
sino el decomiso. No en vano, la primera ronda de evaluaciones entre Estados miembros de la UE se dedicó al estudio de la asistencia judicial penal y
las solicitudes urgentes de seguimiento y embargo preventivo o incautación de
bienes. Si bien la investigación patrimonial asociada a la delincuencia grave y
el decomiso en particular han cobrado, como instrumentos eficaces en la lucha
contra la criminalidad organizada y contra la corrupción, una importancia antes
desconocida, que propicia su desarrollo, aún expansivo en nuestros días.
Ya vigente el tercer pilar, fueron varios los instrumentos que han regulado el
decomiso, hasta el logro del reconocimiento mutuo de su ejecución.
A) Decisión MArco 2001/500/JAi
Así, en primer lugar, la Decisión marco 2001/500/JAI, de 26 de junio, relativa
al blanqueo de capitales, identificación, seguimiento, embargo, incautación y
decomiso de los instrumentos y productos del delito (52), cuya finalidad fue dotar de mayor eficacia jurídica una Acción común de igual rúbrica y contenido
de 3 de diciembre de 1998 (53).
Atiende a hacer inoperativas las reservas y declaraciones restrictivas formuladas al Convenio de igual nombre de Estrasburgo de 1990, entre los Estados
miembros; y en el apartado de cooperación obliga a:
a) Que las solicitudes internacionales sobre identificación, seguimiento, embargo, incautación o decomiso de activos sean examinadas con la misma
52.
DO L 182, de 5 de julio de 2001.
53.
156
DERECHO PROCESAL
prioridad que la concedida a tales medidas en los procedimientos nacionales (artículo 4).
b) Prever el decomiso de valor de los productos del delito tanto en ámbito interno como a consecuencia de una solicitud de asistencia de otro Estado
miembro (artículo 3), si bien permite excluir el decomiso de bienes de un
valor que corresponda al producto del delito en los casos de que dicho valor sea inferior a 4.000 euros (artículo 3).
B) Decisión MArco 2005/212/JAi
El segundo instrumento fue la Decisión marco 2005/212/JAI, de 24 de febrero, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados
con el delito.
La presidencia danesa del Consejo durante el segundo semestre de 2002
prestó especial atención al desarrollo de instrumentos de cooperación, presentando varias iniciativas, de las cuales la primera (54) trata de profundizar el
camino seguido por los instrumentos normativos sobre embargo, evitando los
escollos que impiden la cooperación judicial en materia de decomiso, concentrando a su vez las obligaciones que en esta materia incumben a los Estados; iniciativa que logra su aprobación como Decisión marco del Consejo, el
24 de febrero de 2005 (55).
Mantiene las mismas definiciones que el Convenio Europeo de 1990 relativo
al blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito; y
reitera, al igual que la anterior Decisión marco de 26 de junio de 2001, la obligación de la adopción de medidas para decomisar los instrumentos y productos de los delitos que lleven aparejadas penas privativas de libertad
superiores a un año de libertad o de bienes cuyo valor corresponda a dicho
producto, e incluso de bienes procedentes de infracciones fiscales, respecto
de los cuales permite aplicar procedimientos no penales, para lograr la privación del producto de la infracción.
54. Iniciativa del Reino de Dinamarca con vistas a la adopción de la Decisión marco del Consejo sobre el decomiso y los productos del delito (DO C 184, de 2 de agosto de 2002, p. 3).
55.
157
DERECHO PROCESAL
La principal innovación radica en que obliga a los Estados miembros a disponer de una potestad de decomiso ampliada en relación a determinados delitos susceptibles de generar un gran beneficio económico cometidos en el
ámbito de la criminalidad organizada o de ámbito terrorista siempre que estén
sancionados con penas máximas entre 5 y 10 años al menos (sólo cuatro en
el caso del blanqueo): a) cuando un órgano jurisdiccional nacional, basándose en hechos concretos, está plenamente convencido de que los bienes de
que se trata provienen de actividades delictivas desarrolladas por la persona
condenada durante un período anterior (razonable a la vista de las circunstancias del caso concreto); o b) cuando esté plenamente convencido de que
los bienes de que se trata provienen de actividades delictivas similares desarrolladas por la persona condenada durante un período anterior a la condena
por el delito; o c) alternativamente se tenga constancia de que el valor de la
propiedad es desproporcionado con respecto a los ingresos legales de la persona condenada y un órgano judicial nacional basándose en hechos concretos llega a estar plenamente convencido de que la propiedad en cuestión se
deriva de la actividad delictiva de la persona condenada (56).
Además, insta a considerar la posibilidad de aplicar este decomiso ampliado
a los bienes adquiridos por los allegados de la persona de que se trate y a los
bienes transferidos a una persona jurídica sobre la que la persona de que se
trate ejerza un control efectivo individualmente o junto con sus allegados, al
igual que cuando la persona interesada recibe una parte considerable de los
ingresos de la persona jurídica.
Permite recurrir a procedimientos distintos de los de carácter penal (57) para privar al autor de la infracción de los bienes de que se trate. Y también regula
56. El Tribunal Europeo de Derecho Humanos, en dos ocasiones [casos Welch (S. de 9 de febrero de 1995)
y Phillips (S. de 5 de julio de 2001) contra Reino Unido], ha manifestado que la legislación inglesa sobre tráfico de drogas de Reino Unido (ulteriormente ampliado su ámbito en Proceeds of crime Act 2002, en base al concepto de «estilo de vida criminal»), que autoriza a un tribunal a tomar como hipótesis que todos los bienes de
una persona condenada por tráfico de drogas durante los seis años anteriores representan el producto de dicho tráfico, no integra quebranto al derecho a un juicio justo, por cuanto dicha hipótesis habría podido ser rechazada si el inculpado hubiera demostrado, de manera verosímil, que había adquirido los bienes por medios
distintos al tráfico de drogas; e incluso el Tribunal tenía la opción de no aplicar la hipótesis si hubiese considerado que su aplicación corría riesgo de integrar una injusticia.
57. Ejemplos americanos los encontramos en Colombia con la Ley 333 de 1996 de «Extinción del Dominio
sobre los Bienes», o en la Ley de Reforma del Decomiso Civil de Bienes de Estados Unidos, del año 2000, donde al contrario que sucede en el ámbito penal, que precisa probar la procedencia ilícita de los bienes objeto de
158
DERECHO PROCESAL
vías de recurso a las personas interesadas en el decomiso acordado y reitera expresamente la obligación de observar la presunción de inocencia.
Este instrumento no integra la modalidad asistencial de reconocimiento mutuo,
pero está fuertemente relacionado con el siguiente sobre la «ejecución» de
resoluciones de decomiso, que sí entra en ese ámbito.
c) Decisión MArco 2006/783/JAi
La Decisión marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre de 2006, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones de
decomiso (58), tiene por objetivo que las resoluciones de decomiso dictadas
por cualquier Estado miembro se reconozcan y ejecuten en cualquier otro Estado miembro donde la persona (física o jurídica) declarada culpable posea
bienes o rentas o tuviera su residencia habitual o su sede. En el camino de su
elaboración, a partir de agosto de 2003 (59), se aprobó la sustitución de las palabras «ejecución de resoluciones de decomiso» por «reconocimiento mutuo
de resoluciones de decomiso». En definitiva, nos encontramos ante una concreción de los postulados del reconocimiento mutuo, siendo su contenido consecuente al instrumento de embargo (60) y su regulación similar a los esta
comiso más allá de toda duda razonable, basta superar la preponderancia comparativa de pruebas que debe
realizarse frente a las presentadas por el demandado. En Europa, Irlanda para bienes de valor superior a 10.000
libras irlandesas; o Italia en su legislación Antimafia respecto de bienes que no guardan proporción con los ingresos legítimos de su propietario. El Tribunal de Casación francés ha validado una decisión civil de decomiso
italiana (asunto Crisafulli), aunque en Francia sólo existe el decomiso penal.
58.
DO L 328, de 24 de noviembre de 2006.
59.
Doc. 11779/03 COPEN 77, de 23 de agosto de 2003.
60. En cuanto que propio de la fase de instrucción, no hemos analizado el instrumento de reconocimiento
mutuo de la Decisión marco 2003/577/JAI, de 22 de julio, relativa a la ejecución de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y aseguramiento de pruebas, donde define estas resoluciones como cualquier medida tomada por una autoridad judicial competente del Estado de emisión para impedir provisionalmente cualquier
operación de destrucción, transformación, desplazamiento, transferencia o enajenación de un bien que pudiera: a) ser decomisado por el Estado de emisión; o b) constituir elemento de prueba, cuya lógica operativa precisaba ser complementado y coordinado con ulteriores instrumentos de cooperación de igual naturaleza, dado
que, en otro caso, el embargo formalizado conforme a criterios de reconocimiento mutuo podía devenir estéril,
pues la entrega ulterior de la prueba incautada o el decomiso subsiguiente se tenían que resolver por criterios
clásicos de asistencia judicial, donde al ser el cauce más estrecho podría no resultar fructífera la petición. De
ahí que hubiera que adoptar sendos instrumentos autónomos pero complementarios: el relativo a la ejecución
de las resoluciones de decomiso que analizamos y el relativo al exhorto de obtención de pruebas.
159
DERECHO PROCESAL
naturaleza, tanto respecto a los mecanismos de transmisión acompañada del
correspondiente certificado, ejecución, recursos, infracciones exentas del principio de doble incriminación (listado de 32 que fueren conminados con pena
privativa de libertad máxima al menos de tres años), necesidad de observar
los derechos fundamentales de los interesados, causas de denegación y suspensión, reembolsos, lenguas, obligatoriedad de ejecución aunque se dirijan
contra personas jurídicas, intercambio de información, consultas…, con las
únicas matizaciones propias derivadas de su diversa naturaleza, así como
respecto de la determinación de las autoridades competentes, que igualmente se faculta a los Estados miembros para determinarlas.
Entre los motivos de rechazo al reconocimiento, por su especificidad, conviene destacar el supuesto de que los derechos de las partes interesadas, incluidos los terceros de buena, fe hicieran imposible la ejecución de la
resolución en virtud de la legislación del Estado de ejecución. También en relación con los bienes que se decomisan en virtud de la potestad «ampliada»
contemplada en la Decisión marco 2005/212/JAI se establece que deberían
ejecutarse al menos en igual medida que si se realizara con un asunto nacional; pero si se tratara de bienes adquiridos por allegados o transferidos a
una persona jurídica sobre la que tenga el control, o por cualquier otra posibilidad de decomiso ampliada no prevista específicamnte, podría facultativamente denegarse la ejecución.
Igualmente en esta Decisión marco ha sido modificada la redacción de la causa de denegación por incomparecencia del acusado a juicio de conformidad
con la Decisión marco 2009/299/JAI del Consejo de 26 de febrero de 2009.
En cuanto a la disposición de los bienes decomisados prevé que si el importe obtenido de la ejecución de la resolución de decomiso es inferior a 10.000
euros o al equivalente a dicho importe el importe corresponderá al Estado de
ejecución, y en todos los demás casos, el Estado de ejecución transferirá al
Estado de emisión el 50% del importe que se haya obtenido de la ejecución
de la resolución de decomiso (61).
61. Denominado este reparto de valores decomisados asset sharing, es ya contemplado con frecuencia en
convenios bilaterales y multilaterales. En algún Estado Federal como Suiza ha sido objeto de especial desarrollo por Ley de 19 de marzo de 2004.
160
DERECHO PROCESAL
El plazo para su adaptación a los ordenamientos internos de los Estados miembros finalizaba el 24 de noviembre de 2008 (62).
5.5.
PENAS Y MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.
A) AnTeceDenTes
Se parte de una iniciativa de la República de Austria, de la República de
Finlandia y del Reino de Suecia, para llegar el 12 de abril de 2005 (63) a la Propuesta de Decisión marco del Consejo sobre la orden europea de cumplimiento de condena y el traslado de personas condenadas entre los Estados
miembros de la Unión Europea, donde se cita entre los antecedentes tomados
en consideración la ratificación por todos los Estados miembros del Convenio
del Consejo de Europa de 1983, sobre traslado de las personas condenadas.
Resalta que el Convenio del Consejo de Europa de 1983 posibilita que las
personas condenadas puedan ser trasladadas para cumplir el resto de su condena, pero limitando el destino al Estado de nacionalidad del penado y, en todo caso, requiriendo el consentimiento de la persona condenada y de los
Estados afectados; y aunque el Protocolo de 1997 excepciona en algún supuesto la necesidad del consentimiento del condenado, el Protocolo no ha sido ratificado por todos los Estados miembros. Y reseña, como carencia de
éste, que en cualquier caso no existe Convenio que establezca una obligación general de aceptar el traslado de personas condenadas con el fin de ejecutar una pena privativa de libertad, idea nuclear que trata de paliar la
propuesta formulada, y que postula no sólo para los nacionales, sino también
para las personas que residan de modo permanente en su territorio.
62. Pese a ello, en España, a diciembre de 2009, se inicia el trámite parlamentario en el Senado, donde el
texto remitido por el Congreso determina unas autoridades de emisión (el juez o tribunal penal competente para su ejecución en España) y de ejecución (los jueces de lo penal del lugar donde se encuentren los bienes objeto de dicha resolución), en forma paralela realizada con las «sanciones pecuniarias»; con el aditamento de
que si la resolución transmitida no concreta el lugar donde se encuentran esos bienes, será competente el juez
de lo penal del lugar de residencia del condenado y en tanto no se localicen aquellos bienes en otro lugar distinto (BOCG de 11 de diciembre de 2009).
63.
Publicado en el DO C 150, de 21 de junio de 2005, pp. 1-16.
161
DERECHO PROCESAL
A la iniciativa se acompañó una nota explicativa (64) donde también se menciona que, si bien el Convenio Europeo sobre la validez internacional de las
sentencias penales de 1970 no exige el consentimiento del condenado e impone al Estado de ejecución la obligación de aceptar a las personas que residen normalmente en ese Estado, por contra, ha sido muy escasamente
ratificado.
Igualmente se indica como insuficiencia de estos instrumentos del Consejo
de Europa que ofrecen a las partes la posibilidad de optar entre la ejecución
de la condena y su sustitución, alternativa vicarial que se entiende escasamente compatible con el principio del reconocimiento mutuo.
Se parte de que el cumplimiento en el Estado de nacionalidad, de residencia
legal o con el que se mantengan vínculos estrechos de otra índole favorece
la reinserción social de las personas condenadas, mientras que, por otra parte, la especial confianza mutua en los sistemas jurídicos de los otros Estados
miembros de la UE (deberíamos decir, al menos teórica), posibilita superar la
mera cooperación voluntaria prevista en el Convenio del Consejo de Europa,
para aceptar el traslado de condenados con fines de cumplimiento, para devenir en precepto de acatado cumplimiento y superar así las insuficiencias detectadas en los instrumentos del Consejo de Europa en este ámbito.
Tras la tramitación por el procedimiento de consulta y tener en consideración
sendos informes del Parlamento europeo, el Diario Oficial del 5 de de diciembre de 2008 (65), publica la Decisión marco 2008/909/JAI del Consejo de 27 de
noviembre de 2008, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento
mutuo de sentencias en materia penal por las que se imponen penas u otras
medidas privativas de libertad a efectos de su ejecución en la Unión Europea.
B) ÁMBiTo
a) Objetivo. Penas o medidas privativas de libertad; impuesta por razón de
una infracción penal como consecuencia de un proceso penal.
64.
Doc. 5597/05 ADD, de 22 de abril de 2005.
65.
DO L 327, pp. 27-46.
162
DERECHO PROCESAL
No se prevé una duración o umbral mínimo para dar lugar al reconocimiento y ejecución de la pena, aunque integra causa facultativa de denegación del reconocimiento y ejecución que, al tiempo de recepción de la
sentencia, la parte de condena sin cumplir sea inferior a seis meses. Por
el contrario, sí se comprenden expresamente las penas o medidas de duración indeterminada.
Si además de una pena privativa de libertad se hubiera impuesto en la sentencia decomiso o pena de multa, ello no impedirá la transmisión de la sentencia, aunque la multa o el decomiso no se hayan abonado, cobrado o
ejecutado. Ello no implica que se renuncie a su ejecución, sino que se llevará a cabo por los instrumentos destinados al efecto (66). Del mismo modo que si son varios los condenados y sólo uno o varios de ellos deben
cumplir su pena privativa de libertad en otro Estado miembro tampoco existe impedimento a la transmisión de la sentencia para que pueda ejecutarse respecto de ellos, siguiendo para los demás su ejecución en España.
b) Geográfico. Expresamente se indica su aplicación sobre el territorio de
Gibraltar.
Dinamarca (67), Finlandia (68) y Suecia (69), en cuanto lo permite el artículo
26.4 de la Decisión marco, han acordado seguir aplicando entre ellos el
Acuerdo de cooperación entre los Estados nórdicos, que les posibilita una
asistencia de mayor amplitud en este ámbito.
Italia (70), en relación con Rumanía, también ha realizado una declaración
tendente a seguir aplicando su acuerdo bilateral en relación a las personas condenadas a quien haya sido impuesta medida de expulsión o de
66. Decisiones marco del Consejo 2005/214/JAI, de 24 de febrero de 2005, y 2006/783/JAI, de 6 de octubre
de 2006.
67.
Doc. 7785/09, de 21 de abril de 2009.
68.
Doc. 7505/09, de 12 de marzo de 2009.
69.
Doc. 7051/09, de 4 de marzo de 2009.
70. Doc. 7504/09, de 12 de marzo de 2009: «In relation to Romania, Italy intends to continue to apply existing
bilateral agreement on cooperation for transfer of sentenced persons to custodial sentences; sentenced persons
to whom has been imposed the measure of deportation or that of accompanying to the border, as laid down by
the Italian Law (n. 281 of 30/12 /2005) entered into force on 11/04/2006, in so far as such cooperation allows
the objectives of the Framework Decision to be extended or enlarged and helps to simplify or facilitate further
the procedures for the enforcement of custodial sentences».
163
DERECHO PROCESAL
acompañamiento a la frontera, establecidas por la ley italiana núm. 281,
de 30 de diciembre de 2005, que entró en vigor el 11 de abril de 2006.
c) Temporal. Se establece la obligación para los Estados miembros de
haber realizado la adopción de las disposiciones de la Decisión marco a
más tardar el 5 de diciembre de 2011. A las solicitudes que se reciban a
partir de esa fecha se les aplicará la normativa adoptada por los Estados
miembros en virtud de esta Decisión marco.
No obstante, se permite hasta esa fecha que los Estados miembros realicen una declaración en virtud de la cual, si la sentencia se dictó con anterioridad a esa data, tanto en su calidad de Estado de emisión como de
ejecución sigan aplicando los instrumentos vigentes con anterioridad a
esa fecha de 5 de diciembre de 2011.
Así, Letonia (71) ha declarado que en caso de sentencias pronunciadas en
un plazo previo de tres años a esa fecha continuará, tanto como Estado
de emisión que como de ejecución, aplicando los instrumentos vigentes
con anterioridad a la entrada en vigor de la Decisión marco. Igual declaración y plazo han realizado los Países Bajos (72).
Polonia tiene inclusive un régimen especial contemplado en la propia Decisión marco, derivada del aumento de la movilidad de los ciudadanos polacos dentro de la UE, por el cual, si la sentencia ha sido dictada en el
período de cinco años previos a esa fecha y resultare Polonia ya como
Estado de emisión ya como de ejecución, se precisa el consentimiento del
condenado para la transmisión de la sentencia.
c) AUToriDADes coMPeTenTes
La Decisión marco remite a cada Estado miembro la decisión de qué autoridad o autoridades, con arreglo a su legislación nacional, son competentes de
conformidad con la presente Decisión marco, cuando dicho Estado miembro
sea el Estado de emisión o el Estado de ejecución (artículo 2); pero no exige
71.
Doc 15413/08, de 7 de noviembre de 2008.
72.
Doc. 9265/09, de 30 de abril de 2009.
164
DERECHO PROCESAL
que se trate de autoridad judicial, como se indicaba en el artículo 6 de la Decisión marco relativa a la orden de detención europea (73) o en el artículo 4 de
la Decisión marco relativa a la ejecución de decisiones de embargo preventivo y aseguramiento de pruebas.
D) PresUPUesTos
1) Presencia del inculpado, bien en el Estado de emisión, o bien en el Estado de ejecución.
Si se encuentra en el Estado de emisión, debe ser recabado su parecer sobre el traslado. Si fuere menor o incapaz, se dará la oportunidad de emitir su opinión a su representante legal.
Si se encuentra en el Estado de ejecución, resulta posible, a petición del
Estado de emisión, que se acuerde, incluso antes de que se reciba al sentencia y el certificado, su detención preventiva u otra medida dirigida a garantizar su permanencia en ese Estado hasta que se resuelva sobre el
reconocimiento de la sentencia y ejecución de la condena (artículo 14).
Dado que tal denominación no se identifica plenamente con medida cautelar existente en nuestro ordenamiento, respetuosa con su naturaleza limitativa de un derecho fundamental, debería atenderse en el momento de
la adaptación de la Decisión marco a nuestro ordenamiento a regular las
condiciones, plazos, procedimiento y demás circunstancias de su imposición y medio de recurrir.
2) Finalidad inexcusable de procurar el objetivo de facilitar la reinserción social del condenado. A tal fin, la autoridad de emisión puede evacuar consultas con la autoridad de ejecución. Incluso el Estado de ejecución puede
presentar un parecer motivado cuando entienda que la transmisión no ayudará a la reinserción o la reintegración del condenado
3) El consentimiento del condenado. Aunque en realidad los supuestos excepcionados a su exigencia, integrarán en la práctica la mayoría de los
supuestos:
73. Aun así, por el peculiar régimen jurídico de los países nórdicos, Dinamarca como autoridad destinataria
ha designado exclusivamente al Ministerio de Justicia, y Suecia permite la alternativa entre la International Prosecution Office y el Economic Crimes Bureau.
165
DERECHO PROCESAL
a) Para la transmisión al Estado de la nacionalidad del condenado, si a
su vez es el Estado donde vive.
b) Para la transmisión al Estado de la nacionalidad del condenado, aunque no sea el Estado donde vive, si es el Estado adonde será expulsado una vez puesto en libertad.
c) Para la transmisión al Estado al que el condenado se haya fugado, o
bien al que haya regresado ante el proceso penal incoado o sentencia condenatoria recaída en el Estado de emisión.
4) El consentimiento del Estado de ejecución no se requiere en los dos primeros supuestos antes mencionados, es decir, si se trata del Estado de
nacionalidad del condenado y además: a) vive en él, o b) va a ser allí
expulsado una vez puesto en libertad.
Pero además entre los Estados miembros que realicen la misma declaración, en sus relaciones no exigirán el consentimiento, para la transmisión
de la sentencia, en todos los demás casos que el condenado tenga su nacionalidad o alternativamente «viva y haya estado residiendo legalmente
de forma continuada al menos durante cinco años en el Estado de ejecución y vaya a mantener un derecho de residencia permanente en dicho
Estado» (74). Y a tal efecto contiene una detallada definición de «residencia permanente».
e) inForMAción AL conDenADo
Determina la Decisión marco la obligación de informar al condenado, en una
lengua que comprenda, sobre la decisión de la transmisión. Si se encontrara
en el Estado de ejecución, una vez recibidos sentencia y certificado, deberá
procederse a dicho trámite de información. La Decisión marco integra en su
Anexo II un modelo de notificación al condenado.
74. No son ajenas a tal precisión las dificultades de interpretación surgidas sobre los términos «residente» y
«habite» recogidos en el motivo facultativo de denegación contemplado en el artículo 4.6 de la Decisión marco 2002/584/JAI, relativa a la orden de detención europea, que dieron lugar a las cuestiones prejudiciales Kozlowski, asunto C-66/08, resuelto por STJCE de 17 de julio de 2008, y Wolzenburg, asunto C-123/08, resuelto
por STJCE de 6 de octubre de 2009.
166
DERECHO PROCESAL
No obstante, debe precisarse que ya existe en nuestro ordenamiento la obligación de información a los presos extranjeros de los Convenios sobre traslado o posibilidad de sustituir la pena por expulsión (artículo 52 del Reglamento
Penitenciario). A tal fin, ahora deberá completarse tal información también a
los españoles si tuvieren algún nexo de interés (familiar, laboral, económico,
etc.) con otro Estado miembro de la UE.
En la práctica, además del modelo de notificación del Anexo, sería conveniente la elaboración de una guía de aplicación más amplia de este derecho
de información, como el elaborado por el Comité de Ministros de los Estados
miembros del Consejo de Europa, e incluido como Anexo en su Recomendación R(84) 11, del 21 de junio de 1984, para la observancia del Convenio sobre traslado de personas condenadas de 1983.
Por ejemplo, tiene especial transcendencia que conozca que, si consiente el
traslado, no resulta de aplicación el principio de especialidad, respecto a infracciones cometidas en el Estado de ejecución, con anterioridad al traslado.
F) TrAnsMisión De LA senTenciA Y DeL cerTiFicADo
Debe transmitirse la sentencia o bien copia certificada de ella. Además, el certificado que se integra través del modelo incluido en el anexo I de la Decisión
marco debe ser firmado por la autoridad competente del Estado de emisión,
quien debe certificar su contenido. También, debe traducirse a uno de los idiomas oficiales del Estado de ejecución o a una de las lenguas que haya declarado que admite.
En principio, no es preciso traducir la sentencia, aunque previa declaración al
efecto de los respectivos Estados pueden exigirla, siendo en este caso su omisión causa de aplazamiento sobre la resolución de reconocimiento.
Contempla la Decisión marco la transmisión y comunicación directa entre autoridades competentes; y como también es habitual en estos instrumentos de
reconocimiento mutuo, permite utilizar cualquier medio que deje constancia
escrita y que permita determinar su autenticidad.
Dada la naturaleza de la pena a ejecutar, la remisión de la sentencia y certificado debe remitirse a un solo Estado de ejecución cada vez.
167
DERECHO PROCESAL
Hasta el momento en que el Estado de ejecución inicie ésta, podrá el Estado
de emisión retirar el certificado, si bien debe exponer las razones de la retirada. Una vez retirado, el Estado de ejecución ya no ejecutará la condena. Uno
de los motivos de su retirada se plantea como alternativa, tras haber solicitado al Estado de ejecución información sobre la normativa en materia de libertad anticipada o condicional [posibilidad que facilita el certificado en el apartado
j)], de modo que, tras recibirla, puede dar su acuerdo a su aplicación o retirar
el certificado.
G) reconociMienTo De LA senTenciA
Aunque ordinariamente es un acto implícito en el procedimiento de ejecución
de una sentencia extranjera, la Decisión marco la diferencia nítidamente (75),
e incluso reconoce un estado intermedio hasta la ejecución propiamente dicha
al establecer la obligación de adoptar las medidas necesarias para que tal ejecución sea posible.
La decisión sobre el reconocimiento y aceptación de la ejecución debe decidirla
el Estado de ejecución a la mayor brevedad posible; y en todo caso, en un plazo de 90 días desde la recepción del certificado y de la sentencia, debe mediar
resolución firme al efecto. Tal resolución puede sufrir un aplazamiento si el certificado resulta incompleto o manifiestamente no se corresponde con la sentencia. También en casos excepcionales, si no fuera posible respetar el plazo
fijado, deberá notificarse al Estado de emisión los motivos de la demora y el plazo que se estima razonable para tomar la decisión.
La Decisión marco enumera una serie de motivos para el no reconocimiento
y la no ejecución, en terminología esquiva del término «denegación», escasamente adecuado a un instrumento de reconocimiento mutuo, aunque exhorta cuando la naturaleza del motivo lo permite a consultar y pedir información
adicional antes de «denegar» el reconocimiento; denegación establecida siempre como mera posibilidad o indicación facultativa, a través de la expresión
«podrá». Dichos motivos, recogidos en el artículo 9.1, son:
75. BUJOSA VADELL, L.: «El reconocimiento y la ejecución de sentencias penales privativas de libertad en
la Unión Europea. Comentario a la Decisión marco 2008/909/JAI, del Consejo, de 27 de noviembre de 2008»,
en Revista General de Derecho Europeo, núm. 18 (2009), p. 18.
168
DERECHO PROCESAL
— Falta de subsanación en un plazo razonable del certificado incompleto o
incongruente con la sentencia.
— Que el condenado no se encuentre en el Estado de emisión ni en el de ejecución; o que no hubiere prestado su consentimiento cuando fuere necesario.
— Vulneración del ne bis in idem.
— Falta de doble tipificación. En este instrumento también se excepciona el
examen de tal requisito para las treinta y dos categorías delictivas que tradicionalmente se enumeran en los instrumentos de reconocimiento mutuo a este fin, siempre que resulten castigadas en el Estado de emisión con
una pena máxima de al menos tres años de privación de libertad. Pero a
la vez, y este es un retroceso en el avance del reconocimiento, se permite a los Estados realizar una declaración, en virtud de la cual no renuncian
a realizar este control sobre la doble tipificación.
— La prescripción de la pena conforme al ordenamiento del Estado de ejecución.
— Existencia de inmunidad que impida la ejecución conforme a la normativa
del Estado de ejecución.
— Edad del condenado, que no permite declaración de responsabilidad penal en el Estado de ejecución.
— La parte de condena por cumplir, a la recepción de la sentencia, es inferior a seis meses.
— La sentencia se hubiere dictado sin comparecencia del imputado a juicio.
El inicial texto de este apartado, donde se aludía a sentencias dictadas en
rebeldía, ha sido modificado por el contenido del artículo 5 de la Decisión
marco 2009/299/JAI del Consejo de 26 de febrero de 2009 (76), destinada a
reforzar los derechos procesales de las personas y a propiciar la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones dictadas a
raíz de juicios celebrados sin comparecencia del imputado, que unifica los
criterios de denegación por esta causa en todos los instrumentos de reco-
76.
169
DERECHO PROCESAL
nocimiento mutuo; y a su vez, correlativamente, también corrige el punto 1
del apartado k) del modelo de certificado insertado en el Anexo I.
— Cuando solicitada una concreta excepción a la aplicación del principio de
especialidad, en los supuestos condicionados a la aceptación del Estado
de emisión, éste no la concede.
— Imposibilidad de ejecutar la medida privativa de libertad de carácter psiquiátrico, sanitario o de otro orden, por impedirlo su sistema jurídico o sanitario.
— La sentencia se refiere a delitos que el ordenamiento del Estado de ejecución considera cometidos en su integridad, mayoritariamente o en una
parte fundamental en el territorio (o lugar equivalente).
Dentro de las consultas entre autoridades competentes, se regula especialmente la obligatoriedad de ésta para el caso de reconocimiento parcial, sólo
viable en el caso de que los Estados concernidos lleguen a un acuerdo sobre
las condiciones de la ejecución y estas no conlleven un aumento de la duración de la condena. A falta de acuerdo, la certificación será retirada.
H) ADAPTAción
La adaptación de la pena por incompatibilidad con la legislación del Estado de
ejecución, se permite únicamente por razón de la duración, cuando la condena supere la pena máxima contemplada en la legislación nacional para delitos
del mismo tipo. En este caso la pena adaptada no podrá ser inferior a la máxima prevista en la legislación del Estado de ejecución, para ese tipo de delitos.
Más problemas conlleva cuando la incompatibilidad deriva de la naturaleza
de la condena impuesta. Se permite la adaptación, siempre que sea posible
manteniendo una cierta correspondencia, por lo que no se autoriza la transformación en sanción pecuniaria.
i) TrAsLADo
Si el condenado no se encontrara en el Estado de ejecución, deberá llevarse
a cabo, tras ponerse de acuerdo las autoridades competentes, en un plazo
170
DERECHO PROCESAL
máximo de treinta días, a contar desde la resolución firme de reconocimiento. Si no fuera posible, tras nuevos contactos entre las autoridades, habrá de
realizarse, en cuanto sea posible, en un plazo máximo de diez días, desde el
nuevo acuerdo.
Si para realizar el traslado resultara necesario el tránsito por otro Estado miembro diverso del de ejecución, deberá ser permitido, siempre que el Estado de
emisión lo hubiere solicitado con remisión de copia del certificado. La contestación debe realizarse a más tardar en el plazo de una semana. Para el cumplimiento estricto del tránsito podrá mantenerse detenida a la persona trasladada.
No resulta necesaria la solicitud para tránsito aéreo sin escalas, pero si media
aterrizaje imprevisto la solicitud habrá de remitirse en el plazo de 72 horas.
Con independencia de autorizar el tránsito el Estado por el que discurra, está
obligada a informar si no puede garantizar que el condenado no será perseguido ni detenido, ni sometido a ninguna otra restricción de su libertad individual, con motivo de hechos o condenas anteriores a su salida del territorio del
Estado de emisión; en cuyo caso el Estado de emisión está facultado para retirar la solicitud de tránsito.
J) eJecUción
Una vez realizado el traslado, el Estado de emisión iniciará la ejecución, momento en que el Estado de emisión ya no podrá proseguir la ejecución de la
condena, salvo el supuesto de reconocimiento parcial, en que ejecutada la
parte correspondiente de ese reconocimiento revertirá de nuevo al Estado de
emisión.
A la ejecución es de aplicación el principio de especialidad, en cuya virtud la
persona condenada, en el Estado de ejecución, no podrá ser procesada, condenada ni privada de libertad de ninguna otra forma por una infracción cometida antes de su traslado salvo por la que hubiere motivado el traslado, aunque
se recogen múltiples supuestos que excepcionan la aplicación de dicho principio, entre los que destaca que el condenado haya dado su consentimiento
al traslado.
Tampoco será de aplicación el principio de especialidad si el Estado de emisión da su consentimiento, que se tramitará de conformidad con el artículo 8
171
DERECHO PROCESAL
de la Decisión marco 2002/584/JAI, relativa a la orden de detención europea.
Es decir, con suministro de toda la información requerida a través del formulario que integra su anexo; y acompañada de la correspondiente traducción,
según el Estado al que vaya dirigida. Debe resolverse la solicitud en un plazo
de treinta días, y debe darse el consentimiento siempre que de conformidad
con esta Decisión marco exista obligación de entrega.
La ejecución se regirá por la legislación del Estado de ejecución, de modo que
sus autoridades serán las únicas competentes para determinar el procedimiento de ejecución. En principio, por tanto, también para las medidas conexas, como los motivos de concesión de la libertad anticipada o condicional, aunque los
Estados miembros pueden aceptar tomar en consideración también las disposiciones del Estado de emisión que establezcan una fecha para su otorgamiento.
Aunque tanto el Estado de emisión como el de ejecución pueden conceder
amnistía o indulto, el proceso de revisión de la sentencia que contiene la condena que se ejecuta sólo puede ser decidido por el Estado de emisión.
Lógicamente, en la ejecución debe deducirse el tiempo ya cumplido por razón de esta condena, aunque hubiere sido en el Estado de emisión.
K) DeBeres De inForMAción De Los esTADos
Son múltiples los momentos en que los Estados deben notificar o intercambiar
información, especialmente por parte del Estado de ejecución. Obligaciones
que recen directamente sobre las autoridades competentes, en contacto directo.
Para el Estado de emisión, la obligación principal de informar recae sobre toda resolución o medida que tenga por efecto anular, ya sea de manera inmediata o en plazo determinado, el carácter ejecutorio de la condena.
El Estado de ejecución debe informar por cualquier medio que deje constancia escrita:
a) la transmisión de la sentencia y del certificado a la autoridad competente, si
no lo fuere; b) la imposibilidad práctica de ejecutar la condena por no encontrar al condenado; c) la resolución firme sobre el reconocimiento; d) cualquier
172
DERECHO PROCESAL
resolución denegatoria del reconocimiento; e) las resoluciones de adaptación
de la condena adoptadas; f) la concesión de amnistía o indulto; g) el inicio y
fin del período de libertad condicional si así se precisa en el certificado; h) la fuga de la persona condenada; i) la finalización de la ejecución de la condena.
L) cosTes
Los gastos originados exclusivamente en el Estado de emisión y los gastos de
traslado de la persona condenada corren a cargo del Estado de emisión, mientras que el resto corre a cargo del Estado de ejecución.
M) reLAción con LA orDen De DeTención eUroPeA
Esta Decisión marco, también resulta de aplicación en dos supuestos contemplados en la Decisión marco 2002/584/JAI, relativa a la orden de detención
europea, en relación con sus residentes o nacionales:
a) Cuando en virtud del artículo 4.6 el Estado se comprometa a ejecutar la
condena (77).
b) Cuando de conformidad con el artículo 5.3 la entrega se realiza con la
condición de que la persona condenada sea devuelta para cumplir la condena en el Estado de que se trate (78).
77. «Artículo 4.—La autoridad judicial de ejecución podrá denegar la ejecución de la orden de detención europea: (…)
6) Cuando la orden de detención europea se haya dictado a efectos de ejecución de una pena o de una medida de seguridad privativas de libertad contra una persona buscada que sea nacional o residente del Estado miembro de ejecución o habite en él y éste se comprometa a ejecutar él mismo dicha pena o medida
de seguridad de conformidad con su Derecho interno».
78. «Artículo 5.—La ejecución de la orden de detención europea por parte de la autoridad judicial de ejecución podrá supeditarse, con arreglo al Derecho del Estado miembro de ejecución, a una de las condiciones siguientes: (…)
3) Cuando la persona que fuere objeto de la orden de detención europea a efectos de entablar una acción penal fuere nacional del Estado miembro de ejecución o residiere en él, la entrega podrá supeditarse a la condición de que la persona, tras ser oída, sea devuelta al Estado miembro de ejecución para cumplir en éste
la pena o la medida de seguridad privativas de libertad que pudiere pronunciarse en su contra en el Estado miembro emisor».
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Nos dice esta Decisión marco sobre ejecución de penas privativas de libertad
(artículo 25) que su normativa se aplicará en la medida que sea compatible a
la ejecución de estas condenas que, dictadas por un Estado miembro, de conformidad con la Decisión marco sobre la orden de detención europea (artículos 4.6 y 5.3), han de ser ejecutadas por otro Estado miembro, el de residencia
o nacionalidad de los condenados.
n) reLAciones con oTros conVenios eUroPeos
A partir del 5 de diciembre de 2011 esta Decisión marco sustituirá en las relaciones entre los Estados miembros las disposiciones correspondientes de los
siguientes Convenios:
— Convenio Europeo sobre traslado de personas condenadas de 21 de marzo de 1983, y su Protocolo Adicional de 18 de diciembre de 1997.
— Convenio Europeo sobre la validez internacional de las sentencias penales de 28 de mayo de 1970.
— Título III, capítulo 5, del CAAS, relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes.
— Convenio entre los Estados miembros de las Comunidades Europeas sobre la ejecución de condenas penales extranjeras de 13 de noviembre de
1991.
Si bien se permite aplicar los acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales
en vigor a la publicación de la Decisión marco, o que se celebren ulteriormente, en la medida que permitan ir más allá en los objetivos que se pretenden con la Decisión marco (79).
79. Respecto de los vigentes que se desee seguir aplicando, debió notificarse cuáles eran antes del 5 de
marzo de 2009. Como ya hemos referido Dinamarca, Finlandia y Suecia han acordado seguir aplicando entre
ellos el Acuerdo de cooperación entre los Estados nórdicos; e Italia, en relación con Rumanía, también ha realizado una declaración tendente a seguir aplicando su acuerdo bilateral en relación a las personas condenadas a quienes haya sido impuesta medida de expulsión o de acompañamiento a la frontera.
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DERECHO PROCESAL
5.6.
LIBERTAD VIGILADA Y SUSTITUTIVOS PENALES.
A) esTrUcTUrA Y oBJeTiVos
La Decisión marco anterior 2008/909/JAI resultaba impropia para el reconocimiento de una sentencia que conllevara la vigilancia de medidas de libertad
condicional o que hubiera impuesto penas sustitutivas cuando la persona condenada no tuviere su residencia legal habitual en el Estado de condena. Por
otra parte, el Convenio de 1964 del Consejo de Europa en esta materia ha sido escasamente ratificado, y además con numerosas reservas.
Ante tal insuficiencia, en aras de procurar incrementar las posibilidades de
reinserción social del condenado, permitirle mantener sus lazos familiares, lingüísticos, culturales, etc., pero también prevenir la reincidencia y proteger a las
víctimas, se presenta una iniciativa (80) en abril de 2007 que, tramitada en apenas año y medio (81), da lugar a la Decisión marco 2008/947/JAI del Consejo,
de 27 de noviembre de 2008, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones de libertad vigilada con miras a
la vigilancia de las medidas de libertad vigilada y las penas sustitutivas (82).
Trata en definitiva de que las personas objeto de pena condicional o sustitutorias puedan dirigirse del Estado de condena al Estado de su residencia habitual sin que con ello sufra menoscabo alguno el efecto de las medidas,
obligaciones o deberes impuestos. Al tiempo trata de prevenir el riesgo de que
por parte de los tribunales no se pondere la posibilidad de acordar una pena
condicional o renuncien a medidas complementarias, cuando se persiga a personas que tengan su lugar de residencia en otro Estado miembro.
Para ello impone a los Estados miembros la obligación de reconocer, en cuanto Estado de origen o de residencia habitual, la condena de una persona y vigilar las medidas de puesta a prueba y las penas sustitutorias impuestas.
80.
Doc. 6480/07, de 20 de abril de 2007.
81. La presidencia portuguesa lo incluyó entre sus objetivos prioritarios; la iniciativa era francoalemana y en
el Parlamento (donde recayó la ponencia en la diputada María de Assunção Esteves), en octubre de 2007, ya
había evacuado la preceptiva consulta.
82.
175
DERECHO PROCESAL
Obedece en su estructura a los mismos parámetros que los instrumentos de
reconocimiento mutuo anteriores; si bien en este instrumento, además del obligado cumplimiento de los principios fundamentales que se proyecta sobre todos ellos, debemos atender a la observancia de una libertad comunitaria, cual
es el derecho de los ciudadanos de la Unión a circular y residir libremente en
el territorio de los Estados miembros.
En la Memoria Explicativa (83) de la iniciativa, proveniente de las delegaciones
alemana y francesa, se indica que para garantizar la máxima coherencia posible en la aplicación de los diversos instrumentos en el ámbito de la cooperación en materia penal, la mayor parte de las disposiciones del proyecto se
orientan en la medida de lo posible por la Decisión marco sobre la ejecución
de penas privativas de libertad. Aquella Decisión marco 2008/909/JAI establece el traslado, desde el Estado de condena al Estado de ejecución, de personas condenadas a una pena privativa de libertad, de modo que las
resoluciones relativas a una eventual puesta en libertad ulterior se rigen por
el derecho del Estado al que las personas hayan sido trasladadas. En cambio,
los casos de las personas condenadas que son liberadas bajo determinadas
condiciones tras haber cumplido parte de una pena (libertad condicional) en
el Estado de condena se incluyen en el ámbito de aplicación de la presente
Decisión marco. Si la persona condenada se dirige después a su país de origen se plantean los mismos problemas que en el caso de una suspensión de
la pena desde el principio.
B) PresUPUesTos
a) Sentencia o resolución firme de un órgano judicial del Estado de emisión
por la que se establece que una persona física ha cometido una infracción
penal y se le impone: a) una pena privativa de libertad o cualquier medida privativa de libertad, si se ha concedido la puesta en «libertad condicional» sobre la base de dicha sentencia o mediante una resolución ulterior de
«libertad vigilada»; b) una «pena suspendida»; c) una «condena condicional», o d) una «pena sustitutiva» (84).
83. Doc. 5325/07, de 1 de febrero de 2007.
84. Los matices diferenciadores de cada modalidad pueden inferirse a través de las definiciones que se contienen en el artículo 2 de la Decisión marco; y una ejemplificación comparada en los anexos del Libro verde sobre
la aproximación, el reconocimiento mutuo y la ejecución de penas en la Unión Europea [COM (2004)334 final].
176
DERECHO PROCESAL
O en su caso una resolución de libertad vigilada (85), donde se conceda la
libertad condicional o se impongan medidas de libertad vigilada.
b) Las medidas de libertad vigilada o penas sustitutivas impuestas han de
consistir en:
— Informar a la autoridad correspondiente de cualquier cambio de domicilio o de lugar de trabajo;
— no ir a determinados lugares o entrar en determinados establecimientos;
— no salir del territorio del Estado de ejecución;
— cumplir las prescripciones dictadas acerca de su modo de vida, residencia, formación, etc.;
— presentarse en determinadas fechas ante la autoridad correspondiente;
— evitar el contacto con personas y objetos específicos;
— reparar los daños causados por la infracción cometida;
— realizar trabajos en beneficio de la comunidad;
— cooperar con un agente de vigilancia o con el representante correspondiente de un servicio social.
O bien en cualquier otra obligación que el Estado de residencia haya declarado que está dispuesto a asumir. Es decir el listado no integra un catálogo cerrado, sino las que en todo caso los Estados miembros resultan
obligados a vigilar. Con ello se posibilita, por ejemplo, mantener algunas particularidades bilaterales, como una colaboración preexistente entre Estados
vecinos.
Con vocación expresa de complementar estas medidas, ya vigente el Tratado de Lisboa, se tramita la Iniciativa con vistas a la adopción de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la orden europea de
protección (86), con el fin de establecer normas conforme a las cuales la
protección obtenida en virtud de una medida de protección dictada con
arreglo al derecho de un Estado miembro podrá ampliarse a otro Estado
85. En algunos Estados miembros la competencia sobre su concesión no está atribuida a órganos judiciales,
sino al Ministerio de Justicia o a la Administración penitenciaria.
86.
Doc. PE-CONS 2/10, de 22 de enero de 2010.
177
DERECHO PROCESAL
miembro al que se traslade la persona objeto de la protección, con independencia del tipo y la duración de las obligaciones o prohibiciones previstas en la medida de protección de que se trate (87).
c) El criterio que permite la transmisión de la sentencia o resolución a otro Estado fundamentalmente es que sea donde la persona condenada tenga su
residencia legal y habitual, en los casos en que la persona condenada haya regresado o desee regresar a dicho Estado. También se permite un Estado diferente, siempre que su autoridad otorgue su autorización.
c) AUToriDADes
Los Estados miembros podrán designar como autoridades competentes tanto a autoridades judiciales como no judiciales, en este último caso siempre y
cuando dichas autoridades tengan competencias similares en el ámbito de su
ordenamiento jurídico; pero si una autoridad competente que no sea un órgano judicial adopte una decisión sobre revocación de la suspensión o de la resolución de la libertad condicional, o la imposición de pena o medidas
privativas de libertad, deberá garantizarse que la decisión pueda ser revisada
por un órgano judicial u otro órgano independiente de características similares a las de un órgano judicial.
D) ProceDiMienTo
El procedimiento establecido es el habitual, la transmisión de la sentencia o de
la resolución de libertad vigilada, acompañada del certificado cumplimentado
en el formulario normalizado en el anexo de la propia Decisión marco, firmado y traducido a alguna de las lenguas oficiales del Estado de ejecución.
Transmisión directa entre autoridades, por cualquier medio que deje constancia escrita y posibilidad de determinar su autenticidad.
87. Lógicamente cuando han sido adoptadas con carácter definitivo, pues si tuvieren carácter cautelar el
instrumento previo al que servirían de complemento es a la Decisión marco 2009/829/JAI del Consejo, de 23
de octubre de 2009, relativa a la aplicación, entre Estados miembros de la Unión Europea, del principio de
reconocimiento mutuo a las resoluciones sobre medidas de vigilancia como sustitución de la prisión provisional.
178
DERECHO PROCESAL
La autoridad del Estado de ejecución reconocerá la sentencia (o resolución de
libertad vigilada) y adoptará sin demora todas las medidas necesarias para la
vigilancia de las medidas de libertad vigilada y penas sustitutivas, salvo que
acuerde denegar el reconocimiento y la vigilancia.
Entre las medidas precisas para poder iniciar la ejecución se encuentra la
adaptación de las medidas de libertad vigilada o de las penas sustitutivas si
fueren por su naturaleza o duración, incompatibles con el Derecho del Estado de ejecución. Cuando se adapte porque su duración sea superior a la máxima prevista en el Estado de ejecución, no será inferior a la duración máxima
establecida para infracciones equivalentes con arreglo al Derecho de ese Estado. Un vez adaptadas, no podrán ser, en ningún caso, ni más severas ni
más largas que las medidas impuestas inicialmente.
Si, notificada la adaptación, aún no hubiere comenzado todavía la vigilancia
en el Estado de ejecución, la autoridad competente del Estado de emisión podrá retirar el certificado.
Los motivos del no reconocimiento resultan redactados en paralelo con los recogidos en la Decisión marco relativa a la ejecución de penas privativas de libertad, con la única novedad del motivo referido a que no se cumplan no se
cumplen los «criterios» de transmisión de la sentencia o de la resolución de libertad vigilada.
Los plazos fijados para decidir sobre el reconocimiento de la sentencia o en
su caso la resolución de libertad vigilada y si se asume o no la vigilancia de
las medidas de libertad vigilada y penas sustitutivas es de 60 días. La imposibilidad de observancia del plazo debe ser comunicada al Estado de emisión,
con indicación de los motivos de demora y el tiempo que resulta aún necesario para resolver.
e) eJecUción
La vigilancia y ejecución se regirán por el derecho del Estado de ejecución; inclusive la medida de reparación de los daños causados, a través de la exigencia de las pruebas de tal reparación. Como en los demás instrumentos de
reconocimiento mutuo, tanto el Estado de emisión como el de ejecución pue-
179
DERECHO PROCESAL
den conceder amnistía o indulto. El proceso de revisión de la sentencia en
que se basan las medidas que se vigilan sólo puede ser decidido por el Estado de emisión.
Una vez que el Estado de ejecución ha comunicado al Estado de emisión que
reconoce la sentencia o la resolución, éste deja de tener competencia para la
vigilancia de las medidas. Pero la cuestión nuclear en este instrumento es
quien mantiene la competencia para decisiones ulteriores como la revocación
de la suspensión y qué derecho resulta aplicable.
En principio, la autoridad competente del Estado de ejecución tendrá competencia para adoptar cualquier decisión ulterior relacionada con la pena suspendida, la libertad condicional, la condena condicional y la pena sustitutiva;
especialmente en los supuestos de incumplimiento de una medida de libertad
vigilada o pena sustitutiva; o de comisión de nueva infracción penal por la persona condenada.
Entre estas resoluciones deben incluirse:
— La modificación de las obligaciones o instrucciones contenidas en la medida de libertad vigilada o pena sustitutiva,
— la modificación de la duración del período de libertad vigilada,
— la revocación de la suspensión de la ejecución de la sentencia,
— la revocación de la resolución de la puesta en libertad condicional,
— la imposición de una pena privativa de libertad o medidas de privación de
libertad en caso de una pena sustitutiva o de una condena condicional.
En cuyo caso el derecho del Estado de ejecución será aplicable a todas las
consecuencias subsiguientes de la sentencia, incluida en su caso la ejecución de pena o medida privativa de libertad; y si fuere preciso para su adaptación.
Esta solución, como en la Decisión marco sobre la ejecución de penas privativas de libertad, corresponde al principio de que la totalidad de la responsabilidad de la ejecución de la sentencia incumbe al Estado de ejecución. Evita
la complejidad jurídica que genera el reparto de competencias entre las autoridades responsables de la condena y de su ejecución, así como la lentitud de
180
DERECHO PROCESAL
los procedimientos de traslado que puede acarrear dicho reparto de competencias en caso de revocarse la medida impuesta.
No obstante, se permite a los Estados miembros, a través de la correspondiente declaración, que se nieguen como Estado de ejecución a adoptar determinadas resoluciones de revocación o de imposición de penas o medidas
privativas de libertad. Consecuentemente, cuando en casos de incumplimiento, debiere adoptarse alguna de esas resoluciones el Estado de ejecución
que hubiere formulado esa declaración, volverá a transferir la competencia a
la autoridad correspondiente del Estado de emisión.
También recobra su competencia el Estado de emisión:
a) Tras decisión de la autoridad competente del Estado de ejecución en caso de que la persona condenada se fugue o deje de tener su residencia
legal en el Estado de ejecución;
b) Tras decisión de la autoridad competente del Estado de emisión, en caso
de que en este Estado se tramiten nuevos procesos penales contra el interesado.
F) FAcULTAD De consULTA Y DeBeres De inForMAción
Además de la facultad de consultarse recíprocamente, siempre que lo consideren apropiado, las autoridades competentes del Estado de emisión y del
Estado de ejecución se establecen específicos deberes de información, que
difieren lógicamente de si el Estado de emisión conserva la competencia para la adopción de resoluciones ulteriores de la condena, supuesto en que si se
tratara de datos que pudieren dar lugar a la revocación o la imposición de pena o medida privativa de libertad se realiza a través de un formulario específico, recogido en el Anexo II de la Decisión marco.
El listado de hitos o circunstancias que deben ser notificadas es amplio, pero
en definitiva atienden a que cualquier dato que tenga una mínima relevancia
en relación con la sentencia o resolución transmitida sea conocido por el otro
Estado concernido.
181
DERECHO PROCESAL
G) reLAciones con oTros conVenios eUroPeos
A partir del 6 de diciembre de 2011, fecha en que termina el plazo con que
cuentan los Estados miembros para la adaptación a sus ordenamientos internos, esta Decisión marco sustituye a las disposiciones correspondientes del
Convenio del Consejo de Europa del 30 de noviembre de 1964, relativo a la
vigilancia de las personas con condenas en suspenso o en libertad condicional, si bien se permite aplicar los acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales en vigor a la publicación de la Decisión marco, o que se celebren
ulteriormente en la medida que permitan ir más allá en los objetivos que se pretenden con la Decisión marco.
Respecto de los vigentes que se desee seguir aplicando, debió notificarse
cuáles eran antes del 6 de marzo de 2009, cuestión que han cumplimentado
Dinamarca (88), Finlandia (89) y Suecia (90), en cuanto lo permite el artículo 23.2
de la Decisión marco, que han acordado seguir aplicando entre ellos el Acuerdo de cooperación entre los Estados nórdicos, que les posibilita una asistencia de mayor profundidad en este ámbito.
88.
Doc. 7783/09, de 21 de abril de 2009.
89.
Doc. 7751/09, de 31 de marzo de 2009.
90.
Doc. 7784/09, de 21 de abril de 2009.
182
DERECHO PROCESAL
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