Untitled - Dirección de Orientación Ciudadana y Derechos Humanos

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Primera edición, 2010
Impreso y hecho en México
Correo electrónico: editorial@tsjdf.gob.mx
Página web: www.tsjdf.gob.mx
Teléfono: 51341100 extensión 3705
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA Y CONSEJO DE LA JUDICATURA
DEL DISTRITO FEDERAL
Magdo. Dr. Edgar Elías Azar
Presidente
Consejeros de la Judicatura
Magda. Lic. Norma Raquel Lagunes Alarcón
Lic. Luis Manuel Márquez Lugo
Dr. Israel Alvarado Martínez
Lic. Luz del Carmen Guinea Ruvalcaba
Mtro. Rafael Santa Ana Solano
Comité Editorial
Presidente
Vocales
Dr. Juan Luis González A. Carrancá
Magdo. de la Cuarta Sala Familiar
Dr. Israel Alvarado Martínez
Consejero de la Judicatura
Lic. Judith Cova Castillo
Juez Quinto de lo Civil
Lic. Carlos Vargas Martínez
Oficial Mayor
Lic. Angela Quiroga Quiroga
Directora General del Instituto de Estudios Judiciales
Lic. Raciel Garrido Maldonado
Director General de Anales de Jurisprudencia y Boletín Judicial
Mtro. Carlos Gabriel Cruz Sandoval
Encargado de la Secretaría Técnica
Mtra. Estela Guadalupe González Hernández
Directora Editorial, de Difusión y Eventos
Lic. Eduardo López Martínez
Subdirector Editorial
Contenido
Presentación....................................................................................................9
Presidente del Tribunal Superior de Justicia y del Consejo
de la Judicatura del Distrito Federal
La restitución de los niños, un problema internacional............................13
Mtro. Oscar Gregorio Cervera Rivero
Presidente de la Segunda Sala Familiar del Tribunal Superior
de Justicia del Distrito Federal
Mtra. Christina Baglietto
Consultora de UNICEF-México en protección a la infancia
Justicia y transición democrática.................................................................25
Lic. Mariclaire Acosta Urquidi
Profesora investigadora del Centro de Investigación y Docencia Económicas
Dr. Oscar Correa Vázquez
Director de Investigaciones Interdisciplinarias del Posgrado
de la Universidad Nacional Autónoma de México
El derecho internacional de los derechos humanos
y los tribunales locales..................................................................................41
Magíster Danilo Rojas Betancourt
Investigador de Justicia, Colombia
Mtro. Daniel Vázquez
Coordinador de la Maestría en Derechos Humanos y Democracia,
Flacso-México
Aplicación de los tratados internacionales en materia
de derechos humanos por los operadores judiciales.................................69
Dr. Ricardo J. Sepúlveda Iguíniz
Director General del Centro Jurídico para los Derechos Humanos
Dr. José Luis Caballero Ochoa
Coordinador de la Maestría en Derechos Humanos de la Universidad Iberoamericana
Dr. Daniel Urrutia
Presidente de la Red Iberoamericana de Jueces, Chile
Impacto de la jurisprudencia internacional en materia
de derechos humanos en las decisiones judiciales.....................................91
Lic. Diego Ramón Morales
Director de Litigio del Centro de Estudios Legales y Sociales, Argentina
Mtro. Karlos A. Castilla Juárez
Asesor en temas de derechos fundamentales y derecho internacional
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
Igualdad, no discriminación y perspectiva de género
en las decisiones judiciales.........................................................................115
Mtra. Hilda Téllez Lino
Directora General Adjunta de Quejas y Reclamaciones del Consejo Nacional
para prevenir la Discriminación
Lic. María del Rocío Morales Hernández
Jueza 61 de lo Penal de Primera Instancia del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal
Litigio y derechos económicos, sociales y culturales
en el Poder Judicial......................................................................................127
Lic. Domingo Lovera Parmo
Profesor de Derecho constitucional e investigador del Centro
de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, Chile
Dr. Miguel Rábago Dorbecker
Profesor de la Universidad Iberoamericana
Retos y perspectivas de la protección judicial
de los derechos humanos...........................................................................159
Lic. Francisco Soberón Garrido
Director de la Asociación Pro Derechos Humanos, Perú
Presentación
Los tiempos que hoy vivimos están inmersos en el fenómeno de la globalización y las
nuevas tecnologías, las cuales han complicado las formas de relacionarnos, de comunicarnos, de entendernos a nosotros mismos. En nuestra función jurisdiccional, todos
somos partícipes de la red de relaciones que se tejen en el ámbito internacional y de
los inusitados retos que genera la aplicación de los instrumentos internacionales en
el derecho mexicano.
Aunado a ello ha habido en las conciencias, de manera universal, la certeza de
que hoy es ya una exigencia lograr que los derechos humanos sean vivos y se ejerzan
cada día. Es por ello que se realizó el seminario “La aplicación de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos en el ámbito interno”, teniendo como
eje rector las relaciones entre el derecho internacional de los derechos humanos y
el derecho iInterno.
México tiene una importante presencia en el campo de los derechos humanos
en el ámbito internacional. Ha expresado su compromiso y contraído obligaciones
mediante la firma y ratificación de los principales tratados internacionales de protección de los derechos humanos, tanto de la Organización de las Naciones Unidas
(ONU) como de la Organización de los Estados Americanos (OEA).
Ambas organizaciones cuentan con mecanismos de supervisión de la aplicación
de estándares internacionales al interior del país, entre los que se encuentran distintos relatores especiales, comités y grupos de trabajo, con el fin de que se verifique la
situación de los derechos humanos en el país. Aunado a ello, de modo permanente,
la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en México día a día fortalece nuestras capacidades institucionales en materia de
derechos humanos.
Por ello, desde el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal hemos venido
fortaleciendo la difusión y el fomento de los derechos humanos, realizando acciones
de manera conjunta con la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, la Comisión de
Derechos Humanos del D.F. y el Centro Jurídico para los Derechos Humanos, coconvocantes de este seminario, y acompañándonos en las acciones que llevamos a
cabo en uno de los temas que prevalece en los contenidos y escenarios de nuestra
agenda de trabajo judicial: el fortalecimiento, la difusión, la defensa y la preservación
de los derechos humanos en nuestra ciudad.
A pesar de serios esfuerzos realizados para lograr la adecuación del marco normativo nacional en relación con el derecho internacional de los derechos humanos,
aún está pendiente la consolidación de la jerarquía de los tratados internacionales
en materia de derechos humanos en el ámbito interno. Sin embargo, cada día más
en los últimos años, los operadores del Poder Judicial han hecho referencia en sus
resoluciones a los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos de
los cuales México es parte, y vamos incorporando en nuestras sentencias criterios
jurisprudenciales relevantes en la materia.
Con acciones positivas, buscamos generar políticas públicas en materia de derechos humanos tendientes a prevenir, sancionar y erradicar las violaciones a los estos
derechos en el Poder Judicial local, con la pretensión de que las acciones trasciendan
el discurso y lleguen a los cambios estructurales para la consolidación de los derechos humanos como parte de una política institucional.
Estamos conscientes de que es por medio de las resoluciones judiciales basadas
en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y la jurisprudencia internacional respectiva que se realizaran los cambios estructurales necesarios y el cambio social. Dicho de otro modo, con base en las obligaciones internacionales del Estado mexicano es que se deben plantear alternativas de solución, cambio
social y acceso a la justicia, en particular en favor de los sectores más desfavorecidos
y marginados de la sociedad, con el fin de garantizar la vigencia plena de sus derechos
y el fortalecimiento del Estado democrático de Derecho.
En este seminario, cuyas memorias se presentan en esta edición, se logró:
Realizar una difusión de las experiencias internacionales, sobre todo de la región latinoamericana, acerca de la aplicación de los instrumentos internacionales en materia
de derechos humanos en el ámbito interno, para así buscar con mayor recurrencia el
uso de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos y
la jurisprudencia al respecto, por parte de los operadores de la justicia, con el fin de
fortalecer un régimen de garantía y de confianza institucional en este Tribunal.
Instaurar procesos de sensibilización dirigidos a todos los servidores públicos
del Poder Judicial del Distrito Federal. Crear espacios y foros de análisis de los ordenamientos internacionales para armonizar la impartición de justicia local con la
observancia del derecho internacional de los derechos humanos, es un compromiso
asumido por parte de esta Institución.
Apoyar cambios hacia una cultura de derechos humanos en el Poder Judicial, ya
que actualmente su función no sólo debe responder a los derechos inherentes a su
naturaleza, como son debido proceso y acceso a la justicia, sino porque además se ha
comprometido a garantizar derechos tan diversos como la igualdad, la no discriminación, derecho a la información, a la libertad de expresión –por mencionar algunos–,
además de estar comprometido a dar atención por medio de acciones concretas a
todos los grupos de población sin discriminación alguna.
Con estas memorias se busca difundir el uso de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y el litigio estratégico de casos, para, primordialmente, impulsar la generación de una jurisprudencia constante en la materia, con lo
cual sin duda se pondrá una vez más a la vanguardia nuestro Tribunal, posicionándolo
en el ámbito nacional y regional como un referente en el uso de los instrumentos
internacionales en materia de derechos humanos y la jurisprudencia internacional
correspondiente.
Los logros que se alcancen tienen como destinatarias finales a la personas que
acuden al Tribunal en búsqueda de una respuesta a sus situaciones, quienes se verían
beneficiadas de una impartición de justicia con base en los estándares de protección
de los derechos humanos más altos, contribuyendo así a consolidar una justicia democrática en nuestro país.
Presidente del Tribunal Superior de Justicia
y del Consejo de la Judicatura del Distrito Federal
La restitución de los niños,
un problema internacional1
Mtro. Oscar Gregorio Cervera Rivero*
Mtro. Oscar Gregorio
Ahora que estoy de este lado de la barandilla me doy cuenta de que las autoridades
están inmersas en una serie de compromisos institucionales, de normatividades y de
contenidos normativos que los hacen actuar respetando principios fundamentales
que toda la sociedad ha ido conquistando poco a poco, en el día a día, y que se encuentran plasmados en nuestras cartas fundamentales, en nuestras constituciones.
Todo este entorno nos lleva a comprender cuál es la magnitud para mí, primero
como litigante y ahora como autoridad de un derecho fundamental. Entre los grandes estudiosos del Derecho, uno de los continuadores de los grandes maestros que
luchan por el garantismo y por la democracia está Luigi Ferrajoli, quien nos enseñó
qué debemos entender por derechos fundamentales, que en su concepto es el derecho humano positivisado, que es el que se contiene en la norma constitucional, se
desglosa posteriormente en normas secundarias y sirve como un instrumento que
tiene a su alcance el justiciable para pedirle a las autoridades que este instrumento,
que se llama derecho fundamental, sea titulado, protegido, respetado, porque como
dice Ferrajoli, hay un espacio de lo indecidible, este espacio irreducible es mi derecho
fundamental, este espacio irreducible que se inició como un derecho malo llega a
ser positivado, es un derecho fundamental y en consecuencia la autoridad no debe
transgredir ese límite que el propio pueblo, que es el depositario de la soberanía, se
da por medio de su propia carta fundamental.
* Presidente de la Segunda Sala Familiar del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
1 Mesa redonda realizada el 25 de agosto de 2010 en el seminario internacional “La aplicación de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos en el ámbito interno”, organizado por
el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa del D.F., la Comisión de
Derechos Humanos del Distrito Federal y el Centro Jurídico para los Derechos Humanos.
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Ése es el escenario en el que me voy a basar, el de nuestra carta fundamental y en
particular los artículos I y IV, para explicarles por qué es necesaria una red de jueces
para el auxilio de la niñez mexicana. Nuestra carta fundamental en su artículo I consagra
un derecho extraordinario, de que en este país todos vamos a estar protegidos por
los derechos fundamentales. En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuando habla de todos, habla de nacionales, de menores y mayores, incluye a toda
persona que se encuentre dentro del territorio nacional. El artículo IV constitucional,
a mi juicio, es el que contiene la línea estratégica del gobierno mexicano en materia de
familia. En su primera parte, el artículo dice que los hombres y las mujeres, todos somos
iguales; más adelante en su párrafo sexto establece cuáles son los derechos de los menores, y habla del derecho a la salud, del derecho a la habitación y al final del derecho
a tener un desarrollo integral. Para mí, el desarrollo integral significa mucho: calidad de
vida, comprensión de la circunstancia en la que se desenvuelve el menor.
En el siguiente párrafo habla de las obligaciones de los ascendientes, y ahí entramos todos los que tenemos descendencia; esto de las obligaciones son una carretera
de dos sentidos: cuando los menores no han cumplido la mayoría de edad son acreedores alimentarios, en algunas ocasiones –de acuerdo con la jurisprudencia de esta
Corte– hasta los 25 años de edad o hasta que concluya su carrera –por eso digo que
es una línea estratégica de política de gobierno–; pero más adelante hay una parte del
artículo IV Constitucional que indica: “El Estado proveerá lo necesario para propiciar
el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos”, y cuando el
Estado interviene para garantizar el respeto, la dignidad de la niñez, el ejercicio pleno
de sus derechos estamos entrando en el ámbito de los derechos humanos y los derechos fundamentales, y estamos entrando en el compromiso del Estado mexicano de
proveer todo lo necesario para que ese menor tenga un desarrollo integrado.
Si lo ponemos en el contexto jurídico, en el contexto del litigante, del agraviado,
o en el contexto del que resuelve, del operador jurídico ¿qué nos está diciendo este
artículo constitucional?, que lo único que se necesita para que la fuerza y el imperio
del Estado mexicano se concentren en proteger y garantizar los derechos en esa
breve etapa de la vida que no dura más de 16 años para los efectos de la convención
de la que estamos hablando, pero que tendrá repercusiones en los siguientes 50 o 60
años; por eso cuando el derecho fundamental, el derecho humano a que se respete
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la dignidad se transforma en el derecho fundamental, articulado, y protegido además
mediante una garantía constitucional que si es violada, debe ser reparada para restituir las cosas al estado en el que se encontraba antes de la violación. Entonces cobra
sentido el por qué debemos de entender que es una línea estratégica la política en
materia de familia del Estado mexicano.
Partiendo de esa concepción entramos al ámbito de las convenciones internacionales. El Estado mexicano ha destacado por su activa participación en la suscripción de convenciones internacionales, el firmar un convenio internacional qué implica,
desde mi perspectiva implica, uno el compromiso de cumplirlo; dos la obligación de
eliminar todos los obstáculos que en un momento determinado dentro del derecho
interno se pueda oponer a esa convención internacional suscrita; tras la adecuación
de los regímenes internos a las normas y a los contenidos normativos del convenio internacional que se ha suscrito, porque qué sentido tiene que yo suscriba un
convenio internacional si voy a permitir que se queden todos los obstáculos de la
operatividad que impida que los encargados de aplicar esa norma no le puedan dar
esa complementariedad.
Por último, y aquí es donde hago el vínculo con la necesidad de la red, debemos
de capacitar a los operadores; el que opere el derecho tiene que entender que tiene
que aprender que otro tipo de cuestiones deben de ser aplicadas juntamente con la
normatividad que debemos de aterrizar al caso concreto para respetar de manera
efectiva los derechos fundamentales de los derechos humanos de las Naciones Unidas; el punto entonces del porqué una red, ¿por qué se reúnen 10, 15, 20 o 50 jueces
a discutir penas de derecho?, para entender de qué manera debemos de respetar
el compromiso internacional; pero en clave de derechos humanos y de derechos
fundamentales, ¿por qué? Yo estoy de acuerdo en que la suscripción de un convenio
internacional nos obliga, pero al momento de que ustedes nos presentan una demanda en el ejercicio del derecho previsto y contenido en ese dispositivo internacional
se van a topar con principios de legalidad, con debido proceso legal, con principios de
vinculación activa y de vinculación pasiva –la vinculación activa es aquella que obliga
al juez a dictar todas sus resoluciones con base en una ley estrictamente aplicable
al caso y la vinculación pasiva es el derecho que tiene el ciudadano de hacer todo
aquello que no esta prohibido por la norma.
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Esto nos coloca en una situación distinta; el justiciable tiene todos los derechos,
la autoridad tiene una serie de obligaciones, pero además tiene un compromiso de
cumplir con las necesidades y los requerimientos que está planteando el justiciable.
Así las cosas, ustedes me pueden decir: “de acuerdo con el derecho interno usted
debe cumplir con las disposiciones convenidas en las convenciones internacionales”,
pero en algunos casos sí se puede y en otros no. Por ejemplo, hay un convenio internacional, que es la Convención de La Haya, que establece que la finalidad del convenio es la restitución del menor; para ello necesitamos que las autoridades centrales
procedan a validar toda una serie de cuestiones, tiene que haber un derecho que sea
exigible, ese derecho debe estar sustentado por un acto judicial, por un acto administrativo, por un convenio entre las partes y ese derecho está siendo violado en un
Estado extranjero y éste tiene instituciones antes las cuales debió haber acudido la
persona, antes de haber violado el derecho del menor lo traslada a México y desde
México se comienzan a generar lo que yo he llamado derechos paralelos.
¿Qué es lo que asusta de esta reforma?, que es un eufemismo de secuestro
–no se habla de secuestro, se habla de sustracción– y generar desde el punto de
vista de las instituciones mexicanas una serie de derechos que después va a tratar
de oponer dentro de las excepciones que contempla la Convención de La Haya
mediante este convenio sobre aspectos civiles de la restitución. ¿Dónde el juez
tiene una serie de problemas para la aplicación de la reforma?, cuando no sabe que
hay procedimiento de sustracción, y cuando se entera, lo normal es que ya se hayan
presentado cuestiones internas del 1 al 40 del Código de Procedimientos, cuestiones de alimentos, de visitas, alguna pensión, quizás algún divorcio; es decir, ya muy
inteligentemente se presentó un esquema defensivo en favor del sustractor para el
efecto de que cuando se notifique el procedimiento de restitución comparezca y
aduzca en términos del artículo 13 que han cambiado las condiciones y el menor ya
está acostumbrado a sus nuevas circunstancias de vida, que no se ejercía de manera
adecuada el derecho que dice violado de la persona que ofrecía los derechos de
custodia en el país extranjero; en fin, ustedes se saben mejor que yo toda la cantidad de argumentación que se manifiestan.
El juez que todavía no sabe, que todavía no está notificado, ¿qué es lo qué hace?,
sigue el proceso legal, notifica; en fin, lleva un juicio pero ya en derechos constituidos
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de acuerdo con la norma, cuando entran estos derechos en pugna se problematiza
la cuestión. Cuando se inicia un procedimiento de restitución del menor, y en ese
procedimiento se tratan de hacer valer los conceptos, los derechos ya constituidos
por un procedimiento diferente que normalmente se inició después del acto de sustracción, evidentemente si tenemos la convención habla de quien es competente,
el competente es el juez del domicilio del menor y el domicilio del menor es lugar
donde ha tenido su residencia los últimos seis meses. En consecuencia, entramos a un
debate de competencias que al final de cuentas el competente es el juez del domicilio
del menor en el país extranjero, en el caso que estoy platicando y por lo tanto un juez
mexicano no puede pronunciarse respecto a cuestiones de custodia y/o derechos y
visitas de ese menor. Entonces, ¿qué tenemos aquí? Tenemos jurisdicción domestica
contra jurisdicción internacional; ¿cómo cumplimos el periodo de proceso legal?, y
me parece que la parte más importante es que los derechos fundamentales del menor se hicieron en distintas cuestiones, porque la finalidad del convenio es: a ver, juez,
tú lo que vas a hacer es recibir esta solicitud, localizar al menor donde esté, lo vas a
asegurar, le vas a agotar su garantía de audiencia y lo vas a regresar.
El convenio establece el regreso rápido del menor, ése es el compromiso del Estado mexicano y tiene que ser cumplido por los operadores del derecho, y, ¿quiénes
son los operadores del derecho?, ustedes señores jueces, ustedes señores litigantes;
¿quién es el destinatario de la norma protectora?, es el menor. La pregunta: en calidad
de derechos humanos, ¿lo estamos protegiendo? No tengo la respuesta, espero que
por medio de este foro vayamos llenando respuestas. Me atrevo a afirmar que lo que
estamos haciendo es dejando de ver los derechos humanos, si el Estado mexicano lo
que tiene que hacer es proteger eficientemente a ese menor hasta en tanto es regresado al Estado extranjero, porque así se firmó un convenio internacional y porque
así espera la comunidad internacional que se cumpla, hágase; pero, ¿por qué debo de
asegurar al menor en primera instancia si todavía no sé si de va a proceder o no?, ¿por
qué no aseguro al sustractor?
La sustracción se da en círculo íntimo del menor, la sustracción es una eufemismo de traición. Pero si hablamos de menores –y vaya que en la especie humana la minoría de edad pesa porque no podemos ser autosuficientes, no podemos ni siquiera
tomar agua, asearnos, alimentarnos–, en la minoría de edad, estoy hablando de niños
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de meses, y todos esos daños que puedan sufrir los están sufriendo de la gente que
tiene la obligación y la responsabilidad de atender su desarrollo integral y después
cuando pasan al sistema de operadores del derecho nos ocupamos en el debido proceso legal y descuidamos un aspecto, que es fundamental: los derechos humanos de
los niños; entonces, en el punto que estamos tratando aquí, ¿qué debemos de hacer?
Efectivamente debemos de asegurar al menor y mandarlo a un albergue o institucionalizarlo en alguna casa de las que todos conocemos que hay o en algún albergue de
alguna institución del Estado, como puede ser la Procuraduría; la restitución la estamos haciendo dentro de un marco de un congreso que tiene que ver con derechos
fundamentales, porque al final de cuentas lo que nos debe mover es proteger a la
niñez, si protegemos a los niños de México y protegemos a los niños sustraídos de
otras latitudes vamos estar haciendo una aportación a la posibilidad de proteger a
los niños del mundo y se hacemos de esto una hábito de protección de los niños del
mundo seguramente vamos a colaborar a que nuestro país sea cada vez más seguro.
Todo esto es lo que vemos en una red de jueces, éstos son los temas que debatimos, estás son las inquietudes que tenemos, porque somos jueces, pero estamos
sujetos a controles de legalidad, a controles de constitucionalidad, y ahora somos jueces que estamos sujetos también a controles de convencionalidad, ¿estás cumpliendo
o no con el convenio internacional que celebró en tu país?, y esto en términos de los
artículos 103 al 107 de nuestra Constitución.
El Poder Judicial federal es uno de los tres poderes de este país, y junto con
todos los operadores jurídicos, con todos los poderes judiciales de las 32 entidades
federativas forman el Poder Judicial de nuestro país, y en ese aspecto, si hacemos aritméticamente una división muy simple que el otro día me enseño mi nieto y me dijo
abuelito representas el 33%; no, dije yo , trabajo en un poder que es el 33% del poder;
el poder somos todos, debemos asumir la responsabilidad de ese poder y debemos
enfrentar, de frente a la sociedad, las consecuencias de ser omisos, de ser inactivos, o
los beneficios de ser probativos; porque yo me puedo mantener bajo un esquema de
estricta realidad, debemos ser proactivos, tener interrelaciones con las nuevas normas
que sean expansivas desde el punto de vista de la tutela de los derechos fundamentales,
porque al final de cuentas, de acuerdo con la teoría jurídica, con la teoría política, la
democracia es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo y finalmente las
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minorías también tienen derechos, y los menores no solamente son minorías, sino que
son las minorías que no tienen quién las esté representando de manera efectiva. En el
discurso yo les puedo hacer en este momento cambiar la tónica y hacer un discurso de
absoluta protección a los menores; creo que no es el caso, me parece que uno se reúne,
viene a un acto de esta naturaleza a hablar de los problemas que tenemos para buscar
que efectivamente se resuelvan en favor de los menores.
Para terminar quiero ver cómo se ha presentado en materia del derecho interamericano algún dispositivo que pertenece a otro convenio internacional. Hay un
convenio que privilegia el derecho de los niños y que establece el interés superior
del menor, este el convenio internacional de los niños es suscrito por nuestro país.
Normalmente uno pensaría que se deben de recetar estas normas en el derecho
interno no ha pasado en el caso de la convención de aspectos civiles de restitución
de menores, aunque ya hay hasta donde yo sé tres estados de la República que han
incorporado el contenido normativo del convenio a sus legislaciones locales: Querétaro fue el primero, después el Estado de México y Michoacán; en el caso de Querétaro incluso esta incorporación ya pasó por el control institucional, por el control de
convencionalidad y el Tribunal Colegiado dijo que la incorporación es correcta, ¿esto
para qué sirve? Para darle instrumentos al juez local con base en un principio y que
pueda resolver en términos de una ley común, ésta es la presentación de las acciones
de las normas internacionales.
Si quiero decir de la convención de los derechos del niño del interés superior
del menor que si ha sido receptado en la normatividad del Distrito Federal. Hay dos
artículos, uno que es el 941, que en el cuarto párrafo dice que todos aquellos procesos en los cuales el menor sea parte deberán ser oídos, esto viene en un convenio
internacional y ya fue aterrizado en la normativa del derecho de nuestra ciudad. Hay
otro creo que fue el artículo 417 del Código Civil que habla del asistente de menores, porque dentro del cuerpo legislativo del Distrito Federal se planteo la inquietud
de qué es lo qué pasa cuando llega un menor a una audiencia. Usted platica con él y
como el derecho es escrito tiene que poner en un acta todo lo que le menor le dijo;
si usted es una juez, una magistrada o un juez o un magistrado que sabe interrogar,
que se gana la confianza de un menor, el menor le va ha decir, no de primera intención, pero después de unos minutos, exactamente cómo está la situación.
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Eso lo va a poner en el acta, esa acta después de que se enlista el acuerdo y se
boletina, al día siguiente va estar en manos de los papás y si papá o mamá entienden
que esto les perjudica dentro del proceso, pues dónde está el juez federal que va a
proteger al menor, todavía no nos hemos quitado los padres mexicanos y las madres
mexicanas esa sensación de pertenencia, el hijo es mío y como el hijo es mío, yo estoy aquí para defenderlo. Además de que los hijos únicamente cuando son menores
pueden comparecer a juicio a través de sus padres, el único problema es que papá y
mamá se están pelando, los dos que me representan se están pelando y estoy seguro
que las señoras juezas y señores jueces lo han padecido en sus juzgados, ustedes se
van enlistar en una audiencia en la que van a escuchar al menor y le van a preguntar
al papá dónde está el abogado del papá, dónde está el abogado de la mamá, ¿y dónde
esta el abogado del niño?, ¿quién defiende al menor?
Es muy respetable la posición del asistente del menor, es muy digna la participación del representante del menor, desde luego, del Ministerio Público; es tan
importante la participación del representante del menor, del asistente del menor que
se suspende la audiencia si no llega. Fíjense la importancia que le dieron nuestros legisladores a la necesidad de proteger al menor, y ojalá en el marco de este seminario
que se haga llegar esta inquietud a los órganos legislativos para que se analice qué se
puede hacer antes de la audiencia y qué se puede hacer después de ésta, porque en
la audiencia tiene alguien que le interprete y que le entiende, pero después de la audiencia ya no sabe qué es lo qué va a pasar y si esto lo trasladamos a otras áreas y lo
vamos problematizando con otras cuestiones en materia de familia nos iremos dando
cuenta de que no sólo es no necesario, sino que es altamente recomendado para la
salud de la familia, de nuestro país, el que esta redes de jueces comiencen por estudiar, por entender, por agilizar la tramitología, porque hay dos tipos de restitución, la
interna y externa; es sustracción doméstica y ahí las redes de jueces pueden ser un
vehículo muy importante para facilitar la restitución interna doméstica dentro del
territorio nacional; y hay sustracción internacional y ahí podemos ver un vehículo eficiente de comunicación con las autoridades para facilitar las comunicaciones internas
para decirle a la autoridad del extranjero: “lo que usted está pidiendo de acuerdo con
nuestra normatividad es esto, de acuerdo con la convención internacional es esto, y
de acuerdo con nuestro tribunal constitucional se ha interpretado de esta manera”;
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no asesoramos, pero entendemos la norma y sabemos cómo decirle a la autoridad
central mexicana o cómo decirle al juez extranjero que mediante una comunicación
escrita se dirige a nosotros, cómo aplica la normatividad mexicana.
Mtra. Christina Baglietto2
La situación de los niños afectados por desplazamientos transfronterizos es una cuestión contemporánea vinculada con una variedad de causas, entre ellas la sustracción
de niños, migración de niños y familias, la trata de personas, la adopción internacional,
etcétera. El día de hoy me enfocaré en la sustracción de niños, los instrumentos y
mecanismos disponibles para responder a esta situación y para garantizar que los
derechos de cada uno de los niños afectados sean respetados y protegidos.
Al respecto, menciono algunas estadísticas: en 2003 hubo casi 1,500 solicitudes
conformes al procedimiento del convenio entre los Estados contratantes del mismo
convenio. De las solicitudes realizadas, 84% era de restitución y el resto de visita;
aunque ya hayan pasado varios años y actualmente se están compilando estadísticas
más eficientes y actualizadas la tendencia se confirma.
El convenio sobre los aspectos civiles de sustracción internacional de menores
fue adoptado en 1980, entró en vigor en 1983 y cuenta hoy con 82 Estados contratantes, lo cual le da un importante reconocimiento, tal como lo manifiesta el preámbulo del convenio, el objetivo del mismo y el contexto en el que se elaboró, que es
el de proteger al niño de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado
o detención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del niño al Estado donde tiene su residencia habitual, así como de
asegurar la protección de derecho de visita.
Quiero presentarles brevemente las principales disposiciones de este convenio
empezando con el ámbito de aplicación del mismo; la finalidad de ese convenio es,
por una parte, garantizar la restitución inmediata de los niños trasladados o retenidos
de manera ilícita en cualquier Estado contratante y, por la otra, velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeta
en los demás países.
2 Consultora de UNICEF-México en protección a la infancia.
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Este traslado o esta detención son considerados ilícitos cuando: a) se haya producido con infracción del derecho de custodia atribuido a una persona y/o institución
y/o organismo en el Estado en el que el niño tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención, y b) cuando este derecho se ejercía de
manera efectiva en el momento de traslado de la retención o se había ejercido de
no haberse producido este mismo traslado o retención. Este derecho puede haberse
atribuido tanto por decisión administrativa o judicial o por acuerdo.Asimismo, el convenio se aplica a todo niño que tuviera su residencia actual en un Estado contratante
inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita y deja
de aplicarse cuando el niño alcanza la edad de 16 años.
A raíz de esos principios básicos del convenio y su ámbito de aplicación es interesante plantear ahora el sistema que ese convenio propone para responder a las
situaciones de sustracción y para garantizar los derechos del niño en este proceso.
En particular el convenio establece un sistema de autoridades centrales similar al que
luego se incorporó al Convenio de La Haya. En cada Estado contratante hay una autoridad central y designada y responsable del cumplimiento de las obligaciones y de la
implantación de los procedimientos; en México, esa autoridad central es la Secretaría
de Relaciones Exteriores.
El sistema promueve e intenta fortalecer la cooperación entre los Estados involucrados en una situación de sustracción de niño, con el fin de garantizar su restitución inmediata; en particular, esas obligaciones incluyen la localización del niño, la
prevención de daños y efectos perjudiciales, la restitución por un fallo o la facilitación
de una solución amigable, el intercambio de información acerca de la situación del
niño, el intercambio de información sobre las legislaciones vigentes, la apertura de un
procedimiento judicial o administrativo para la restitución o el ejercicio efectivo del
derecho de visita y la obtención de asistencia judicial y jurídica, entre otras.
El procedimiento dispuesto por el convenio para la restitución de un niño es de
iniciar una solicitud ante la autoridad central del país de residencia habitual del menor,
la cual la remitirá a la autoridad central del Estado donde se cree que el niño se encuentra; esta última deberá cumplir con las obligaciones anteriormente mencionadas
y en particular intentar localizar al niño e iniciar el procedimiento oportuno para su
restitución conforme al principio de celeridad e incluso de urgencia.
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Cabe mencionar que el Estado contratante involucrado puede rechazar intervenir cuando se haya demostrado que el solicitante no ejercía efectivamente el derecho
de custodia, que hay un grave riesgo de que la restitución exponga al niño a un peligro
físico cíclico o si el propio menor se opone a la restitución; este procedimiento de
solicitud de restitución del niño también es válido para una solicitud de derecho de
visita y las autoridades de los Estados contratantes también tendrán obligaciones
para garantizar el ejercicio de este derecho y las condiciones a que puede estar
sujeto el mismo.
Al respecto cabe mencionar otro convenio elaborado por la Conferencia de La
Haya en el derecho internacional privado y que también está vinculado a la protección del derecho familiar; se trata del Convenio de 1996 con el título de Relativo a
la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación
en Materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, el
cual también fortalece el reconocimiento de decisiones relativas a la protección del
niño en otros Estados. Es importante mencionar que ese convenio aún no ha sido
ratificado por México.
Por último, quisiera mencionar algunos mecanismos que se han ido desarrollando para facilitar el procedimiento y el sistema promovido por el convenio relativo a
la sustracción y la restitución de niños, entre ellos está el Interrat que es una base de
datos sobre la sustracción internacional de niños y que permita saber las decisiones
en este ámbito.
Asimismo, se ha desarrollado el Incastat, diseñado para generar estadísticas de
sustracción y restitución de niños, así como el I-change, un sistema electrónico de
gestión de casos; otros mecanismos importantes son los procesos regionales que pretenden formar una mejor cooperación entre los Estados contratantes, como la Ley Internacional de Jueces, el Proceso de Malta, o Ideber en América Latina. Justamente en la
región donde nos encontramos se ha reiterado la importancia de las comunicaciones
directas entre los jueces que permiten una relación fluida y rápida entre los actores, así
como la necesidad de fortalecer las redes en este ámbito, tanto internacionales como
regionales y nacionales, como, por ejemplo, la que se ha creado en México.
Antes de terminar quiero darles la página de internet de la Conferencia de La
Haya del derecho internacional privado, que es la que supervisa y apoya en la implan-
24
tación de este convenio y es www.hcch.net; esa página tiene una sección especial
acerca de la sustracción y restitución de niños e incluye información pertinente a la
implantación del convenio, las iniciativas que se están trabajando en varias regiones,
los manuales de buenas prácticas y las estadísticas en este ámbito.
Justicia y transición democrática1
Lic. Mariclaire Acosta Urquidi*
Quiero agradecer y felicitar al Tribunal superior de Justicia del Distrito Federal y a
las organizaciones co-auspiciadoras de este evento, como la Comisión de Derechos
Humanos del Distrito Federal y el Centro Jurídico para los Derechos Humanos por
esta iniciativa tan importante y tan interesante y que yo espero que rinda muchos y
muy importantes frutos por que a medida que reflexiono más sobre lo que sucede
en nuestro país y lo que a sucedido en nuestro país en los últimos años sobre todo
con relación a este proceso tan difícil de construcción de una democracia y de un
régimen de un Estado democrático de derecho pues evidentemente el papel que
juegan los jueces, que juegan los tribunales es absolutamente central y como no
se puede pensar realmente en una democracia sin los derechos humanos y no se
puede pensar en los derechos humanos sin la democracia y sin un Estado democrático de derecho pues en realidad ustedes son los actores centrales, ya se ha dicho
reiteradas veces el día de hoy en este proceso tan importante, tan importante
para nuestro futuro y tan importante para nuestra estabilidad y nuestra existencia
misma como nación.
Hoy quiero hablar, en una especie de visión a vuelo de pájaro, de lo que a mi
juicio ha sido esta transición democrática y el papel que juegan los derechos humanos
y fundamentalmente la justicia y sobre todo el derecho del acceso a la justicia en este
proceso. Desde luego es una visión muy personal tomada de mi experiencia, pero
también de la reflexión de muchas personas, y como me dedico a la ciencia política
les daré una interpretación más apegada a la ciencia política que al derecho.
* Profesora.-investigadora del Centro de Investigación y Docencia Económicas.
26
La noción de que las personas tienen derechos inherentes a su condición
humana es muy antigua en nuestro país y ha estado siempre muy presente; un antecedente importante en este sentido es la polémica que fray Bartolomé de las Casas,
entonces obispo de Chiapas, sostuvo con el teólogo Jiménez Sepúlveda acerca de
los derechos de los indios de los pueblos conquistados en las Américas, donde
finalmente se estableció que los pueblos indios tenían derechos básicos y éstos
eventualmente fueron protegidos por las famosas Leyes de Indias; durante la Guerra de Independencia –que ahora conmemoramos hace 200 años–, la Constitución
de Apatzingan –escrita en 1814 por uno de nuestros héroes, el padre Morelos–
especificaba en términos muy claros que la soberanía popular y la representación,
la universalidad de las leyes, de los derechos, la libertad de la esclavitud y de la
tortura así como la obligación del Congreso de promulgar leyes que aseguraran
remuneraciones justas y educación para los pobres eran los derechos fundamentales de los americanos y cuando se logro la Independencia, en la Constitución de
1824 se protegían las garantías individuales y esta protección se expandió en 1857;
de hecho toda la historia constitucional de México está ligada claramente a la noción de los derechos fundamentales. Una de las provisiones que México estableció
cuando cedió los territorios del norte a los Estados Unidos de América después de
la guerra mexicana-estadounidense fue que no se reinstalara la esclavitud en estos
territorios perdidos en guerra con los Estados Unidos.
La Constitución de 1917 fue la primera que estableció la protección de los
derechos sociales, dos años antes de que lo hiciera la Constitución de la República
de Baimar en Europa. Hay una historia muy larga, pero yo diría que la profusión de
leyes y de normas constitucionales y tratados internacionales es porque México
durante la primera parte del siglo XX, después de la Revolución, desarrolló una
política exterior y esto facilito nuestra adhesión a la Liga de las Naciones y luego
a la Carta de las Naciones Unidas y a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, y ahora México ha firmado un sinnúmero de convenciones y tratados
internacionales que protegen la gama completa de los derechos humanos, incluso
ha promovido activamente la elaboración de convenciones internacionales, como la
Convención para la protección de todos los trabajadores migratorios y sus familias,
la Convención sobre la discapacidad.
27
La Constitución establece que estas convenciones y tratados internacionales
deben incorporarse en nuestro derecho interno –lo cual no se ha hecho del todo y
es motivo de discusión y análisis–; entonces, yo diría toda esta profusión de normas
constitucionales y de tratados internacionales no significa que los derechos humanos
se promuevan o siquiera se respeten de modo sistemático en nuestro país; me temo
que representan una aspiración y no tanto una realidad tangible, y creo que esto es
uno de los motivos que nos reúne: hacer de esto una realidad para los ciudadanos y
ciudadanas de nuestro país. Incluso hay una amplísima documentación tanto nacional
como internacional que muestra lo contrario, que muchas veces la protección jurídica de los derechos humanos en nuestro país deja mucho desear y no solamente eso,
sino que hay prácticas del sistema de justicia –y cuando hablo de sistema de justicia
me refiero a todas las instituciones que tienen que ver con la justicia y con la seguridad, no solamente del Poder Judicial– que violan los derechos humanos en el país
y por supuesto todo esto tiene una explicación y una razón de ser, que tiene mucho
que ver con nuestro peculiar desarrollo político, nuestra forma de desarrollo y que
además no difiere mucho de lo que sucede en otros países del mundo y sobre todo
de lo que ha sucedido en otros naciones de nuestra región latinoamericana. Tenemos
que entenderlo así, como parte de un proceso de desarrollo democrático y político,
y entender que tenemos que seguir dando pasos en esta dirección. Creo uno de
las razones esta situación es por la forma peculiar de desarrollo político que tuvo
nuestro país, sobre todo después de la Revolución y de dos décadas de lucha armada,
que se construyó un sistema político sui géneris, único en América Latina, y que le dio
estabilidad política al país durante siete décadas; pero un sistema autoritario, presidencialista, corporativista; un sistema que la ciencia política o los cuentistas políticos
que se dedican a esto han caracterizado como un sistema secretivo, centralizado,
poco innovador, discontinuo, arbitrario, poco coordinado y personalista.
Un sistema que al cabo de las décadas empezó a ser insuficiente, ya no podía
resolver las demandas del pueblo mexicano, de los actores políticos, y finalmente dio
paso, de una forma muy lenta, a un sistema multipartidista, que finalmente tuvo su
expresión más acabada en las elecciones recientes, también en varios estados de la
República. El año 2000 se entiende que fue el parteaguas en este proceso de transición a la democracia o a un sistema de partidos que se inicio en la década de los
28
años sesenta y que tomo varias generación para ir fructificando; esta transición a la
democracia estuvo marcada por muchos conflictos, no fue tan pacifica como hubiéramos querido y desde luego con violaciones a derechos humanos: hubo guerra sucia,
políticas represivas que no le pedía nada a lo que estaba sucediendo en otras partes
en América Latina, con su cauda de crímenes atroces, como la desaparición forzada
de personas, el uso masivo y sistemático de la tortura, ejecuciones extrajudiciales; en
fin, la cuota de sufrimiento, de sangre y de dolor que se ha pagado en este país por la
transición a la democracia es grande, pero difiere de la de otros países de la región
por su carácter gradual y porque aquí no hubo dictadura militares, como en Argentina o en Chile, que son como los modelos clásicos de las transiciones a la democracia,
un reestablecimiento de la democracia. Aquí lo que fue hubo una construcción lenta
y paulatina de la democracia.
Desgraciadamente, una de las razones por las cuales todavía no podemos hablar
de un Estado democrático de derecho en nuestro país es porque la construcción de
la democracia se ha quedado en el sistema político electoral, no ha pasado a otras
instituciones, y quizás una buena parte de la parálisis política de la que nos quejamos
todos los mexicanos y de la que nos desesperamos es precisamente este proceso
incompleto y un poco como que tenemos a veces lo peor de los dos mundos porque
ya estamos en un sistema democrático donde el poder está repartido de otra manera, las decisiones se toman de otra manera, pero seguimos operando con instituciones del pasado sobre todo en el Poder Legislativo.
Quiero enfatizar que algo que impide el disfrute de los derechos humanos en
México y su protección es la falta de mecanismos adecuados para lograr la rendición
de cuentas de los abusos de poder, cometidos en la represión a opositores políticos
del pasado, del presente, abusos cometidos en el terreno del mantenimiento la seguridad pública y desgraciadamente abusos cometidos en el manejo de muchos de los
problemas típicos del siglo XXI, que nuestro país está afrontando y para los cuales no
hemos estado preparados como es el de la migración masiva, que es fuente de gravísima violaciones a los derechos humanos, no solamente de nuestros compatriotas
sino de nuestros hermanos latinoamericanos que cruzan el territorio mexicano para
llegar a los Estados Unidos y que son objeto de algunos de los crímenes y abusos
más atroces que nos podamos imaginar. Toda esta falta de mecanismos de rendi-
29
ción de cuentas, de combate a la impunidad es el tema que nos debiera preocupar
centralmente, a quienes nos importan los derechos humanos y esto tiene que ver
con muchas causas. Tiene que ver desde luego con el funcionamiento del sistema de
justicia, tiene que ver con la falta de remedios para reparar el daño de las víctimas,
tiene que ver con el desconocimiento muchas veces de las normas y los estándares
internacionales de derechos humanos, tiene que ver con un sistema jurídico que le
da poderes discrecionales muy amplios a las autoridades, pero que muchas veces no
acota claramente las obligaciones y no le da a la ciudadanía armas y poderes jurídicos
legales para rendir cuentas.
Tenemos que entender la situación de los derechos humanos a la luz de esta forma peculiar de transición que ha vivido el país; en otros países, en otras regiones las
transiciones de un régimen autoritario a una democracia se dieron mediante pactos
de la clase política; cuando cayó la dictadura militar en Chile hubo un pacto donde
se acordaron ciertas reglas del juego, en España se acordaron reglas, en México hubo
negaciones, tales que en 1996 hubo una reforma electoral que fue lo que permitió
que en el 2000 la Presidencia la ganara una persona que no era del partido oficial,
pero no hubo un pacto que rediseñara instituciones o que las volvieran instituciones
democráticas, y creo que eso es lo que nos está faltando todavía este pacto. Cuando
finalmente se logró lo que los politólogos llaman el final del proceso de transición
y que ahora se le llama alternancia, el presidente entrante Vicente Fox le anunció al
mundo que los derechos humanos iban a ser una política fundamental en su gobierno; este anuncio fue seguido de varias acciones entre las que destaca la firma de un
acuerdo de cooperación técnica con la Oficina del Alto Comisionado de Naciones
Unidades, que se hizo el día después de la toma de posesión de Vicente Fox; ésta
había sido una demanda de las organizaciones no gubernamentales, ante la incapacidad del sistema nacional de protección de los derechos humanos debida y adecuadamente, de las graves y numerosas violaciones a derechos humanos que se habían
cometido en el estado de Chiapas sobre todo, pero también en Oaxaca y Guerrero,
pues la comunidad internacional comenzó a fijarse en México y las organizaciones de
defensoras de los derechos humanos empezamos a salir al exterior y a echar mano
de toda esta maquinaria internacional de protección de los derechos humanos –de
la cual nuestro país es parte- para pedir el apoyo de la comunidad internacional en la
30
defensa y el respeto a los derechos humanos. Entre otras cosas pedimos justamente
una mayor presencia de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los derechos humanos en México, porque ya teníamos un sistema de protección de
los derechos humanos nacional pero no era un sistema que las organizaciones de la
asociación civil consideráramos suficiente, entre otras razones porque no utilizaba
los estándares internacionales.
La alternancia fue la primera señal de la apertura a la comunidad internacional y
la segunda que ha sido una iniciativa frustrada, que no logró plenamente su cometido
pero que dejó sembrada cosas importantes, fue la de la revisión de la impunidad de
los crímenes del pasado, cuando a fines de 2001 en una ceremonia muy solemne el
presidente de la Comisión Nacional de Derechos Humanos presentó un informe al
gabinete de seguridad del presidente Fox en el cual por primera vez explica con detalle cuál fue el destino de los 532 desaparecidos durante lo que llamamos el periodo
de la guerra sucia en la década de los años setenta en México y narra y explica que
estas personas fueron objeto de la práctica de la desaparición forzada, de la práctica
de la tortura y de otras formas ilegales de trato y que fueron objeto de delito y
crímenes cometidos por las fuerzas de seguridad del Estado. También se dio un paso
muy importante en el establecimiento de una cultura de la legalidad y una cultura de
respeto a los derechos humanos; fue un primer paso en lo que podríamos llamar la
justicia de transición; desgraciadamente no tuvo el efecto que hubiéramos querido.
Una de las cosas que también sabemos es que estos procesos de justicia de
transición nunca tienen un efecto inmediato; pongo el ejemplo de España, que hizo
un pacto de transición a la democracia en el cual se decidió dejar intocado el tema
de los 120,000 desaparecidos de la dictadura franquista; bueno, pues 40 años después
este tema está más vivo que nunca en el debate público español y un juez tuvo que
dejar su puesto precisamente por abrir una causa para investigar el paradero de esas
víctimas. Entonces, estos temas no mueren y forman parte necesaria de los procesos
de transición y construcción democrática; tardarán muchos años pero finalmente
se resuelven. No pierdo la esperanza de que en algún momento podamos volver a
este tema porque creo que uno de los graves problemas que vivimos en materia de
derechos humanos en nuestro país es la impunidad crónica –como la llamaría la Comisión Interamericana de Derechos Humanos–; pero en todo caso, a raíz del informe
31
de la Comisión Nacional de Derechos Humanos se creó una fiscalía especial para
investigar los crímenes del pasado y por otro lado con un mandato muy ambicioso
que finalmente obtuvo resultados muy decepcionantes, pero no desdeñables, y ahí el
Poder Judicial jugó un papel muy importante, la Suprema Corte de Justicia. En todo
caso, lo que se logró fue la consignación de un ex presidente –que no es cosa menor
en un país presidencialista en donde el presidente era intocable– y la consignación de
varios miembros importantes de los aparatos de seguridad del Estado.
Desgraciadamente, estas consignaciones no se convirtieron en sentencias y
hubo serie de maniobras poco claras que impidieron muchas veces que se ejercieran las órdenes de aprehensión libradas por el fiscal; pero lo importante fue el establecimiento de una ley federal de transparencia y acceso a la información pública
gubernamental, que fue también una iniciativa de la sociedad civil y que permitió
la desclasificación de 80 millones de documentos de la extinta Dirección Federal
de Seguridad, que sirvieron como base para los trabajos de la fiscalía especial; aunque el tema de la transparencia y de la necesidad de la transparencia no ha sido
totalmente comprendido por nuestras procuradurías ni por muchos de nuestros
tribunales, y estos documentos que se le entregaron a la fiscalía especial no son
del acceso público, los resguardó la Procuraduría General de la República cuando
cerró la fiscalía y pese a que se han solicitado estos documentos por varias organizaciones de la sociedad civil no ha habido respuesta satisfactoria. Esto ejemplifica
las dificultades de la justicia en la transición.
Como todavía los reflejos del autoritarismo están allí, vivitos y coleando, quiero
hablar del tema de la gran amenaza a la construcción a la democracia y a la de un
Estado democrático de derecho que estamos viviendo actualmente en el país, que
tiene que ver justamente con estas instituciones que nunca logramos adaptar a la
democracia y que son las instituciones encargadas de procurar seguridad y justicia a
los mexicanos. Esta amenaza es evidentemente a la democracia y es la que representa
el crimen organizado y que ha irrumpido de una manera muy violenta en nuestra vida
como país, como colectividad y no solamente ha cobrado ya 28,000 vidas sino que
ha puesto muchos procesos al borde del colapso en muchos de los estados donde el
crimen organizado domina pues el sistema de justicia está virtualmente colapsado. A
mí me parece la amenaza más grave que tenemos, no solamente para la construcción
32
de la democracia sino para nuestra viabilidad como nación independiente, y que no
sólo tiene que ver con combatir a los carteles con el uso de la fuerza sino con las
leyes en la mano; creo que este desafío es muy grande y evidentemente tiene que
ver con nuestra historia y nuestra manera de haber no solamente transitado a la
democracia sino de toda la forma con la que nuestros gobiernos –sobre todo antes
de la alternancia– manejaban el tema de los delitos penales y del trafico de drogas y
cómo en nuestro país se institucionalizó la impunidad de estos delitos graves. Esto
es lo que estamos viviendo ahora, esta forma de institucionalizar la impunidad ya
nos alcanzó; hay documentos muy importantes que lo desmenuzan y que lo analizan,
como la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso
Campo Algodonero en Ciudad Juárez, que describe un sistema de justicia y de seguridad pública absolutamente colapsado que no puede dar la menor seguridad a la
población más vulnerable que habita en esa zona del país; pero casos como ése no
son exclusivos de Ciudad Juárez sino de muchas regiones del país. Es la gran asignatura pendiente que tenemos.
Cuando la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas en México
terminó el diagnóstico acerca de la situación de los derechos humanos en el país,
fue la base para lo que después se hizo en el Distrito Federal y para el Programa
Nacional de Derechos Humanos; este diagnóstico terminó con 31 recomendaciones
y era no sobre los derechos humanos sino sobre los obstáculos que impiden que el
Estado mexicano pueda cumplir con sus obligaciones en materia de derechos humanos. Uno de los obstáculos que señaló el diagnóstico fue el sistema de justicia del
país: mientras no se reforme el sistema de justicia, el Estado mexicano no va a poder
cumplir con sus compromisos internacionales ni nacionales en la materia. Por ello es
absolutamente indispensable que el Poder Legislativo armonice nuestra legislación
con nuestros compromisos internacionales en la materia, pero el papel que tienen los
jueces al incorporar todos estos criterios en su trabajo cotidiano es absolutamente
central y fundamental.
33
Dr. Oscar Correa Vázquez2
Siempre nos peleamos por saber que es la democracia, pero siempre retornamos a la
viejísima consigna de que la democracia es un gobierno, un gobierno del pueblo, por
el pueblo y para el pueblo; en eso siempre estamos de acuerdo aunque no sepamos
muy bien qué quiere decir cada una de estas cosas; pero esta verdadera conseja que
es del pueblo, por el pueblo, con el tiempo se ha venido reduciendo al derecho electoral, a la democracia electoral. El gobierno es del pueblo si hay elecciones creíbles,
el gobierno es por el pueblo y uno no puede saber qué quiere decir que el pueblo se
gobierna a sí mismo, es muy difícil; entonces hemos recurrido a la idea de la representación: si tenemos elecciones en las que elegimos a nuestros representantes decimos
que estamos en democracia, pero yo no estoy de acuerdo; lo más importante se
queda siempre afuera de la consigna que es para el pueblo; ¿qué puede querer decir
que la democracia es para el pueblo?, bueno, que sea para la mayoría, supongo, porque
como el pueblo es una dicción si se quiere.
En realidad, el pueblo está compuesto por clases sociales, por sectores sociales;
entonces, que algo sea para el pueblo tiene que ser a fuerzas un gobierno en beneficio
de las mayorías –pensar que fuera un gobierno al servicio de las minorías nadie se
atrevería a decir que ése es un gobierno popular, un gobierno democrático–, pero
aquí tenemos los números son terribles, las estadísticas hablan de 60% de pobres,
40% sumamente miserables. Ahora si ya son pobres 60%, entonces difícil creer que
un gobierno dedicado a engordar las arcas de la gran burguesía de los sectores financieros de los bancos pueda ser democráticos, aunque hayan sido elegidos de alguna
manera democrática. Estoy diciendo que la democracia es una cuestión de resultados
si los resultados no son para la mayoría entonces no es una democracia.
¿Qué concepto de democracia hay que tener para pensar que Italia es una democracia si lo gobierna Berlusconi?, ¿qué concepto de democracia debemos de tener
para decir que Estados Unidos es un país democrático si ha tenido que soportar a
Bush durante ocho años? –y lo han hecho con bastante gusto–, y qué clase de concepto de democracia debemos de tener para pensar que los países latinoamericanos, tradicionalmente represores de la mayoría, pueden ser democráticos conforme
2 Director de Investigaciones Interdisciplinarias del Posgrado de la Universidad Nacional Autónoma de
México.
34
hayan sido votados, conforme a alguna legislación electoral. Tenemos que dejar de
pensar en que la democracia es una cuestión electoral; la democracia es una cuestión
de efectividad para la mayoría: o se gobierna para la mayoría o no se hace democracia,
pero esto es algo de cual los politólogos poco hablan y mucho menos el gobierno,
por supuesto, de que la democracia es resultado de su gestión. Imagínense lo que pasaría en este país, si alguien dijera que el resultado del gobierno es democrático; pero
quiero aclarar antes de seguir que voy a hablar de la percepción que los ciudadanos
tenemos, no de la realidad porque a veces difiere. La percepción, por ejemplo, que
un ciudadano común tiene de los jueces difiere de la realidad, tiene una pésima idea
de los jueces pero no siempre es justa; la gente apenas sabe de un par de crímenes
horrorosos empieza a decir que la policía actúa bien y que los jueces liberan a los
criminales; pero todos los que somos gente de derecho sabemos que la mayor parte
de los casos se trata de que los expedientes que hace la policía o el ministerio público están mal hechos y el juez no le queda otra alternativa que decretar la libertad;
pero el ciudadano común no piensa así, piensa que el juez se ha vendido y suelta a los
delincuentes, entonces ahí hay un claro ejemplo de la diferencia entre la percepción
que la gente tiene de lo que hacen los jueces y la realidad, que suele ser equivocada
aunque tengamos una visión crítica sobre lo que hacen los jueces algunos ciudadanos.
Aquí tengo un ejemplar de la revista Proceso, que presenta una entrevista a
un señor Nox, que es experto para México de Amnistía Internacional, al final dice
Nox sobre el sistema de impartición de justicia en México que éste seguirá siendo
un instrumento para fabricar procesos judiciales contra líderes sociales presos de
conciencia como en Guerrero, trabajadores como los del Sindicato Mexicano de
Electricistas, mujeres de escasos recursos como Jacinta y Alberta en Querétaro o
activista como en San Salvador Atenco; dice que el sistema de justicia mexicano está
al servicio de los poderosos y la manera como funciona la PGR Procuraduría General
de la República sigue siendo un obstáculo para lograr investigaciones imparciales que
eviten lo anterior. Ésta es la percepción de alguien que tal vez ni siquiera es mexicano; a lo mejor este funcionario de Amnistía Internacional se equivoca, pero lo grave
no es que se equivoque sino que su percepción coincide con la percepción que uno
escucha en la calle; lo que hay en realidad en esto de grave es que se perciba así tan
generalizadamente, es más aterrador.
35
En cuanto al tema de los derechos humanos, quiero decir algunas cosas; en primer lugar, que democracia y derechos humanos tal vez son distintos términos para
la misma cosa, pues es imposible aceptar que un país donde se violan los derechos
humanos es democrático, lo cual es ya avanzar una opinión acerca de nuestro gobierno; si se violan los derechos humanos no hay democracia. Otra cosa que me interesa
es que nos hemos acostumbrado a aceptar que siempre el violador de los derechos
humanos es el Estado, los funcionarios públicos. Tenemos que ampliar el concepto de
derechos humanos para comprender a los otros poderes, que ahora los llamamos
poderes fácticos –no son los poderes jurídicos sino fácticos–; la primera vez que oí
hablar de esta extensión de derechos humanos fue en relación con Colombia, recuerdo que alguien dijo “no me vengan con violación de los derechos humanos por el
Estado colombiano mientras las FARC también violan los derechos humanos”, como
venía muy de la derecha la expresión no me gustó pero con el tiempo me ha parecido
que estaba equivocado al principio, sí es posible extender el concepto de derechos
humanos, el concepto de violador de derechos humanos a poderes que no son del
Estado y si las FARC dominan cierta parte del territorio colombiano y ellos dicen
tiene responsabilidades sobre lo que hacen en ese territorio que dominan, o sea, que
si no cambian muchas cosas tendrán que ser considerados violadores de derechos
humanos. Pero no me interesa tanto hablar de que las FARC sean violadores de los
derechos humanos, sino subrayar la idea de que si solamente consideramos al Estado
como violador de los derechos humanos estamos desviando el tiro porque en definitiva el Estado es nada más que un representante de las clases dominantes.
Éste y los de toda América Latina son gobiernos de las grandes empresas, y
creo que no hace falta que nos digamos cuáles son éstas ni quiénes son los señores
Forbes. Por otro lado están aquellos cuyos derechos humanos son violados cotidianamente, los derechos de los pobres, de los miserables, de los trabajadores que
trabajan sujetos a la presión patronal de la pérdida del trabajo, del achicamiento
a su salarios y Mexicana de Aviación es un ejemplo de estos días. Mexicana de
Aviación ha sido comprada por no sé sabe bien quiénes pero sí que quieren violar
el contrato colectivo de manera que quieren desaparecer todos los empleos de
los sobrecargos y después dicen que van a contratar algunos, hasta el gobierno ha
tenido vergüenza y le dice que eso no se vale. Cuando uno estaba esperando que el
36
gobierno aceptara, le ha dicho que no se puede, ésas son violaciones a los derechos
humanos, violaciones a los derechos de los trabajadores y no los está haciendo el
Estado; al contrario, parece que éste los está defendiendo. Estamos acostumbrados
a aceptar que solamente el Estado el violador de los derechos humanos, pero me
parece que deberíamos cambiar, es inevitable.
Respecto al tema de la transición democrática, primero me pregunte cuál transición en este país y varios países latinoamericanos también. La tradición del fraude
electoral no ha terminado, no me digan que aquí todos ustedes están de acuerdo
que aquí ya no hay fraude electoral porque afuera de aquí por lo menos el 40 5 de
la población piensa que el señor Calderón no es el presidente y para saber hay que
ir a la plaza principal de este país al zócalo cuando el innombrable llama a su gente,
resulta que hay un montón de gente que lo aplaude como si fuera el presidente y le
gritan al otro que es espurio, no me digan que no es así si está en los periódicos en
todas partes lo que pasa a veces no nos atrevemos decirlo en tribunas como ésta,
transición entonces fraudes, fraudes que se hayan acabado bueno, una transición cuál
transición, los funcionarios públicos acaso de este gobierno son mejores que los del
gobierno del partido anterior o dicho de otra manera a ver me refiero a los funcionarios públicos políticos no porque puede haber funcionarios públicos como son
ustedes los jueces muy apegados a sus obligaciones jurídicas, pero me refiero a los
políticos quién en este país creen en los políticos, quién cree en los legisladores. Eso
le pregunto a mis alumnos, les digo a ver levanten la mano quién cree en el ministerio
público, nadie; pero si alguien cree en el ministerio público se siente tan amedrentado
por sentirse tan en minoría que no vota.
¿Acaso este gobierno en menos represivo que el gobierno del PRI? ¿Realmente
creen que este gobierno respeta los derechos humanos más que el anterior?, esto
quiere decir que cuando uno habla de transición hay que preguntarse cuál transición,
entonces a uno le dicen a no pero mire electoralmente hemos progresado porque
ahora hay varios partidos antes había uno solo, bueno pero eso es en la cuestión
electoral y en la cuestión electoral tal vez hemos avanzado que será en anhelos que
hasta ahora la legislación electoral el cumplimiento, la legislación electoral es más un
anhelo que una efectividad completa, pero en lo demás cuál ha sido la transición yo
estoy en desacuerdo con eso, a caso las empresas que gobiernan este país han cam-
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biado o son las mismas que habían antes de la transición y si estamos de acuerdo que
el gobierno no es empresa y no los representantes políticos que son empleados de
las empresas no de ahora si no que ya saben ustedes que hubo un ex presidente que
vendió los ferrocarriles y después se hizo empleado de los ferrocarriles en Estados
Unidos del dueño de los ferrocarriles que él le vendió comprobando así trágicamente
que los gobernantes latinoamericanos son empleados de las empresas y si no lo son
en este momento lo van a ser después, cuál transición yo soy muy pesimista respecto
a eso, los politólogos nos han dicho que hay alternancia, pero qué alternancia, de qué,
cuál es la alternancia. La alternancia parece una varita mágica, que todo lo que toca lo
hace democrático, lo único que hay que conseguir es que el PRI gobierne seis años
y PAN otros seis años y eso es la democracia, pues me parece que este asunto de la
alternancia no se conoce en ninguna parte. En Estados Unidos hay alternancia entre
un partido y otro y siguen siendo los mismos criminales de siempre.
¿Cuál es el beneficio democrático de la alternancia?, bueno, ahora tenemos competitividad dentro de los partidos, si compiten, yo diría que compiten a ver cuál es
más corrupto que otro, partidos es que la democracia debe de tener partidos. ¿Alguien cree en los partidos, en que realmente son la esencia de la democracia después
de lo hemos visto en la América Latina? Pero no solamente aquí; pensemos en Italia,
donde, por ejemplo, hay partidos como la Democracia Cristiana que ya se comprobó
que el socialismo de Italia era un empleado de la mafia, y partidos como los demócratas y republicanos en Estados Unidos que son corruptos hasta la médula, es cuestión
de leer los periódicos, y sin embargo nosotros estamos ligando la idea de democracia
a la idea de que haya partidos. Ya lo dijo Fidel Castro una vez: quieren que tengamos
partidos pero si no hay nada más de desprestigio en este mundo que los partidos,
y creo que tenía razón; después van a hablar de hay libertad de expresión entonces
somos democráticos porque hay libertad de expresión de quién del pueblo o de las
empresas porque aquí la libertad de expresión tradicionalmente en América Latina ha
sido visto la libertad de expresión pero de la empresas mediáticas, si tenemos alguna
periodista que haga periodismo más o menos progresista de 6 a 10 de la mañana es
porque también es el negocio en contra del gobierno porque hay mucha gente que
escuchamos a los que están en contra del gobierno; entonces, ¿la libertad de expresión de quién es?, en el fondo es la libertad de expresión de las empresas periodísticas
38
y sin embargo en México nos autodamos atolito con nuestro propio dedo con este
asunto de que ya tenemos alternancia, competitividad, partidos tenemos muchos
–parece que somos mucho más democráticos mientras más partidos hay, aunque
algunos sean propiedad de un sindicato u otros sean propiedad de una familia, como
el Partido Verde–.Y tenemos libertad de expresión eso si de las empresas y creemos
que estamos viendo la primavera democrática, falta que en las próximas elecciones
no haya fraude y ya arreglamos el asunto.
Tenemos que hablar no de la democracia sino de la eficacia democrática, tenemos que dejarnos de darnos cuerda preguntándonos qué es una democracia y si ya
estamos en la democracia, pero la democracia es nada más de y para el pueblo pero
no para el pueblo, nos tenemos que empezar a preguntar si la democracia sirve para
el pueblo sino sirve para el pueblo no es democracia, entonces esto algo que yo
creo que tenemos que discutir, entre las cosas que hemos inventando es el asunto
de la representación a bueno el pueblo no puede gobernar por si mismo y lo hace
a través de sus representantes, pero vuelta a preguntar lo mismo, ¿quién cree en sus
representantes? Yo ni sé quién es y son tan malos, son tan sinvergüenzas que tienen
que recurrir a spot en la radio para decirle conozca a su diputado, vea la página tal;
y empezamos a conocer al diputado si vemos en la página, eso es lo que terminado
siendo la representación. La representación del Senado, que tiene un spot cotidiano
en la radio que dice “en el Senado pensamos por ti, hacemos acuerdos”, ¿cuáles
acuerdos? y además quien sabe si queramos acuerdos porque los pobres no tienen
ganas de tener acuerdos con los ricos; eso no es cierto.
Entonces hemos hincado nuestra democracia en asuntos de que tenemos representantes, los representantes del pueblo, los cuales son una ficción; no tenemos
la verdadera forma democrática que sería la posibilidad de revocar el mandato en
cualquier del representante, eso los políticos se cuidan muy bien de proponerlo, no
hay partido que no este proponiendo con fuerza porque sabe que le va a tocar en
alguna parte cuando se hable, empezaran a probar el hartazgo de la ciudadana de la
soberanía que ellos nos ofrecen además que terminan diciendo ante los periodistas
lo dicen “ el representante del partido cual” no que eras representante del pueblo
mentira se hacen representantes de los intereses del partido y eso lo he visto con
partidos que parecen de izquierda bueno volviendo al asunto de las percepciones que
39
percibe la gente donde las elecciones democráticas del 2006 haya sido como haya
sido, tenemos la percepción el pueblo mexicano o sea todos que esas elecciones
fueron limpias –no digamos nada aquí porque puede ser peligroso pero lo podemos
decir en secreto en nuestra almohada.
Aquí hubo una institución que se llama el IFE y hay uno en cada estado, tenemos la creencia de que es imparcial, de que tiene los mejores hombres y las mejores
mujeres para garantizar, y después tenemos al Tribunal Federal Electoral vean cuando
sucedió lo del 2006 se apeló al Tribunal, que dijo que la elección ha estado llena de
irregularidades, ilegalidades; la conclusión lógica jurídica como nos gusta decir a los
abogados es que entonces las elecciones debían ser anuladas claro si habían ilegalidades tenían que ser anuladas, pero el TRIFE dijo que no porque resulto que no podemos saber si las ilegalices influyeron o no en el resultado; pero si no le preguntaron
eso sino si había o no ilegalidad y estas minucias más jurídicas no están en la boca de
toda la población pero del ciudadano bien enterado si está de un lado y de otro habrá
algunos que se hacen de los que no saben pero eso lo leímos todos en el periódico
pero la parte más terrible de nuestra transición a la democracia que yo no creo que
haya tanta transición están en la represión de la protesta social estamos en un momento histórico que no es diferente a los vividos en los últimos 200 años que ha sido
la época de el triunfo del capitalismo sobre cualquier otro forma de vida; 200 años
en que hemos llegado a saber qué es el capitalismo y nadie puede esperar que siendo
el capitalismo lo que es la gente no proteste, es que protestan se meten adentro de
la municipalidad y lo agarran al presidente municipal y lo insultan y qué esperaban, es
lo menos que puede hacer la gente si están hartos de que nadie les hago caso en los
sectores rurales. Por ejemplo, en el caso de Atenco fue producto de un maltrato por
parte del gobierno y de todos los partidos porque los tres principales partidos tenían
personajes, ahí siendo responsables de lo que sucedió.
Tenemos estos tremendos casos de represión, quién puede decir que es una
democracia, represión brutal antijurídica hace dos o tres días, una semana en Iguala
hubo un caso parecido se metieron la gente en una organización no sé cual se metieron a la municipalidad no dejaron salir al alcalde y entró la policía y molió a palos
a quien pudo y agarró como siempre a tres o cuatro diligentes y a esos los metió
presos, no a las ordenes de ningún ingeniero a los ordenes de alguien quien tiene la
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licenciatura de derecho a las ordenes de y que es juez eso sucedió también en Atenco se violaron las garantías individuales. En nuestro de grupo de investigación vimos
los expedientes de Atenco, es una grosería pero no lo hizo un ingeniero, lo hicieron
juristas colegas de ustedes, afortunadamente no del mismo poder sino que en este
caso de una entidad, el Estado de México; en el caso de Iguala van a ver que termina
en la misma situación. Del caso de Oaxaca simplemente quería decirles, para repetir
una cosa que hemos dicho aquí, sin jueces democráticos no hay democracia, sin abogados democráticos no hay democracia, somos un poder y tenemos que asumirlo.
Las grandes represiones como en el caso de Atenco fíjense que todos dicen si pero la
Suprema Corte arregló el asunto, estaba mal el informe pero lo arreglo cuatro años
después, mientras tanto la función del caso injusto, el castigo de clase ya se produjo,
porque jueces que ahora le llamamos de consigna –tenemos jueces penales, civiles,
de paz, magistrados pero aquí tenemos una clase nueva insospechada de jueces que
no aparecen en ningún derecho procesal o civil o penal– y no estoy diciendo que
alguno de ustedes lo sea sino que la percepción de la población y de los periodistas
que forman opinión, sin ustedes no hay ninguna posibilidad de que halla democracia y
eso es una responsabilidad que los jueces deben de admitir que la tienen y no puede
ser que hayan expedientes como el de Atenco, no es posible que tenga que haber
organizaciones de la sociedad civil para defender los derechos humanos si eso lo
tiene que hacer los jueces.
Sin jueces no hay democracia, lo malo es que ustedes tienen que servir como
jueces en una sociedad dividida en clases y ustedes tienen que aceptar y en donde
ustedes tiene que hacer justicia.Yo no quisiera estar en sus zapatos, sinceramente no
sabría cómo hacer, pero ustedes están en esa función y realmente el pueblo –y esto
vale para todos los pueblos de Latinoamericana– espera de ustedes heroísmos porque realmente enfrentarse a los poderes fácticos es casi ser un héroe y entre estos
poderes está el narcotráfico que ya ha amenazado jueces, o sea, ya saben en algunos
casos la vida de ustedes está en juego. No quisiera estar en sus zapatos, pero si estoy
con ustedes en la tragedia que significa buscar la justicia en una sociedad tan violenta
y tan dividida en clases como la nuestra.
El derecho internacional
de los derechos humanos
y los tribunales locales1
Magíster Danilo Rojas Betancourt*
En mi intervención presentaré un registro descriptivo del estado actual de la jurisprudencia en Colombia, en materia de recepción de estándares internacionales por
parte de los tribunales locales, de manera más específica en los jueces en general;
de modo genérico, de lo que se podría llamar el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH). El propósito es informarles del estado actual, motivar a
los jueces mexicanos para realizar reflexiones semejantes, porque creo que son
trabajos de jueces esforzados como ustedes que han logrado abrirse espacio en
torno a la aplicación del derecho internacional de derechos humanos, con ocasión
de resolución de casos internos que van desde posiciones muy moderadas hasta
otras tremendamente audaces.
Al igual que muchos jueces de países latinoamericanos, los jueces colombianos
han encontrado en parte del DIDH un importante apoyo a la hora de justificar sus
decisiones, a pesar de los vaivenes, la jurisprudencia colombiana registra un balance
positivo de incorporación de estándares internacionales en materia de derechos humanos, tal como se muestra en una serie de decisiones que cubren distintas áreas
del derecho. Esto ha sido aplicado en Colombia, no solamente por los jueces constitucionales, por la Corte constitucional, sino por los jueces penales y los jueces de
lo contencioso administrativo, lo cual da una buena idea de lo que se está haciendo
* Investigador de Justicia, Colombia
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en Colombia en materia de aplicación de estándares internacionales por parte de los
jueces. Hay buenas razones para creer que esta tendencia se sostendrá, la sintonía
cada vez mayor de la jurisprudencia interna con la internacional en muchos países,
la visibilidad que de ello da cuenta la academia y las organizaciones de la sociedad
civil. Es importante mostrar los avances, eso incentiva mucho a los pares para que se
animen en esa línea de reflexión y hay buenas razones para impulsar esa tendencia,
la más importante de ella es el fortalecimiento del sistema de protección y garantía
efectiva de la dignidad humana; también la percepción por parte de los Estados de la
existencia de un sistema supernacional complementario de justicia, que bien mirado
es un desincentivo en materia de impunidad y su correlato de confianza ciudadana
en un sistema de justicia; adicionalmente, el fortalecimiento del derecho interno de
la dogmática en general y del diálogo intercultural. La agenda política y social de los
años venideros debe incluir el fortalecimiento de un sistema de justicia que ponga el
acento en la protección y garantía de los derechos de las personas; conscientes de
esta agenda, los jueces tienen la responsabilidad de entender que su rol de administradores de justicia debe de buscar apoyo en fuentes formales y materiales que no
se agotan en el derecho interno, lo cual impone el conocimiento y análisis del modo
cómo se percibe y aplica en normas comunes.
Mi intervención se marca en esa línea de establecimiento de los que algunos
han llamado el corpus iuris de derechos humanos; a ellos se contribuye haciendo
visibles aquellas decisiones, argumentos judiciales que incorporan lo que genéricamente puede llamarse el derecho internacional de derechos humanos en ese
sentido más amplio, también mostrando sus claros rechazos forjados en una concepción ya insostenible de la soberanía estatal absoluta o de la interpretación de
ciertos estatutos, como la cosa juzgada, la prescripción o el principio no ambicinido
con el ánimo de contribuir con la enunciación de nuevas preguntas y en particular
para seguir motivando el diálogo ya iniciado por otros en torno al fortalecimiento
del corpus de derechos humanos. Me propongo mostrar el estadio actual de la incorporación del DIDH por parte de unos jueces colombianos. La presentación se
dividirá en tres partes; en la primera se dará una rápida mirada al registro que ha
tenido la jurisprudencia colombiana en torno a la aplicación de estándares internacionales en sus decisiones, luego se resaltarán alguna perspectivas diferentes a las
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registradas que vale la pena observar en un esfuerzo nuevo por difundir avances
jurisprudenciales importantes y por último se propondrán algunas nuevas preguntas, conclusiones para el debate.
En primer lugar, debo decir que básicamente la percepción de la dogmática
regional sobre lo que hacen los jueces colombianos es bastante positiva en materia
de incorporación de estándares de derechos humanos en las decisiones internas.
La aplicación de los estándares de derechos humanos en la jurisprudencia colombiana ha ido desde la negación total de la autoejecutividad de la norma hasta un
sobredimensionamiento de esas normas internacionales. En torno al principio de
legalidad, por ejemplo, ha habido una historia bastante interesante en la cual el
papel de las organizaciones de la sociedad civil ha sido decidido, la academia y las
transformaciones institucionales. En ese punto, la Constitución del 91 colombiana
fue decisiva, entre otras cosas porque por lo menos en tres o cuatro normas se
hace la incorporación expresa de las normas internacionales del derecho interno;
en alguna de ellas, los convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)
se hacen parte del derecho interno, por ejemplo, se menciona que los tratados
de derechos humanos que prohíben su prohibición en estado de excepción. Esta
norma, que aparece en el artículo cuarto de la Convención o en el cuarto del Pacto
de Derechos Civiles y Políticos, prevalece en el orden interno por mandato constitucional. La incorporación del Tratado de Roma, por ejemplo, se hizo por medio de
una norma constitucional en donde le da un rango constitucional a todo el tratado
y lo que incorpora, por ejemplo, y esta cláusula genérica que se está trabajando
en la reforma mexicana. Y es que la interpretación de los derechos fundamentales
constitucionales, locales, se debe hacer en función de los tratados internacionales
en lo que se ha conocido como la integración por bloque de constitucionalidad, en
donde no hay una prevalecía del derecho internacional ni del derecho interno, sino
un trabajo mancomunado, en bloque.
El trabajo de los jueces colombianos se ha facilitado por estos arreglos institucionales como los que aparecen en la Constitución del 91 por esta ruta de integración. Hay una norma que dice que las normas de derecho internacional humanitario,
los cuatro convenios de Ginebra y los protocolos adicionales también hacen parte
del derecho interno. Eso facilita muchísimo, por eso creo que hay que esforzarse para
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que esa reforma avance decisivamente porque va a ser un instrumento importante
para que los jueces puedan tomar dediciones más tranquilos. En general, la recepción
que en la doctrina internacional se hace de lo que llevan a cabo los jueces colombianos es bastante positiva. Ariel Dorinsqui señala lo que ha hecho la Corte constitucional colombiana, que realiza básicamente dos grandes trabajos: uno es el de jueces de
constitucionalidad de las normas jurídicas en general, en particular de las leyes pero
también de tratados, y otro es el juez de amparo, y con ocasión de esos dos ejercicios
realizan muchos ejercicios de incorporación, muchas aplicaciones a veces tan esenciales pero otras con argumentos muy fuertes.
Esa problemática que se traiga lo que es el concepto del derecho a la verdad
para incorporarlo como parte de un argumento, primero es una forma pacifica de
incorporación, no genera resistencia y puede ser un buen comienzo de acercamiento.
La segunda manera es lo que uno podría llamar en materia penal lo que tiene que
ver con la estricta legalidad exigida por el garantismo penal y ahí el debate está en
dos puntos: el primero es el uso hermenéutico típico del derecho internacional de
derechos humanos y del DIDH para efectos de asignar propiedades particulares a los
delitos existentes o para calificar la comisión de faltas en conflicto armado, y el segundo es la tipificación de delitos en tratados de derechos humanos, que es el paso más
audaz que en este momento se ha dado en la jurisprudencia de las Corte Suprema de
Justicia, sala penal colombiana. En relación con el primer punto, el uso hermenéutico
típico, no tienen ninguna dificultad en el sentido de que es parecido al anterior, pero
en Colombia ha servido particularmente para efecto de distinguir propiedades específicas de lo que son la comisión de delitos en conflicto armado.
Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia en uno de los casos de justicia
y paz donde se le resolvió un asunto de un paramilitar desmovilizado a quien se le
habían imputado unos delitos, pero la Corte revisa el tipo de imputación que se le
hace, precisamente con base y con auxilio de esa jurisprudencia internacional, así
que dice la Corte que la solución al problema jurídico es de complejas dimensiones
ya que lo que está en juego es la aplicación de normas que sancionan las violaciones graves al derechos internacional humanitario frente a normas que sancionan
delitos comunes que pueden enmarcarse dentro del contexto de lesa humanidad.
pues aunque no son incompatibles no puede a la hora de efectuarse adecuación
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típica de los hechos juzgados ubicarse una conducta dentro del contexto especial
de código penal y otras ocurridas en el mismo contexto o por fuera de él sin una
argumentación valida que lo justifique y es lo que ha venido sucediendo en el presente caso donde se imputaron delitos en el contexto de conflicto armado como el
homicidio de persona protegida pero se excluyeron otros en el mismo contexto, el
desplazamiento forzado -y básicamente esa es una doctrina que ha permeado casi
todos los procesos contra los paramilitares- donde se dice; bueno los paramilitares
están siendo investigados, por ejemplo, por homicida pero hay que tener en cuenta
son homicidios cometidos en el conflicto armado; entonces hay que tener la doctrina del derecho internacional humanitario, homicidio es una cosa y homicidio en
persona protegida es completamente diferente.
El tema más complejo es el retar el principio de estricta legalidad como ustedes
saben muy bien es uno de los principios caros al constitucionalismo y al derecho penal moderno en donde la línea de Ferrajoli ese principio de estricta legalidad lleva una
tipicidad clara por parte del derecho interno fundamentalmente pero no del derecho
internacional este es un caso en el que la Sala penal de la Corte Suprema hace dos
mese quemo las navas porque creo que va a hacer un debate grande en el ámbito
nacional y seguramente va a general un debate internacional en donde se utiliza la
falta de tipificación de una conducta no arreglo a la corte para tomar en cambio la
tipificación de la misma conducta en un tratado internacional y yo creo que ese es un
paso fuerte porque reta particularmente el principio de legalidad
El análisis que aquí corresponde se limita a delimitar si una conducta cometida
con anterioridad al Código Penal colombiano puede ser catalogada como punible de
gracias bajo la descripción del delito de genocidio aun cuando este tipo penal no se
había consagrado en la legislación legal interna pero la misma encuadra dentro de las
exigencias de tratados internacionales que obligan que su triplicación sea como tal y
no como otra conducta aunado a la posibilidad que frente a la misma no se pueda hablar de prescripción de la acción penal en la atención a su definición como delito de
esa humanidad se tiene que la prevención y sanción del delito de genocidio adoptado
por la asamblea es la norma que se debe aplicar respecto de las conductas constitutivas del delito ahí sancionado antes de la expedición del Código Penal colombiano que
creó la conducta de genocidio por decir cualquier cosa el 2005 y la conducta se ocu-
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rrió en 1998 se trata de una acusación que se hace a un ex congresista, ustedes saben
que treinta y tantos congresistas están en la cárcel por paramilitarismo concierto
para delinquir, que es la denominación típica que tiene esa conducta y esta conducta
ocurrió a este parlamentario César Pérez que lo vincularon, por las confesiones que
hizo Mancuso y Carlos Castaño, con una de las tantas masacres que ha habido en Colombia que fue la masacre de Segovia en 1988 y el Código Penal es del 2000, donde se
preestablecido el conducta, entonces se toma la convención para prevención del delito de genocidio del 48 suscrito por Colombia en el 59 no puede ser aceptable una
postula que afirme que la inexistencia de una ley interna que sancionara dicho delito
imposibilita la sanción del mismo pues claro que tiene una razón de ser el hecho de
su consagración en un tratado internacional de derechos humanos recordándose que
sus efectos y connotaciones son tan trascendentales que afectan toda la comunidad
internacional, esencialmente es ese punto audaz como complejo y controversial, lo
que yo estoy haciendo es una descripción de lo que esta pasando y creo que cumplo
con el cometido diciendo que ha habido un avance importante de la aplicación del
derecho internacional de derechos humanos por parte de jueces colombianos.
Finalmente he mencionado en el tema penal dos formas de incorporación, la
primera como la más suave y es la incorporación de toda aquella dogmática que
sirve para enriquecer la dogmática interna en área correspondiente en este caso
en el derecho penal segundo la incorporación de una dogmática más especializada
para efecto de enriquecer los debates de conflicto interno en el caso colombiano y
tercero ésta más audaz que es el retar el principio de legalidad en donde se aplica
la descripción de una conducta existente en un tratado de derecho internacional y
no existente todavía en el derecho penal interno que yo creo que es justamente el
tema del principio; estricta legalidad y otro tema, ya un tema más reposado en donde se han hecho incorporaciones de estándares de derecho internacional, derechos
humanos por parte de jueces colombianos penales, es en el tema de reparación, en
el tema de reparación integral igualmente se han hecho avances muy importantes hay
que decir que precisamente motivados por este escenario de justicia transaccional
al que ha hecho referencia esto es por el juzgamiento que se esta haciendo a los
paramilitares y el tratamiento especial que se haciendo los paramilitares como ya les
dije en esta lógica de justicia transicional de justicia, verdad y reparación entonces a
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los paramilitares les toca justicia por así decir, no las victimas en el sentido de que
les tocan ocho años máximo por cualquiera sea los delito que haya cometido y a las
victimas les correspondería lo que se entienda de justicia pero verdad y reparación,
entonces en el tema de reparación los jueces colombianos han optado por tomar
los mismo criterios de reparación que esta ya establecidos en las decisiones de la
corte interamericana de derechos humanos, Colombia en el sistema interamericano
ha sido condenada en 10 casos, seis de ellos masacres; todo lo que han cogido como
este escenario de los juicios a los paramilitares particularmente es por tema de
masacres y delitos de lesa humanidad en general: entonces han tomado esos mismo
parámetros para efectos de las indemnizaciones particularmente por ejemplo lo que
se dio en el caso de Intuango, en el de Las Palmeras, en el de la masacre de Mapiripan,
incluso en el último caso de asesinato de Iván Cepeda se tomaron esos parámetros
para efectos de aplicarlos, y los aplicaron de manera directa, no interpretación conforme, sino una aplicación directa de esos criterios y estándares internacionales.
Uno podría decir que están beneficiados los jueces penales colombianos, están
favorecidos para hacer esa incorporación de estándares internacionales en el derecho interno precisamente por ese escenario de justicia transicional y yo creo que es
cierto pero no solamente son los jueces penales los que han venido haciendo estas
aplicaciones en materia de reparación, estas aplicaciones del derecho internacional
de derechos humanos particularmente el de sistema interamericano, nosotros en
Colombia tenemos la jurisdicción de lo contencioso administrativo como una jurisdicción independiente, dentro de los asuntos que tienen que resolver esa jurisdicción
contenciosa están los asuntos que allí técnicamente se llaman de reparación directa
esto es de violaciones a derechos humanos entonces cuando los excesos de las
autoridades que causan perjuicios a las personas sin perjuicio de las investigaciones
disciplinarias y penales a que halla lugar esos excesos también dan lugar a indemnizaciones y reparaciones porque fallo el servicio de policía o del ejercito y allá es pan
de cada día me parece que en general en nuestros países en general lo son pero por
supuesto tomo el caso colombiano y obedece a ese criterio general de responsabilidades a extracontractual según el cual todo daño sufrido por una persona causa
por una acción licita o ilícita de una autoridad estatal debe ser indemnizada y eso
va desde los excesos de poder de la policía típicos hasta las decisiones equivocadas
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de los jueces, en estos momento la jurisprudencia colombiana determina en materia
contencioso administrativo que un juez penal que detienen a una persona o que ordena la detención de alguien.
Esta mañana escuchaba un caso típico y a los cuatro años les dicen “qué pena,
señor, no era usted, nos equivocamos”, y a ese señor le dañaron toda la vida, así esté
un mes en la cárcel, no vuelve a conseguir trabajo, la esposa lo dejó, los hijos; tiene
una estigmatización social, le dañaron la vida pues ese equívoco no es una falla del
juez porque el juez pudo operar conforme a las pruebas de ese momento es una
falla de la administración de justicia que también debe de ser indemnizada, entonces
hay un sistema de reparación, de indemnización importante en donde yo creo que
la jurisprudencia del contencioso administrativa colombiana es bastante audaz, pero
el punto que me interesa aquí destacar es que se ha pasado de la indemnización
perjuicios a la reparación integral que como saben es una noción mucho más cara al
derecho internacional de los derechos humanos.
Nosotros en el Código Contencioso Administrativo tenemos la expresión reparación integral, pero nunca se le había sacado el jugo que en los últimos tres años se
le ha venido sacando por parte de los jueces o ya no jueces penales si no los jueces
del contencioso administrativos entonces las reparaciones ahora esto hace apenas
cinco años para acá, no son sólo reapariciones económicas si no reparaciones integrales por parte de los jueces contenciosos administrativos trayendo literalmente las
lógica y las maneras como opera la corte interamericana. A continuación las ordenas
impartidas por el consejo de estado que es la máxima autoridad de Colombia de lo
contenciosos administrativo, las ordenes impartidas por el consejo de estado en un
caso reciente hace dos meses. Como quiera que el daño antijurídico imputable a las
entidades demandadas (que era el ejército) es constitutivo de una grave violación
tanto de derechos humanos como del derecho internacional humanitario porque fue
acusado el ejército por omitir, por una omisión de desplazamiento forzado, que los
paramilitares sacaron a una gente de una finca de un parlamentario, entonces como
el ejército no evitó eso demandaron y se gano el caso, estas son las medidas entre
otras, decía que hubo una gran violación de derechos humanos, con apoyo a la jurisprudencia atrasada por la corporación y por la corte interamericana se dispondrán
las siguientes medidas.
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Uno: se oficiará a la fiscalía para que sin perjuicio de su autonomía institucional
inicie las respectivas investigaciones dirigidas a esclarecer la responsabilidad, esa es
una de las primeras cosas que ordena la corte interamericana.
Dos: tanto la parte resolutiva como la capital de esta sentencia denominado tal
serán publicados en un lugar visible, en el comando de policía de los municipios tales
en donde ocurrió el hecho, así como en el batallón de la ciudad tal por el término de
seis meses de tal forma que toda persona que visite esas instalaciones de la fuerza
publica tenga la posibilidad de acceder al contenido de la misma.
Tres: se deberá fijar una placa en un lugar visibles en el comando de policía de los
municipios así como en el batallón de la ciudad, en un lugar publico apropiado en cada
uno de las anteriores dependencias con el propósito de que las nuevas generaciones,
conozcan acerca de los hechos que dieron lugar al presente caso, como garantía de
no repetición se ordenara que la entidad demandada nacido de ministerio de defensa
envié copia integra y autentica tanto de la aparato resolutiva como la capita tal de
esta sentencia mediante una circular al comandante de la fuerza militar del ejercito de
la armada un poco la ilustración a todos los miembros de la fuerza publica en general
, noten ustedes que es típica esa manera de operar de la corte interamericana y yo
celebro mucho que esa sea una forma digamos de operar los jueces.
Conclusiones
Lo anteriormente registrado invita a formular nuevas cuestiones o a reformular las
existentes, con el único propósito de motivar un dialogo fructífero. La primera de
ellas tienen que ver con una suerte de desconstitucionalización del debate con ello
quiero llamar la atención para que a la hora de analizar el estado de avance del
retroceso de la aplicación del DIH por los jueces internos se amplié la paleta de
jurisprudencia observada, esto tiene varias ventajas visibles, que no solamente se
concentran en los tribunales constitucionales hay mucho otro producido que yo
creo que vale la pena mostrar que están haciendo los jueces en otros niveles, eso
tienen varias ventajas, uno; un análisis más integral de lo que realmente esta pasando
en los países, dos; mejores elementos para sensación de ejercicios de dogmática de
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jurisprudencia comparada y lo que es más importante motiva una aplicación más
generalizada del DIDH por parte de distintos operadores jurídicos, magistrados pero
también jueces, fiscales y defensores por la vida de hacer visible su producido de
paso esto ayudaría a suprimir el carácter elitista con que a veces y sin querer pueda
ser asumida la incorporación del DIDH a nivel interno gracias a una falsa impresión
propia de la jerarquía judicial en la que la aplicación del DIDH sólo se ve factible en
las altas esferas judiciales.
De otro lado en descripciones como las que he presentado y en otras mejoras
hechas por expertos es posible percibir al menos tres formas o grados de aplicación
del DIDH por parte de los jueces nacionales, una meramente diferente, una débil
y una fuerte. A la primera corresponde aquella cita insustancial y que tiene más de
un propósito de erudito a la segunda a la débil corresponde aquella referencia que
ayuda a configurar la lacio de sidendi del caso y en donde se mezclan argumentos y
normas locales e internacionales aquí en síntesis se toman las jurisprudencias como
una pauta hermenéutica para ser incorporada en el derecho interno y de tercera
la fuerte corresponde aquellas cita de normas o jurisprudencias internacional con
vocación de constituirse en la subregla aplicable al caso y en donde el ejemplo más
radical es el que ya le mencionaba de la tipificación de un delito de una norma de
carácter internacional.
Finalmente registro cada vez mayor de incorporación de estándares internacionales por jueces nacionales suscita la necesidad de motivar a los jueces de órganos
supranacionales para que incorporen más recurrentemente en sus informes y sentencias aquellas decisiones de los jueces nacionales que se juegan su prestigio y capital ético al defender una garantista de los derechos humanos además de producirse
con ellos un dialogo fructífero que beneficie y fortalece el corpus de derechos humanos, lanza un mensaje de apoyo y legitimidad a la decisiones de los jueces nacionales,
que sean una doble vida no solamente que nosotros traigamos esa incorporación si
no que cuando acá se produce, se produzca lo que se esta esperando, esto es el fortalecimiento de la fuente de derecho interno que ellos también aprendan de nosotros,
que tienen mucho que aprender de nosotros, porque nosotros tenemos y estamos
en el terreno de las dificultades en materia jurídica.
51
Mtro. Daniel Vázquez2
¿Quiénes son los tribunales locales? ¿Quiénes están obligados a cumplir con las
obligaciones provenientes del derecho internacional de los derechos humanos?
Cuando se piensa en tribunales locales desde el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH), lo que se intenta es diferenciar los tribunales nacionales de
los tribunales internacionales; a la Corte Europea de Derechos Humanos o a la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto a los tribunales que pertenecen
a una determinada circunscripción estatal, como los tribunales canadienses, los chilenos, los alemanes o los mexicanos. Sin embargo, al interior de un Estado, en particular
de uno organizado federalmente, la idea de localidad cobra un nuevo sentido: sirve
para diferenciar los poderes federales de los poderes pertenecientes a las entidades
federativas o provincias que integran esa federación; los poderes Ejecutivo, Legislativo
y Judicial federales respecto a los mismos tres poderes en el ámbito local. De aquí
una segunda pregunta pertinente: en una federación, ¿qué órganos están obligados a
cumplir con las obligaciones internacionales provenientes del derecho internacional
de los derechos humanos? Si queremos ser más directos podemos preguntar si el
Poder Judicial de la Federación y los 32 poderes judiciales locales de las entidades
federativas están obligados a cumplir con las obligaciones internacionales mencionadas. Sin muchos preámbulos se puede dar una respuesta rápida a esta pregunta: sí,
tanto los jueces, magistrados y ministros que integran el Poder Judicial federal como
los jueces y magistrados que integran los poderes judiciales locales están obligados a
aplicar el derecho internacional de los derechos humanos.
El DIDH genera una serie de obligaciones a cargo del Estado que suelen
catalogarse en: respeto, protección, satisfacción y garantía (esta última incluye la
prevención, investigación de las violaciones a los derechos humanos, sanción a los
perpetradores de las violaciones a los derechos humanos y reparación integral
a las víctimas) de los derechos establecidos en ese cuerpo jurídico. La principal
2 Licenciado en Ciencia Política y Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de
México; Maestro en Sociología Política por el Instituto Mora; Doctor en Ciencias Sociales con especialidad en Ciencia Política por Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO). Profesorinvestigador de FLACSO-México, donde coordina la Maestría en Derechos Humanos y Democracia,
correo electrónico: lvazquez@flacso.edu.mx y espirituabsoluto@yahoo.com.mx
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peculiaridad del DIDH como una de las ramas que integra el derecho internacional público es que, a diferencia de otros tratados donde se generan derechos
y obligaciones reciprocas entre Estados, aquí se establecen obligaciones para el
Estado y derechos para las personas que se encuentran al interior del mismo (independientemente de su nacionalidad y de si son residentes o están de paso). Mas
aún, en el corpus del DIDH –que involucra no sólo tratados sino también otras
fuentes del derecho como la costumbre internacional, el ius cogens, las resoluciones de las cortes internacionales, los informes de relatores y demás documentos
provenientes de organismos internacionales– se genera una serie de directrices o
estándares que auxilian en los procesos de interpretación de las leyes que realizan
los jueces y magistrados.
Estas obligaciones, estándares y directrices son obligatorias para todas las autoridades que integran al Estado, para cualquier funcionario de los poderes Ejecutivo,
Legislativo y Judicial, independientemente de que pertenezca al ámbito federal, local
o municipal. Al respecto, el artículo 28 de la Convención Americana es categórico:
Artículo 28.- Cláusula Federal
1. Cuando se trate de un Estado Parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado Parte cumplirá todas las disposiciones de
la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce
jurisdicción legislativa y judicial.
2. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden
a la jurisdicción de las entidades componentes de la Federación, el gobierno
nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su
constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas
entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de
esta Convención.
3. Cuando dos o más Estados Partes acuerden integrar entre sí una federación u
otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto comunitario correspondiente
contenga las disposiciones necesarias para que continúen haciéndose efectivas
en el nuevo Estado así organizado, las normas de la presente Convención.
Como bien especifica Ariel Dulitzky (2004 y 2007), la generación de la responsabilidad internacional de los Estados se rige por el derecho internacional indepen-
53
dientemente de lo que disponga el derecho interno, incluso en el caso en que actúe
de acuerdo con el derecho interno pero contrario a lo que especifica el derecho
internacional. En consecuencia, ni los poderes federales ni las autoridades locales
pueden alegar las disposiciones del derecho interno como argumento suficiente
para incumplir alguna de las obligaciones internacionales en materia de DIDH. Hasta aquí tenemos tres cosas claras:
1. Cuando nos referimos a los tribunales locales desde el DIDH, lo que hacemos
es diferenciar las cortes internacionales de los tribunales nacionales.
2. No obstante, en el ámbito estatal, cuando se hace referencia a los tribunales
locales también debemos considerar la distinción entre los tribunales federales respecto a los que pertenecen a las entidades federativas o provincias.
3. Independientemente de la circunscripción, tanto los tribunales federales como
los locales están obligados a observar el DIDH. De lo contrario, generarán
responsabilidad internacional a cargo del Estado en cuestión. Sin embargo, viene la parte más complicada e interesante: ¿cómo deben aplicar los tribunales
locales el DIDH?
De ahora en adelante nos centraremos en los poderes judiciales de las entidades federativas, cuando haya referencia a los tribunales locales se tratará de estos poderes
judiciales. El interés de recuperarlos es porque tradicionalmente se ha considerado
que los poderes judiciales locales están integrados por jueces de legalidad, que están completamente constreñidos a aplicar las leyes, sin considerar –al menos no de
manera directa– otras normas como la constitución o los tratados internacionales.
Esto se debe a que se tiene como punto de partida que una interpretación elaborada aduciendo a la Constitución o al DIDH implica necesariamente un intento de
interpretar directamente la Constitución, hecho que está fuera de la competencia
de estos tribunales locales y que queda en manos estrictamente del Poder Judicial
de la Federación. En las siguientes páginas sostendré que la interpretación utilizando
principios constitucionales, así como los provenientes del DIDH por parte de los
tribunales locales para aplicar reglas establecidas en las leyes, no necesariamente es
una interpretación directa de la Constitución, no tiene por objeto declarar inconstitucional una norma; en cambio, ayuda en la concreción de los principios de justicia
establecidos en el orden normativo de los derechos humanos.
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Mecanismos de incorporación y criterios de jerarquía del derecho internacional
de los derechos humanos con el derecho local
Hasta hace muy poco tiempo se consideraba que el derecho internacional en
general, y el de los derechos humanos en particular, no era susceptible de aplicación
interna de manera inmediata; era necesario que, una vez firmado y ratificado un tratado, el Poder Legislativo se encargara de hacer las modificaciones pertinentes al sistema normativo local a fin de que las obligaciones, principios y directrices del tratado
fueran efectivamente considerados por las autoridades locales. Se consideraba que
entre el derecho local y el internacional había una organización dualista, se trataba
de dos sistemas normativos con sus propias fuentes y reglas que no se tocaban entre
sí. En cambio, hoy se sabe que entre el derecho internacional y el local se constituye
un orden monista, no se trata de dos sistemas normativos distintos sino de uno mismo, con claras interacciones y posibilidades de aplicación. Por lo tanto, tampoco se
requiere de un proceso de integración legislativa local, el derecho internacional es, o
mejor dicho puede ser autoaplicable. Sin embargo, la pregunta sigue estando en pie:
¿Cómo aplico el DIDH?
Existen diversos mecanismos de aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos en el derecho interno: las cláusulas abiertas, la aplicación
inmediata sin necesidad de reglamentación legislativa, la interpretación conforme, la
incorporación en los preámbulos o declaraciones generales de las constituciones de
tratados internacionales, y la progresiva constitucionalización y jerarquización de los
tratados internacionales.Veamos cada una de ellas.
El principal objetivo de una cláusula abierta sobre derechos humanos es determinar que la lista de los derechos establecidos en la constitución no es exhaustiva,
de esta forma, la enunciación de los derechos constitucionales no debe entenderse
como negación de otros no enumerados en el texto constitucional. Por ejemplo, el
proyecto de reforma constitucional en materia de derechos humanos que ha sido
aprobado por la Cámara de Senadores pero no por la de Diputados establece en
su artículo primero: “Artículo 1°. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los
tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado Mexicano
sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá
55
restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece” (el énfasis es mío).
Podemos observar la aplicación práctica de este tipo de cláusulas con un ejemplo. La constitución mexicana no contempla expresamente el derecho a la alimentación, aunque se ha considerado que este derecho se encuentra como parte del
derecho a la salud. Con la cláusula abierta, esto no querría decir que los mexicanos
no gocemos de este derecho, ya que la ausencia o laguna de este derecho se subsana
con otros tratados internacionales donde sí se encuentra establecido.
Este tipo de cláusulas ha sido incorporado en un gran número de constituciones
de América Latina, salvo Cuba, Chile, México y Panamá (Brewer-Carias, 2006: 2-11). Con
esta cláusula los tribunales locales han logrado identificar derechos que si bien no están
en las constituciones, sí se encuentran en el derecho internacional de los derechos
humanos, y aplican interpretaciones directas de esos documentos en casos concretos.
Otro mecanismo es la aplicación inmediata de derechos constitucionales y de
derechos establecidos en el orden internacional sin la mediación de reglamentación
interna. Normalmente se suelen encontrar frases como: “la falta de la ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos” (Brewer-Carias,
2006: 11). Este tipo de menciones suelen ser accesorias a las cláusulas abiertas, por
medio de éstas se permite a los jueces aplicar derechos que si bien no están en la
constitución, están en otros documentos jurídicos a la par que pueden aplicarlos de
forma directa, sin necesidad de que exista una ley reglamentaria al respecto.
Un tercer método es la interpretación de los derechos establecidos en la
constitución de acuerdo con los instrumentos internacionales, a esta regla se le conoce como interpretación conforme. Cabe mencionar que el principio de interpretación conforme se encuentra en la reforma constitucional en materia de derechos
humanos que recientemente fue aprobada por la Cámara de Senadores y que está en
discusión en la de Diputados. Al respecto el artículo primero establece: “Artículo 1°
[…] Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con
esta Constitución y con los tratados internacionales sobre derechos humanos antes
señalados” (el énfasis es mío).
De acuerdo con el proyecto de la reforma presentado por la OACNUDH (2008)
junto con varios investigadores e instituciones más, el objetivo de incluir este princi-
56
pio era integrar los elementos que conforman el corpus del derecho internacional de
los derechos humanos: observaciones generales y resoluciones de los comités que
integran los mecanismos convencionales sistema universal; las opiniones consultivas
y sentencias del sistema interamericano; los documentos emitidos por los relatores
temáticos y regionales que integran los mecanismos extraconvencionales. Para ello
se propone adoptar el principio de “interpretación conforme” que se ha establecido
y aplicado en otros sistemas garantistas, destacadamente el español, con óptimos
resultados (OACNUDH, 2008: 21).
Sin embargo, desde el propio dictamen elaborado por la Cámara de Senadores
se busca debilitar el principio de interpretación conforme, ya que se argumenta que
ese principio resulta el más adecuado para llevar a cabo una armonización del derecho doméstico con las disposiciones internacionales debido a que permite una
aplicación subsidiaria del ordenamiento internacional con el objeto de llenar las
lagunas existentes, sin que esto signifique, en ningún momento, la derogación o desaplicación de una norma interna. Este sistema no atiende a criterios de suprasubordinación ni implica un sistema de jerarquía de normas que no se considera conveniente
modificar sino que, a través del principio de subsidiariedad, se abre la posibilidad de
que el intérprete de la Constitución pueda acudir a las normas de derechos humanos
consagradas en los tratados internacionales de los que México sea parte, para ofrecer
una mayor garantía a las personas. (Cámara de Senadores, 2010: 14-15.)
Es importante resaltar que, lejos de lo establecido en el dictamen, el principio de
interpretación conforme no es subsidiario ni se usa exclusivamente en la existencia
de lagunas del sistema jurídico local. Por el contrario, la interpretación conforme
opera como una cláusula de tutela y garantía de los derechos, recurriéndose a las
normas de los tratados internacionales de derechos humanos cuando haya necesidad
de interpretación de los derechos constitucionalmente reconocidos en todos los
casos y por todas las autoridades estatales. El efecto que se logra es una ampliación
en la protección de los derechos humanos y, de facto, se le otorga a esos tratados una
jerarquía constitucional, ya que la interpretación de los derechos constitucionales se
hace con base en dichas normas.
Un mecanismo más es la incorporación en los preámbulos o declaraciones generales de las constituciones de referencias directas a tratados que integran el de-
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recho internacional de los derechos humanos, lo que permitiría a los jueces acudir a
esos cuerpos normativos e integrarlos en la interpretación de la constitución.
El criterio que existe en nuestra Constitución es la constitucionalización y jerarquización del derecho internacional. Al respecto, las constituciones pueden establecer
la aplicación de este derecho a partir de cuatro posibilidades jerárquicas: supraconstitucional, constitucional, supralegal y legal. Es el conocido caso de nuestro artículo 133
Constitucional que, por interpretación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
otorga valor supralegal a todos los tratados internacionales, incluidos los de derechos
humanos.3 Así, el corpus que integra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se encuentra por debajo de la constitución, pero por encima de las leyes federales
y locales. Si bien la jerarquía otorgada no es menor, la jerarquía más adecuada sería la
supraconstitucional debido a que el DIDH está fundamentalmente formado por principios amplios del derecho que requieren de procesos de interpretación a la par que las
normas internas (incluida la constitución) no son óbice para violentar el corpus iuris del
DIDH, en cuyo caso se genera responsabilidad internacional a cargo del Estado.
El elemento a destacar es que con este método lo que se permite a los jueces
y magistrados es aplicar de forma directa e inmediata los tratados que integran el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos e incluso hacerlo por encima de
las leyes federales y locales. Tenemos ya el mecanismo de incorporación institucionalizado en nuestro sistema jurídico.
Criterios de aplicabilidad del derecho internacional de los derechos humanos
Hasta aquí tenemos un importante avance, sabemos que ya no se requiere de un
proceso de integración legislativo de las obligaciones y estándares del derecho internacional de los derechos humanos, sino que se puede realizar una aplicación inmediata de los tratados que lo integran. Más aún, es obligación de todos los funcionaros
estatales observar y aplicar el derecho internacional de los derechos humanos, independientemente del poder y ámbito territorial al que pertenezcan; de lo contrario,
generarán responsabilidad internacional a cargo del Estado. Sabemos también que
3 Para más referencias sobre este tema son útiles: Becerra, 2000; Rábago, 2004; Flores, 2005, y Rodríguez,
2008.
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de los diferentes mecanismos que hay para aplicar el DIDH, en México se ha optado
por la constitucionalización de los tratados internacionales y, de conformidad con la
interpretación que la SCJN ha hecho del artículo 133 Constitucional, la jerarquía con
la que se incorpora el DIDH es supralegal, por encima de las leyes federales y locales
pero por debajo de la constitución.
Sin embargo, aún falta un paso más: ¿en qué casos se puede hacer la aplicación directa del derecho internacional de los derechos humanos y cuándo estamos frente a
principios que sirven para guiar o dirigir la interpretación de reglas pertenecientes al
derecho local? Lo que ahora revisaremos, en palabras de Christian Courtis, es el grado de generalidad de las disposiciones internacionales (Courtis, 2010). Es perfectamente entendible y esperable que los tratados internacionales de derechos humanos,
lo mismo que los principios establecidos en las constituciones, tengan un alto grado
de generalidad. Motivo de lo anterior, se requiere de un proceso de especificación
normativa que defina claramente sujetos obligados, alcance de las obligaciones, garantías frente al incumplimiento, etc. (Courtis, 2010: 34). En principio, este proceso corresponde al poder legislativo, pero también los poderes ejecutivo y judicial, a través
de reglamentaciones y sentencias, pueden participar en el proceso de especificación.
Estamos ahora frente al problema de la autoejecutividad (self-executing) o no
autoejecutividad (non self-executing) de las normas que integran el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Las normas autoejecutivas son aquellas que pueden
ser directamente aplicadas por las autoridades internas puesto que establecen con
claridad el sujeto a favor de quien se establece el derecho, el contenido de la obligación y el sujeto a cargo de la misma. A diferencia de las normas clásicas del derecho
internacional público, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos establece
obligaciones a cargo del Estado y derechos a favor de las personas que se encuentran
al interior de su territorio. Por ende, se establece una relación jurídica entre particulares y el Estado y en algunos casos incluso relaciones entre particulares, y no sólo
relaciones interestatales. Este es un elemento central para poder pensar en la autoejecutividad de la norma (Rábago, 2006: 127).
En cambio, las normas no ejecutables son aquellas que necesitan de un desarrollo normativo interno para ser aplicadas. De inmediato podrán darse cuenta que los
tratados, en su totalidad, no son autoejecutables o no autoejecutables, por el contra-
59
rio, al interior de cada tratado habrá cláusulas que son autoejecutables y otras que
no lo sean, se requiere ir revisando caso por caso. Más aún, siempre seguramente se
requerirá de un proceso de interpretación que permita la aplicación inmediata de la
cláusula que integra el tratado de derechos humanos.
Christian Courtis (2010: 35-36) expone dos ejemplos claros. El artículo 6.5 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es auto-ejecutable: “No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años,
ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez”. En este artículo se establecen
los sujetos del derecho, la obligación está a cargo del Estado y el contenido de la
obligación es evidente: no imponer pena de muerte a menores de 18 años ni a mujeres en estado de gravidez. Si algún Estado tuviera señalada la pena de muerte para
determinado delito, ningún juez podría imponerla en los casos mencionados independientemente de que no hubiesen sido retomados por el derecho local, ahí tenemos
una aplicación directa y auto-ejecutiva del Pacto Internacional de Derechos Civiles.
En cambio, el artículo 2.3 del mismo pacto establece: “Cada uno de los Estados
parte del presente pacto se compromete a garantizar que: a) toda persona cuyos
derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados, podrá
interponer un recurso efectivo aún cuando tal violación hubiera sido cometida por
personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales”. Este artículo establece el derecho a contar con un recurso efectivo, para ello se requiere del desarrollo
de la normatividad local donde se especifique dicho recurso (al menos su mención
constitucional) y el procedimiento correspondiente.
Un punto importante a señalar es que cuando un Estado firma y ratifica un tratado, no sólo se obliga por dicho documento, sino también por las interpretaciones
provenientes de los órganos competentes para especificar ese tratado. Por ejemplo,
los comités que integran el sistema convencional de protección de los derechos humanos y que a través de observaciones generales han generado un importante proceso de especificación de normas que, en principio, podrían parecer no autoejecutables
pero que con dichas observaciones se fortalece la posibilidad de aplicación. Lo mismo
sucede con la Convención Americana de Derechos Humanos y los procesos de especificación realizados tanto por la Comisión Interamericana como por la propia Corte
Interamericana en sentencias y opiniones consultivas. Al estar analizando las normas
60
aplicables del DIDH, los jueces y magistrados que integran los tribunales locales deben revisar tanto el contenido del tratado como el resto de las fuentes mencionadas
que son constitutivas del corpus iuris del DIDH.
Puede suceder que incluso en los casos donde la norma, pese a los procesos de
interpretación realizados por los órganos internacionales competentes, sigue teniendo un alto grado de generalidad que la mantienen como norma no autoejecutable,
esto no quiere decir que la norma no servirá para nada, que no tiene ninguna utilidad;
en cambio significa que la norma puede funcionar como principio (y no una regla),
por lo que debe ser tomada en consideración al momento de interpretar otras reglas.
Sobre este punto profundizaremos en el siguiente acápite.
Otro elemento central en el proceso de aplicación autoejecutiva de una norma
internacional es determinar si el proceso e interpretación se debe realizar de conformidad con el derecho internacional o con el derecho local. De acuerdo con Miguel
Rábago (2006: 128), en México la tendencia de la SCJN es interpretar los tratados de
conformidad al derecho internacional, por lo que priva la buena fe y el objeto y fin
del tratado además del preámbulo y anexos del mismo.
Peligros y posibilidades al interpretar el derecho internacional de los
derechos humanos: de los principios a las reglas
Uno de los principales argumentos que se han creado en contra de la interpretación
y aplicación del derecho internacional de los derechos humanos es que aumenta el
nivel de discrecionalidad de los jueces de tal forma que pone en peligro el principio
de seguridad jurídica. Estamos ahora frente a la posibilidad de que la discrecionalidad
se convierta en arbitrariedad.
Tenemos que iniciar diferenciando a las reglas de los principios. De acuerdo con
Gustavo Zagrebelsky (2003), podemos tomar como punto de partida que mientras
las leyes están conformadas por reglas, las normas constitucionales suelen ser principios sobre el derecho y sobre la justicia. Así, podemos decir que distinguir entre
principios y reglas es diferenciar entre constituciones y leyes. Por ejemplo, cuando la
constitución establece el derecho a la huelga, estamos frente a un principio. En cam-
61
bio, cuando la Ley Federal del Trabajo establece la forma en que se debe estallar una
huelga, estamos frente a una regla.
Sin embargo, hay que tener cuidado porque el actual desarrollo de las constituciones ha tenido como consecuencia que en estos documentos, además de principios,
haya también reglas. Por ejemplo, cuando la constitución establece que la libertad
personal es inviolable estamos frente a un principio, pero cuando en la propia constitución se establece que una detención debe ser confirmada por un juez en determinado plazo, ésta claramente es una regla (Zagrebelsky, 2003: 110). De esta forma,
concluye Zagrebelsky, “los principios desempeñan un papel propiamente constitucional, es decir, constitutivo del orden jurídico […] Las reglas, en efecto, se agotan en sí
mismas, es decir, no tienen ninguna fuerza constitutiva fuera de lo que ellas mismas
significan” (Zagrebelsky, 2003: 110).
Veamos un ejemplo en el caso mexicano, el artículo primero constitucional que
a la letra dice: “Artículo 1 […] Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos
Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzaran,
por este sólo hecho, su libertad y la protección de las leyes”. La primera parte de
este artículo puede ser considerado un principio: está prohibida la esclavitud en los
Estados Unidos Mexicanos. En cambio, la segunda parte –los esclavos del extranjero
que entren al territorio nacional alcanzaran, por este sólo hecho, su libertad y la protección de las leyes– es una regla.
Aquí habría que tener cuidado de no confundir las categorías analizadas en el
acápite anterior y las que revisamos en este. No todos los principios necesariamente
son no auto-ejecutables, por la forma en que están construidos algunos efectivamente requerirán de un proceso posterior de especificación y otros no. El artículo
primero constitucional también es un buen ejemplo, la prohibición de la esclavitud es
un principio autoejecutable, establece con claridad la obligación estatal, el contenido
de la obligación y el sujeto que puede gozar de este derecho. En cambio, todas las
reglas necesariamente son autoejecutables.
Algo que Zagrebelsky pone de relieve es que, de forma increíble, en el Estado
de derecho proveniente del positivismo se pone atención únicamente a las reglas, no
así a los principios. Las reglas se obedecen, por eso es importante hacer una interpretación que permita establecer con precisión el contenido obligacional, el sujeto
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obligado y el sujeto que tiene el derecho subjetivo. En cambio, los principios, en esta
tradición jurídica, suelen ser dejados de lado debido a que carecen de supuestos de
hecho, por lo que no pueden ser utilizados en operaciones lógico-formales. De ser
así, el derecho estaría conformado sólo por reglas, lo que supone un proceso de maquinización utilizando solamente una herramienta: el silogismo jurídico.
Si bien es cierto que en el Estado positivista de derecho los principios juegan
un papel secundario, lo cierto es que sí tienen asignado un rol: tienen una función supletoria, integradora o correctiva de las reglas jurídicas (Zagrebelsky, 2003: 117). De
esta forma “los principios operarían para perfeccionar el ordenamiento y entrarían
en juego cuando las otras normas no estuvieran en condición de desarrollar plena
o satisfactoriamente la función reguladora que tienen atribuida” (Zagrebelsky, 2003:
117). Los principios servirían sólo para salvar las colisiones de derechos, para superar
dudas interpretativas, colmar lagunas o resolver contradicciones. Sin embargo, para
Zagrebelsky este rol sigue siendo insuficiente, ya que asigna una función puramente
accesoria a las normas con mayor densidad de contenido: los principios. Esto se debe
a que para esta corriente del derecho las verdaderas normas son las reglas, estas
juegan el principal papel en el derecho y son las que deben ser consideradas.
Hoy se pretende la construcción de un derecho distinto, de un derecho sustentado en principios que den forma al Estado constitucional de derecho. En esta corriente de interpretación, el principio funciona como una “toma de posición” previa que
determinan ciertos valores. Al momento de la interpretación de una regla, “el valor se
incorpora al hecho e impone la adopción de una toma de posición jurídica conforme
con él […] El ser iluminado por el principio aún no contiene en sí el deber ser, la regla,
pero sí indica al menos la dirección en la que debería colocarse la regla para no contravenir el valor contenido en el principio” (Zagrebelsky, 2003: 118). Cabe mencionar que
esta operación previa para la aplicación de la regla cabe tanto a los jueces y magistrados
como a cualquier otro funcionario en el desempeño de sus funciones.
Tal vez el mejor ejemplo que tenemos actualmente es la interpretación que el
director del Instituto Mexicano del Seguro Social está haciendo de la reforma realizada
por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para permitir los matrimonios de personas del mismo sexo. Para él, es necesario realizar una serie de modificaciones a la Ley
General del IMSS con el fin de que los cónyuges del mismo sexo tengan determinadas
63
prestaciones establecidas en el IMSS donde expresamente la ley señala un cónyuge de
sexo contrario, pese a que la SCJN ya ha establecido que la constitución no establece
que el matrimonio se conforma por parejas heterosexuales. Lejos de ver los principios
constitucionales que dan sentido a las reglas contenidas en la ley del IMSS, y lejos de
observar la ampliación de los derechos civiles para las personas lésbico-gays-bisexuales-transexuales-transgénero-trasvesti e intersex, el director del IMSS mantiene una
aplicación letrista de una regla sin hacer uso alguno de los principios constitucionales y
los establecidos en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Aquí los principios no juegan papeles subsidiarios o accidentales, por el contrario, su interpretación es el paso previo a la aplicación de cualquier regla en cualquier
acto jurídico. De aquí que se requiera algo más que la lógica formal para constituir un
razonamiento jurídico; se requiere de una lógica distinta, de una lógica jurídica donde
el silogismo jurídico es insuficiente. La argumentación se constituye en un elemento
central de la aplicación de los principios donde no sólo se debe integrar el silogismo,
sino que se debe argumentar la conformación de cada una de las premisas, de la conclusión así como la motivación de cada una de las partes que integran al silogismo,
siempre con base en los principios. La principal función de la argumentación a partir
de principios es conformar la pretensión de justicia y verdad en la resolución del caso.
Este cambio inicial en el uso de los principios como fuente primaria para la interpretación de la norma suele generar cierta incertidumbre, se considera que genera
tal discrecionalidad que el principio de seguridad jurídica podría ser vulnerado. No
es así, lo primero que debemos mencionar es que tanto en la aplicación del silogismo
jurídico como de los principios jurídicos hay procesos de interpretación que generan
ciertos grados de discrecionalidad, en ambos hay discrecionalidad. Lo que tendríamos
que preguntarnos es si en alguno la discrecionalidad se puede convertir en arbitrariedad. Diré que al menos en la interpretación del derecho a partir de principios no
existe tal grado de discrecionalidad que pueda convertirse en arbitrariedad debido a
un principio básico en la interpretación del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos: el principio pro persona.
De acuerdo con Humberto Henderson (2004), ante dos posibles normas aplicables,
el principio pro homine se caracteriza por aplicar la norma más protectora. En el DIDH se
debe tomar en cuenta la norma orientada a privilegiar, seleccionar, favorecer, tutelar y pro-
64
teger los derechos humanos. Esto es completamente acorde con el principio teleológico
que busca interpretar un tratado a partir del objeto y propósito del mismo.
Henderson lleva la aplicación de este principio a lugares insospechados, por
ejemplo el principio pro persona es incompatible con el principio de mayor jerarquía
ya que la aplicación de la norma más protectora implica, incluso, el uso de una norma
jerárquicamente inferior sobre una superior si ésta es más protectora. Además, el
principio pro persona es incompatible también con el principio de ley posterior deroga a la anterior ya que, de acuerdo con él, la aplicación de la norma más protectora
implica la aplicación de una norma anterior si ésta es más protectora que otra que
pretende derogarla. Finalmente, frente a dos interpretaciones posibles de una misma
norma, se debe realizar una interpretación con sentido tutelar, es decir, hay que interpretar de modo que mejor se tutele al individuo.
De esta forma, si bien desde la interpretación de la norma a partir de principios
se amplía la discrecionalidad de los tribunales locales, esto no conlleva abrir la puerta
a la arbitrariedad. Los jueces y magistrados no pueden emitir cualquier sentencia, sólo
podrán usar su discrecionalidad para generar interpretaciones con base en principios
que sean las más protectoras en materia de derechos humanos. La discrecionalidad
tiene una dirección claramente establecida que se hace sustantiva a partir de los
principios aplicables en cada caso. Más aún, lo que aquí encontramos es el paso de un
Estado positivista de derecho a un Estado constitucional de derecho donde el objetivo principal de la acción judicial es concretizar la justicia mediante la interpretación
de principios en cada sentencia.
Con esto podemos arribar a las siguientes conclusiones iniciales:
• Hay normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos que por la
forma en que fueron legisladas tendrán posibilidad de ser autoejecutables.
• Aquellas normas del DIDH que sea no autoejecutables, de cualquier forma
pueden y deben ser utilizadas como principios, siguiendo los procesos de
argumentación jurídica propios del Estado constitucional de derecho.
• El uso de estos principios no genera violaciones al derecho a la seguridad jurídica, ya que si bien mantiene posibilidades de discrecionalidad en la decisión
judicial (que también existen en el silogismo jurídico positivista), requiere de una
argumentación sólida sustentada en el principio pro persona. Así, no hay arbi-
65
trariedad alguna, por el contrario, cualquier interpretación discrecional al aplicar
los principios del DIDH deberá tener como consecuencia una ampliación de la
esfera de derechos de la persona.
Limitantes en los jueces constitucionales y legales
Uno de los últimos problemas que debemos resolver es si la aplicación de estos
principios supone necesariamente un proceso de interpretación constitucional y, por
ende, una competencia negada a los jueces y magistrados que integran los poderes judiciales locales de las 32 entidades federativas. Esto supondría que estos jueces y magistrados sólo podrían aplicar reglas mientras que los jueces, magistrados y ministros
del poder judicial de la federación son quienes podrían interpretar y emitir sentencias
con base en principios. Adelanto que esta posición está completamente equivocada.
Todos los funcionarios públicos de todo el Estado están obligados a utilizar los
principios provenientes del DIDH en todos los actos estatales, de lo contrario generarán responsabilidad internacional a cargo del Estado. En cambio, los jueces federales
efectivamente son los únicos competentes para declarar la inconstitucionalidad de
una norma, pero la interpretación con base en principios no tiene ni el objetivo ni la
consecuencia de una declaración de inconstitucionalidad de norma alguna (el dilema
no es pasar de un control constitucional concentrado a uno difuso), se trata simplemente de una proceso de articulación de principios en la aplicación de reglas, de
una forma de argumentación correspondiente al momento en el que se encuentra el
Estado constitucional de derecho.
Una de las principales limitantes en la aplicación de principios es que los jueces
de primera y segunda instancia se miran a sí mismos como jueces de legalidad, en
consecuencia, se autorrestringen al uso específico de las reglas dejando de lado otro
tipo de documentos jurídicos como las fuentes del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Peor aun, en más de un caso los jueces federales, al conocer de
amparos y con cierto dejo despótico, efectivamente dan los lineamientos para dejar
insubsistente la sentencia señalada como acto reclamado a fin de que los jueces correspondientes dicten una nueva aduciendo que ellos son los únicos jueces que pue-
66
den aplicar la constitución u otros documentos como los tratados internacionales.
Esta diferencia es entendible a partir de las tradiciones que han conformado
los distintos sistemas jurídicos. Los derechos humanos se han formulado desde una
lógica jurídica anglosajona, mientras que nuestro derecho tiene una fuerte carga romano-canónico-francesa. En el sistema francés la soberanía se encuentra en el pueblo,
representado en los parlamentos. Sólo el ente soberano debe tener la última palabra
sobre la ley, las leyes no se interpretan por el poder judicial, se aplican. En cambio, en
el sistema anglosajón la confianza política no se asienta en los parlamentos, sino en
los poderes judiciales a fin de restringir las decisiones mayoritarias que son contrarias
a las minorías (particularmente las relacionadas con la propiedad y la libertad religiosa en los siglos XVII y XVIII), la libertad queda en manos de los jueces a través de la
aplicación de principios.
La aplicación de los principios provenientes de los derechos humanos trae aparejada la discusión de cómo abandonamos, poco a poco o de golpe, esta tradición
romano-canónico-francesa de jueces de legalidad para pasar a jueces intérpretes de
principios de justicia. Esto ya será motivo de otra discusión.
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respecto la Minuta Proyecto de Decreto que modifica la denominación del Capítulo I
del Título Primero y reforma diversos artículos de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, en materia de derechos humanos.
Aplicación de los tratados
internacionales en materia
de derechos humanos por los
operadores judiciales1
Dr. Ricardo J. Sepúlveda Iguíniz*
Comienzo tratando de hacer planteamientos que sean útiles, que sean impresionantes o que logren incidir realmente en los objetivos de este seminario; de lo que se
trata es de lograr una mayor aplicación de los principios del derecho internacional
de los derechos humanos no sólo de los tratados sino en general de todo el derecho
internacional de los derechos humanos en nuestro ámbito interno. Para eso haré
algunos señalamientos, primero generales, que nos ayuden a contextualizar debidamente el tema.
Siempre he pensado que los derechos humanos son un elemento o un indicador de rendición de cuentas muy útil para el desempeño de las instancia públicas,
por ejemplo; pero en el tema que nos congrega hoy creo también que los derechos
humanos son una vía idónea para lograr algo que ha sido un dilema a lo largo de la
historia de la humanidad, que es cómo hacer compatibles la justicia con la legalidad,
tema con el que nos enfrentamos de diversas maneras en las distintas etapas de la
historia. Hoy en México es un debate; sin duda, tenemos problemas de legalidad y
problemas profundos de justicia; pero creo que los derechos humanos son una vía
muy práctica para hacer que la justicia prevalezca por encima de la legalidad formal,
ya que nos hace mirar más allá como un valor fundamental a los derechos por encima
* Director General del Centro Jurídico para los Derechos Humanos.
70
de la letra de la ley.Y quisiera comenzar con eso porque para las conclusiones lo voy
a volver utilizar y aunque es un fenómeno universal éste del formalismo, voy a mirar
especialmente a México.
Este formalismo que ha tenido sus razones, que ha sido útil en algunos aspectos,
que ha llegado a ser exagerado en algunos momentos, nuestro sistema jurídico –mirándolo desde la cúspide institucional– ha sido especialmente pesado –por decirlo
también desde ese ángulo negativo– y parte de eso tiene que ver con la visión restrictiva con la que se han aplicado los derechos fundamentales en nuestro país por
una bienintencionada interpretación –al menos así lo considero después de leer los
debates del Constituyente del 17– sobre el artículo primero, en el que se adoptó, y
digo con buena intención porque lo se intentaba era lograr una mayor eficacia del
sistema jurídico en la protección de los derechos humanos en momentos cuando las
violaciones tenían que ver con aquellos capítulos de nuestra historia, de los jornaleros que se veían avasallados en sus derechos por los grandes latifundistas y muchos
otros problemas que teníamos; pero desde el punto de vista del sistema, la construcción del artículo I Constitucional con una visión sin duda social de aquella época pero
también muy formalista, terminó teniendo un alcance restrictivo sólo con aquellos
derechos que la Constitución otorga y tan es así que garantiza; no es el tema pero lo
pongo como un contexto porque eso en 1917 tuvo un primer efecto, pero conforme
ha avanzado nuestro sistema, la propia interpretación del Poder Judicial sobre los
alcances de nuestro sistema de protección de derechos humanos se ha ido haciendo
más formalista. Por eso creo que aunque sea un fenómeno universal, en México ha
tenido una particular gravedad ese formalismo, que por supuesto no favorece a la
protección de los derechos.
Un tercer planteamiento inicial sería el de tener presente que en el ámbito de
los derechos humanos es algo que está cambiando, pero hasta ahora podríamos decir
que son los tratados internacionales, y en general todo el derecho internacional de
los derechos humanos, donde se ha alcanzado el mayor desarrollo. Al movimiento de
los derechos humanos en el ámbito internacional incluso se le califica como una revolución por muchos autores dada su velocidad, su profundidad, su universalidad; o sea,
es un movimiento muy fuerte, pero no ha tenido paralelamente el mismo desarrollo
en el ámbito interno y eso ha hecho necesario que se armonicen ambos sistemas
71
jurídicos en el tema de los derechos humanos. Para poner algunos ejemplos, podría
citarse el principio de pro persona que se ha originado en el ámbito de derecho internacional y ahora se empieza adoptar por los ordenamientos internos; el principio
de no discriminación ha sido mucho más claro y con mayores alcances en el ámbito
internacional, o simplemente el principio de protección de los derechos humanos,
para citar tres campos donde esto puede verse con claridad.
He sabido de pocos sistemas, con ejemplos concretos, que hayan superado y ya
no tengan un problema de armonización entre el derecho internacional y el derecho
interno, porque éste supere en general o en algunos puntos específicos el alcance
de la protección de esos derechos. Creo que el objetivo sería que el derecho, entre
otros el derecho constitucional pero en general el derecho interno, fuera más garantista, más protector que el derecho internacional; en eso es en lo que estamos empeñados. Desde que surgió, el planteamiento de los derechos humanos era para que
los Estados lo cumplieran, no para que se desarrollara en tratados internacionales;
eso sigue siendo un objetivo al que se tiene que llegar. Teniendo eso como contexto
y entrando a la aplicación de los tratados internacionales de los derechos humanos
por los impartidores de justicia, considero que la tarea de proteger los derechos humanos corresponde por supuesto a todas las autoridades de todos los niveles; si no
lo consideráramos de ese modo sería tanto como autorizar la violación a los derechos humanos, aunque fuera indirecta o por omisión por no intervenir, ¿qué sistema
jurídico y qué Estado se puede sostener bajo una lógica de este tipo, donde se ponga
por encima a la salvaguarda de los derechos humanos? Por eso no puede ser competencia exclusiva en ninguno de esos puntos; la protección de los derechos humanos
tiene que corresponder a todas las autoridades, por eso es un problema jurídico en
nuestro sistema en donde hay un control de constitucionalidad concentrado.
Desde el punto de vista de la doctrina de los derechos humanos, todas las
autoridades no sólo deben estar legitimadas para proteger los derechos sino para
corregirlos; por ende, corregir las violaciones que se detecten y eso es un asunto de
gran importancia para el análisis de nuestro sistema jurídico tan rígido, tan formalista.
En concreto en el ámbito de los derechos humanos, en el caso de los jueces que
precisamente tienen una función de control –no hablo en general, porque cada uno lo
hace en distintos niveles y formas–, esto tiene especial trascendencia porque pueden
72
corregir los errores que comenten los otros poderes y eso lo pueden hacer sin duda
alguna de una manera más o menos amplia, más o menos eficaz. Creo que las dificultades que hemos enfrentado para la aplicación de estos tratados internacionales de
derechos humanos por parte de las autoridades, incluidos los operadores judiciales,
han sido de dos tipos; el primero de carácter jurídico, que es un poco a lo que me
estoy refiriendo, donde nuestro sistema se ha cerrado para la aplicación de tratados
no sólo en el plano legislativo sino también en el plano de la interpretación de la ley.
El mundo del derecho internacional en general y el de los derechos humanos en
particular tiene una escasa cabida dentro de la aplicación del sistema jurídico mexicano, fundamentalmente por el modo como se conciben los derechos humanos desde
el ámbito constitucional y me refiero al artículo I de la Constitución y al artículo
133. Las determinaciones que la Suprema Corte de Justicia ha tomado para tratar de
sacar de la sombra a los tratados internacionales, que sólo tenían vida en el ámbito
internacional son recientes y todavía no son de alcance general; entonces, desde el
punto de vista jurídico tenemos una limitante objetiva, pero también hay otra de
carácter cultural. Aquí creo que todos somos parte de esta resistencia, me refiero a
autoridades, a litigantes, a la sociedad civil organizada, me refiero a todos porque hay
una resistencia cultural que ha privado. En general, para que realmente los tratados
internacionales de derechos humanos tengan esa aplicación directa hay una especie
de prejuicio que no les da esa explicación directa; creo que es una experiencia que
todos tenemos; yo puedo poner la mía que fue porque nos tocaba cuando estábamos
en el ámbito de la Secretaría de Gobernación, éramos el puente para la aplicación
de normas internacionales llamase recomendaciones de la Comisión Interamericana
de los Derechos Humanos (CIDH), medidas cautelares o incluso no me tocó lo de
las sentencias de la corte interamericana porque en ese momento todavía estaban
en proceso entonces no tuve la experiencia directa como funcionario público de
tenerlo que aplicar, pero lo que si puedo decir ante los otros casos es que cuando se
le solicitaba a las autoridades por eso me refiero aunque es una cosa cultural que se
cumpliera con una obligación y una recomendación de CIDH ya que estamos en el
dialogo y me preguntaban autoridades de la Secretaria de la Defensa o de la Procuraduría General de la República o de cual fuera o de hacienda por si era una cuestión
económica y yo decía es que esto deriva de tal obligación internacional entonces
73
descasaban no? Decían a bueno creí que era más enserio o creí que era obligatoria
porque prácticamente no lo decían así o si lo decían así y esto más que de personas
o de situaciones repito es una idea que se ha ido premiando y con la cual hay que
trabajar, no es la más importante ni la única situación que dificulta la aplicación de los
tratados internacionales pero desde mi punta vista tengo esas experiencias que les
estoy comentando y lo hemos escuchado o leído es real por lo tanto hay que trabajar
con ello no solamente porque solucionar este tema o avanzar en este tema no es
problema de cursos de capacitación o de sensibilización pero si lo es, no es lo único
pero si es un aspecto importante.
Una cosa más a este respecto: la aplicación de los derechos humanos es un
tema, en un muy alto porcentaje, de sensibilidad humana; sí de conocimiento jurídico y ciencia técnica jurídica, pero en fondo hay una aspecto de sensibilidad que se
tiene que desarrollar y que evidentemente mucho ayuda en esto, consecuencias de
estas dificultades. Yo pienso que México ha avanzado muy poco como Estado en la
armonización entre el ámbito internacional y el ámbito interno; es un tema vasto que
todavía tenemos, no hemos por ejemplo en otra consecuencias podido ampliar nuestro catalogo de derechos humanos conforme a los avances del derecho internacional
porque si ya es parte que lo es del derecho interno, ¿por qué razón derechos como el
de la intimidad o de la privacidad, el derecho a la alimentación u otros derechos que
están consagrados en el ámbito internacional y no en nuestra Constitución no son
considerados ya un derecho constitucional? Ahí se ve una consecuencia muy concreta de lo que han impactado estas dificultades, otra es la débil o relativa limitada quizá
la palabra es esa exigibilidad que todavía tienen los derechos económicos sociales y
culturales o los derechos colectivos dentro de nuestro sistema, recientemente hicimos un ejercicio muy interesante donde compartimos sesiones y conversaciones con
alguno de ustedes que tenía que ver precisamente con este tema la exigibilidad de los
derechos humanos particularmente de los derechos económicos sociales y culturales en a través de las funciones de los operadores de justicia y las conclusiones que
llegamos que fueron muy interesantes pues que en buena medida era un tema virgen
que teníamos mucho por avanzar y para realmente, optimismo mío, me encontré con
muchos buenos ejemplos de piezas judiciales aisladas por ahí que allí andaban que no
lograban ser todavía el común denominador pero si que existe de interpretaciones
74
judiciales tomando en cuenta los elementos que ya se tienen se llegaban a aplicar con
todo rigor los derechos económicos sociales y culturales como derechos constitucionales de cualquier o índole y la última consecuencia que yo señalaría es que todo
esto ha llevado incluso a que tengamos dos clases de derechos dos clases de niveles,
los derechos que están en la constitución que tienen una fuerza que tiene unas vías
mucho más directas y los otros derechos de los tratados internacionales. Recientemente decía ayer y hoy lo recuerdo se presentaron algunas iniciativas de reforma
constitucional, bueno se han presentado desde hace diez años pero recientemente se
aprobaron algunos de los dictámenes de manera que estamos hoy en puerta de que
se pueda llevar una modificación este artículo primero constitucional al que ya me he
referido y no también y esto lo digo porque pienso que es una de mis conclusiones o
mis tesis que quiero manejar el día de hoy, que para la mejor defensa de los derechos
humanos por parte de los operadores de justicia necesitamos una solución de nivel
constitucional, y aunque aquí esta conferencia no es la aplicación de los derechos
humanos por parte de los legisladores, que eso sería finalmente a lo que me estoy
refiriendo si quiero recalcar la conexión que tiene con el nivel constitucional.
Es muy importante que logremos cambiar la Constitución en esa parte, entre
otras cosas por este aspecto cultural no es solamente un problema jurídico el que se
deriva de que la Constitución hable de garantías individuales y no de derechos humanos? No es un problema solamente jurídico es un problema también cultural. Si vamos
a entrevistar a la gente y le preguntamos a quien sea en la calle: ¿nos puede decir su
opinión sobre las garantías individuales que la Constitución le otorga? Va a sentir que
ya se metió en un problema o que yo no fui o algo si le decimos en cambio ¿oiga y qué
opina usted de sus derechos? A eso si me suena esa si es la palabra que hay que utilizar
y acordémonos que la constitución tiene un contenido cultural por eso es importante
que hagamos este cambio desde el nivel constitucional pero déjenme contarle que
en el debate porque he estado cerca de este debate de la constitución quiero utilizar
uno de los ejemplos para demostrar que esto que les estoy comentando de las resistencias no están irreal porque por ejemplo cuando se propuso que así está de alguna
manera en la constitución cambiar no solamente el artículo sino el título del capitulo
de las garantías individuales por el de los derechos humanos, hubo tal resistencia que
la solución fue entre una opción y otra una solución eclíptica y quedó por lo menos
75
la propuesta así está no es la mejor; de los derechos humanos y sus garantías con el
problema de ese primer capitulo no incluye ninguna garantía a menos que entendamos
garantías así como algo muy genérico pero el juicio de amparo cualquier otro medio
de protección que vendrían hacer las garantías no están ahí entonces por lo tanto el
concepto no termina de clarificarse porque da la impresión podría entenderse de ese
listado de derecho algunos son derechos y otros son garantías o qué paso me explico
no termina de ser claro, eso significa o sólo lo cito para señalar la resistencia que existe
pero déjeme contar, cuando estábamos en los debates legisladores, organizaciones de
la sociedad civil, que en esa calidad estaba yo, académicos ha estado José Luis entre muchos otros, se planteó como uno de los objetivos incluir el principio de interpretación
conforme que ustedes conocen y el principio pro persona ante esos debates y en los
espacios donde a veces ya no llegamos las organizaciones de la sociedad civil se llegó a
una última propuesta que incluía de manera así un tanto como sorpresiva, el principio
de interpretación conforme, el principio pro persona en ese artículo primero, y un
principio llamado de no contradicción con la Constitución.
En la protección y reconocimiento de los derechos humanos en nuestra Constitución si algo nos ha caracterizado ya en el conjunto no en 1917 sino todo es ese
rezago con sus razones, no venimos hacer el análisis histórico yo no lo vengo a hacer a tenido evidentemente muchas razones y a habido pequeños avances sin duda
la constitución se ha desarrollado en ese ámbito pero el sistema como tal en sus
principios se ha rezagado, así lo considero yo y por eso parte del planteamiento que
tenemos que hacer es lograr que este rezago se revierta, incluso considero que parte
de este rezago explica por qué nos ha costado tanto trabajo lograr mayores avances
en nuestro proceso de desarrollo democrático porqué nos hemos atorado tanto y lo
sentimos y lo percibimos en todos los fenómenos que estamos ahora viviendo, porque este elemento de los derechos humanos no se ha logrado ubicar con la suficiente
centralidad dentro de todo nuestro aparato digamos de Estado, por eso es mucho lo
que se juega cuando se logra que los derechos humanos en este caso de los tratados
internacionales tengan aplicación directa y practica dentro de la actividad de los poderes fundamentalmente o claramente dentro de la que realiza el Poder Judicial, por
lo tanto necesitamos de todos los poderes para poder llevar a cabo este cambio; esa
es la visión con la que yo enfrento el tema.
76
Dr. José Luis Caballero Ochoa2
Voy a hablar de una cuestión que está puesta en la discusión ahora y que se refiere a
la aplicación y a la jurisprudencia internacional en el ámbito interno y que tiene que
ver con el control de convencionalidad y algunas reflexiones sobre cómo se ha ido
implantando, desde el derecho internacional, este control de convencionalidad en los
tratados y luego que está pasando en México con un tema al que estamos aterrizando, sobre todo a partir de jurisprudencia de los tribunales de constitucionalidad o
de definitividad, como es el caso del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. Me parece que en el ámbito del sistema interamericano estamos aterrizando
a una toma de conciencia que –habrá que decirlo con toda claridad– en el sistema
europeo de protección de los derechos humanos se dio ya hace muchos años; han
tenido muy claro desde siempre que su apuesta en el servicio de esta protección, en
el marco del convenio de Europa y el Consejo de Europa, ha funcionado este tribunal
como una garantía internacional, como una gran garantía colectiva de protección a
los derechos humanos y también como una gran garantía que va conformando un
derecho común europeo, y esto es lo que deviene en el control de convencionalidad;
es decir, un organismo que controla el tratado internacional y que emite una jurisprudencia que genera las bases comunes sobre las que se hacen la construcción de
derechos como un piso mínimo.
En cambio, la Corte Interamericana se ha fijado más en los temas de reparación,
ha sido más clara en temas de la resolución, las sentencias, en las garantías de no
repetición, y apenas hace algunos pocos años ha ido tomado conciencia de su papel
como contractura de una jurisprudencia que puede ser común para toda América
Latina, y esto tiene que ver con la idea de que no sólo la Corte Interamericana tiene
que decir una jurisprudencia que sea obligatoria para todos los Estados partes de
la convención, sino que también los jueces nacionales tienen que aplicar no sólo la
convención sino este control de convencionalidad que aplica la Corte Interamericana
y que ellos mismos tienen que hacer control de convencionalidad; es decir, la toma
de conciencia de la Corte como un tribunal aleccionador –y me voy atrever a decir
algo que todavía causa mucho ruido en nuestro contexto–, una especie de tribunal
2 Coordinador de la Maestría de Derechos Humanos de la Universidad Iberoamericana.
77
constitucional de matriz internacional pero un tribunal constitucional regional, y que
marca una directriz común para todo esto.
Eso ha sido un poco a cuenta gotas; hay un caso muy famoso de Chile, Arellano,
donde un dio un marcaje de criterios importantes en este sentido; pero ha sido sobre
todo en el caso mexicano Rosendo Radilla Pacheco –resuelto apenas en noviembre–,
donde la Corte toma con mucha claridad esto, porque las víctimas le piden dos reformas legales como garantías de no repetición al tema de la desaparición no forzada; una
de ellas tiene que ver con el Código de Justicia Militar, que permite la extensión de
jurisdicción militar, en aquellos casos en los que los militares estén en servicio o con
motivos de acción de servicio –lo cual implica extender esta jurisdicción a todos los supuestos, con el consiguiente problema de los casos donde haya violación a los derechos
humanos y esté involucrado un civil como sujeto pasivo del delito–, y también solicitan
la modificación al artículo 13, que ha sido objeto de una jurisprudencia muy titubeante,
ambigua, por parte de la Suprema Corte en estos casi 93 años de vida constitucional.
La Corte sentencia al Estado mexicano a modificar el Código de Justicia Militar,
el artículo 57; pero respecto al artículo 13 de la Constitución no lo hace así; creo
que quienes llevan el caso ante la Corte, de la comisión y también la voz de los representantes de las víctimas, esperaban un poco lo del caso Olmedo Bustos en Chile,
que modifica la Constitución chilena. Aquí lo que hace la Corte Interamericana es un
control de convencionalidad y se los deja también a los jueces mexicanos y esto me
parece muy claro en este sentido de lo que estamos tratando de empujar en México
y lo que le dice la Corte Interamericana es que no se tiene que modificar nada de la
Constitución, pues lo que pasa es que el artículo 13 no se agota en sí mismo en una
interpretación literal o histórica como se ha hecho, sino que el artículo13 se complementa con las previsiones pertinentes de la Convención Americana de Derechos
Humanos, concretamente los artículos 8 y 25; pero además con la jurisprudencia; así,
el artículo 13 tiene que interpretarse de conformidad con la convención. Así México
está obligado a interpretar el artículo 13 constitucional, ésa es una clave preciosa de
la Corte Interamericana; por ende, es necesario que los jueces apliquen no solamente
los tratados internacionales, la convención, sino también los criterios jurisprudenciales de la Corte. De ahí viene un segundo punto: ¿qué está pasando en esta lógica?, y
el tercero será: ¿dónde estamos parados en resoluciones concretas?
78
Lo que esta tratando de posicionar la Corte Interamericana con esta idea y
con el empuje de control de convencionalidad no es otra cosa sino dar en el clavo
de dónde está lo que yo llamo “el ADN” de los derechos humanos, el cual está en
ser normas expansivas, es decir, mínimos que tienden a expandirse, todos los tratados de derechos humanos, todas las constituciones que evidentemente arropan
a los derechos humanos, la Constitución mexicana inclusive; aunque no se haya
tomado conciencia cabal de esto en el artículo I, lo que dice es “soy un mínimo
de derechos humanos y me puedo ampliar por otras vías”, de tal manera que los
tratados amplían la Constitución y la Constitución pueden ampliar los tratados
internacionales. Nosotros siempre estamos con esa idea de los tratados amplían la
Constitución y que tenemos que aportarle a los tratados; no tendría que ser así; en
el caso concreto en México así es por nuestra inercia constitucional, por la deficiencia del catálogo, por la ineficacia de nuestros operadores jurídicos; pero esto no
tendría que ser así, la sede incluso mayormente protectora tendría que ser la sede
constitucional, porque además los tratados y los organismos de protección a los
derechos humanos determinan normas e instrumentos y organismos subsidiarios
esa es la idea que está atrás del control de convencionalidad es decir el artículo I,
por ejemplo, dice que los casos de suspensión y restricción de los derechos son
limitados y, por la tanto –y así lo ha interpretado la Corte mexicana– son susceptibles de ampliación por cualquier vía, incluso ley secundaria y desde luego tratados
internacionales, y eso se reenvía por ejemplo al artículo 29 de Convención Americana, que dice:”tú no me puedes interpretar en sentido lesivo cuando los derechos
estén mayormente protegidos en el ámbito nacional en las constituciones de los
Estados que forman parte”, y si nos vamos al sistema europeo de protección a los
derechos humanos idéntico, entonces de este control de convencionalidad que esta
haciendo la Corte Interamericana que nos lo acaban de recetar en el caso Radilla
Pacheco y que tiene que aplicarlo todos los jueces nos pasamos a la idea de que
efectivamente el control de convencionalidad corresponde a un modelo que es más
amigable o más sensible o que empata más con lo que refleja las normas de los derechos humanos y este sentido lo que está pasando en México es que el empuje se
ha venido dando con mucha lentitud, con muchas inercias, difícil para poder hacer
realidad estas normas.
79
Lo que tenemos ahora como resultado gracias al trabajo de muchos y muchas es
la posibilidad de tener una norma que diga en el artículo primero que los derechos
humanos en la constitución se interpretara de conformidad con la constitución y con
los tratados internacionales y esta cláusula de interpretación conforme que tiene una
salida o debería tener una salida en caso de coaliciones en la norma más protectora
pues es la que refleja con mayor eficacia lo que Corte Interamericana está tratando
de posicionar en términos de control de convencionalidad, y un tercer aspecto al que
me quiero referir y bueno y qué está pasando en México con esto no solamente por
la vía de la reforma, qué estás haciendo los operadores jurídicos qué están haciendo
la corte bueno me parece que el panorama en México ha pasado por tres grandes
vertientes de tratamiento de derecho internacional; una es está de las reformas constitucionales en la que tenemos 10 años tratando de empujarlas en el congreso; lo
otro es la Corte mexicana que ha tratado de estar haciendo interpretaciones sobre
el artículo 133 y cuál es la jerarquía de los tratados internacionales en el orden jurídico mexicano y que ha posicionado dos grandes tesis como ustedes saben una en
el 99 que tiene nivel infraconstitucional sin referirse a los tratados de los derechos
humanos; grave error como dice refiere en el cuerpo de la sentencia que produce la
tesis y otra cuestión en 2007 también de refrendar esta posición y hablar de las leyes
generales y otra vía pasaría si la Corte realmente hace control de convencionalidad y
si la corte realmente está aplicando tratados de derechos humanos y jurisprudencia
internacional y aquí me parece si yo hubiera dado está reflexiones pues hace algunos
cuatro o cinco años hubiera dicho que el resultado patético que la Suprema Corte
mexicana no está aplicando tratados internacionales ni hace control de convencionalidad ni asume la realidad de estos instrumentos, yo creo que si ha habido un avance.
Esta primera etapa a la que me refiero fueron los primeros casos de derechos
humanos que llegaron en esta conformación de la Suprema Corte a partir de 1995 y
que realmente fueron resoluciones muy fallidas porque que no solamente no aplican
los tratados sino que en el caso que llegaron a aplicarlos lo hicieron mal incluso los
desacataron y me refiero a caso como el del poeta Wills tan controvertido pero
que no aplica nada de jurisprudencia internacional, me refiero al caso Castañeda
que sobreseé el amparo, aún cuando ellos en la Corte dijeron que no se pasaba por
alto que los tratados internacionales formaban parte del orden jurídico interno, se
80
pasaron por alto todos los tratados internacionales, además en el caso Castañeda es
patético porque el problema es que a nosotros, a la sociedad, nos dejaron sin saber
cuál es el contenido esencial del derecho a la libertad de asociación previsto en el artículo noveno Constitucional más allá del otorgamiento del amparo y dices a ver qué
pasa en una coalición normativa entre ese derecho y el artículo 35 que dice que las
prerrogativas del ciudadano, los derechos políticos electorales son de configuración
legal, nunca supimos. Uno también terrible en que la Corte falla es que el genocidio
prescribe en México por tener en cuesta una interpretación que se habían hecho a
la hora de ratificar la convención sobre imprescriptibilidad del delito de genocidio.
Esa es una primera etapa que yo creo que la Corte empieza a pasar, una segunda
etapa tiene que ver con algo que la Corte si ha hecho muchísimo pero me parece
que es la idea de que todavía no caen en cuenta de que son un tribunal constitucional
y que los tribunales constitucionales se dedican a construir el contenido esencial de
los derechos y ese contenido esencial está conformado por la Constitución, lo que
dicen los tratados, especialmente la Convención Americana y lo que dice el organismo a cargo de esa interpretación que es la Corte Interamericana y que es nuestro
tribunal regional y no les ha caído en conciencia porque lo que han hecho es que un
muchísimas sentencias dedicarse a repetir numerales de los tratados como soporte,
“la convención del derecho del niño no pasa por alto dice tal tal tal”, entonces por
ahí nos ponen los artículos de la convención de los derecho del niño y bueno qué
hacemos con eso, es que no pasa por alto y bueno qué hacemos con eso es una gran
veta de resoluciones y en ultimas fechas si hay que reconocerlo sobre todo en sede la
primera sala ha habido algunas resoluciones que si están efectivamente construyendo
el contenido constitucional de los derechos de cara a los tratados por ejemplo ya
ha habido una construcción sobre algunos de los temas, es muy interesante de veras
referirse a eso ha habido una construcción de los temas que tiene que ver con la
libertad de expresión claro, de cara también con lo que la corte interamericana ya
construyó de piso mínimo al interpretar la convención, por ejemplo; un caso de un
bando de policía en Toluca que multa a una persona que anda haciendo propaganda
religiosa y en el amparo que otorga la primera sala un amparo de revisión refrenda
todo una doctrina que viene de la Convención Americana, pero que viene también
del caso de Olmedo Bustos sobre la prohibición de censura otra serie de sentencias
81
que hablan de la necesidad de que la libertad de expresión se expanda, cuando este
en contra flujo el derecho al honor, si el derecho al honor se trata de funcionarios
públicos y ahí amplía toda la doctrina, por ejemplo, Guerrera Ulloa de Costa Rica o
en el caso Quimel de Argentina; los requisitos que cada vez más se piden a los cirujanos plásticos, un tema tan sensible en México, una doctorada que pide un amparo y
dice “es que me dicen que no basta con mi cédula, entonces estás violando el artículo
5 Constitucional porque me están diciendo en la ley de salud que especialidad uno,
especialidad dos, especialidad tres y más títulos”, entonces la Suprema Corte dice no
la opinión consultiva dice claramente que por interés de la salud las personas usted y
el derecho a la salud, usted tiene la posibilidad de ser restringido con mayores requisitos de los demás y esto no viola su libertad de trabajo.También el Tribunal Electoral
tiene algunos casos, el caso Hank por ejemplo.
No hemos terminado una discusión de qué tratados, de que resoluciones, de
qué jurisprudencia. Creo que la tendencia muy clara en México tendría que ser la
Convención Americana y la Corte Interamericana porque el tribunal internacional
tipo regional quede bien en cuestiones de convencionalidad y luego en cuestiones de
constitucionalidad el caso Radilla Pacheco, pues con está cuestión tan contundente
que dijo la corte interamericana pues yo quiero ver que hará la Suprema Corte
con los próximos amparos que lleguen ni modo que los vaya a sobreseer o a decir
que todavía no sé cómo se interpreta el artículo y me parece que usted ya tiene
un marcaje directo en el control de convencionalidad que viene en el control de
constitucionalidad. Estos puntos tenemos que irlos afinarlos, a mi me llama mucho
la atención está es una cuestión ya ultima y con está cierro y que acaba de pasar
hace algunas semanas el debate de la Suprema Corte con relación a las reformas del
Código Civil del Distrito Federal, al 146 en materia de matrimonios del mismo sexo
el proyecto del ministro Vals lleva un considerando quinto construido con derecho
comparando y jurisprudencia internacional y los ministros en mayoría se los despacharon: el ministro Vals por voto particular ahí está mi considerando quinto además
considerando en ese momento en el mundo –y no exagerado cualquiera persona que
quiera consultar como estaba el matrimonio de las personas del mismo sexo–, los
tribunales constitucionales o las cortes internacionales la referencia obligada era el
considerando quinto del proyecto del ministro Sergio Vals, impresionante, pero eso
82
tiene que ver con la ambigüedad que tenemos que ir salvando; es decir, el derecho
comparado tiene que ir en otro lugar, pero si los tribunales internacionales, la mayor jurisprudencia se ha dado en el tribunal europeo; no somos parte del convenio
evidentemente pero si observamos que criterios de la Convención Americana o de
la Corte Interamericana en ese sentido constituyen, por vía de incorporación de la
Convención, derecho mexicano.
Dr. Daniel Urrutia3
Si nos proponemos presentar un cuadro de la situación general de la aplicación de
los tratados de derechos humanos por los operadores judiciales, que pueda contener
excepciones que sin duda confirmen la regla, debemos reconocer que en nuestra
región hay un abismo insondable, una distancia demasiado dilatada entre la necesidad
axiológica de justicia y la insatisfacción y el desprestigio social que rodea a la justicia
funcional y concreta. Para que ese quiebre se profundice no es indispensable que a la
mayor demanda de justicia le responda un retroceso de la práctica judicial; le basta y
sobra con mantener el estado actual de las cosas, una reproducción de lo existente,
una conducta judicial objetiva de preservación del status quo ante un estado de indiferencia, de indolencia o de imposibilidad de cambio en la dirección de la satisfacción
de la legítima demanda de justicia de la sociedad y que muchas veces se trasunta en
un grito en una sociedad de sordos que clama por justicia.
Si en algo se corresponde la justicia deteriorada de la injusticia y el reclamo
universal de justicia es en el hecho de que la una es adecuada para la negación de la
otra o para el ocultamiento de la viabilidad de su utopía; en esa correspondencia son
tan operativos los jueces sin independencia como los jueces con imperio recortado,
condicionados, limitados, comprimidos y en última instancia ciertamente impedidos
de ejercer su función; pero la evidencia de una justicia concreta deficiente o ineficiente con ser adecuadamente funcional al poder que la creó y la limita es luego
presentada por ese mismo poder como la evidencia de que el cumplimiento de, por
ejemplo, derechos sociales o de avanzada es meramente imposible. Recordemos que
3 Presidente de la Red Iberoamericana de Jueces, Chile.
83
la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales todavía no es una
materia pacifica y que la justicia pétrea de los poderosos es la justicia real porque
sería identificada con la justicia posible y hasta que es por ella y por sus taras que
resultan imposible combatir los restantes vicios del propio poder, como ocurre con
la corrupción, con las organizaciones delictuales dentro de los gobiernos o fuerzas
armadas o corporaciones policiacas o con las mafias enquistadas, enlazadas o dominantes en las propias estructuras estatales; colabora activamente en esa dirección esa
antitesis conceptual de la opinión pública, diferenciándola de la opinión publicada que
se encuentra secuestrada muchas veces por los mismos grupos de poder, adecuada a
los intereses sectoriales que nada tienen que ganar con una justicia más próxima, más
creíble y más certera; que cuando digo estas características de justicia ciertamente
me estoy refiriendo fundamentalmente a la materia de estas exposiciones, es decir, el
derecho internacional de los derechos humanos, siendo una identificación, materias
tanto de sus vertientes de derechos civiles y políticos cuanto más en aquellos denominados derechos sociales, económicos y culturales.
Siempre que se pretende ensayar un examen crítico y prospectivo de las necesidades de evolución del derecho –entendiendo evolución en este caso como la
incorporación en la práctica judicial interna de los instrumentos internacional a los
que nos hemos referido– y más aun cuando el sector contemplado como sujeto
colectivo de esas necesidades no es el socialmente dominante sino las minorías o
las mayorías sin poder, el observador se topa con un conjunto de dificultades que
no deben ser dejadas de lado, si no al precio de que el producto resultante quede
limitado a una narración meramente utópica, el deber ser del derecho no parece estar ligado a las necesidades del desarrollo y de la transición social, sino parece estar
ligado al mundo de lo establecido y reglado de lo constante y permanente, y acaso no
es eso lo que los estudiantes de derecho aprendimos, repetimos hasta el cansancio
de las eternas clases de primer grado, desde el derecho romano hasta aquel senil recursivamente derecho romano y Kelsen, que todo es un sistema cerrado, pétreo, un
todo unitario que se basta a sí mismo en sí mismo, ese mismo estatus de resistencia,
de permanencia resistente le aporta una pátina cultural de racionalidad, adecuación
y plenitud, de modo que si comienzo diciendo simplemente que el gobierno fracasa
porque no abarca a todos los sujetos de la sociedad o los trata de modo desigual y
84
discriminatorio, tengo que remontar cierto prejuicio vulgar acerca de que el derecho
existente sería la regulación más correcta dentro las posibles conductas humanas en
el medio social, finalmente y como la exteriorización del derecho en normas no tiene
su asiento principal en las masas sino en el sistema estatal, no es sensato ignorar la
articulación entre el derecho y Estado, sobre todo para dilucidar la factibilidad de una
rama, disciplina o sector del derecho que no aparezca como expresión natural de la
voluntad de las superestructura política y de la dominación social.
Vale un ejemplo actual y urgente: Honduras 2009, golpe militar; los primeros dos
días del golpe hay muchos detenidos y se nota una diferencia sustancial y evidente entre dos ciudades, San Pedro Sula, que es la segunda ciudad más grande de Honduras,
y Tegucigalpa, que es la capital; todos los hábeas corpus presentados en San Pedro Sula
son acogidos por los jueces, con la consecuente protección de la integridad física y
de la vida de estos detenidos por los militares. En Tegucigalpa ocurre lo contrario, ningún hábeas corpus es aceptado; para unos jueces hubo un golpe, para otros hubo una
sucesión constitucional, y una normalidad, por lo tanto, excluye detenidos políticos.
Hace tres meses, los jueces de San Pedro Sula que aceptaron todos los hábeas corpus
y señalaron en sus resoluciones que era un golpe fueron despedidos por la Corte
Suprema en procedimiento disciplinario interno. Los jueces y juezas que aplicaron el
derecho son despedidos, el militar golpista Romeo Velázquez actualmente es presidente de Pontutel, o sea, es premiado por su actuación por parte de los que detentan
el poder económico y político en Honduras. Éste es un caso descarnado y evidente
en el que el poder político y económico secuestra a la sociedad y recompensa y
castiga a su arbitrio de acuerdo con sus propios intereses; era un ejemplo muy burdo
está ocurriendo a tres horas en avión de nosotros que estamos aquí.
¿Qué hace la diferencia o qué ocurre para que jueces del mismo país, formados
en la misma tradición jurídica, tengan tal divergencia que unos hagan prevalecer el
Derecho con mayúsculas y otros miren para el lado, situación que no es la primera
vez que ocurre. Yo vengo de Chile y ustedes conocen la historia de la dictadura,
10,000 hábeas corpus presentados y rechazados todos con la consecuente situación
que significó en lo habitual desaparecidos, torturados y ejecutados políticos, el Poder
Judicial chileno no fue desmantelado, ¿qué hizo que jueces formados en democracia
omitieran su función más consustancial?, ¿qué significa también –y esto en ámbito más
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amplio– la afirmación de que detrás de cada violación de los derechos humanos en
nuestra región siempre hay un juez o jueza que por acción u omisión concurre a esa
violación? Para intentar algunas ideas en relación con un panorama latinoamericano,
que puede coincidir o no con la experiencia en México, ¿qué tipo de juez tenemos en
la actualidad?, creo que en general tenemos un tipo de juez formado en la tradición
romano canónica, la llamada tradicional continental, que se nutre con fuerza de la idea
de separación de poderes desarrollada por Montesquieu, quien expresa “el poder de
juzgar”, es en cierto modo nulo. Por esta razón es necesario contraponerle un poder
regulador para temperarlo y en esto se diferencia de los poderes legislativo y ejecutivo y qué significa que el poder de juzgar sea de cierto modo nulo Montesquieu afirma
que los jueces de la nación no son más que la boca que pronuncia las palabras de la
ley son seres inanimados que no pueden moderar la fuerza ni el rigor de las leyes,
esta idea la defienden actualmente destacados académicos que miran con recelo la
posibilidad que los jueces puedan en palabras de Montesquieu moderar la fuerza o el
rigor de las leyes y se entiende desde Montesquieu en el sentido como el mismo lo
afirma que mientras más cerca se este del ideal de República más nulo será el poder
de decisión de los jueces pues sólo deberán pronunciar la verdad que emana de las
leyes republicanas, cuyo fundamento último ciertamente es la soberanía nacional.
Sin duda, estas afirmaciones son constitutivas y proporcionar un fuerte marco
teórico a la crítica de lo que se conoce vulgarmente como activismo judicial; ciertamente, al no haber el obligado apego de los jueces a la ley se podría convertir el
poder de juzgar de los jueces y juezas en una fuente permanente de inequidades
injustas y decisiones arbitrarías. No se trata de afirmar la irresponsabilidad de los
jueces sobre la voluntad soberana del pueblo, el asunto es más complejo que reducir
las decisiones jurisdiccionales a una mera computadora que replique automáticamente las decisiones generales y abstractas de la legislación. Para el caso concreto, una
respuesta intuitiva que arranca de la praxis judicial, y sobre todo pensando en aquellas
jurisdicciones llamadas protectoras –jurisdicción de la infancia, la misma penal, la jurisdicción laboral–, consiste en oponer a la crítica de falta de legitimidad democrática de
ciertas decisiones que rompen eventualmente con el sistema legal imperante –nótese
que me refiero al sistema legal imperante como aquel conjunto de normas y leyes el
apoyo al sistema de nominación por un grupo de la sociedad, ya sea grupo político
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o grupo de poder fáctico o empresario, fuerza armada, etcétera–, la respuesta es la
siguiente: si los jueces son la boca de la ley, aquello yo lo justificaría en aquellas republicas que hayan alcanzado un desarrollo tal que permite el cumplimiento de estándares que ahora podemos fijar como presente en los tratados internacionales sobre
derechos humanos, al menos en si mismo, pero en nuestra región, en Latinoamérica
dicho cumplimiento de estos estándares es una mera utopía, no pasa de ser un deseo,
no existe en términos claros, los jueces podrían justificadamente en el juicio ser la
boca de la ley quizá en un cantón suizo adyacente al lago bodensee suponiendo que
ese cantón suizo sea un paraíso republicano en los término de Montesquieu.
Pero hay una pregunta que nos quema como jueces –o nos debiera quemar– por
dentro, ¿qué hacemos con la dura realidad que se aparece ante nuestros ojos, que
emerge frente a nosotros?, ¿qué hacemos con las insultantes desigualdades económicas, con los hacinamientos carcelarios en toda nuestra región, con los migrantes
indocumentados, con los sin tierra –por ejemplo, en Brasil–, con los miles de desaparecidos, ejecutados y torturados de la última dictadura alentada por la doctrina de la
seguridad nacional incubada desde la escuela de las Américas?, ¿qué hacemos ahora
como hombres y mujeres de derecho, por ejemplo, con los más de 45 días de huelga
de hambre que actualmente 32 personas de la tierra 32 hombres de la tribu mapuche
en el sur de Chile? Creo que un ejemplo a este tema específico de los mapuche nos
puede clarificar esta idea dispersa. El Código Penal chileno establece que el robo de
animales tiene una pena de cárcel; en cambio, si usurpas un campo, un terreno, un
bien inmueble –es decir, robas tierra–, la pena es de multa; estas normas son de 1875,
cuando se preparaba la invasión a las tierras mapuches por parte del Estado chileno,
así que si robabas tierra mapuche, en el caso que te persiguieran ibas a tener una
pena de multa si te llegaban a contener; ahora que los mapuches están en un proceso
de recuperación de su territorio ancestrales, el Estado chileno uno pensara bueno
les aplicara el código penal y le aplica multa pues no los procesa como terroristas
aplicándole una ley de la república que es la ley antiterrorista promulgada durante la
dictadura de Pinochet, los medios de prensa silencian esta huelga en los medios chilenos, y en un escenario donde la tendencia es a criminalizar la mal conducta, endurecer
las penas en casi todos los ámbitos, sabiendo por otro lado que la criminología crítica,
la teoría del control social han demostrado suficientemente que el derecho penal no
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soluciona las situaciones de conflicto sino que directamente las agrava, ¿por qué, si
probadamente no funciona la mera respuesta penal, no se abre la comunidad jurídica
a considerar un cambio de paradigma en que la conducta desviada no se considere
transgresora de una norma unívoca sino como un imponderable de la vida?, tal como
lo señala Gerlinda Smaus –citado por Bergali– en contradicción contra derecho y
control social, en el cual afirma que esa situación es algo que las mujeres conocen sobradamente a partir de la educación de los niños o si todas las sanciones negativas en
el ámbito de la crianza, y sobre en este ámbito, son actualmente adecuadas y legitimas
cuestionas de reestablecer un Estado pacífico y no a destruir al grupo o comunidad
y por tanto no excluye al desviado.
La palabra clave en ese acepto no es causar sufrimiento que nosotros hacemos
con la pena sino cuidarlos los afectos, mantener el grupo o comunidad cuestión que
se engárcela profundo con una concepción de democracia como aquel sistema que
es inclusivo pero no precisamente excluyente como el derecho penal del enemigo
que estamos tan como felices de aplicarlos, lo dicho sin prejuicio de las situaciones
constitutivas de delito muy grave donde si viene cierto que lo anterior que tiene
validez no menos cierto que funcionan con menos intensidad, sin prejuicio que siempre sean objeto de la pena en nuestro sistema la rehabilitación, sino justificamos la
pena de muerte, volviendo un poco se aplican los tratados de derechos humanos
por los operadores judiciales, yo diría que existen casos notables en los operadores
judiciales se encuentran aplicando los tratados internacionales sin duda, pero existe
la sensación de que esto no generalizado por nuestros jueces en la región, por estamos justamente en este seminario, y porqué no es más pacifica su aplicación por
parte de los operadores, una primera razón creo que esta esbozada en relación a la
esclavitud de los jueces y juezas a la ley esta ley escrita con minúsculas, es decir una
ley que no incluye los tratados de derechos humanos en principio, porqué se da esto,
quizá podamos apuntar a un diseño estructural normativo deficitario, que los jueces
son conservadores no es una petición de principio, constituye una afirmación que
tiene el suficiente co relato de la realidad como para ser afirmada comúnmente en
foros y en discusiones acerca de las problemáticas judiciales por eso llama la atención
y concita miradas el hecho de que en alguna exista jurisprudencia o decisiones de
jueces y juezas que se apartan de la reiteración y reaplicación burocrática del sistema
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jurídico imperante, piénsese en la corte constitucional colombiana hace algunos años
atrás y específicamente en al ámbito que estamos analizando el diseño normativo es
relevante pues no hasta hace mucho, y todavía en algunos países latinoamericanos,
se discute la primacía jerárquica de los tratados en materia de derechos humanos,
dentro de la famosa pirámide que él señala con la cual se describe tradicionalmente el
sistema legislativo: los tratados están arriba, abajo, en medio, de donde están, algunas
constituciones los resuelven, algunas no lo resuelven; entonces si la norma no reconoce la supremacía de los tratados se convertirá en retórica, condenando al pueblo a
la continuación del oscurantismo de la desigualdad y la injusticia.
Se debe tener presente también que hay una tendencia mundial a desmantelar
jurisdicciones en favor de formas de agilización de la administración de justicia, que
muchas veces esconden la pretensión de ciertos grupos económicos con un poder
político suficiente para imponer tutelas jurisdiccionales diferenciadas pero afines a
sus propias dinámicas internas de sus intereses y en eso hay documento atrás del
Banco Mundial –el documento 319– que no ha sido reformado. Las reformas judiciales que se están produciendo en nuestras regiones –por ejemplo, la procesal penal–
no tendrán un significado expresivo sino se reforma la organización judicial; ésta no
puede contribuir a la democratización de las sociedades y por tanto al aseguramiento
efectivo de los derechos sus ciudadanos sino es internamente ella misma democrática lo cual en términos concretos significa para nosotros del desmantelamiento de
todo orden jerárquico orgánico dentro del orden de jueces y juezas manteniendo
solamente aquella jerarquía funcional en relación a los recursos, toda jerarquía orgánica a probado ser un factor de falta de independencia interna de los operadores
judiciales, así como juntamente lo anterior debe la organización judicial para cumplir
con sus fines, realizar una realización de su trabajo y adoptar una nueva gestión de los
recursos de tiempo y capacidad técnica.
Asimismo debe también modificarse la formación de los jueces y el proceso de
reclutamiento, no es una casualidad que los jueces hondureños con mayor ahínco los
derechos de sus compatriotas durante este último año, hayan sido nombrados por
concurso público de antecedentes reconocidamente serios y todos ellos en formación de derechos humanos; es decir, a nuestro juicio es condición el establecimiento
de una carrera judicial seria previa al concurso público, donde el postulante o los
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jueces en ejercicio demuestren en los hechos y en sus fallos su compromiso irrestricto con los derechos fundamentales como condición y garantía de su propia función,
los nuevos jueces y juezas deberán estar equipados de conocimientos diversificados,
económicos, sociales, políticos, pero sin duda deben ser especialistas en la normativa nacional e internacional sobre derechos humanos, como afirma Souza Santos, es
necesario aceptar los riegos de una magistratura culturalmente esclarecida, pues ella
tendrá a subordinar la cohesión corporativa propia del poder judicial a la lealtad de
las ideas sociales y políticas disponibles en la sociedad, esto puede evidentemente significar ciertamente fracturas ideológicas, pero este hecho no es patológico sino que
es fisiológico, estas fracturas, estos conflictos darán el necesario y urgente impulso
para el fortalecimiento del proceso de democratización de la justicia que asegure
que la aplicación del derecho internacional de los derechos humano sea una realidad
normal para los operadores de justicia y una realidad concreta y tangible sobre todo
los más desposeídos y desfavorecidos de nuestra región.
Impacto de la jurisprudencia
internacional en materia de
derechos humanos en las
decisiones judiciales1
Lic. Diego Ramón Morales*
Voy a hablar en nombre de una organización de derechos humanos y esto me parece
que es un dato relevante a tener en cuenta por lo siguiente:las organizaciones de derechos humanos nacen en Argentina como una reacción a la última dictadura militar
que asoló al país entre 1976 y 1983, y una de las estrategias básicas para las discusiones o el desarrollo de herramientas para desestabilizar a la dictadura fue el uso de
los instrumentos internacionales, de los mecanismos internacionales de protección
de derechos humanos. A partir de 1983, con la recuperación de la democracia, por
supuesto las estrategias cambiaron; ya no es la idea de desestabilizar un gobierno
como lo era en el periodo del 76 al 83, sino es fortalecer las instituciones y garantizar los reconocimientos de los derechos humanos; entonces, tengan en cuenta que
mi presentación tiene que ver con esa experiencia de una organización de derechos
humanos que impulsa y empuja, constantemente, la aplicación por parte de los tribunales locales de instrumentos internacionales, decisiones internacionales.
Hecha esta aclaración, quiero desarrollar la siguiente tesis en tres partes: la
primera tiene que ver con la historia del uso de las herramientas de derechos
humanos y los mecanismos internacionales por parte de organizaciones sociales
en Argentina en general y organizaciones de derechos humanos en particular; eso
* Director de Litigio del Centro de Estudios Legales y Sociales, Argentina.
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nos va a permitir comprender un poco más el nivel de evolución que tiene la jurisprudencia argentina en materia de derechos humanos; la segunda parte tiene que
ver con el efecto concreto en diferentes niveles de decisiones judiciales, y aquí me
referiré en concreto a seis puntos que considero fundamentales para analizar si
en Estados federales, como el argentino pero también como México o Brasil, uno
puede hablar de eficacia de las decisiones internacionales y sobre todo del efecto
de éstas en los sistemas locales, y la tercera parte tiene que ver con la necesidad de
integrar estos dos ámbitos y mostrar que en definitiva el efecto de las decisiones
internacionales en los ámbitos judiciales es un proceso aún en construcción, que
requiere cierta sincronización.
El primer tema tiene que ver con el uso de estrategias de litigio y de incidencias en política pública por parte de organizaciones sociales y derechos humanos en
Argentina; en este sentido, de aquella estrategia de uso de litigio internacional como
forma mínima básica de resguardo de las víctimas de la última dictadura se siguió
luego la democracia, un uso del litigio tanto nacional como internacional para señalar
cuatro cuestiones básicas; primero, no sólo pensamos que el rol del Poder Judicial
en procesos democráticos permite a la sociedad en algunas situaciones identificar
patrones de violaciones a los derechos humanos; en un segundo punto, hace posible
que a la sociedad y a las víctimas generar ciertas discusiones mediante el Poder Judicial para adecuar la legislación interna con las normas internacionales; en tercer lugar,
permite impulsar decisiones legislativas o decisiones administrativas que no logran
concretarse en la práctica y así el uso de las herramientas y los argumentos del derecho internacional activan procesos políticos para la implantación de estas decisiones
políticas; y en cuarto lugar, un tema que nunca hemos dejado de desarrollar y tiene
que ver con ser un refugio para las víctimas del Poder Judicial, para que puedan dar
una discusión sobre situaciones o violaciones a los derechos humanos.
Entonces, esta agenda de trabajo por medio del uso de una herramienta como
el litigio nacional e internacional tiene una conceptualización que vincula la idea de la
internacionalización de los derechos humanos con aquel debate que se dio luego de
la Segunda Guerra Mundial, vinculada específicamente con la necesidad de retirarle
a los Estados la última palabra en materia de protección de derechos humanos y es
así que surgen los órganos de Naciones Unidas, sobre todo los órganos de aplicación
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de los pactos, las discusiones en materia de tratados internacionales de derechos
humanos. El desafío que observamos después de 1970 y luego de las lamentables
dictaduras que ocurren a lo largo de toda la región, en la actualidad ya no es la
internacionalización –ya que hay un desarrollo muy interesante por parte del derecho internacional en materia de elementos o principios en estándares de derechos
humanos–, lo que hace falta ahora es una nacionalización de esos principios, de esos
estándares que se han desarrollado en el ámbito internacional y yo creo que es clave
dar cuenta de la importancia de nacionalizar aquello que logró ser discutido en el
ámbito internacional; pero hay que hacer una aclaración: el derecho internacional o la
gestación de estos estándares o principios del derecho internacional de los derechos
humanos no es producto de un espacio internacional que no tiene vinculación con
los ámbitos nacionales, todo lo contrario: las discusiones que se dan en el ámbito
internacional a partir de defectos o serias dificultades o graves violaciones que se
observan en los ámbitos locales.
Son las organizaciones sociales, incluso en algunos casos organizaciones estatales, las que recurren al derecho internacional para generar una discusión y consolidar
principios o estándares de derecho internacional y me parece que esto tiene que
quedar claro cuando hablamos del efecto en las decisiones internacionales en materia
de derechos humanos por parte de los jueces, no estamos hablando de un derecho
extranjero de un derecho que se forma haciendo las fronteras de los Estados sino de
un derecho en el que los Estados participan, ya sea por medio de autoridades estatales. Éste es un dato central para después analizar cuáles son los distintos elementos
que permiten esa nacionalización y creo que ahí el lugar del Poder Judicial será central, entonces permítanme a partir de esta primera hipótesis avanzar con la segunda,
¿cuáles son los elementos que hay que tener en cuenta para garantizar una nacionalización efectiva de estos instrumentos internacionales, de estas decisiones internacionales? Vamos a ver que el Poder Judicial tiene un lugar clave en esta nacionalización
del derecho internacional, en primer lugar algo que se da en las discusiones en todos
los países de la región se refiere a la incorporación del derecho internacional y si bien
este es un elemento que parece saldado es decir dependerá de el sistema monista o
dualista que tenga un estado a la hora de incorporar el derecho internacional vamos
a ver que en las discusiones actuales en materia de ejecución en materias internacio-
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nales aparece un argumento muy fuerte que puede ser discutido a partir de entender
cuáles son los elementos que permiten la incorporación del derecho internacional en
el derecho local, a lo que me voy a referir después, pero adelanto que hay objeciones
actuales con relación con el cumplimiento o la ejecución de decisiones internacionales que dicen lo siguiente: esa decisión internacional no es fruto de un proceso
democrático nacional y por lo tanto tiene serios defectos en términos democráticos:
es una decisión que se impone desde el derecho internacional entonces si entramos
en esa discusión la forma de incorporación del derecho internacional al ámbito local
adquieren una nueva importancia, no es lo mismo explicar que la incorporación de
los tratados de los derechos humanos se da mediante procesos constitucionales que
se han generado en toda la región, por ejemplo, las reformas de las constituciones a
lo largo de los años ochenta y noventa en la región, donde establecen que los tratados de derechos humanos en algunos casos tienen jerarquía constitucional o incluso
analizar las formas de incorporación a través de discusiones o deliberaciones dentro
de asambleas legislativas.
Quiero decir con esto la incorporación de los tratados de derechos humanos
o la discusión sobre los métodos de incorporación de los tratados de derechos
humanos tienen un piso de debate democrático muy alto y creo que puede ser un
elemento interesante a la hora de contestar algunas objeciones acerca del déficit
democrático que plantean las decisiones internacionales pero déjenme avanzar un
poco mas para por hay tener unos minutos para continuar esta discusión que me
parece clave un segundo punto que van a encontrar en las discusiones en materia de
impacto del derecho internacional de los derechos humanos de los ámbitos internos
y concretamente en los espacios judiciales esta vinculada la jerarquía de los tratados
internacionales de los derechos humanos y creo que acá tampoco vamos a encontrar
grandes objeciones en la actualidad por cierto vamos a encontrar países que tienen
un catalogo muy amplio de tratados internacionales de derechos humanos que tienen una jerarquía constitucional y en la gran mayoría de los países al menos vamos a
encontrar discusiones que ubican a los tratados de derechos humanos por encima de
las leyes federales una discusión pendiente que se abre con relación a la jerarquía de
los tratados de los derechos humanos esta vinculada en aquellos estados que tienen
régimen o sistemas federales pero esto es un punto que quiero tocar también mas
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adelante ya mencione dos elementos que tienen cierta relevancia la hora de analizar
cual es el impacto de las decisiones internacionales del ámbito interno y tiene que
ver con la incorporación a la forma de incorporación y la jerarquía de los tratados.
Un tercer elemento que también se planteó tiene que ver con la operatividad
de los tratados de derechos humanos, éste es otro tema en el cual en principio no
hay grandes discusiones. En la actualidad, si un derecho está reconocido en el ámbito
internacional es muy difícil que los jueces o las autoridades nacionales desconozcan
ese reconocimiento y, por lo tanto, ciertos elementos que permitan la operatividad
de ese derecho si bien hay algunos elementos que están incorporados en los tratados
de derechos humanos en algunas regulaciones que no permitan la operatividad completa de esa definición internacional siempre vamos a encontrar algunos elementos
dentro de esa regulación o definición legal y el ejemplo más especifico se plantea en
esta situaciones que tienen que ver con el reconocimiento de los derechos sociales
no necesariamente vamos a poder exigir libremente el acceso a una vivienda digna
de manera inmediata pero si vamos a poder encontrar elementos de ese derecho a
una vivienda digna o adecuada que nos permitan exigirle al estado ciertas respuestas
por ejemplo la no discriminación la adopción de medidas positivas el principio de
no regresividad que nos van a permitir al menos a avanzar en ciertos elementos que
permitan una operatividad de ese derecho y aquí creo que Argentina en estos tres
puntos que acabo de mencionar incorporación, jerarquía y operatividad a sido uno
de los primeros países que a través de su Poder Judicial y concretamente su Corte
Suprema, aclaro que las discusiones que se estaban dando hasta ese momento, y ésta
es una decisión de 1992 –es decir, tiene casi 20 años– en la cual la Corte estableció
por un lado que la jerarquía de los tratados de derechos humanos se es una jerarquía
superior a las leyes porque un incumplimiento a un tratado puede generar responsabilidad internacional.
Entonces, los métodos de incorporación, una vez que ya están agotados y el
Estado se adhiere a un tratado, las políticas internas o las autoridades internas no
pueden desconocer ese reconocimiento y, por lo tanto, considero que el derecho a
rectificación y respuesta que esta incluido en la constitución americana en el articulo
14 que establece que una ley reglamentara en detalle ese derecho era plenamente
operativo aun cuando aquella ley no existiera; esto es un dato de 1992, en el cual la
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Corte ya resuelve estos tres elementos; tan importante fue aquel dato que todas las
discusiones que se siguieron en materia de incorporación de jerarquía u operatividad
de los tratados de derechos humanos estuvieron resueltas desde 1992; de hecho,
ese precedente judicial de la Corte Suprema argentina fue la base para la reforma
constitucional del 94 y concretamente el análisis del estatuto de los tratados de los
derechos humanos; la reforma constitucional de 1994 le dio jerarquía a los tratados
de derechos humanos a partir de los argumentos que aparecen en aquel dato de
1992 de la Corte Suprema hay tres temas que siguen yo les mencione que había seis
temas a analizar en relación con el efecto de los tratados de derechos humanos en
los ámbitos locales que si creo tiene una discusión un tanto mas compleja en la actualidad no sólo en Argentina si no en todos los países de la región y los tres temas que
siguen son los siguientes por un lado es la interpretación de las normas internacionales por parte de los órganos internacionales y como su interpretación es incorporada
por parte de los jueces yo creo que acá hay un punto clave con relación a cuales
son los distintos mecanismos interpretativos que existen en relación a los tratados
internacionales de derechos humanos una primera respuesta que fue adoptada por
la Corte Suprema argentina también en aquel caso que les mencione en 1992 es la
siguiente: los jueces al analizar una violación o la alegación de una violación o una norma prevista en un tratado internacional de derechos humanos para resolver ese caso
tienen que revisar también la jurisprudencia internacional de ese tratado; es decir, las
decisiones de los órganos de aplicación de ese tratado con relación a ese articulo.
Una primera idea que tenemos a partir de 1992 nos sugiere que antes de definir
o resolver un posible conflicto de derechos entre un tratado de derechos humanos o
una norma interna o un conflicto entre tratados de derechos humanos y una norma
constitucional la obligación de los jueces esta dada por la necesidad de revisar la jurisprudencia internacional que hay acerca de ese articulo, sobre ese derecho, luego de la
reforma constitucional en 1994 la Corte precisa un poco más esta idea y lo que dice
en 1995 es lo siguiente la jurisprudencia internacional de los órganos de protección
de los tratados de los derechos debe servir de guía para la resolución de un conflicto
entonces acá se le agrega un elemento más, la guía para resolver un caso en el que
haya algún conflicto de derechos entre normas internacionales y normas locales es
utilizar las referencias o las decisiones internacionales como guía para la resolución
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de un caso a partir del 2000 y concretamente del 2003 y 2005 en casos en los que
se discutió cuestiones vinculadas con las leyes de impunidad en Argentina. La Corte
incluso le agrego otro adjetivo más y dijo que la jurisprudencia nacional debe de
servir de guía principalísima para resolver un conflicto entre normas internacionales
y normas locales entienden la idea de la corte fue darle un lugar primordial a las decisiones internacionales a la hora de analizar la posible violación o no de un tratado
internacional de derechos humanos y creo que esta es una decisión interesante por
su puesto a la hora de la aplicación ciega de esta idea vamos a encontrar casos en
los cuales el uso por parte de los tribunales locales de la jurisprudencia internacional
ha sido –como denominan algunos autores en Argentina– un tanto bastarda porque
los jueces internos o los jueces nacionales han utilizado normas del derecho internacional o decisiones de órganos internacionales para negar derechos que están
reconocidos en el ámbito local .La idea es: si la guía es la decisión internacional, voy
a aplicar siempre la decisión internacional independientemente de las consecuencias
que tengan el nivel de reconocimiento de ese derecho.
La Convención Americana tiene una pauta de interpretación que aparece en el
artículo 29 inciso B, que dice que ninguna norma de esta Convención va a poder ser
utilizada para reducir el nivel de garantía de un derecho reconocido en el ámbito local
entonces yo le puedo mencionar algunos ejemplos en los cuales el derecho internacional o el uso ciego de la jurisprudencia internacional a significado en los hechos
y en la practica una reducción del nivel de conocimiento de esos derechos a nivel
interno por lo tanto acá hay que hacer una salvedad pero bueno no necesariamente
es un uso ciego de esta guía principalísima de las decisiones internacionales si no que
también a ese uso o esa guía principal a la hora de interpretar un conflicto de derechos también hay que incorporar las pautas de interpretación propias del derecho
internacional que exigen no reducir el nivel de reconocimiento del derecho local
frente a un reconocimiento mayor que haya en el ámbito nacional, entonces creo que
acá podemos encontrar algunos ejemplos te voy a mencionar tan sólo dos ejemplos
que tienen que ver con lo siguiente: en 1996 llega a la Corte Suprema una discusión
cerca de cuál era el nivel de reconocimiento del derecho a la movilidad jubilatoria,
es decir, cuándo era el derecho a tener una jubilación o beneficio para el retiro que
estuviese atado a los salarios del personal en actividad de determinados gremios de
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determinados puestos laborales la Corte Suprema lo que dice es que esa idea que
esta reconocida en la Constitución argentina el articulo 14 ha sido modificada por la
incorporación del Pacto de Derechos Económicos y Culturales que dice lo siguiente
en relación con el reconocimiento de los derechos incluidos en este Pacto que los
Estados van a disponer ese reconocimiento en función de los recursos económicos
disponibles entonces la corte suprema entendió que los recursos disponibles no
alcanzaban para garantizar esa movilidad jubilatoria y utilizo el derecho internacional
para limitar los derechos de estas personas que se encuentran en edad de jubilarse
y obtener un beneficio o una pensión que este atada a lo que cobra una persona en
actividad laboral un segundo ejemplo que les quisiera señalar es un ejemplo mucho
más reciente del año 2010 donde una persona se presenta ante el Poder Judicial y
reclama la reparación por haber estado tres años privado de libertad y haber sufrido
una ampliación de un año más, es decir, estuvo cuatro años privado de libertad y salió
absuelto a partir de la decisión de un tribunal oral. Se presenta la persona y exige una
reparación por ese daño entendiendo que hubo un error judicial al mantenerlo detenido y genero un daño sobre el derecho a la libertad ambulatoria y las posibilidades
que genera mantenerse en libertad en una sociedad democrática y la Corte Suprema
argentina utilizó un informe en la Comisión Interamericana en 1989 que dice que en
materia de definición de la prisión preventiva los jueces tienen una amplia discrecionalidad para analizar en cada caso cuándo una persona debe permanecer detenida y
cuándo no.
En realidad, ésa es una jurisprudencia cierta de la Comisión Interamericana, pero
que fue modificada en 1992, que exigió a los Estados, ante el uso abusiva a la prisión
preventiva, que establecieran un plazo de pensión que establecieran un limite en la
detención preventiva de personas sospechosas de haber cometido un crimen; es decir, se utilizó cierta jurisprudencia internacional de la Comisión Interamericana para
negar un derecho que en principio tendría que ser reconocido a una persona que
ha sufrido de una privación preventiva de su libertad y luego es absuelto por parte
de los jueces de un tribunal entonces lo que quiero plantearles es que es un tema
abierto a discusión en Argentina cuál es el uso especifico y detallado que se hacen
de aquellas decisiones internacionales. Como regla coincidimos en que las decisiones
internacionales deben servir de guía.
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Mtro. Karlos A. Castilla Juárez2
La jurisprudencia internacional de la que nos ocuparemos será la relativa a derechos
humanos, específicamente a la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
y pese a que me gustaría hablar de ese efecto en los poderes judiciales de la región
americana con el fin de mostrar importantes avances e interesantes maneras de
incorporar el derecho de origen internacional en los sistemas nacionales, antes de llegar a ello es necesario insistir en la situación de atraso que en este tema tenemos en
México en relación con muchos países de la región, aun con algunos esfuerzos que se
han dado, y más por las poco afortunadas discusiones que, vinculadas con este tema,
se dieron hace algunos días en el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
De esta manera, nos centraremos en el efecto que se ha dado en los 33 poderes
judiciales mexicanos, aunque gran parte de nuestra base de análisis estará centrada en
el Poder Judicial de la Federación, de manera específica en la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, como botón de muestra de una evaluación global nacional –a quien le
interese conocer el efecto de la jurisprudencia internacional en la región americana, le
recomiendo la lectura de la revista Diálogo Jurisprudencial, editada por la UNAM, la Corte Interamericana, el Instituto Interamericano de Derechos Humanos y la Fundación
Konrad Adenauer, en la cual podrán encontrar interesantes ejemplos en esa materia.
En el caso de México y ante el imperceptible efecto de la jurisprudencia internacional en los poderes judiciales, para poder desarrollar el tema aún resulta necesario reiterar aspectos tan básicos como el relativo a por qué el derecho de origen
internacional nos obliga, precisar qué es lo que se entiende y debe entenderse por
jurisprudencia y hasta establecer ciertas pautas respecto a cómo se debe utilizar la
referida jurisprudencia.
En ese sentido, trataré de establecer esos aspectos, para en la parte final dar algunas ideas del efecto que ha tenido la jurisprudencia internacional, pero más del que
debe tener. El hecho que se le dedique el menor tiempo al título de la plática no es
un descuido de organización metodológica, sino tan sólo muestra evidente del atraso
en que nos encontramos en la incorporación del derecho de origen internacional en
el sistema jurídico mexicano.
2 Asesor en temas de derechos fundamentales y derecho internacional de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación.
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1. ¿Por qué los poderes judiciales deben observar el derecho de origen internacional? Atendiendo al texto del artículo 133 Constitucional, la “Ley Suprema de
toda la Unión” es un cuerpo normativo integrado por tres elementos: 1) La propia
Constitución; 2) Las leyes del Congreso de la Unión, y 3) Los tratados.
De esta manera, el derecho de origen internacional, en tanto sea incorporado
al sistema jurídico mexicano de conformidad con los procedimientos constitucionalmente establecidos (artículos 89, fracción X, y 76, fracción I), forma parte de éste;
esto es, es derecho mexicano, norma que se debe observar, cumplir y aplicar como
se hace rutinariamente con los otros dos elementos integradores de la Ley Suprema
de toda la Unión. Más aun porque la citada norma constitucional señala textualmente
que los jueces “se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las
disposiciones en contrario que pueda haber”. Esto sin olvidar también que los dos
últimos criterios que constan en tesis aisladas de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación respecto a la jerarquía normativa nacional (1999 y 2007) ubican a los tratados
sólo por debajo de la Constitución, pero por arriba de las leyes federales y generales.
Ante esto, en este siglo XXI y después de que México forma parte de más
de 100 tratados bilaterales y 300 multilaterales, me es difícil entender por qué se
llega a afirmar todavía por un gran número de juzgadores de todos los niveles que el
derecho de origen internacional, que forma parte ya de nuestro sistema jurídico, no
es más que derecho extranjero, que no genera obligaciones y que no es necesario
que sea observado, o bien, que su observación y aplicación atenta contra la soberanía
nacional, que altera el Estado de Derecho y trastoca el sistema jurídico mexicano.
El lugar que ocupa en el sistema jurídico mexicano el derecho de origen internacional y la aplicación que de éste deben hacer los tribunales mexicanos no debería
ser ya objeto de debate, pues es claro porque sí es derecho mexicano y porque los
tribunales mexicanos deben observarlo; sin embargo, lamentablemente y pese al contenido del texto constitucional, la realidad nos muestra que ese debate está vigente y
que la resistencia es aún mucha. Aunque cabría preguntarnos si en verdad es “defensa
del derecho nacional”, o un problema generacional o tal vez temor y resistencia ante el
desconocimiento del contenido y alcance del derecho de origen internacional.
Todo lo anterior sin olvidar que el momento para oponerse al contenido
de un tratado internacional fue cuando se decidió firmar, ratificar o adherirse a uno
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de éstos, pues sólo en ese momento se podía, por medio de una reserva, excluir o
modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de su contenido. Otra opción
lo era en todo caso no firmar, ratificar o adherirse a esos tratados. Sin embargo, si
eso no se hizo y se adquirió el compromiso internacional atendiendo lo que ordena
nuestro máximo texto legal, lo que ahora corresponde es cumplir con las obligaciones internacionales adquiridas y, en todo caso, asumir cada uno de los órganos y
poderes del Estado la parte que de esa obligación les corresponde atender, pues imás
que por una obligación internacional, es por mandato constitucional que los tratados
son parte integradora de la Ley Suprema de la Unión y, por tanto, derecho mexicano
que cualquier juzgador debe conocer, observar y aplicar.
Pero el verdadero problema que nos presenta ese desconocimiento y la falta
de aceptación e incorporación de las normas de origen internacional es que si los tratados que son la base no se observan, menos hay esperanza de que la jurisprudencia
que emiten los órganos que crean esos tratados sea tenida en cuenta. Esto es, que si
ni siquiera hemos superado el primer debate, pensar en el segundo nivel de incorporación parece más lejano, pese a que la base jurídica de uno y otro es la misma: el
consentimiento expresado por el Estado mexicano para obligarse internacionalmente, de conformidad con sus procedimientos constitucionalmente establecidos.
Considero que tal vez sólo hasta que se dé un verdadero cambio generacional
en los poderes judiciales, o bien, una reforma constitucional en la que siguiendo el
modelo colombiano o argentino de incorporar en el texto constitucional un catálogo
de tratados o expresamente el valor que éstos tienen, lograremos avanzar de manera
sólida en esa materia. Mientras tanto, serán sólo esfuerzos aislados que mucho sirven
para la construcción de una base, pero que poco avanzan ante una realidad compleja
y diversa que demanda cada día más en la protección de los derechos humanos.
2. ¿Qué es jurisprudencia en el ámbito internacional? Podemos señalar, en primer término, que es algo similar, pero diferente, al arraigado concepto formalista de
jurisprudencia que existe en el foro y en la judicatura en México. Lo que se conoce
por jurisprudencia en el ámbito internacional no es lo que entendemos por jurisprudencia en México todos los practicantes del derecho cuando hablamos de este término en el contexto de la jurisdicción y los tribunales. Tampoco vamos a encontrar en
el ámbito internacional algo similar a lo que hacen referencia los artículos 192 y 193
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de la Ley de Amparo y que siguen otras legislaciones; esto es, un texto que sintetiza
una o varias consideraciones derivadas de un caso, el cual adquiere por su reiteración
ininterrumpida y una votación mayoritaria específica del órgano que lo emite, o cuando son derivados de algunos asuntos que satisfacen requisitos específicos, la calidad
de criterio obligatorio que debe ser observado por todo juzgador que se ocupe del
tema del cual versa.
En el ámbito internacional, la palabra jurisprudencia hace referencia a los
criterios contenidos en las decisiones que emiten los órganos encargados de la aplicación e interpretación del derecho, de uno o varios tratados. La jurisprudencia es el
producto de las actividades de interpretación, integración y actualización del ordenamiento, que están llamados a realizar esos órganos en la solución de casos concretos
y en la adaptación del ordenamiento a nuevas exigencias. Por lo que la jurisprudencia
internacional está integrada por el conjunto de resoluciones que emiten los órganos
autorizados para interpretar los tratados en el ámbito de sus competencias.
Así, por ejemplo, en el ámbito del sistema interamericano de derechos humanos, en específico de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, su jurisprudencia no es “un conjunto de tesis” ni “un catálogo de criterios”, sino que está
integrada por el conjunto de sentencias dictadas por ese tribunal en casos contenciosos, las decisiones dictadas en opiniones consultivas y las resoluciones dictadas por
éste en medidas provisionales; esto es, todas las decisiones judiciales que emite y ha
emitido en el marco de las competencias que tiene reconocidas en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.
No entraré en detalle en cada uno de los órganos derivados de tratados
internacionales en materia de derechos humanos que México les ha reconocido
competencia, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o el Comité
de Derechos Humanos de Naciones Unidas, pero con el ejemplo del Tribunal Interamericano de Derechos Humanos –que en mi opinión es el que por su naturaleza
jurídica más fácil puede ser reconocido en nuestro país–, trataré de explicar cuándo
y cómo se debe observar la jurisprudencia internacional.
No obstante, me parece necesario puntualizar que en el ámbito internacional hay, por una parte, tribunales en sentido estricto, ante los cuales se tramitan
procesos, y que pueden culminar en sentencias vinculantes, como por ejemplo,
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entre otros, los de tipo genérico universal, como la Corte Internacional de Justicia,
o los de tipo especializado universal, como son la Corte Penal Internacional y el
Tribunal Internacional del Derecho del Mar, o los especializados regionales, como
son las cortes Europea, Americana y Africana de Derechos Humanos. Pero de igual
manera, hay órganos cuasijurisdiccionales con atribuciones de decisión de controversias, en modo similar a un juicio en varias de sus reglas y etapas, pero cuya
decisión de fondo y definitiva alcanza únicamente el grado de observaciones o
recomendaciones, como son, por ejemplo, los existentes en materia de comercio,
transporte aéreo, y algunos casos de contaminación, o en materia de derechos humanos algunos comités de vigilancia de tratados en el ámbito de Naciones Unidas,
la ya desaparecida Comisión Europea de Derechos Humanos o las correspondientes comisiones en África y América.
Sin entrar en detalle en la naturaleza de la jurisprudencia de cada uno de esos
órganos, basta con señalar que todo lo que con carácter de resolución se emite por
los órganos antes mencionados es jurisprudencia en el ámbito internacional y que,
aunque tal vez la fuerza jurídica sea diferente en cada caso, toda es una herramienta
útil cuando se trata de aplicar e interpretar los derechos humanos reconocidos en las
normas de origen nacional, así como los contenidos en los tratados internacionales
de los que México forma parte.
3. ¿Qué jurisprudencia internacional nos obliga? Sin duda alguna, toda aquella
que derive de un caso contencioso en el que otorgándose garantía de audiencia al
Estado mexicano, participe éste como parte, sin importar el órgano internacional que
lo emita y en tanto el tratado que le da origen y sustento a ese órgano le otorgue una
naturaleza jurídica vinculante a las resoluciones que éste emita.
Así, bajo el ejemplo que estamos siguiendo, son obligatorias para México todas
las resoluciones (jurisprudencia) que dicte la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en los casos contenciosos y medidas provisionales en los que es parte el
Estado mexicano, siendo así –hasta octubre de 2010– la jurisprudencia que deriva de
los casos: a) Castañeda; b) González y otras (Campo Algodonero); c) Radilla Pacheco;
d) Rosendo Cantú y otra, y f) Fernández Ortega y otros, como casos contenciosos,
así como un número amplio y creciente de resoluciones que se han emitido respecto
a México con motivo de medidas provisionales.
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4. ¿Por qué no es obligatoria la jurisprudencia de la Corte Interamericana derivada de litigios en los que el Estado mexicano no es parte? Porque el Estado mexicano
no le ha reconocido ese carácter –salvo Sinaloa, que en el artículo 4 Bis C, fracción II,
de su Constitución la reconoce como criterio a observar para interpretar los derechos humanos y en una interpretación pro persona le podríamos reconocer esa fuerza
obligatoria a toda la jurisprudencia–, porque no se establece así en la Convención
Americana ni en el Estatuto de la Corte Interamericana o algún otro instrumento
interamericano, porque jurisprudencialmente así lo ha establecido –en el caso del
sistema interamericano– la Corte Interamericana en sus opiniones consultivas 1/82,
3/83 y 15/97; y porque la especie de control de convencionalidad o interpretación
de derechos acorde con tratados a la que ha invitado la Corte Interamericana a los
tribunales nacionales, no hace obligatoria la jurisprudencia de manera general, sino
que la convierte en un criterio de interpretación que es deseable seguir para dar
uniformidad al sistema de protección.
5. ¿A quién vinculan las sentencias derivadas de casos contenciosos? En el caso
del sistema interamericano y de conformidad con el artículo 28 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, el Estado mexicano aceptó cumplir como Estado federal con todas las disposiciones de ese tratado relacionadas con las materias
sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial. Respecto a las materias que
corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la Federación, el
gobierno nacional debe tomar las medidas pertinentes, conforme a la Constitución
y las leyes, con el fin de que las autoridades competentes de esas entidades adopten
las disposiciones necesarias para el cumplimiento de la Convención. Por tanto, las
sentencias que emita la Corte Interamericana deben ser cumplidas por cualquiera de
los órganos del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial federales y los poderes de los
estados) si se les vincula, al ser las sentencias compromisos que derivan directamente
del ser parte del tratado.
6. ¿Qué pasa con la jurisprudencia internacional que no es obligatoria jurídicamente? Si bien en principio y en tanto no se le reconozca otra naturaleza –como ya
ocurrió en el ejemplo citado del estado de Sinaloa–, la jurisprudencia que deriva de
un caso que no es de naturaleza contenciosa, o siéndolo no se es parte en el litigio,
no es vinculante jurídicamente, ésta no deja por ello de tener valor e importancia,
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de generar un vínculo, toda vez que dicha jurisprudencia, es altamente significativa
porque se manifiesta de dos maneras:
Como un criterio interpretativo relevante de los derechos humanos. Esto es, como un
criterio hermenéutico autorizado que se puede tomar en cuenta por los tribunales nacionales cuando se interpretan los alcances de un derecho humano
reconocido en las normas de origen nacional –Constitución, leyes, etcétera–,
con el fin de nutrir el contenido de éstas, y
Como un parámetro para cumplir con las obligaciones derivadas de los tratados cuando se hace uso de éstos. Es decir, como factor que debe ser observado por
los tribunales mexicanos con el fin de cumplir con los artículos 1 y 2 de la
Convención Americana (adecuación de sistema interno a los estándares internacionales) –para el caso de los tratados interamericanos– y en general con
las obligaciones derivadas de los tratados, especialmente cuando se utiliza el
contenido de éstos en el análisis y resolución de un caso.
7. Pero a todo esto, ¿cuál es la relación de la jurisprudencia internacional y los
tribunales nacionales? Como hemos señalado, el Poder Judicial, en su calidad de poder
del Estado, tiene la obligación de respetar y aplicar las disposiciones de los tratados
internacionales. Así por ejemplo y para seguir con el análisis que venimos desarrollando, debe observar la Convención Americana sobre Derechos Humanos ya que ésta
se aprobó y ratificó de conformidad con las disposiciones constitucionales, forma
parte del sistema normativo nacional y es una norma más que debe ser observada
por todo órgano o poder del Estado.
Adicionalmente, como ya señalé hace algunos minutos, de conformidad con el
artículo 133 constitucional, es parte de la Ley Suprema de la Unión, de modo que el
Poder Judicial (en cualquiera de sus manifestaciones institucionales) debe conocerla,
interpretarla y aplicarla.
Desde el 24 de marzo de 1981, los jueces y tribunales mexicanos están obligados, por tanto, a respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención
Americana y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdicción, así como a adoptar, con arreglo a los procedimientos constitucionales y las
disposiciones de la Convención, las medidas que fueren necesarias para hacerlos
efectivos. Más específicamente, las obligaciones de los jueces son las siguientes:
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No ir en contra del contenido, objeto y fin de los tratados.
Aplicarlos como derecho interno que son.
Hacer efectivos los derechos y libertades contenidos en ellos.
Interpretar los derechos y libertades conforme a los tratados interamericanos de
derechos humanos.
Cumplir con las sentencias dictadas por la Corte Interamericana en los casos en
que se sea parte.
Atendiendo a ello y lo que hace unos instantes expresamos, se puede establecer que
para los jueces y tribunales mexicanos la jurisprudencia internacional en general, y de
manera particular la de la Corte Interamericana, tiene tres efectos básicos:
Los vincula y obliga en tanto deriva de un caso contencioso o de medidas provisionales de los cuales el Estado sea parte, más si se les dirige un mandato
específico.
Los puede guiar y apoyar para la interpretación de cualquier derecho reconocido
en las normas de origen nacional –Constitución, leyes– para nutrir el contenido de éstas, y
Les proporciona un parámetro para el cumplimiento de las obligaciones internacionales cuando se interpretan y aplican los tratados interamericanos.
8. Si es útil y para eso sirve la jurisprudencia internacional, ¿cómo se debe de usar y
aplicar ésta? Si bien no hay reglas preestablecidas acerca de la manera como debe ser
invocada o utilizada adecuadamente la jurisprudencia internacional e interamericana,
pese a que en el caso Castañeda Gutman el Tribunal Interamericano dio algunas ideas
a ese respecto. No obstante, considero que pueden ser considerados como herramientas útiles para ello aspectos como:
Identificar el derecho o libertad que se pretende proteger o interpretar en el
catálogo contenido en los instrumentos interamericanos.
Identificar los casos (jurisprudencia) en los que la Corte Interamericana ya hizo
una interpretación respecto al derecho o libertad que se pretende analizar,
identificando la evolución o criterios que ha sostenido.
Comparar la semejanza fáctica entre los hechos del caso que se va a resolver y los
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del caso de que deriva la jurisprudencia en que se ha hecho la interpretación
del derecho o libertad que nos interesa.
Comprobar que comparten las mismas propiedades relevantes esenciales, lo cual
permite aplicar la misma consecuencia jurídica a ambos casos.
Verificar que la conclusión a la que se llega es compatible con el objeto y fin de
la Convención Americana y que da como resultado la interpretación que más
protege o menos restringe los derechos humanos.
Se debe cuidar que al invocar un criterio, se ofrezcan los datos mínimos necesarios para
identificar su fuente u origen; esto es, que lo hagan verificable por el órgano de decisión
ante el cual se hace valer. Algunos de esos datos podrían ser: el caso en que se adoptó
el criterio, la fecha y el tipo de resolución, el órgano que la emitió, el número de párrafo
en el cual se encuentra, y las ocasiones en que el criterio ha sido reiterado.
En resumen, al invocar un criterio de decisión deben cumplirse al menos dos
requisitos: que sea verificable como tal y que resulte aplicable al caso concreto. Lo anterior puede parecer un tanto fuera de lugar en este análisis, sin embargo, considero
que si lo que se quiere alcanzar es que los tribunales nacionales interpreten, apliquen
y sigan el contenido de los tratados internacionales en materia de derechos humanos
y las interpretaciones que de éstos han hecho los órganos autorizados por el propio
tratado, deben dárseles mayores herramientas y claridad en todo lo que ello implica.
9. ¿Por qué utilizar el contenido de los tratados y la jurisprudencia internacional? En primer lugar, porque como he insistido, son derecho mexicano, pero también
porque la interpretación de derechos y libertades acorde a tratados debe buscar
incorporar en el quehacer cotidiano de los tribunales nacionales el contenido y las
interpretaciones autorizadas de los tratados. No para que prevalezcan en todos los
casos, pero sí para que sean tomados en cuenta siempre que provean vías para una
más amplia protección de los derechos humanos.
Para ello se debe tener presente que el cumplir obligaciones internacionales y
dar cumplimiento a una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
o de cualquier otro órgano internacional al cual se le haya reconocido competencia
no implica, naturalmente, una “subordinación” indebida al referido tribunal internacional, ni de la Constitución frente al tratado. Destacando en este sentido que es falso,
como se ha afirmado en algunos lugares, que sólo la Corte Penal Internacional tiene
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reconocida competencia por parte de México, por ser el único tribunal internacional
que se encuentra contemplado en la Constitución –artículo 21–; pues, en todo caso,
el Tribunal Penal Internacional es el único limitado constitucionalmente en su competencia, aunque esa limitación en su oportunidad sin duda tendrá que ser revisada
porque a mi parecer es contraria al objeto y fin del Estatuto de Roma, que es la base
legal de la Corte Penal Internacional.
Retomando lo que señalaba antes de esta aclaración, si tenemos en cuenta
que el Tribunal Interamericano de Derechos Humanos, para seguir bajo el ejemplo
que hemos seguido el día de hoy, es una instancia única dispuesta para definir únicamente el alcance de los derechos humanos contenidos en la Convención Americana, mediante su interpretación y aplicación en los casos que le llegan, y que la
protección que brinda el sistema interamericano es subsidiaria o complementaria
de los sistemas internos, no sustitutiva o principal; y que por tanto, es a las autoridades nacionales a quien inicialmente corresponde la responsabilidad y obligación
de cumplir con los deberes contraídos a través de la Convención Americana, pues
sólo después de que los Estados han tenido la oportunidad de dar solución a una
violación de derechos humanos y no lo hacen el sistema interamericano adquiere
competencia para conocer del caso. Así, la labor del juez nacional y su conocimiento del derecho de origen internacional adquieren una importancia mayor, ya
que en manos de éstos puede estar la llave que permita que un caso llegue a la
jurisdicción internacional.
El carácter indiscutiblemente subsidiario que tiene el sistema interamericano
se materializa principalmente en el requisito del agotamiento de los recursos de
jurisdicción interna. Desde el inicio de sus funciones la Corte Interamericana ha
establecido que “[la] regla del previo agotamiento de los recursos internos permite
al Estado resolver el problema según su derecho interno antes de verse enfrentado
a un proceso internacional, lo cual es especialmente válido en la jurisdicción internacional de los derechos humanos, por ser ésta “coadyuvante o complementaria” de la
interna (Convención Americana, Preámbulo)”. De ahí que debe ser al resolverse los
recursos internos en dónde se debe dar solución al caso de que se trate, no sólo con
base en un tratado, sino con la utilización de todos los elementos que integran la Ley
Suprema de la Unión.
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En ese sentido, aplicar el contenido de los tratados internacionales y observar la
jurisprudencia internacional por parte de los poderes judiciales, es una oportunidad
invaluable para dar solución a un caso que es sometido a su jurisdicción antes de que
éste, ante la insuficiencia o incapacidad de los jueces nacionales, deba ser sometido a
la jurisdicción de un órgano internacional para que, subsidiariamente de la solución
que desde inicio se buscaba y estaba en manos del juez nacional.
Si esa labor invaluable se hubiera tenido presente por el Pleno de la Suprema
Corte cuando fue sometido a su consideración en 2009 un caso que hacía referencia
al fuero de guerra y la inconstitucionalidad del artículo 57 del Código de Justicia
Militar, se hubiera evitado, al menos en una parte, la responsabilidad internacional
que la Corte Interamericana determinó con motivo de ese tema en los casos Radilla
Pacheco, Inés Fernández y Valentina Rosendo Cantú. Por lo que si no queremos cumplir y que nos exijan cumplir con sentencias internacionales, debemos cuando está en
nuestras manos, dar la solución que estamos llamados a proveer de conformidad con
el conjunto de normas que integran el sistema jurídico mexicano.
Utilizar el derecho de origen internacional es cumplir con la Ley Suprema de la
Unión, es asumir la responsabilidad que los poderes judiciales tienen a su cargo y en
muchos casos significa que el acceso a la justicia sea más que un término vacío que
no tiene contraste con la realidad.
10. En este contexto, es momento de señalar cuál es el efecto de la jurisprudencia internacional en los poderes judiciales de México. Como lo señalé desde el
inicio de la plática, me gustaría en este momento dar ejemplos claros del impacto que
ha tenido la jurisprudencia internacional en la actividad jurisdiccional de los poderes
judiciales mexicanos. Sin embargo, como también adelantábamos, carecemos de una
base de análisis confiable, pues siguen siendo aislados por no decir que imperceptibles los casos en los cuales se ha utilizado la jurisprudencia internacional o al menos,
el contenido normativo de los tratados para resolver un caso sometido a la jurisdicción de los jueces nacionales.
Así por ejemplo –y tomando como referencia un órgano que es más fácil de medir–, en los últimos cuatro años (de enero 2007 a octubre de 2010) encontramos que
en la Suprema Corte de Justicia de la Nación al menos en 35 casos se ha dado la utilización del contenido de los tratados o de la jurisprudencia internacional para la cons-
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trucción de parte de las consideraciones en que se sustenta una sentencia, superando
la simple cita aislada de artículos de algún tratado que en algunos momentos se hacía.
Si bien esa cifra puede parecer relevante frente a lo que años atrás se observaba,
cuando ese número de casos se contrasta con el número de asuntos que cada semana resuelve cada una de las Salas que integran la Suprema Corte –un promedio de 50
asuntos cada una–, nos damos cuenta de que en realidad el número es insignificante.
Tal vez lo más relevante y lo que en lo personal podría señalar como efecto, es
la manera como se ha ido evolucionando en la utilización del derecho de origen internacional en la Suprema Corte, que sin ser el universo de la práctica de los poderes
judiciales, en mi opinión es una importante muestra del estado que guarda el tema.
Así, en un primer momento, y del cual me puedo declarar responsable, encontramos una utilización indiscriminada de toda la jurisprudencia internacional, sin importar si era de Corte Europea, Africana, Interamericana o de comités de Naciones
Unidas. Una forma muy criticable de incorporar la jurisprudencia internacional, pero
que fue necesaria para introducir el tema en las resoluciones ante los nulos antecedentes que sobre ello había y las grandes resistencias que al interior se presentaron
y se siguen presentando. Fue una apuesta por citar todo lo que fuera aplicable, con el
propósito de que al final de la votación del asunto quedara al menos algo.
El segundo momento, del que también asumo parte de la responsabilidad, se caracterizó por la utilización de sólo la jurisprudencia que deriva de los órganos que tienen
sustento en un tratado en el que el Estado mexicano es parte, con lo cual se dejó de
utilizar lo dicho por órganos del sistema europeo y africano, salvo que en ellos se encontrara un elemento relevante y coincidente con lo expresado por los órganos a los
cuales sí nos encontramos vinculados como Estado. Fue una respuesta que buscaba dar
orden ante el interés que se había despertado en al menos algunos sectores.
El tercer momento y que es en el cual nos encontramos, es el que como base
utiliza la jurisprudencia que nos obliga y de manera subsidiaria la que sin vincularnos
jurídicamente resulta útil para hacer una interpretación constitucional o bien, para
interpretar un derecho acorde con las obligaciones internacionales adquiridas por
el Estado. En esta etapa se da especial énfasis a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y subsidiariamente a las observaciones del Comité
de Derechos Humanos de Naciones Unidas, al Comité de Derechos Económicos,
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Sociales y Culturales del mismo organismo, así como de la Comisión Interamericana,
pero dando a cada uno el valor jurídico que les corresponde.
Es la etapa que busca establecer el mejor camino que se debe de seguir a partir
de la definición de reglas o estándares que se deben de observar para el uso de la
jurisprudencia internacional. Sin embargo, esta etapa se ha encontrado de frente con
el debate relativo al llamado control de convencionalidad, generando que, una actividad
que estaba siendo ya aceptada y desarrollada de manera lenta y progresiva como
una interpretación acorde a tratados que estaban llamados a desarrollar todos los
tribunales, sea nuevamente vista por la incorporación ampliada del término “control
de convencionalidad” como algo externo que excede la labor del juzgador ordinario
e incluso la del juez constitucional, al haberse inflado el contenido de éste por la
inconsistencia de criterios de la Corte Interamericana y el protagonismo de algunos
académicos que han pretendido que el juez nacional subordine en todos los casos el
derecho de origen nacional –incluida la Constitución– al derecho de origen internacional y no, como hasta hace unos años se entendía ese término de conformidad con
las primeras invocaciones que respecto a éste hizo la Corte Interamericana.
Regresando al tema que nos ocupa y no obstante esta evolución –o efecto– que
ha tenido la utilización del derecho de origen internacional, que bien amerita un
estudio serio respecto a si ha implicado una mejora o un retroceso, esa utilización
tampoco es ni ha sido generalizada por todos los integrantes de la Suprema Corte y
la utilización que de ésta se ha dado tampoco es, en todos los ejemplos, afortunada, ya
que se ha utilizado en algunos asuntos jurisprudencia que carece de identidad fáctica,
en otras, algún criterio que no se ocupa del mismo derecho protegido que se está
interpretando, o bien, se ha llegado a conclusiones que no son acordes con el objeto
y fin del tratado que supuestamente se invoca para resolver.
Es tan variable o carente de uniformidad la utilización y valor que se le otorga
al derecho de origen internacional que, en un proyecto, un ministro puede utilizar y
hacer citas de múltiples criterios internacionales, pero ese mismo ministro en otro
proyecto puede ir totalmente en contra de lo que antes dijo o incluso cuestionar
la validez de esos criterios, del órgano que los emite o del tratado del que derivan,
como ocurrió de manera clara en el debate en el que se analizó y pospuso el cumplimiento de la sentencia del caso Radilla Pacheco.
112
Ante esto, como he insistido desde el inicio, en este 2010 aun resulta difícil establecer con certeza cual es la repercusión de la jurisprudencia internacional en la labor jurisdiccional de los poderes judiciales mexicanos, por lo que tenemos que seguir
por ahora limitándonos a evaluar cuáles son los avances que se han dado y cómo se
han hecho. Por lo que sólo en esos pocos y aislados intentos es posible medir el impacto que ha tenido el derecho de origen internacional en los poderes judiciales –los
invito en este sentido a leer mi artículo intitulado “El derecho de origen internacional
en la interpretación constitucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, en
donde se pueden identificar los casos en que se han utilizado normas e interpretaciones internacionales, con qué fin y con qué resultado; ahí encontrarán de manera
clara parte de la repercusión de la jurisprudencia internacional en las resoluciones
nacionales, pero más un listado de casos respecto a los cuales sean ustedes quienes
midan el efecto y evalúen la manera como se llevaron a cabo, no para copiarlos sino
para mejorar lo hasta ahora desarrollado.
A manera de conclusión
Es innegable la importancia que tiene el conocimiento, utilización y difusión de la
jurisprudencia internacional para alcanzar la eficacia de los derechos humanos, pero
sobre todo en el ámbito interno, donde puede producir sus mejores efectos si se
incorpora en la dimensión que le otorga la Constitución y como un elemento complementario en la aplicación e interpretación de los derechos humanos reconocidos
en el sistema jurídico mexicano.
Es importante que se valore y comprenda que la jurisprudencia internacional cumple una función interpretativa, integradora, armonizadora y evolutiva en el
ámbito del sistema de protección de los derechos humanos, por lo que su utilización
no es una subordinación a órganos internacionales ni una afectación a la Soberanía
nacional o a la independencia judicial, sino por el contrario, significa una oportunidad
de alcanzar uniformidad en la protección de los derechos humanos y un desafío para
la construcción de un diálogo jurisprudencial entre tribunales nacionales y tribunales internacionales, en la medida que los jueces nacionales también pueden y deben
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aportar con sus interpretaciones y trabajo cotidiano mucho a la protección de los
derechos humanos, pues sólo así se logrará una integración total de las normas de
origen nacional y de origen internacional en los sistemas nacionales y se dejará de ver
lo que debe ser un trabajo rutinario como una intromisión, imposición o exceso.
Los poderes judiciales de México, en cualquiera de sus manifestaciones, deben
entender que ellos tienen en sus manos parte importante de la garantía y protección
de los derechos humanos, así como el hecho de que también en su poder está que
los asuntos se resuelvan en el ámbito interno antes de que sean sometidos a un
procedimiento internacional. Por ello, el conocer y aplicar en principio los tratados
internacionales y, en segundo lugar, la interpretación que de éstos se ha hecho, no
debe entenderse como una obligación impuesta desde la comunidad internacional,
sino como una obligación que emana de nuestro orden constitucional.
Igualdad, no discriminación y
perspectiva de género en las
decisiones judiciales1
Mtra. Hilda Téllez Lino*
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido lo siguiente: “Un
acceso adecuado a la justicia no sólo se suscribe a la existencia formal de recursos
judiciales, sino también a que éstos sean idóneos para investigar, sancionar y reparar
las violaciones denunciadas”.
Una respuesta judicial efectiva frente a actos de violencia contra las mujeres
comprende la obligación de hacer accesibles recursos judiciales sencillos, rápidos,
idóneos e imparciales, de manera no discriminatoria, para investigar, sancionar y reparar esos actos y con ello prevenir la impunidad. Nos encontramos ante un gran
desafío como autoridades cuando se trata de hacer efectiva esa respuesta judicial,
entendida ésta de manera integral en las fases de procuración y administración de
justicia y frente a todos los agentes del Estado que deben de participar, y por obvio
que parezcan en los discursos de toda índole, ¿qué nos garantiza hacer accesibles los
recursos judiciales y que éstos sean dotados de sencillez, rapidez y también resulten
idóneos e imparciales de manera no discriminatoria?
Podemos hablar de obstáculos estructurales para el acceso a la justicia, que van desde
los presupuestos insuficientes, los ataques contra la independencia e imparcialidad de
la autoridades, la ausencia de profesionalización y especialización del personal de jus*
Directora General Adjunta de Quejas y Reclamaciones del Consejo Nacional para prevenir la Discriminación.
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ticia; pero también podemos mencionar otro tipo de obstáculos sociales, que impiden
el pleno goce y ejercicio de sus derechos, y aquí vamos a hablar de los estereotipos.
Es justamente en la consolidación de los estereotipos de género donde nos encontramos con las principales causas para no acudir ante las autoridades; la creencia de
la mujer en que debe aguantar, ser fuerte, hacerlo por sus hijos, pensar en las repercusiones que le va acarrear enfrentarse a un proceso –también es esto un proceso
previo– y reconocerse a las mujeres como sujetas de Derecho; ése es precisamente
el trabajo en el que descansa la prevención de la discriminación; todo aquello que es
diferente da miedo y es lo que orilla a distinguir, y esas distinciones podrían ser relativamente normales siempre y cuando no tuvieran como efecto restringir, obstaculizar
o negar el ejercicio de los derechos. Es justamente el espacio de segregar, porque las
mujeres tendrían que estar como en un campo aislado, porque no pueden acceder en
igualdad de circunstancias al ejercicio de sus derechos y aquí nos encontramos con
un sinnúmero de estereotipo que van relacionado en un primer plano la parte social.
Las mujeres tiene ese papel histórico, tienen que aguantar, que ser tolerantes, que cuidar del hogar, y todos aquellos actos que puedan ser de violencia difícilmente serán
denunciados; además, cuando se atreven a denunciar se encuentran a una autoridad
que también trae un prejuicio social, un prejuicio moral, y que le dice “quiere usted
denunciar, pero ya pensó verdaderamente hacerlo, y quién fue testigo de la agresión”;
si la agresión fue en la noche, en la recámara, resulta muy complicado.
Éste es el mismo esquema, que se extiende a todos los ámbitos de la cuestión
de la justicia hacia las mujeres; cuando este ámbito además se traslada a una postura
institucional resulta sumamente complejo. Teníamos hace poco el caso de una titular
del Instituto de la Mujer guanajuatense que nos da una clara muestra de cómo son
los prejuicios, incluso institucionales; se dice, por ejemplo, que una mujer que perfora
o tatúa su cuerpo es el claro ejemplo de la pérdida de los valores en la sociedad. Si
eso estamos viendo desde una perspectiva institucional, de un área pública que justamente se encarga de establecer las políticas para garantizar el mínimo parámetro
de condiciones de igualdad, pues resulta sumamente complicado que se pueda hacer
este trabajo de denuncia, así que institucionalmente tenemos un gran reto, al igual
que como sociedad. Por eso el trabajo que hacemos en el Consejo no sólo es cómo
tratar y revertir, estos prejuicios y estereotipos, sino también cómo caminamos en la
117
construcción de una cultura de la igualdad. No es tan sencillo documentar una detención arbitraria, por simple que parezca, o un caso de tortura, de discriminación; cuáles
van hacer las evidencias muy concretas que dejan esos actos de discriminación; cómo
vamos a probar en un tribunal que una mujer embarazada, que fue despedida dentro
de la oficina del jefe, éste le dijo claramente “te despido por tu condición de embarazo porque ya no sirves”. Es sumamente difícil, por eso decimos que nos representa
un gran desafío de manera institucional y también como sociedad el poder hacer este
cambio de estereotipos y paradigmas que nos están revistiendo, para lograr un camino mucho más allanado, justamente para lo que estamos trabajando: la construcción
de una cultura por la igualdad y la no discriminación.
En esta parte quisiera complementar que si como dice en este documento que
son mecanismos de acciones afirmativas y que están enfocadas específicamente a la
protección de cierta parte de la población –niños, adultos mayores, mujeres, jóvenes– y comunidades indígenas; estas reacciones afirmativas son de carácter laboral,
es su característica; por lo tanto, para que todos pudieran aplicar la igualdad creando
oportunidades y también aquí complementando el papel importante de los medios
de comunicación, cómo refuerzan estos estereotipos, la construcción de la mujer que
tiene que quedarse en el hogar y realizar las labores domésticas o justo la otra parte,
la mujer que es frívola. En la Constitución hay esta parte de igualdad. Los medios de
comunicación, la sociedad, todos los actores tenemos un papel muy específico que
tenemos que conocer y es precisamente cómo se va revirtiendo ese mecanismo
de estereotipos de discriminación. Haciendo un paréntesis, hoy en la Comisión de
Derechos Humanos del Distrito Federal se va a hacer entrega de dos premios, uno
de ellos es en el tema de discriminación y con él se premian acciones de personas en
concreto que han trabajado en contra de la discriminación; asimismo, por segundo
año en consecutivo se hace la entrega del antipremio, que será otorgado a una persona que lo ganó por sus comentarios o por discriminar.
En esta parte es como vemos que también se está trabajando en cómo incorporar, cómo cumplir con nuestro propósito. Se está trabajando en la reforma de un
proyecto de nueva ley; de lo que se trata es de generar un órgano rector que pueda
verificar en nuestra república federal la perspectiva en contra de la no discriminación,
dentro de ese presupuesto y de esa razón. En este marco también se está trabajando
118
por aplicar el Programa Nacional para Prevenir y Eliminar la Discriminación, que señala cuáles son las acciones y establece una serie de obligaciones al país y a partir de
cada instancia cómo se va a responder, cómo se incorporara en el quehacer cotidiano.
Asimismo se está trabajando en un índice más allá de la encuesta nacional, lo que
finalmente nos da como resultado de las percepciones de qué está pasando, cómo
se siente la población respecto a diversos grupos y cómo se sienten al pertenecer
a ciertos grupos, así como las diversas medidas que se están realizando no sólo mediante alguna institución en particular, sino a toda una política de Estado.
Lic. María del Rocío Morales Hernández2
Para poder incorporar la perspectiva de género al momento de juzgar, se requiere
tener conciencia de la existencia de condiciones desventajosas y una posición inferior
de la mujer respecto al varón, no sólo en nuestra ciudad sino en todas las sociedades
y en todos los tiempos. Esto se manifiesta de diversas maneras, desde el uso del lenguaje en el que el masculino implica el femenino hasta una verdadera discriminación
contra las mujeres por el simple hecho de serlo.
Ejemplo de esto es que a la mujer se le destinó a la vida privada, por lo cual le
correspondió el cuidado del hogar y de los hijos; en tanto que al varón le tocaba la
vida pública y era quien salía a trabajar y sostenía la casa; esto llevó a una supeditación
de la mujer, pues mientras el hombre era el proveedor, ella debía servirlo y atenderlo.
En el siglo pasado, como consecuencia sobre todo de la Segunda Guerra Mundial, la mujer empieza a trabajar fuera de la casa, demostrando que podía realizar
de manera eficiente los trabajos que tradicionalmente correspondían al varón; sin
embargo, se olvida de enaltecer la labor que solía corresponderle, provocando que
el trabajo de casa y la crianza de los hijos siguiera considerándose un “no-trabajo”,
una actividad de “segunda” que no tenía repercusión económica en la sociedad. De
manera paralela, los trabajos de mayor importancia, responsabilidad y mejor pagados
se destinaban a los varones, haciéndose diferencias importantes en cuanto al sueldo
que devengaban, horarios y trato. Eran los varones los que gobernaban, legislaban y
2 Jueza 61 de lo Penal de Primera Instancia del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.
119
juzgaban, conforme a los parámetros adquiridos a lo largo de siglos de tradición, en
una sociedad androcentrista que acepta la superioridad del varón sobre la mujer,
considerando esto como algo “natural” que no se cuestionaba, sólo se aceptaba.
Es el varón el que mayoritariamente, si no es que de modo exclusivo, gobierna;
para hacerlo se toma a sí mismo como parámetro y sólo en lo que considera a la
mujer diferente y conforme a lo que cree que siente la mujer, gobierna para ella.
Lo mismo sucede cuando legisla y juzga, pero, ¿en realidad puede alguien gobernar,
legislar y juzgar sobre lo que “cree” que siente alguien distinto?, ¿son las leyes que
pretenden lograr un equilibrio aptas para el fin que se proponen? Es aquí donde hay
que cuestionar no sólo las leyes, sino también la manera como se aplican, el modo
como se juzga para poder concluir si en realidad se está haciendo esto sin discriminar.
La igualdad es un ideal de la humanidad que se expresa desde la Revolución
Francesa; después de la Segunda Guerra Mundial el problema de la discriminación se
hizo patente, pues se vivieron atrocidades que hacen que el tema adquiera vigencia.
Fue en los Estados Unidos de Norteamérica donde surgió con mayor fuerza el derecho antidiscriminatorio por los problemas que se tenían con las minorías negras y
provocan una lucha por los derechos civiles. En México, el problema se da de distinta
manera, ya que la diversidad es la regla y no la excepción; forzosamente, si hay una
pluralidad de culturas va a haber una pluralidad de costumbres y usos; en muchas
ocasiones, esas diferencias se usan para ofender, para molestar, pero en otras se va
más allá y se niega un derecho a alguien.
Estamos acostumbrados y acostumbradas a vivir con prejuicios, estereotipos y
estigmas; un prejuicio es una opinión que se hace sobre algo o alguien antes de darse
la oportunidad de conocerlo, es un juicio superficial y ligero que en muchas ocasiones
se transmite de padres a hijos o de una persona a otra y se acepta como bueno sin
cuestionarlo, es una “opinión o conjunto de opiniones, a veces también “una doctrina,
que es aceptada, acrítica y pasivamente por la tradición, por la costumbre o bien por
una autoridad cuyo dictamen aceptamos sin discutirlo”. El estereotipo es la concepción simplificada y aceptada de manera común que se tiene acerca de alguien o algo,
es la imagen a seguir, el ideal impuesto y aceptado por todos, es la idea preconcebida
acerca de cómo debe ser algo o alguien. Un estigma, gramaticalmente, significa “marca o señal permanente que está en el cuerpo desde el nacimiento o queda después
120
de haber recibido un golpe o tener una herida”. Actualmente el término se usa para
designar el mal en sí mismo y no sus manifestaciones corporales, considerando lo que
hoy entendemos como mal, en el sentido amplio de la palabra.
Los prejuicios, estereotipos y estigmas crean conceptos que la tradición y las
costumbres van aceptando como válidos, se desvalora o descalifica a las personas
por el hecho de pertenecer a un grupo étnico, a determinado género, tener alguna
preferencia distinta u otras. Se les asignan características preconcebidas y negativas
de manera apriorística, sin conocerlos ni haberlos tratado, son antecedentes o eslabones de la discriminación. Pero no son lo mismo, la diferencia se da cuando se niega
o restringe a una persona un derecho; discriminación es “toda distinción, exclusión,
restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el
color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social
y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades
fundamentales de todas las personas”.
En el caso de las mujeres, por el simple hecho de serlo se suele anular o menoscabar sus derechos humanos y libertades fundamentales. Así encontramos que
en muchos casos se les paga menos por el mismo trabajo que realiza un varón, se
les niega el acceso a un empleo, se considera que la labor que realizan dentro del
hogar no tiene un valor económico y muchos otros. México ha suscrito y ratificado
diversos tratados internacionales, como la Declaración de los Derechos Humanos,
la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer, entre otros, que lo obligan a tomar las acciones necesarias para cambiar la
forma de pensar de la población, eliminando esos prejuicios, estigmas y estereotipos
para lograr la igualdad entre el varón y la mujer, y para ello debe no sólo adoptar
políticas sociales, sino también adaptar su legislación. Esto no es tan sencillo, ya que
la igualdad no es absoluta; admite y requiere un trato diferenciado en función de
las circunstancias concretas de cada individuo según el grupo al que pertenezca; y
en muchas ocasiones en aras de lograr esa “igualdad” se provoca discriminación. El
caso de la mujer no es la excepción y hay dificultad en distinguir cuándo se está ante
discriminación, ya que ésta puede darse no sólo de manera directa, cuando lo que se
121
pretende es precisamente eso, negar un derecho a una persona por ser mujer, sino
también indirecta, ya que puede ser que una ley no se haya hecho con la finalidad de
discriminar a la mujer, incluso puede ser pensada para protegerla o elevarla a la misma
condición que tiene el varón, pero el resultado que se produce es exactamente el
contrario. La ley puede tratar igual a varones y mujeres, pero producir el menoscabo
o anular el goce o ejercicio de los derechos humanos de la mujer; incluso se puede
discriminar a un tipo de mujer frente a otra, privilegiando a la que los “prejuicios”
consideran el modelo a seguir, la buena, la ideal.
La igualdad jurídica no es sólo otorgar a la mujer los mismos derechos que ya
tienen los varones, “equiparándolos jurídicamente”, pues es una realidad que físicamente son distintos, por lo que debe partirse de esto y no correr el riesgo de dar
un trato idéntico a ambos, dejando a la mujer en una posición inferior. Para ello es
necesario introducir al momento de gobernar, legislar y juzgar el sentir y pensar femenino; pero no ese creado en todos y todas por una sociedad patriarcal en las que
las familias están encabezadas por el varón, quien es el “jefe”, el que detenta el poder
y dicta las reglas, provocando una formación que se reproduce de una generación a
otra y provoca que tanto mujeres como varones, muchas veces de manera inconsciente, acepten situaciones en las que hay supremacía de éstos sobre aquéllas; se
requiere que ese “pensar y sentir” parta de que la humanidad está integrada por varones y mujeres, y no sólo por los primeros con unos seres paralelos que únicamente
merecen ser tenidos en cuenta en algunas ocasiones y aspectos. Es difícil pensar en
una verdadera equidad de género sin repensar la ley, tomando como parámetro no
solamente a los varones, sino a la humanidad.
El término “perspectiva de género” no es fácil de entender ni se acepta sin
resistencia; hay casos en los que incluso cuando se habla de igualdad de género se
interpreta como si esto implicara invertir los roles que han regido durante siglos, logrando el sometimiento del hombre frente a la mujer, siendo que lo que se pretende
es cambiar la forma de pensar de todos y todas, aceptando que tienen tanto valor
e importancia las mujeres como los varones. Lo primero que se requiere es estar
abierto para poder cuestionar las instituciones, leyes y aplicación de éstas como están
y como se hace actualmente, partir de que el sexo es una condición orgánica que
distingue al macho de la hembra por las diferencias de sus órganos sexuales, en tanto
122
que género es el conjunto de cualidades económicas, sociales, psicológicas y culturales que se atribuyen a los sexos. El género es esa diferenciación que se crea entre
varones y mujeres, dando a cada uno roles y estereotipos que los hacen ser y parecer diametralmente opuestos, siendo las características de las mujeres desventajosas
frente a los hombres tanto en lo político como en lo económico, laboral y social. La
identidad de género no es natural, se ha construido a lo largo de la historia con base
en esas “características” que se han atribuido a cada sexo.
Se debe considerar que las mujeres tienen diferentes necesidades que el varón,
pero no sólo las que “ellos creen” sino también las que “ellas sienten”, y si bien es
necesaria una licencia de maternidad por el desgaste físico de la mujer durante el
embarazo y el parto, también lo es una que respete el derecho a la “maternidad”
reconociéndolo en las mujeres que no pueden o no quieren tener hijos biológicos y
acuden a otros medios como la adopción. En nuestra ciudad e incluso en el país no se
autoriza a la mujer que adopta un hijo a faltar un tiempo a su trabajo, hasta en tanto
consigue quién lo cuide, dónde dejarlo, ver quién lo atienda; la licencia de maternidad
tal como está es parcial, al privilegiar al estereotipo de la mujer que puede lograr un
embarazo y dejando de lado a otras.
Esa apertura también debe darse al valorar el trabajo que la mujer realiza dentro
del hogar y en la crianza de los hijos, dejar de considerarlo un “no-trabajo” o algo
tan baladí que no vale la pena ser considerado. El artículo 23 de la Ley Orgánica del
Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal expone que “los magistrados [no
podrán aceptar cargo o comisión] salvo los cargos no remunerados en asociaciones
o instituciones científicas, docentes, artísticas o de beneficencia que no interfieran en
su horario de trabajo ni menoscabe el pleno ejercicio de sus funciones”, pero nada
dice respecto al trabajo doméstico ni a la crianza de los hijos. Tal parece de la lectura
del anterior precepto que quienes están en la carrera judicial no pueden desempeñar
tales funciones, interpretación que ha logrado más una sorna y una sonrisa burlona
cuando se dice en público, pero que resulta cierta, pues es claro que se esta tornando
invisible el trabajo que mayoritariamente realizan las mujeres, pues según una estadística del INEGI, en el XII Censo General de Población y Vivienda 2000, 94.% de las
mujeres mexicanas mayores de 12 años realiza trabajo doméstico; cuando ese trabajo
no es hecho por la mujer, tiene para el varón un costo económico. Si ese mismo texto
123
legal se hiciera teniendo en cuenta la perspectiva femenina tendría que incluir “salvo
el trabajo doméstico, cuidado y educación de los hijos no remunerado”.
Se debe hacer visible no sólo el trabajo de la mujer, sino también lo femenino,
que los problemas que la aquejan no son los mismos de sus esposos, padres hermanos, compañeros y otros; por ello, aun cuando pretendan “entenderlas” y “compenetrarse” con ellas, no es ni será lo mismo como los varones vean un embarazo y un
aborto a como lo vivan y sientan las mujeres. Los varones sienten distinto, esto los
lleva al momento de aplicar las leyes a interpretarlas desde su perspectiva; prueba de
ello es la tesis de la Suprema Corte de Justicia que rigió durante muchos años en el
país, en la cual se consideraba que la mujer casada no podía ser víctima de violación
por parte del marido, ya que existía el “débito” carnal, anulando con ello la libertad
sexual de la mujer cuando contraía matrimonio, supeditándola al varón que era quien
tenía ese derecho y podía hacerlo efectivo.
Se apuntó con anterioridad que hay ocasiones en las que aparentemente se trata
“igual” a hombres y mujeres, pero al no tenerse en cuenta las diferencias de género entre ambos no se logra esto. Un ejemplo se obtiene al examinar los requisitos
requeridos por la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal
para ser juez, en los que cualquiera que los cumpla puede acceder al puesto; sin embargo es una realidad que sigue habiendo un menor número de mujeres que lo desempeñan. No puede dejar de observarse en este punto que es una realidad que las
mujeres siguen haciéndose cargo de la casa, de la crianza y educación de los hijos, que
si bien los varones “ayudan”, la obligación es de ellas. El tiempo que un varón puede
invertir en estudiar y prepararse para competir por un puesto no es el mismo que
una mujer, con hijos, tiene. Esta situación no está escrita, no se toma en cuenta, pero
es real y se refleja en las estadísticas y es un hecho que es relevante al momento de
legislar la experiencia, intereses y necesidad del varón, los cuales son más importantes que los de las mujeres.
Igualmente hay un doble parámetro, ya que se juzga de un modo al varón y de
otro a la mujer, a nadie escandaliza que un hombre casado tenga una o varias “novias”,
muy distinto el caso contrario, pues en tanto el hombre es “exitoso”, “irresistible”,
la mujer es mala. Por la misma conducta, ante una situación idéntica, se valora a las
personas de diverso modo dependiendo del género al que pertenezca. Esto se ve
124
también cuando el hombre va a ser “papá”, las felicitaciones se multiplican, todos en
la oficina están contentos, o al menos, eso es indiferente. Muy distinto en caso de que
sea la mujer trabajadora la que va a ser “mamá”, pues lo primero que viene a la mente
es la licencia de maternidad y el deseo de que la “futura mamá” a la que por cierto, o
muy pocos felicitan, renuncie. Esto no es siempre tan obvio, pero se presenta al momento de individualizar una pena; las estadísticas lo demuestran cuando se observan
las penas que se imponen al varón que mató a la esposa y las que se dan a la mujer
cuando mata a su esposo, concubino o pareja; se juzga con mayor dureza a la mujer,
en tanto que al hombre se tiende a justificarlo.
En muchas ocasiones, se toma un estereotipo de mujer como la “ideal, partiéndose de prejuicios; durante años, las películas mexicanas recrearon la imagen
de la mujer abnegada, que aceptaba infidelidades, golpes, abandonos por parte del
marido y los hijos, permaneciendo siempre fiel, perdonando. Podríamos creer que
esto no tiene realidad jurídica y sólo se presenta en los melodramas viejos que aún
suelen pasar por la televisión, pero lo cierto es que en algunas ocasiones el texto
legal privilegia a un tipo de mujer otorgándoles ciertos derechos y excluye a otras,
provocando discriminación. Lo cierto es que tampoco todas las mujeres son iguales,
tienen características distintas y por lo mismo, distintas necesidades, tratar de unificarlas puede llevar a discriminar a unas en relación con otras. El artículo 266-VI del
Código Civil para el Distrito Federal prevé que en el caso de que los cónyuges hayan
celebrado el matrimonio bajo el régimen de separación de bienes, deberá señalarse la
compensación, que no podrá ser superior al 50% del valor de los bienes que hubieran
adquirido, a que tendrá derecho el cónyuge que durante el matrimonio se haya dedicado al desempeño del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos. En este
artículo se está reconociendo que el trabajo de la casa y la crianza de los hijos tiene
un costo económico y por ello es que se otorga al cónyuge que lo haya realizado una
“compensación”. Si hemos de tener en cuenta las realidades que derivan de género
tendremos que concluir que ese “trabajo” lo realizan mayoritariamente, y conforme
a las estadísticas casi de manera única, las mujeres; sin embargo, esa “compensación”
no se da a la mujer si ella trabajaba además fuera de casa. Me ha tocado escuchar a
jueces y juezas que aseguran que esto se debe a que la mujer tuvo “oportunidad” de
ganar dinero y obtener bienes, pero eso hace perder la esencia del artículo, que es la
125
de dar un valor económico a ese trabajo que se desarrolló dentro del hogar, además
de ello, esta privilegiando a la mujer que el estereotipo maneja como la “abnegada”,
la “buena” que se sacrifica para realizar la labor que tradicionalmente le ha sido impuesta, sin tomar en cuenta que hay miles de mujeres de todas las clases económicas,
sociales y culturales, que además de un trabajo fuera de casa lo realizan dentro de
ésta, amén de criar y educar a sus hijos.
Hay otros casos en los que se identifica a la mujer con la familia, lo que es
bueno para la familia, por necesidad tiene que serlo para la mujer, sin tomar en
cuenta que no son lo mismo. Esto se reflejó claramente cuando se tipificó en el
país la violencia familiar, derivado de la obligación de México por la suscripción del
Tratado de Belén Do-Para de adecuar su legislación para eliminar todo tipo de violencia en contra de la mujer, incluida la que se daba dentro del ámbito doméstico.
Se tipifica la violencia familiar y con ello se protege a la familia; en efecto, el actual
artículo 200 del Código Penal para el Distrito Federal no exige una calidad específica en el sujeto pasivo, puede serlo cualquiera. Este comentario no implica que no
esté de acuerdo con que se vele por el desarrollo armónico de la familia, que se
trate de evitar la violencia contra los niños, ancianos, personas con discapacidad y
en general, todos los miembros vulnerables de una familia; este comentario implica
simplemente que se pensó que protegiendo a la familia se protegía en automático
a la mujer, siendo que no son lo mismo y no necesariamente lo que es bueno para
la familia lo es para la mujer; ella tiene necesidades como persona y éstas no se
pueden identificar con las de la familia, para que la mujer alcance una verdadera
igualdad con el hombre se necesita tener en cuenta sus necesidades como persona,
que tampoco son las mismas que las de un varón.
Tampoco se trata de “proteger” a la mujer por considerarla “débil”, “distinta”,
pero inferior y aquí opera el ejemplo de las licencias de maternidad, que tal parece
que se otorgan como “un favor”, una “concesión” para un ser que necesita ser protegido y por ello no se dan a una mujer que decide tener un hijo por otro medio,
como lo sería la adopción. Cuando se hace uso de estos ejemplos al dar una plática o
conferencia, se produce de inmediato una reacción en el auditorio, en algunos casos
de burla, en otros de desconcierto, aduciendo que se trata de situaciones que no son
reales, que la mujer se pone en situación de víctima, que los varones “ayudan”; pero
126
lo cierto es que esto se da, hay desigualdad entre varones y mujer, y sigue imperando
en la ley, en su interpretación y aplicación. Esos modelos estereotipados, machistas,
sexistas o como se quiera denominarlos están tan arraigados en nuestra sociedad,
idiosincrasia y forma de pensar que resulta difícil percatarse de ellos; los hemos “normalizado”, considerándolos “naturales”, “lógicos”, nos pasan inadvertidos.
Al momento de resolver resultan importantes las características del juzgador,
se trata de seres humanos que tienen una historia de vida, que han sido educados
y educadas dentro de una sociedad con usos y costumbres arraigadas, con base en
actitudes y conductas que se fueron aceptando como normales o naturales sin serlo;
son ellos y ellas quienes van a interpretar la ley y la van a aplicar.
En el tema que nos atañe, es necesario para poder juzgar con perspectiva de género cuestionar la ley y su aplicación, liberándose para ello de los prejuicios que hemos
aprendido y transmitido de manera consciente e inconsciente de una generación a otra;
de esos estereotipos que rigen en los que se nos indica que es lo que debe ser, que es
lo “ideal”, lo “bueno”, lo “bonito” y de esos estigmas que, por el contrario, implican algo
“malo”, no deseable; es necesarios tener en cuenta las experiencias de las mujeres, sus
vivencias y formas de ver la vida. Esto no es una tarea fácil, no se logra en un día ni en
un tiempo corto, ya que implica cambiar estructuras, incorporar un mayor número de
mujeres a los puestos públicos para que ellas, a su vez, incorporen esas experiencias.
Juzgar con perspectiva de género no implica ser parcial; por el contrario, es estar
abierto, aceptar las diferencias e igualdades entre hombres y mujeres, desprenderse
de tradiciones que nos han atado durante siglos y poder juzgar con absoluta libertad.
Normalmente, la frase “justicia con perspectiva de género” produce en quienes
la escuchan, juzgadores, litigantes o ministerio públicos, una reacción defensiva y la
inmediata certeza de que esta es imposible, pues implica parcialidad; pero ¿realmente
es esto? ¿Realmente se rompe con la competencia subjetiva que debe tener todo
aquel que juzga?
Estamos acostumbrados y acostumbradas a pensar y actuar conforme a estigmas, estereotipos y prejuicios que hemos adquirido de una generación a otra y
que en muchas ocasiones nos llevan a discriminar. Es cierto que los tres primeros
no constituyen en sí mismos discriminación, pero son eslabones de una cadena que
cuando se unen producen una disminución o negación de un derecho.
Litigio y derechos económicos,
sociales y culturales
en el Poder Judicial1
Lic. Domingo Lovera Parmo*
Introducción: derecho, costumbre y legitimidad
En 1832, la Corte Suprema de los Estados Unidos reconoció que los cherokees constituían una nación soberana y, por lo mismo, dispuso que las leyes del estado de Georgia no podían tener efecto en territorio indígena. Esta decisión buscaba poner fin a las
prácticas de desplazamiento forzado a que se habían vistos sujetos los cherokees, en
Georgia.2 Según se ha reportado –no sin controversia–, el entonces presidente de los
Estados Unidos, Andrew Jackson, habría afirmado: “John Marshall [a cargo de redactar
la decisión de la Corte] ha decidido su caso; ahora dejémoslo que la ejecute”.3
¿Qué relevancia puede tener esta historia para la vigencia de los derechos sociales? Voy arrojar inmediatamente mi tesis. Lo que quiero sugerir en esta conferencia
son dos clases de diálogos: en primer lugar, un diálogo entre derecho constitucional
doméstico y derecho internacional de los derechos humanos. En segundo lugar, un
diálogo entre poderes estatales y el pueblo. Ambos diálogos deben comprenderse en
el contexto de sociedades capitalistas estructuralmente desiguales, donde las demandas sociales arrecian.
*
Profesor de derecho constitucional e investigador el Centro de Derechos Humanos, de la Universidad
Diego Portales.
2 Worcester vs. Georgia, 31 U.S. 515 (1832).
3 Frederic Austin Ogg, The reign of Andrew Jackson: a chronicle of the frontier in politics (BiblioBazaar:
2009), p. 213.
128
Estos diálogos buscan configurar un rol central para la legislatura que, movilizada
por la judicatura en demanda desde los pueblos, atiendan los estándares del derecho
internacional. Así, los Estados actúan como agentes soberanos pero que, no obstante,
encuentran en ese derecho “ciertas leyes humanas comunes a todos los pueblos”.4
Lo que voy a proponer es una forma de relaciones entre el poder y el pueblo, antes
que un particular modo de interpretación constitucional, modelo que descansa más
en la apertura institucional del parlamento a evaluar y reevaluar, una y otra vez su
representatividad –de eso se trata, a fin de cuentas, la democracia–. Esta tesis irá
acompañada de ejemplos prácticos que la doten de plausibilidad, todo ellos surgidos
del litigio estratégico.
Esta forma de trabajo que propongo descansa en lo que se ha venido denominando nuevo constitucionalismo latinoamericano –y no tanto en el denominado
(neo)constitucionalismo–.5 Ese nuevo constitucionalismo, a su vez, reposa en un cierto modo de acercarse al derecho. Diré, en términos generales, que el sistema jurídico
yace en una cierta comprensión que la comunidad política posee del mismo, de suerte que nadie debiera manifestarse muy escéptico cuando proponga que las posibilidades de éxito de este modelo descansan en diseños institucionales, pero, sobre todo,
en actitudes personales de los actores políticos y judiciales (una suerte de punto de
vista interno) que influyen esa comprensión final de la comunidad.
Para ello, haré un breve desvío. Nuestra teoría del derecho ha hecho grandes esfuerzos por justificar la validez de las normas jurídicas por referencia a una
norma fundante que se ubica a la cúspide de nuestros ordenamientos (en verdad,
sistemas) jurídicos.6 Para escapar de la justificación moral del derecho –en el contexto del desarrollo de nuestras comunidades, principalmente, de la validez eclesiástica del mismo–, el positivismo ha insistido en lo que se denomina el pedegree
de las normas jurídicas.7 Una norma jurídica es válida, si es que ha sido creada por
Jean Bodin, Seis libros sobre la república (Tecnos: 1986) (1576), p. 52.
El neoconstitucionalismo, en palabras de Bayón, podría entenderse como una forma de organizar el
poder de Estado que se caracteriza por: a) Presentar a los derechos fundamentales como límites a
las decisiones políticas; b) Esos límites no puede ser definidos por las propias mayorías (nemo iudex
in sua causa) y, como no pueden ser definidos por las propias mayorías, c) su definición (o defensa,
según se mire) queda a manos de algún órgano a cuya cabeza se ubican jueces (sean ordinarios –Corte
Suprema– o especiales –Tribunal constitucional–). Véase Juan Carlos Bayón, “Derechos, democracia y
Constitución”, en Miguel Carbonell, Neoconstitucionalismo(s), Trota: 2003, pp. 211-13
6 Hans Kelsen, General Theory of Law and State (Harvard University Press: 1949), p. 115.
7 La idea del pedegree o procedencia de las normas fue popularizada por Dworkin –como se conoce–,
4
5
129
autoridades facultadas en una norma jurídica fundante para que, siguiendo procedimientos igualmente preestablecidos, puedan crear nuevas normas.8 Entonces, la
razón por la cual las normas jurídicas valen es por referencia a su procedimiento
de creación y no por su correspondencia con algún determinado principio moral
que, de ocurrir, es meramente contingente.9
Lo anterior no quiere decir que nuestras normas jurídicas carezcan de contenido moral;10 simplemente, que las normas jurídicas son de un tipo (y se crean
deliberadamente de una determinada forma) y que las normas morales son de otro
(con procedimientos de creación que, si de algo carecen, es, precisamente, del ánimo
deliberado en la creación, cambio o derogación de una norma).11 Los legisladores
crean el primer tipo de normas y los jueces deben utilizar ese tipo de normas para
decidir los casos sometidos a su conocimiento.
Como sabemos, el ejercicio de constatación de la procedencia (pedegree) de
las normas jurídicas que los jueces y legisladores deben emplear en la creación de
nuevas normas, no puede prolongarse hasta el infinito. Por el contrario, la búsqueda
de ese criterio autoritativo se agota en una norma jurídica que –siguiendo a Hart– se
denomina regla de reconocimiento12 o –en palabras de Kelsen– norma hipotética
fundamental.13 No es el momento de insistir por vía de ejemplos cómo un contrato
celebrado entre particulares debe su fuerza normativa al hecho de poder constatarse
su procedencia por referencia, en última instancia, a ese criterio último de validez –
mismo que opera como cláusula de cierre de la unidad de, en virtud de ella misma,
puede denominarse un sistema u ordenamiento.14
Juan Vicente Sola, a propósito del affaire Jackson –con el que comencé esta presentación– ha señalado que cuando se responde a una decisión judicial de la forma en
que lo hizo el entonces Presidente de los Estados Unidos, se hace gala de una “pura
utilización de poder político”.15 Y pareciera que estamos algo de acuerdo con esa afir8
9
10
11
12
13
14
15
a efectos de criticarla. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously.
Kelsen, General Theory, pp. 110-15.
Jeremy Waldron, Law and Disagreement (Oxford University Press: 1999), pp. 166-167.
H.L.A. Hart, The Concept of Law (Clarendon: 1997), pp. 185-200.
Hart, The Concept of Law, pp. 175-178.
Hart, The Concept of Law, pp. 94-95.
Kelsen, General Theory, pp. 115-116.
Hart, The Concept of Law, p. 95.
Juan Sola, Control Judicial de Constitucionalidad (Abeledo-Perrot: 2001), p. 207.
130
mación. Sin embargo, sabemos, desde temprano, que ese poder político –para ser, justamente, poder y autoridad políticos– no puede descansar exclusivamente en la pura
fuerza.16 El poder es político cuando, de alguna forma, descansa en el convencimiento y
aceptación que las cosas tiene que ser de una determinada forma (legitimidad).
Lo que quiero enfatizar, es que en el derecho ocurre algo igual. En los modelos
de normas recién mencionados también existe un resorte a una suerte de costumbre
o actitud frente al derecho o frente al ordenamiento jurídico, en general. Para decirlo
con Jeremy Waldron, el ordenamiento jurídico –mismo que, sabemos, puede leerse
en una clave tan formal y analítica que es capaz de alejar al más interesado– descansa en una suerte de convenciones sociales: “una clase de costumbres, prácticas y
entendimientos”17 que están involucrados cada vez que algún poder emite una orden
(una ley, el parlamento, una sentencia, una corte).
Las características de estas convenciones, para decirlo con otras palabras, es que
son principios que fundan la legitimidad democrática de nuestras instituciones. Son
normativas, esto es, disponen que “algo debe hacerse” de una determinada forma.18
Pero no son justiciables ante las cortes, pues dicen relación, más bien, con nuestra
autocomprensión en tanto comunidad (me imagino la cara de algún magistrado resolviendo una demanda de nulidad del contrato social). Es decir, se trata de estándares
que poseen una realidad social y que no son pura subjetividad individual.19 Por lo
mismo, esos principios poseen una fuente de validez o fuerza que no es otra que la
“común aceptación por parte de la gente que los reconoce”.20 Se me ocurren, por
mencionar sólo algunos, el ideal democrático, el autogobierno, la participación popular, la separación de poderes, entre otros.
Para que se aprecie que no estamos tan lejos, algo tremendamente parecido
ocurre con el positivismo. En Hart, por ejemplo, la regla de reconocimiento obtiene
su fuerza normativa, no de una meta-regla-de-reconocimiento. Sino que “está simplemente ahí. Es un hecho social acerca de la forma de comportamiento de la gente que
16 Jean-Jacques Rousseau, The Basic Political Writings (Donald A. Cress trad., Hackett: 1987) (1762), p.
143. El derecho aspira, en cambio, y de hecho reclama, muchas veces, legitimidad. Como sugiere Kelsen,
aunque “el derecho no puede existir sin la fuerza (power), derecho (law) y poder no son lo mismo”.
Kelsen, General Theory, p. 121.
17 Jeremy Waldron, The Law (Routledge: 1990), p. 63.
18 Id., p. 63.
19 Id., pp. 64-65.
20 Id., p. 65.
131
está involucrada en el funcionamiento de nuestra sociedad –en especial abogados,
parlamentarios, jueces, agentes de la policía– y sobre todo se trata de un hecho relativo a cómo ellos y ellas piensan que deben comportarse”.21 En Kelsen, por su parte,
la norma hipotética fundamental tampoco es una norma puesta por la voluntad humana, sino que, en cambio, es supuesta: el criterio último de validez de una norma, por
referencia a la cual todas las demás normas jurídicas de un sistema poseen validez,
es el hecho de “tener que comportarse de la forma en que ordena el individuo o los
individuos, que establecieron la primera Constitución”.22 La fuerza de esas órdenes,
por cierto, son cuestiones de apreciación política.23
Por ello, si la respuesta de Jackson fue cierta, hay algo brutalmente relevante
en la anécdota: que nuestras instituciones políticas (entre ellas las Constituciones, el
derecho, las cortes y las decisiones judiciales) descansan, en última instancia, en algo
tan etéreo como esas convenciones a las que hace referencia Waldron.Teniendo presente este telón de fondo, me interesa ahora avanzar, brevemente, en los diálogos a
que he hecho mención antes. En primer lugar, los diálogos entre derecho doméstico
y derecho internacional. Luego, el diálogo entre cortes e instancias representativas.
Dejo algunas conclusiones para el final.
Derecho doméstico y derecho internacional
Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho doméstico han sido parte de las discusiones más relevantes en el derecho constitucional contemporáneo.
Dicho debate ha girado principalmente en torno a dos temas, distintos, pero fuertemente relacionados: en primer lugar, las relaciones entre el derecho internacional
(entendido a grosso modo como un derecho que busca regular las relaciones entre
los estados, y entre éstos y sus habitantes24) y el derecho doméstico; en segundo lugar, la importancia (y legitimidad de la práctica) de mirar a las instancias comparadas
de adjudicación, a efectos de resolver discusiones de derecho interno.25 Mientras en
21
22
23
24
25
Id., p. 67. Sobre el punto, veáse Hart, The Concept of Law, pp. 100-105.
Kelsen, General Theory, p. 115.
Id., pp. 116-118.
Anthony Aust, Handbook of International Law (Cambridge University Press: 2010), p. 2.
Vicki Jackson, Progressive Constitutionalism and Transnational Legal Discourse, en The Constitution in 2020
132
el primer caso, el derecho cuya aplicación se discute no proviene de sistema legal
doméstico alguno, sino, todo lo contrario, procede de los estados actuando a través
de instancias internacionales o entre ellos,26 en el segundo caso nos preguntamos,
justamente, y para decirlo de alguna forma, sobre las posibilidades y legitimidad de un
diálogo entre jurisdicciones domésticas.
Sobre el primer punto de debate, la discusión se ha centrado en las relaciones
que debieran existir entre el derecho internacional y el derecho doméstico. La pregunta crucial, en este sentido, ha sido la relativa a la forma en que debe incorporarse
el derecho internacional en el derecho interno, tema especialmente candente en
relación a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Las respuestas
que tradicionalmente se han entregado a este respecto, deambulan entre dos polos:
las tesis monistas y las tesis dualistas.27 Para la primera tesis (la monista), el derecho
internacional es parte del derecho doméstico. Las únicas diferencias dicen relación
con el lugar en el cual se producen las normas y con la jerarquía que éstas poseen
en el ordenamiento jurídico interno. Mientras el derecho internacional se produce,
principalmente, a partir de las relaciones entre los estados y en el contexto de instancias internacionales (i.e., la ONU), el derecho doméstico se produce a través de
los procedimientos establecidos en la propia Constitución. En cuanto a la jerarquía,
los sistemas de derecho comparado ofrecen una variada gama de respuestas que van
desde la jerarquía simplemente legal (el caso del Reino Unido), pasando por la jerarquía constitucional (Argentina), y llegando a la jerarquía supraconstitucional (como
ocurre en Holanda).28
(Jack Balkin y Reva Siegel eds., Oxford University Press: 2009), p. 285.
26 Id., p. 3 (“Debido a que los estados tienen que vivir unos con otros, deben tener reglas comunes que
regulen sus conductas internas” y, con el avance del constitucionalismo global, sus conductas internas
en relación con sus habitantes). De todas formas, valga la pena mencionar que ni la intervención en el
ámbito, ni la configuración del derecho internacional se agotan en los Estados.
27 Con todo, es preciso mencionar que, frente a este enfoque tradicional, hay quienes han sugerido nuevas formas de relación para el derecho doméstico/internacional. Armin von Bogdandy, Pluralism, direct
effect, and the ultimate say: On the relationship between internacional and domestic constitutional law, en 6
International Journal of Constitutional Law 397 (2008).
28 Para el caso chileno, por ejemplo, parte importante de la discusión en torno a la jerarquía de los
tratados internacionales se ha desarrollado a propósito de los instrumentos sobre derechos humanos,
dados los términos precarios y confusos en que se expresa el artículo 5º inc. 2º de la Constitución.
Emilio Pfeffer, Los tratados internacionales sobre derechos humanos y su ubicación en el orden normativo interno, en 9 Revista Ius et Praxis (2003). El Tribunal Constitucional chileno ha declarado, recientemente,
que los tratados internacionales poseen “una fuerza jurídica superior a la de la ley, sin dejar de estar
comprendidos, desde el punto de vista formal, en el nivel de ésta”. STC Rol nº 1.288, considerando 45.
133
La tesis dualista, en cambio, otorga preeminencia a la regla de reconocimiento de
derecho interno, la Constitución, sus normas sustantivas y sus disposiciones procedimentales. Si el derecho internacional se produce fuera de los procedimientos locales
(o municipales, como se enuncia actualmente), entonces su vigencia se encuentra
supeditada al filtro interno.29
Respecto a las relaciones entre jurisdicciones internas, esto es, frente a la legitimidad de la práctica que mira a la forma en que otras jurisdicciones han resuelto
asuntos legales que son igual de relevantes para nuestra comunidad, también han
existido diversas posturas. ¿Es legítimo que un tribunal mire al razonamiento que
otro tribunal doméstico ha realizado sobre asuntos de la misma índole? Roper vs.
Simmons –caso en el que la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró inconstitucional la aplicación de pena de muerte a adolescentes– ofrece argumentos en favor
y en contra de esa práctica. Para la mayoría de esa Corte, el derecho internacional y
comparado es muy relevante a efectos de determinar “los estándares de desarrollo
de las sociedades decentes”.30 Quienes apoyan esta posición afirman que, si las decisiones legales son una cuestión de razonamiento –más que pura expresión de deseos
o voluntad–, entonces mirar a otras cortes implica asumir una suerte de enfoque
científico donde la respuesta a nuestros problemas legales descansa no sólo en nuestro razonamiento, sino “en una relación racional entre los que debemos resolver y la
forma en que otros han resuelto al respecto”.31
El juez Scalia, en su disenso, en cambio, afirmó que esa técnica interpretativa
llevaba a considerar irrelevante lo que la ley de nuestra comunidad había decido, evaluando “nuestros estándares morales nacionales de conformidad […] a las visiones
de cortes y legislaturas extranjeras”.32 En resumen, cuando un tribunal actúa de esa
forma corre el riesgo de “imponer [sobre sus ciudadanos] maneras, modas y costumbres extranjeros”.33
29 Tom Ginsburg, Locking in Democracy: constitutions, commitment, and international law, en 38 Internacional
Law and Politics (2006), p. 713.
30 543 U.S. 551 (2003).
31 Jeremy Waldron, Foreign Law and the Modern Ius Gentium, 119 Harvard Law Review (2005), pp. 146-147.
32 Id.
33 Foster v. Florida, 537 U.S. 990 (2002), citado en Sarah Cleveland, Our International Constitution, en 31 The
Yale Journal of International Law (2006), p. 3.
134
Como se aprecia, ambas discusiones poseen bastante similitud. Sin embargo,
para el caso del derecho internacional de los derechos humanos, hay que anotar una
nota distintiva que pretende colocar en jaque su aplicación en el ámbito doméstico:
sus credenciales democráticas. Las críticas contra el derecho internacional indican
que, en su elaboración, priman una serie de consideraciones –principalmente aquellas
propias de la matriz económica– que deslegitiman un discurso en favor de las personas –ni hablar de los grupos sociales marginados–. Por ello, hoy se suele hacer referencia a nuevas formas de participación en que son las personas, junto a los estados
o en vez de éstos (por ejemplo, mediante prácticas consuetudinarias o de control
del discurso), quienes deben ocupar un rol central o mejorado en comparación con
el que han venido sosteniendo.34 Esta es una forma de diálogo internacional que la
crítica a la legitimidad del derecho internacional debiera asumir.
Pero esa crítica posee, también, una cara interna, una faz doméstica. Quiero
sugerir, sólo para concluir esta sección, que las preocupaciones internacionales
–que reivindican la soberanía estatal en frente de las fuerzas de las naciones hegemónicas– deben preocuparse, también, sobre las credenciales democráticas de
los procedimientos de negociación, aprobación y ratificación de los tratados internacionales. Ancladas generalmente en el Poder Ejecutivo, y con una participación
secundaria para el parlamento, debieran buscarse nuevas formas de incorporación
de la opinión ciudadana.
Una manera de llamar la atención respecto a la carencia de esa participación,
puede ser el litigio estratégico. Es decir, las cortes, en demanda desde los grupos
sociales marginados, y sin pretender pasar por alto los diseños institucionales (que
mantienen, nos guste o no, las estructuras monistas y dualistas), pueden provocar –en
el buen sentido– a la legislatura. Una vez más, como mencioné al comienzo, puede
que no importe tanto que tan pulcra es una corte en la elaboración de los estándares
del derecho internacional, sino en la apertura que el proceso político sea capaz de
exhibir para incorporarse a un diálogo interamericano o transnacional sobre aquellas
reglas comunes a nuestros pueblos. Como diré más claramente hacia el final de la
sección siguiente, es preciso, además, que dicho proceso de incorporación al diálogo
34 Véase, John Dryzek, Deliberative Democracy and Beyond: Liberals, Critics, Contestations (Oxford
University Press: 2002), en particular el cap. 5.
135
internacional vaya acompañado de una apertura procedimental (por ejemplo, buscando formas de convocar a la ciudadanía en la discusión sobre, supongamos, tratados
de libre comercio, entre otras ideas).
Cortes, democracias y participación
Así como he propuesto diálogos internacionales, quiero ahora, para finalizar, proponer diálogos entre las cortes y las instancias de representación popular. La razón por
la que quiero insistir en estos diálogos, es la siguiente: como he mencionado antes, y
como se ha dicho en presentaciones anteriores, los tratados internacionales sobre
derechos humanos le hablan al Estado.35 Esto es, los tratados internacionales sobre
derechos humanos no son patrimonio exclusivo de las cortes, sino también de todo
otro órgano del Estado que pueda acarrear responsabilidad internacional.
Asumido lo anterior, además, quiero sugerir que en el balance entre las interpretaciones de la judicatura y las de la legislatura, deben privilegiarse éstas últimas. Por
cierto, y sobre esto quiero llamar la atención, no cualquier acto del parlamento goza de
legitimidad, sino sólo aquéllos que logren satisfacer el estándar democrático, medido
principalmente por la apertura del proceso político a los grupos sociales tradicionalmente excluidos. Por lo mismo, diré que un diálogo interinstitucional es insuficiente.
Cortes procedimentales
Cuando propongo utilizar las cortes como instrumentos procedimentales, estoy pensando en cortes decidiendo no sobre cuestiones substantivas como, por ejemplo,
desde cuándo comienza la vida. En vez de ello, estoy pensando en cortes controlando –cuando así se las requiera– la justicia pocedimental del proceso político. Estoy
pensando en las cortes como frenos para aquellas decisiones políticas que se han
35 Corte IDH, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, 29 de julio de 1988, Serie C No 4, párr. 164. (“En
efecto, dicho artículo pone a cargo de los Estados Partes los deberes fundamentales de respeto y de
garantía, de tal modo que todo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención
que pueda ser atribuido, según las reglas del Derecho internacional, a la acción u omisión de cualquier
autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los
términos previstos por la misma Convención.”)
136
alcanzado eludiendo o traicionando el derecho a participar de las personas, o como
ocurre en Chile, aquellas decisiones políticas alcanzadas sobre la base de la exclusión
de una parte de la comunidad.
Las cortes, en este esquema, funcionarían como mecanismos institucionales
puestos a disposición de las personas para que éstas puedan hace efectivo su derecho a participar. Ese derecho, para el caso de la elaboración e implementación de
políticas públicas en materia de derechos sociales se vuelve, para las personas en
situación desesperada, crucial. Como ha señalado Pilar Domingo, el recurso a la justicia puede constituir, en ciertos casos, el único mecanismo con que cuentan ciertos
sectores de la comunidad para lograr que sus demandas políticas sean procesadas
por el sistema de decisiones públicas. Las cortes, en ese esquema, se transforman en
“una voz institucional para grupos sociales que de otra manera no tendrían acceso
al proceso político”.36
Que nos preocupe que las decisiones políticas –en especial, la ley– se adopten
en procedimientos excluyentes, es señal que nuestras convenciones democráticas
asignan un papel especial al pueblo en el autogobierno. En este contexto, el derecho
a participar –“el derecho de los derechos”– presupone no “solamente que exista un
elemento popular en el gobierno, sino que ese elemento sea decisivo”.37 Este “derecho de los derechos”, desde luego, no asegura al participante que su punto de vista
será finalmente recogido en la decisión.38 Lo que ese derecho establece son condiciones para evitar que las personas sean insultadas por el proceso político excluyéndolas
de la discusión pública –a ellas y su sentido de justicia.39 Si se alcanza este objetivo,
entonces la ley ya no es una imposición de voluntad que proviene de una fuerza que
no podemos controlar, sino nuestra propia voluntad.
En la literatura comparada, ha sido esta toma de conciencia sobre el rol poco
representativo de las cortes lo que ha llevado a promover su rol catalizador de diálogos, en las que ellas, las cortes, ocupan un lugar secundario –aunque muy importante.
36 Pilar Domingo, “La judicialización de la política: el nuevo perfil de la Suprema Corte en el sistema político de México”, en Justicia, política y derechos en América Latina (Juan Palacio y Magdalena Candioti
comps., Prometeo: 2007), p. 32.
37 Waldron, Law and Disagreement, p. 235.
38 Id., p. 236.
39 Id., p. 238.
137
Tipos de diálogos
¿Qué tipos de diálogos se han verificado a la luz de cortes procedimentales? Voy a
explicar rápidamente dos formas de diálogos que se han verificado en la práctica, para
abandonarlos y reemplazarlos por formas más robustas de deliberación.
A. Diálogos impuestos
La primera forma de diálogo es el que se impone. Acá lo que tenemos son cortes decidiendo casos sobre derechos sociales que ordenan a las ramas ejecutivas o
legislativas diseñar e implementar un programa social o política pública en un sentido
determinado, dejando poco espacio de maniobra para las ramas representativas.
La corte que impone este tipo de órdenes se denomina “activista”. Que una
corte sea activista quiere decir, para estos efectos, que lleva sus facultades al extremo de hacernos dudar sobre los límites que éstas poseerían. Una corte es activista
cuando los jueces que la componen avanzas sus propias agendas y cuando los jueces
crean derechos no contenidos en la Constitución. Permítanme solamente anotar que
mientras esa corte avanza políticas con las que estamos de acuerdo la alabamos, pero
cuando operan en el sentido contrario de nuestras preferencias estamos dispuestos
a introducir reformas. Por lo mismo, es importante retener que una corte puede ser
activista en un sentido liberal, pero también en un sentido conservador.
Las cortes han sido activistas en materia de derechos sociales cuando éstas han
asumido funciones que parecen exacerbar sus facultades, afectando las propias de
otros poderes (Ejecutivo y Legislativo). Así, han asumido papeles demasiado extensos
en la elaboración de las políticas públicas y funciones vigilando la implantación de las
mismas (por ejemplo, indicando cuáles son las autoridades competentes para elaborar
una política o estableciendo plazos estrictos al parlamento para que apruebe una ley).
En Unni Krishnan,40 por ejemplo, la Corte Suprema de India reevaluó toda la
política estatal en materia de educación. Junto con derivar la justiciabilidad del derecho a la educación a partir del derecho a la vida,41 reiterando su jurisprudencia
40 Unni Krishnan, J.P. and Ors v. State of Andhra Pradesh [1993] 1 S.C.R. 2178.
41 Declarando expresamente que “esta Corte no ha seguido una regla tal que, al menos consagrado
como derecho fundamental, un principio no pueda ser tratado como tal” (Id., párr. 31); la Corte argumenta que el derecho a la vida comprende no solo el deber del Estado de no eliminar a sus ciudadanos, sino también la adopción de medidas positivas que permitan vivir (Id., párr. 36).
138
sobre la fuerte interdependencia que hay entre derechos fundamentales y principios directivos constitucionales (párr. 38), la Corte deja claro que su labor se remite a revisar los aspectos constitucionales de una política pública, sin entrar a fijar las
prioridades al gobierno. Hasta aquí la decisión –salvo por derivar la justiciabilidad
de un principio desde un derecho– no parece demasiado invasora. Sin embargo,
la Corte concluye fijando, ella misma, un esquema que determina las guías que los
gobiernos deben seguir para entregar permisos y autorizaciones, según sea el caso,
a los establecimientos educacionales.
B. Diálogos bondadosos (productos del litigio estratégico)
Una segunda forma de diálogos, son aquellos que se producen en el contexto
de un parlamento que, pese a que nadie lo obliga –permítaseme la expresión– se
“sensibiliza” con la cuestión de fondo que se reclama. Este es parte de los efectos que
un litigio estratégico puede querer provocar: ya no imponer decisiones sustantivas
desde la judicatura al parlamento; ya no obligar a las ramas representativas a seguir un
plan de política pública trazado en sede judicial. Sino que busca un objetivo más modesto: llamar la atención de las ramas representativas sobre demandas de los grupos
sociales marginados que han sido olvidadas. En otras palabras, el litigio busca que las
agendas políticas incorporen los reclamos de grupos sociales desatendidos, aunque
nadie los obligue a hacerlo.
Chile presenta un buen ejemplo en este sentido. Agrupaciones de personas viviendo con VIH/sida presentaron acciones constitucionales reclamando acceso a las
triterapias médicas que ellas no podían costear. Pese a triunfos en los niveles intermedios, todos los casos se terminaron perdiendo frente a la Corte Suprema –la que
justamente remarcó la legitimidad de la autoridad de salud pública para definir las
políticas de control en materia de VIH /sida.42
Pese a ello, las autoridades administrativas asumieron que tenían un problema
entre manos –aunque no se sabe, con certeza, si creían que ese “problema” colocaba
en jaque sus posibilidades de reelección o si acaso creían que existía violación a los
derechos de los recurrentes–. Así, Chile terminó elaborando un plan de postulación
42 Un relato de estos casos, así como de sus consecuencias políticas, en Jorge Contesse & Domingo
Lovera Parmo, Acceso a tratamiento médico para personas viviendo con VIH/SIDA: éxitos sin victoria en Chile,
8 Sur, Revista Internacional de Derechos Humanos 148 (2008).
139
al Fondo Global de Naciones Unidas sobre VIH que le ha permitido entregar cobertura gratuita desde principios de los años 2000.
Ahora bien, ¿son suficientes las anteriores formas de diálogo o, al final del
día, es siquiera posible entenderlas como formas de diálogo? En el primer caso, como
se aprecia, las ramas legislativas terminan siendo obligadas a decidir en una determinada forma, lo que ya genera dudas importantes sobre si acaso hay ahí, en verdad, un
diálogo.43 Además, el problema de fondo sobre la legitimidad de la lectura constitucional y de los tratados persiste: ¿por qué debe privilegiarse la lectura judicial por sobre
la lectura política? En el segundo de los casos esa dificultad se salva; esta vez es un
parlamento el que lee las cláusulas, pero, a diferencia del caso anterior, como nadie
obliga al Congreso a atender los reclamos de los más necesitados, estamos, todavía,
frente a una forma de consideración demasiado débil –y que descansa, en rigor, en la
buena voluntad o caridad de los congresistas–. Nada impide que el Congreso atienda
las necesidades de grupos sociales marginados para luego, por cualquier razón, terminar abandonándolos nuevamente. Por ello la pregunta que persiste es si acaso es
posible aspirar a formas más democráticas de diálogo.
Hacia diálogos reales-Cortes procedimentales
Creo que es posible, todavía, seguir avanzando. Bajo la propuesta que presento, lo que
debemos promover es la apertura del proceso político a los grupos sociales marginados, promoviendo y enfatizando las condiciones participativas del proceso político,
por sobre las lecturas sustantivas de los jueces y juezas –pues, ya hemos visto, ni las
constituciones ni los tratados internacionales les hablan exclusivamente a ellos y ellas.
Para que esa apertura procedimental sea democrática, debe, además, incorporar
a los grupos sociales marginados. Y para ello vuelvo a retomar las palabras de Pilar
Domingo: dada las altas dosis de exclusión social que exhiben nuestras legislaturas –y
el proceso político, en general– las cortes se transforman en “una voz institucional
43 Linares, estudiando los modelos de justicia constitucional en el mundo, ha concluido señalando que se
carece de condiciones que permitan configurar un diálogo democrático. En sus palabras, “ninguno [de
esos modelos] tiene potencialidad para generar un verdadero diálogo centrado en razones imparciales
que a su vez confiera la última palabra al procedimiento que mejor respeta el derecho de participación
en pie de igualdad en las circunstancias del desacuerdo”. Sebastián Linares, La (I)Legitimidad Democrática del Control Judicial de las Leyes (Marcial Pons: 2008), pp. 199-232.
140
para grupos sociales que de otra manera no tendrían acceso al proceso político”.
Pero debemos cuidar que las cortes no terminen reemplazando a los ciudadanos
afectados por una política pública. Al final de cuentas, y en esto es en lo que quiero insistir, un diálogo interinstitucional, esto es, una conversación en la que sus actores son
exclusivamente las autoridades estatales, corre el riesgo de perpetuar la exclusión
social bajo el argumento de ser sensible a las demandas sociales.44 No hay, en verdad,
un diálogo deliberativo si éste se aloja sólo en los poderes del Estado, y por ello creo
que es posible, y necesario, profundizar la incorporación popular.
¿Es posible este modelo? Fíjense en que se trata de un modelo tremendamente
exigente: 1) Las cortes no son lectoras exclusivas de constituciones y tratados; 2) Los
parlamentos, a su turno, deben evaluar sus credenciales representativas y, atendiendo
el llamado de grupos sociales presentados a través de las cortes, deben abrirse a sus
demandas, y 3) No basta sólo que atiendan sus demandas, sino que, además, incorporen a los miembros de esos grupos al diálogo.
Déjenme concentrar los esfuerzos en justificar su viabilidad. Consideraré, para
ello, dos decisiones de la Corte Constitucional de Sudáfrica.45 En el primero de los
casos, Doctors for Life, un grupo de doctores argumentó que el Consejo Nacional
de las Provincias (NCOP) al aprobar ciertas leyes –incluida la Choice on Termination
of Pregnancy Amendment– no había cumplido con sus obligaciones constitucionales
de promover la participación pública en sus procedimientos legislativos.46 La Corte
se avocó a la tarea de decidir no si esas leyes eran constitucionales de acuerdo a su
contenido –y una ley que incluye aborto es siempre campo fértil para ese tipo de
decisiones–47sino a la de determinar la constitucionalidad del proceso político previamente desarrollado para adoptar esas decisiones.
44 Allan Hutchinson, Judges and politics: an essay from Canada, 34 Legal Studies (2004), pp. 282-283 (“Presenting judicial review as part and parcel of a democratic dialogue merely underlies the extent to
which democracy has become a caricature of itself. An elite and stilted conversation between the
judicial and executive branches […] is an entirely impoverished performance of democracy”).
45 Doctors for Life International v Speaker of the National Assembly & Others 2006 (12) BCLR 1399 (CC) (S.
Afr), and Matatiele Municipality and Others v President of the Republic of South Africa & Others (1) 2006 (5)
BCLR 622 (CC) (S. Afr).
46 Sections 72(1)(a) (“[La NCOP] debe [...] facilitar la participación pública en sus procedimientos legislativos y demás procedimientos”) y 118(1)(a), S. Afr. Const. 1996.
47 Teniendo en cuenta que una de las leyes dice relación con la posibilidad de terminar el periodo de
embarazo, había razones de sobra para suponer que ése podría ser el rol que se esperaba de la Corte.
En varios países, por cierto, este tipo de leyes terminan definiéndose en una corte antes que en el
parlamento.
141
Un reclamo similar se efectuaba en el segundo de los casos, Matatiele. Acá, una
reforma constitucional había establecido nuevos estándares para la determinación de
los límites provinciales. La Municipalidad de Matatiele, entre otros demandantes, solicitaba la declaración de inconstitucionalidad de la reforma. Justificaban su reclamo en
la sección 118(1)(a) de la Constitución Sudafricana, la que dispone que, cuando una
reforma constitucional modifique los límites provinciales, las “legislaturas provinciales
deben (a) facilitar la participación pública en los procesos legislativos y el trabajo
de los comités”.48 En este caso, de nuevo, la Corte Constitucional no se dedicó a
determinar cuestiones sustantivas involucradas en la enmienda, sino a verificar si los
requerimientos constitucionales de participación ciudadana que se exigen para este
tipo de reformas se habían cumplido.
¿Cómo pueden resumirse los argumentos de la Corte?
1. Un antecedente de innegable importancia lo constituye el hecho que la Constitución de Sudáfrica reconoce y establece una forma de gobierno que es tanto representativa como participativa. Por lo mismo, esa ventaja institucional le permitió a la
Corte afirmar que se trata de “una sociedad abierta y democrática en la cual el gobierno encuentra fundamento [último de su legitimidad] en la voluntad del pueblo”.49
Por ello, afirmó, es preciso “para nuestra democracia alcanzar una relación balanceada
entre los elementos de representación y participación”.50
2. La Corte, luego, se dirigió a analizar el derecho a la participación política. Concluyó que se trata –como ocurre con los derechos constitucionales– de un “derecho
de textura abierta, programático, y que está abierto a reformulaciones experimentales [...] a la luz de las continuas experiencias nacionales”.51 Aun cuando el derecho a
participar incluía el derecho a votar, no se encontraba limitado solo a aquél, siendo
posible por lo tanto “incluir no solo formas de participación indirecta por medio de
los representantes electos, sino también formas de directa de participación”.52 Las
constituciones, entonces, alientan un diálogo permanente entre los representantes
48 Section 118(1)(a), S. Afr. Const. 1996 (que agregan otras condiciones para ese proceso, como la publicidad, y regulación de acceso al público, entre otras).
49 Doctors for Life pár. 115; Matatiele párr. 40.
50 Doctors for Life párr. 122.
51 Id. párr. 96.
52 Id. párr. 98.
142
y sus electores, diálogo que puede incluir (algunas veces) la participación directa de
los ciudadanos.53
3. En ese contexto, si bien es cierto que hay provisiones constitucionales que
exigen la participación pública para la toma de ciertas decisiones legislativas y constitucionales, es cierto, también, que esas mismas disposiciones (programáticas y de
textura abierta) dejan espacio a las legislaturas para que éstas puedan decidir cómo
hacerlo. Es decir, son las legislaturas las que tienen la suficiente discrecionalidad para
determinar cuál alternativa, de las diferentes posibilidades que hay, elegirán para cumplir con la obligación de garantizar la participación pública, cumpliendo así sus deberes constitucionales.
4. Por último, si bien los estándares contenidos en estas decisiones pueden ser
considerados como siempre deseables para una democracia, el derecho a participar
se transforma en un derecho crucial para ese sector de la comunidad que ha sido
previa, y a veces deliberadamente, excluido del proceso político. Como la Corte
acertadamente señala, recordando el sobresaliente papel que ellas pueden (y mientras tanto deben) cumplir en una democracia: “[Tener al pueblo involucrado en al
proceso de creación de las leyes] fortalece la legitimidad de la legislación a ojos de la
comunidad [y] porque es abierto y de carácter público, ese sistema actúa como un
contrapeso al lobby secreto. La democracia participativa es de especial importancia
para aquellos sectores de la comunidad que se encuentran relativamente desempoderados en un país como el nuestro, donde existe una gran disparidad de riqueza e
influencia”.54
Como espero que se advierta, y desde el punto de vista de la legitimidad democrática, no es lo mismo una decisión alcanzada luego de la deliberación entre poderes
del Estado, que una decisión alcanzada con la participación popular. En el primer caso
las cortes no tienen la palabra final y nos contentamos con que el legislador haya sido
invitado a la conversación. En el segundo, en cambio, la corte promueve el diálogo y la
decisión se aloja en manos de la rama política, previa deliberación con los representados y, lo que a veces es más relevante, con aquellos que carecen de representación.
53 Id. párr. 99 (mencionando como ejemplos, precisamente porque se trata de un derecho de textura
abierta, referéndum y otras iniciativas populares); Matatiele párr. 58 (“El proceso de creación de
las leyes que incorpore la participación de la comunidad, producirá que se produzca un
diálogo entre los representantes y el propio pueblo”).
54 Doctors for Life pár. 115 (el énfasis me pertenece).
143
En una reciente decisión, la Corte Constitucional de Sudáfrica decidió sentar a la
mesa a un conjunto de pobladores que buscaban la satisfacción de sus demandas habitacionales, por una parte, y a los representantes del municipio de la ciudad de Johannesburgo, de otra.55 Acá la Corte no actuó como en ocasiones anteriores en que evaluó
–porque su Constitución se lo permite– la razonabilidad de las políticas habitacionales,
como hizo en Grootboom. Sino que, cosa distinta, decidió incentivar el diálogo entre los
involucrados. Así, argumentó que el proceso de diálogo entre las partes (engagement)
“tiene el potencial de contribuir a la solución de las disputas y a elevar el entendimiento
y simpatía si ambas partes están dispuestas a participar de él”.56
Desde luego que, para que ese intercambio sea efectivo, es necesario que las
partes realicen esfuerzos razonables por logran sentarse a dialogar. La Corte, a diferencia de casos anteriores, no se preocupó de determinar el contenido del derecho a
la vivienda, ni de ilustrarnos acerca de la razonabilidad con la que las políticas públicas
de vivienda debían cumplir. En cambio, aseguró que la razonabilidad del órgano estatal
se satisfacían en la medida que se abría a ese diálogo con los afectados por la política,
en un proceso serio y de buena fe.57
Sin sorpresa la Corte concluyó que los puntos en disputa eran muchos menos
que los planteados al comienzo del litigio. El análisis posterior ha mostrado que una
decisión se este tipo disminuye la “intromisión judicial” en las discusiones legislativas,
ampliando la participación y manteniendo la decisión final en las autoridades políticas58 –que esta vez sí escucharon a quienes iban a ser (directamente) afectados por
sus decisiones.
Conclusiones
Durante esta presentación, he querido enfatizar una particular virtud de los instrumentos internacionales en materia de derechos sociales: a diferencia de las cartas
55 Corte Constitucional de Sudáfrica, Occupiers of 51 Olivia Road v. City of Johannesburg, 2008 (3) SA 208
(CC) (S. Afr).
56 Id., párr. 15.
57 Id., párr. 18-20.
58 Brian Ray, Occupiers of 51 Olivia Road v. City of Johannesburg: Enforcing the Right to Adequate housing
through “Engagement”, 8 Human Rights Law Review 703 (2008).
144
fundamentales tradicionales, los instrumentos internacionales pueden leerse como
líneas de acción para la actividad de los estados, antes que como prohibiciones expresas de acción –sin perjuicio que las hay–. En este sentido, los derechos sociales se
despojan de la carga antidemocrática del “coto vedado” para, en cambio, mostrarse
abiertos a todos los poderes del Estado.
He puesto el acento, además, en la capacidad y facultad de la que gozan las legislaturas para también leer los instrumentos internacionales. Por lo mismo, sugerí
que la interpretación de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
–como la de la Constitución, finalmente– no es tarea exclusiva de jueces y juezas,
sino, insistiendo en el alcance extendido de los tratados, de todo el Estado. En la
misma línea, sostuve, al comenzar, que la legitimidad del sistema jurídico para operar
descansa menos en estructuras jurídicas formales situadas en el mundo de los conceptos legales, y más en una particular forma en que la comunidad entiende el mismo
ordenamiento y la manera como opera. Una realidad social, en palabras de Waldron.
Sin embargo, insistí en que hay rol muy relevante para las cortes, sin perjuicio
que, ejercitando ese papel, dejan de ser el centro de atención. Ese rol, más modesto,
consiste en abrirse a las demandas de los grupos sociales marginados del proceso político, para informar el trabajo de las asambleas legislativas en su tarea interpretativa
constitucional y de los tratados.
Aun justificando su intervención como una que obedece a las demandas de la
comunidad desplazada, las cortes han utilizado diversas estrategias. Algunas cortes
han querido derechamente dirigir el trabajo de las legislaturas. Otras, si bien no han
querido ordenar, sí han pedido sentarse a la mesa con el poder político, a efectos de
arribar a una solución razonable. Otras, finalmente, han logrado remecer las conciencias de las asambleas. Mientras en el primer caso la legislatura obedece las órdenes
de una corte, en el segundo, en cambio, se abre a un diálogo con el intérprete jurídico.
En la tercera hipótesis, finalmente, y aun cuando no se le ordene nada (piénsese en
los casos perdidos), la legislatura actúa cuando cae en cuenta que los procedimientos
democráticos están abiertos sólo para algunos.
La diferencia entre estas diversas formas de resolver un caso sobre derechos
sociales, propuse para terminar, descansa, antes que en grandes decisiones, en la apertura que el poder político muestra para abocarse al problema. Mientras la legislatura
145
que cumple la orden los hace, a veces, a regañadientes, la segunda legislatura –aquella
que operativiza un diálogo intrapoderes– y la tercera –que se sensibiliza aunque no
se le ordene medida alguna– en cambio, muestra una apertura a evaluar si acaso su
representatividad.
A pesar de todo lo anterior, y con lo exigente que puede ser, sostuve que no
era suficiente. Finalmente, tanto la legislatura que se abre al diálogo intrapoderes,
como la que se sensibiliza, pueden terminar elaborando e implantando los planes
sociales –permítanme la expresión– “desde arriba”. Ello atenta contra el ideal democrático de autogobierno y participación política. Por lo mismo, sostuve que la
corte que mejor realiza su trabajo, es aquélla que logra sensibilizar al poder político, a efectos que éste se siente a la mesa ya no sólo con otro poder, sino con
la ciudadanía afectada por la medida.59 Sólo así va a poder afirmar su legitimidad
democrática en frente de la corte que le llama la atención. Esa legitimidad, dicho sea
de paso, no de define de una vez por todas:
“Asumo, desde esta perspectiva –sugiere Waldron– que las instituciones, los
procedimientos, y las prácticas de la legislación se mantienen bajo revisión constante, y por lo tanto si se perciben inequidades en la representación que amenazan
seriamente con derogar el ideal de igualdad política, se entiende que todos los
miembros de esa sociedad puede realizar esa crítica y lograr que, si se considera
necesario, el procedimiento legislativo y el sistema electoral sean modificados para
remediar las deficiencias.”60
Pero esa legitimidad no es un as de espadas que una asamblea legislativa pueda
oponer a una corte, sino que –para decirlo con las ideas con que comencé– es una
credencial democrática que todo el sistema puede exhibir para no ser pura fuerza,
para nutrir ese sentir y entendimiento social sobre el sistema jurídico de mayor
legitimidad.
59 Por medio del recurso a las cortes, sectores que anteriormente se encontraban excluidos del proceso político, llaman su atención forzándolo a (1) revisar la forma en que quienes están ejerciendo
cargos de representación popular y de poder llegan a esos cargos, (2) a revisar la manera como ese
sistema opera legislando y, finalmente, (3) a discutir las leyes nuevamente, esta vez incluyendo a los que
estaban siendo excluidos. La fuerza del argumento descansa, más que en las decisiones de las cortes,
en la capacidad del sistema político para iniciar una autoevaluación del modo como está funcionando.
60 Jeremy Waldron, The Core of the Case Against Judicial Review, 115 Yale Law Journal (2006), p. 1362.
146
Dr. Miguel Rábago Dorbecker*
En el contexto de interpretación y de aplicación de los derechos humanos, el litigio
está dentro de una serie de estrategias de aplicación de los derechos humanos, que
es quizá el punto de partida que tenemos que establecer. Siempre estamos pensando
que el ejercicio de los derechos humanos es judicial, que se da en estos tribunales
federales, por medio de la jurisdicción de amparo; pero también tenemos que la lucha
por los derechos humanos o la aplicación de los derechos humanos no solamente es
judicial. Quizá la parte judicial aunque parezca que es el ateniente por excelencia del
derecho, es una parte que tiene que ser complementaria con toda la lucha política
en materia de derechos humanos, una lucha política que implica también, por medio
de los canales formales instituidos, la presión, el convencimiento, la participación democrática y electoral dentro de los procesos legislativos, pero además mediante las
luchas sociales, que también son canales legítimos reconocidos constitucionalmente
y que tienen mucha influencia.
Este debate lo he tenido con bastantes colegas, politólogos, de relaciones internacionales y sociólogos, que siempre dicen “dame una sola sentencia que haya
cambiado toda la estructura social del Estado”, las hay brown sistem education, otro
tipo de sentencias en otras jurisdicciones, en Sudáfrica, en Colombia misma, en otros
contextos; pero la verdad, por cada sentencia y por cada catálogo de sentencias que
les pueda citar, ellos me dirán miles de movimientos sociales que han conseguido
la independencia de naciones, la autonomía de poblaciones sometidas a regímenes
de colonización interna o externa, la inclusión de participación política de grupos
tradicional e históricamente olvidados y oprimidos: está el movimiento feminista,
el movimiento de autonomía indígena, los movimientos de liberación nacional descolonial de los años sesenta y setenta, y pues quedo muy limitado para darles este
catálogo de sentencias, que las ha habido, de este tipo de arreglos sociales. A lo que
voy es que dentro de este marco de liberación democrática también las cortes deben
de sancionar, indemnizar, de propugnar, hacer más democráticos sus procedimientos.
El Distrito Federal, por su propia configuración legislativa, su estructura política, económica, social, tiene características distintas a otras ciudades en nuestro
__________________
* Profesor de la Universidad Iberoamericana.
147
país; aquí es donde tenemos un avance, por lo menos legislativo, bastante más
considerable en materia de participación ciudadana en cierto procesos de deliberación y en este sentido, los tribunales tanto locales como federales –pero más
éstos–, mediante la impugnación constitucional que ocupa esta misma ley no han
acompañado de manera clara este proceso deliberativo; el ejemplo que se daba
de derechos humanos es quizás el programa más aplaudido de acompañamiento
de derechos humanos local en muchos ámbitos internacionales, pero también
eso lo tenemos que cotejar con procesos que están recogidos en legislaciones en
materia de participación ciudadana, que se enfrentan a diversas interpretaciones
y aplicaciones de normas en el ámbito federal y local que hacen que sus procesos
deliberativos se queden cortos; estoy pensando en la construcción de grandes
obras de infraestructura, en la reconvención de grandes usos de suelo, en cuestiones que causan gran afectación a las comunidades locales, tanto a las urbanas
como suburbanas que hay en el Distrito Federal y en las agrarias, como Milpa Alta
u otros lugares donde todavía hay comunidades agrarias dentro del perímetro del
Distrito Federal.
En este sentido, pienso que por los mismos ámbitos de competencia no es una
cuestión donde esté buscando culpables en algún área del gobierno, sino por la propia
descoordinación de las normativas de áreas locales y delegacionales y la aplicación de
ciertas normas hay una serie de procesos que podrían ayudar en la consulta previa, en
la participación de los ciudadanos locales en esta construcción de obras, los cuales no
están siendo realizados en todo su potencial y ahí creo que hay –y va a haber– un gran
potencial para los tribunales tanto locales y federales en el ámbito de sus competencias para discutir esto; ya la Comisión de Derechos Humanos en el Distrito Federal
está participando en este diálogo que hay entre los opositores de la construcción de
esta megavía para comunicación y el gobierno del Distrito Federal. Es un rol nuevo
para la Comisión de Derechos Humanos ser un interlocutor en la construcción de
este tipo de proyectos; un rol que parecería no tan típico de un órgano de protección
de derechos humanos, pero que asumió en un momento legitimado por ambas parte
del conflicto y que nos está hablando de una nueva participación de estos órganos de
protección de derechos humanos y otro tipo de organizaciones, inclusive los tribunales, en una configuración distinta para atacar este tipo de problemas.
148
Respecto al segundo punto relativo a este cuestión de legitimar el derecho
internacional de los derechos humanos, si bien es cierto que los tratados no tienen
esa legitimidad, normalmente se negocian en salas como ésta entre diplomáticos,
que estudian en universidades privilegiadas de Estados Unidos y Europa, y la sesión
parlamentaria muchas veces no es equiparable como en nuestro Estado, que tiene
una legislación interna, se legitima solamente si en un forum especial se aprueba por
medio de un proceso de dictaminación distinta por las comisiones determinadas por
el Senado y con una mayoría, sin necesitar un proceso de liberación legislativa, como
pasa en las leyes generales en este país. No obstante, no me iría nada más a lo formal
–parecería que hasta ahí tenemos un alto déficit de legitimidad democrática–, pero
iría a dos grados de legitimidad democrática distintos: el primero de ellos es que también no estamos en el mismo proceso de negociación, no solamente de tratado sino
de instrumentos internacionales al que estábamos a mitad del siglo XX, es decir, en
los años cincuenta y sesenta, que fue cuando empezaron a aparecer los instrumentos
de derechos humanos.
¿Por qué? Primero, porque tanto el sistema de Naciones Unidas como el de la
Organización de Estados Americanos permiten este carácter de observadores en
cierto tipo de negociaciones; también el carácter de conceder una organización social
a una organización no gubernamental o a un grupo de representantes de comunidad
indígena es un procedimiento evidentemente elitista y que depende de una aceptación
directa de la organización como un observador y tampoco participa ni puede participar con voto obviamente en las decisiones relativas a la consolidación del texto, pero
sí participa activamente en redacción técnica y apoyo técnico de estas cuestiones. El
caso más claro que les puedo dar son dos: uno es la redacción de la Convención de
las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño en que la propia UNICEF, órgano de
Naciones Unidas y organizaciones de representación de los derechos de los niños,
participaron activamente en la redacción del texto final que ahora ha sido aprobado;
esto no quiere decir que les dé legitimidad democrática nada más a la Unicef o a estas
organizaciones; hay mucho más allá para hacer un texto evidentemente legitimado
democráticamente pero ayuda en ese sentido.
El segundo ejemplo más reciente es la Declaración Universal de los Pueblos
Indígenas, donde hubo amplia participación de las organizaciones y representantes de
149
las comunidades indígenas. Aquí también hay ese proceso deliberativo, pero también
podemos decir que quién representa a los aymaras quechuas, a los mapuches –que
políticamente los mapuches tienen muchos conflictos internos en áreas de representación–, por decir el caso de Chile, y en México, quién representa a los otomíes, a los
mazahua, a toda la diversidad de indígenas que hay en América Latina y en el mundo,
y qué organizaciones son los legítimos representantes, bajo qué esquemas, qué consultas se hacen de esas organizaciones frente a las comunidades. Se representan los
esquemas tradicionales de autoridad y autonomía en las comunidades, es un proceso
muy complejo y que ni ideando y pasando años en llegar a un modelo adecuado lograríamos a tener 100% de participación de este tipo. Pero está ahí, con poca participación se creó un órgano de consulta y de acompañamiento para la negociación fuera
de los Estados, teniendo en cuenta más las opiniones de las comunidades indígenas
y este proceso nos empieza a decir que estamos bajo una nueva forma de participación de órganos no estatales en la formación de instrumentos internacionales de
derechos humanos.
Quizá ahí es donde apuntar los cañones, es decir, que los procesos de discusión
de los instrumentos internacionales se den en foros cada vez más democráticos y
deliberativos tanto en su redacción como en su aprobación interna; también está el
tema federal, es decir, el 133 habla de la aplicación de los organismos y los tribunales
específicamente federales, entidades federativas de los tratados internacionales, pero,
¿por qué esa participación tiene que estar mediada por un representante nada más en
el Senado de los estados, un representante del Legislativo? También la nueva configuración del Senado después de la reforma, en la que hay senadores que no son electos
de manera directa sino mediante procesos indirectos, no representa esta nueva reconfiguración federal; en el Senado también hay un déficit democrático dentro de un
esquema federal, que es algo que deberíamos estar empezando a pensar.
Por otro lado, hay otro nivel de legitimación que es más complejo y ya no tiene que ver nada más con nuestro análisis formalista del derecho, tiene que ver con
la cuestión del carácter sociológico o de antropología social, si todos estamos de
acuerdo que estos tratados digamos su proceso de negociación dista mucho de la
legitimidad democrática de un proceso legislativo ordinario en casi todos los Estados
que participan en la sociedad internacional; sin embargo, hay una cuestión que hay
150
que tener en consideración: estos tratados gozan de una legitimidad impresionante
dentro de los movimientos sociales y esto nos está diciendo algo porqué un instrumento negociado en Ginebra, negociado en Nueva York, en ciudades tan lejanas se
reconvierte en un instrumento de legitimación en un moviendo de comunidad rural
en el norte de Chile, se convierte en un instrumento de legitimidad de un movimiento en la sierra en Guerrero, ¿dónde está esa vinculación?, ¿por qué esos movimientos
sociales sí se identifican con las normas establecidas en ese tratado y no confían en
las normas establecidas –que igual pueden ser idénticas– en la Constitución o leyes
federales o estatales?
En nuestro caso, ¿qué hay detrás de eso?, ¿qué es la fuerza de legitimidad de
los instrumentos internacionales, de dónde proviene y por qué es tan popular? Les
doy un ejemplo, en un caso bastante polémico y hasta en cierto punto provocado el
Ejército Popular Revolucionario (EPR), cuando volteó los conductos petroleros en
Guanajuato el comunicado que dio el presidente fue ésta: es una acción en respuesta
de la desaparición forzada de nuestros compañeros, la frase “desaparición forzada”
no es para mí que se utilice como un movimiento revolucionario está hablando de
una justificación en lenguaje y materia de derecho internacional de los derechos
humanos es otra cosa le esta dando legitimidad a un instrumento respecto a este
tipo de cuestiones entonces por ponerles ese ejemplo muy radical si quieres ahí les
dicen el grado de aceptación que tienen ciertos movimientos sociales el derechos
internacional de los derechos humanos.
Ahora, ¿qué tiene que ver todo esto con el litigio de los derechos humanos?,
voy primero con mi análisis, porque el litigio de los derechos humanos lo es todo y
se tiene que dar en un contexto en el cual hay otras formas digamos que se tienen
que votar que se tienen que también ir de la mano el litigio de derechos humanos
para hacer efectivo el pleno cumplimiento de los derechos humanos es decir el litigio
de los derechos humanos como es ya un lugar común quizá todos los defensores o
todas las personas que nos identificamos con el movimiento de derechos humanos
quisiéramos que el litigio de derechos humanos desapareciera de la faz tierra, es decir
que no tuviéramos que ir a tribunales para aplicar algunos de los derechos establecidos en la constitución como diría Jefferson que fueran prácticamente evidentes ante
todos, que nadie cuestionara su aplicación y no hubiera ningún tipo de interpretación
151
negativa ante estos derechos y simple y sencillamente las autoridades públicas las respetaran, digamos no hubiera ni siquiera una labor preventiva en este tipo de casos, sin
embargo la realidad es que siguen habiendo violaciones a derechos humanos y esto
no implica que los instrumentos sean más o menos eficaces simplemente significa
que se den en un contexto social determinado, ahora que es lo que sucedería aquí
dentro de los tribunales locales del distrito federal pues tenemos serias limitaciones
respecto a la aplicación de estándares de derechos humanos, ¿por qué no por una
aplicación directa de los tratados de todo este tipo de cuestiones?.
Tenemos los problemas relativos en la propia naturaleza de la jurisdicción local
en México, en la cual no hay un control de constitucionalidad y, por tanto, los tribunales locales en la forma de interpretación de los propios derechos establecidos en la
constitución como en tratados internacionales, como también en legislación que regula ciertos derechos fundamentales pues ciertas limitaciones para interpretar directamente estos derechos porque son de competencia federal interpretación directa
de esos derechos constitucionales de sancionarlos, entonces ahí empezamos también
con un problema; además, en materia de derechos económicos, sociales y culturales
(Desc) tenemos un problema en el Distrito Federal al igual que en el ámbito federal,
la justicia laboral, la justicia administrativa no está judicializada más que el amparo,
entonces en materia laboral estamos hablando de que son órganos administrativos
técnicamente que administran la justicia en primera estancia, después el amparo y
está judicializado, pero el tema de que en primera instancia no sea materia jurisdireccional implica que tiene distintos matices nuestra materia administrativa y laborales
y ustedes dirán que tiene que ver con los Desc los derechos laborales son una parte
importante de los Desc y hay que decirlo a nivel tanto de las fuentes de conciliación
arbitraje local como federal y en materia justicia laboral en México se ha hecho muy
poco por cuestiones relativas de conquista de género que ya existe en la sociedad
mexicana por ejemplo y eso nos dice qué está sucediendo en órganos que no están
diciendo y que no están haciendo justicia laboral, hay muy poco de desarrollo en
acoso sexual, hay muy poco avanzado en igual de salario en función de género y en
materia administrativa, hay muy poco avanzado de implantación a principio precautorio, en materia de agotamiento de la elección democrática, en materia de cierto tipo
de construcción de obras públicas, de otorgamiento de permiso de cambio de uso
152
de suelo, etcétera, y ésas son áreas muy importantes donde están haciendo luchas de
materia de Desc.
Esto es una realidad, éstas son las limitaciones que tenemos, pero también hay que
ver otra cosa hay que empezar a interpretar ese control difuso y ver la aplicación de
ciertos estándares de derechos humanos en materia de derechos económicos y culturales simple y sencillamente como aplicaciones de normas existentes fuera del control
constitucional directo, es decir ver estar normas que desarrollan derechos humanos
que también es algo interesante es todo este foro está sentado en la aplicación de estándares internacionales pero muchos de esos estándares internacionales ya están en
la constitución mexicana yo no entiendo porqué todo mundo digamos hay que aplicar
los tratados internacionales y porqué no hay que aplicar la legislación local en materia
de protección a la mujer, niños y niñas, adolescentes, que está ahí y llegamos a una
legislación interna y no hay discusión por parte de ningún juez del tipo de aplicación
de jerarquías ni nada señores, en cierta medida también hay que ver eso hay muchas
disposiciones de tratados internacionales que ya están traspuestos a nivel nacional.
Ahora hay muchas transposiciones que son erróneas, que no acatan estándares
internacionales, estoy pensando en desaparición forzada por ejemplo, estoy pensando
en otro de ilimitaciones que hay en materia de otros derechos políticos y también,
por ejemplo, estoy pensando a nivel de configuración de ciertos derechos por ejemplo, el derecho a una alimentación no está en la constitución todavía está respecto
a niños y a niñas, pero mi problema viendo desde una perspectiva en litigio vamos a
utilizar como victimas a niños y niñas para litigar casos de derechos de alimentación,
que tan ético es esta postura y además les digo una cosa siendo muy fríos la mayor
posibilidad estratégica de ganar casos de Desc en México es a través de niños y niñas
pero vamos a victimizar otra vez a los niños y niñas en estos procesos de privación
de los Desc pues algo que las organizaciones se han cuestionado y que también
éticamente tiene mucho problemas, ahora vamos repasando otras cuestiones les
estoy poniendo las limitaciones pero hay que ver también los avances en ciertos en
distintos momentos, sobre todo a nivel federal pero también a raíz de interpretación
de órganos jurisdireccionales la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH)
y cómo se van ligando estas dos acciones y también de acciones públicas de gobierno
de distintos niveles de gobierno y a través luchas sociales, bueno está por ejemplo
153
casos que ustedes ya conocen, en materia de salud quizá el derecho de Desc que
México a recibido una acogida judicial más interesante y progresista en los últimos
tiempos, sobre todo en el caso mini numa que es un triunfo judicial, pero que es una
derrota completamente social, porque hoy por hoy el mini numa no está todavía la
clínica en el cuadro básico de medicina que fue ordenado por ese juez federal con
base en el derecho a la salud la que se otorga a esta comunidad, la que tenía que
caminar ocho horas para conseguir estos servicios entonces respecto a ese diálogo
también se tiene que dar la ejecución.
El juez no tiene que ser activista ni puede dictar políticas públicas, pero tampoco puede dictar una sentencia y quedarse en ese rol y no hacer una supervisión de
cumplimiento de la sentencia; en este sentido hay muy interesantes acciones llevados
por la corte constitucional colombiana en la cual en este proceso de implantación
de la sentencia es justo donde se abre ese dialogo, con una participación protagónica
del juez, una participación tal vez no natural, en un proceso que no le compete como
el Legislativo o como el diseño de políticas públicas, pero en un proceso que no fue
acatado anteriormente, entonces en ese momento se justifica la participación del
juez puesto que no fue hasta ese momento acatado el proceso de liberación política,
entonces yo ahí si sería en ese tipo de casos estoy en favor de un juez más activista y
muy activista en la ejecución de la sentencia no quedarse con yo dicte esta sentencia
y ya mi labor esta hecha, pues no esta hecha su labor, falta mucho para ejecución
en este caso, bueno los casos de VIH/sida que llegaron inclusive hasta el pleno de la
corte, el caso de la ley de seguridad de las fuerzas armadas, que es un caso de discriminación sobre todo, pero si se fijan gran parte de la configuración de los casos de
salud que vamos ver se basan en discriminación, es decir lo que se esta tratando son
derechos civiles y políticos básicos o ese paraguas de no discriminación social en el
fondo hay una instrumentalización de ese derecho de no discriminación para garantizar ciertos Desc, pero es un asunto que se gana más bien por temas de discriminación, sin embargo hay un caso distinto y que también tiene que ver con esta ciudad
porque fue la que fue la ciudad pionera en este tipo de políticas públicas que es la ley
antitabaco, las impugnaciones que eran diferentes pues en los comerciales y de otro
tipo de restauranteros dueños de bares en contra de la aplicación de amparos en
contra la ley antitabaco del Distrito Federal primero.
154
En este caso ya no hay tema de discriminación propiamente, no se resuelve en
función de temas de discriminación sino que llegan los tribunales federales a interpretar
directamente ya el tema al derecho a la salud y con una aspecto bastante favorable para
estas legislaciones las cuales son acatadas constitucionalmente las decisiones tomadas
tanto la asamblea legislativa como los comercios federales. Ahora esta también esto
es salud en educación hay un caso cierto bastante interesante no recuerdo digamos
el caso pero se trata de la primera sala eso si recuerdo de un tema de derecho de
educación y de acceso a la educación que es un padre de familia en la cual la trata de
meter a un colegio público determinado y pues no pasa el cupo o se le argumenta que
por cuestiones de cupo no puede entrar en esa institución, es un caso desafortunado al
final del caso, pero es afortunado frente al planteamiento, que es lo que hace este padre
de familia impugna la decisión bajo la cual se le niega a su hija a entrar a ese colegio,
va y presenta un amparo y lo que sucede es que dice que se esta negando a mi hija a
entrar a un colegio que tiene una mejor calidad y que ella cuenta con todas las cartas
para poder entrar y con todos los requisitos para entrar, y esto tiene que ver con una
cosa que voy a tratar al final, como estamos enlazando esto porque hablar de calidad
educativa este es un concepto ambiguo sin embargo a través de los resultados de la
prueba enlace y otro tipo de rankings hecho por la Secretaría de Educación Pública ya
tenemos estándares para decir esta escuela técnicamente o por cifras oficiales es mejor
que esta otra escuela y ahí viene otra cosa que está fuera de litigio.
Este tipo de cuestiones de información, de la utilización de derecho a la información, de la socialización a cierto tipo de estándares de cumplimiento de Desc, de
medición de estándares de hospitales públicos, de escuelas públicas en todos los servicios que afecten Desc tienen que hacer una lucha paralela para el litigio de derechos
humanos, porque si no tenemos estas bases no vamos a poder argumentar ante los
tribunales o ni siquiera socialmente ni se va a tener legitimidad para decir que servicios de salud son mejores, cuales no están operando bajo estándares determinados,
que numero de fallecimientos hay cierto tipo de operaciones, que nivel de especialistas hay en ciertas áreas, todo este tipo de información parece una cosa secundaria
pero es algo que también tenemos que enfocar muchos de los avances en materia
de derechos humanos y de los programas de derechos humanos también incluye una
parte muy importante este tipo de cuestiones necesitamos indicadores, necesitamos
155
información pública sobre este tipo de servicios, entonces qué pasa, al final se niega el
amparo a esta persona por una de estas maravillas procesales que hemos inventado
a través de este ordenamiento tan complejo de un juicio amparo en México que es
pues el señor no iba estar con la niña dos años sin que vaya a educación primaria, no
la va a meter a los 25 años a segundo de secundaria, entonces la metió a otra escuela
acto seguido se niega el amparo; eso fue el desenlace bastante triste de este amparo
aunque con unos votos disidentes de algunos ministros de la corte de la primera sala
bastante interesante, bueno eso es materia de educación bueno y por qué en materia
de salud y educación se ha avanzado primero porque están ligados al tema de discriminación y el tema de discriminación es más bien de lo que se está tratando no se
está tratando un tema relativo avances positivos de salud y educación simplemente a
una especie de barrera de contención de los actos de discriminación existentes dentro de los servicios de salud y educación pública es una primera etapa de la garantía
de Desc, estamos hablando de sentencia más de mini numa en las cuales vayan más
allá en el establecimiento de ciertas bases y aun en mini numa se base que tiene que
ver con la discriminación de acceso a la salud de las comunidades rurales, entonces
porqué vivienda no sea a avanzado tanto, primero vivienda al igual que salud y educación estaban desdibujados constitucionalmente al mandarlos a la ley reglamentaria
como forma de ejecución de este tipo de derechos, y ahí nos lleva a otro problema
no tenemos el concepto de progresividad ni desarrollado jurisdiccionalmente ni en la
legislación constitucional mexicana ni la legislación secundaria.
Aquí sí tendríamos que jalar el principio de progresividad del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales para empezar a meter ese grado de
progresividad en ciertos estándares, hoy por hoy fundaron una organización muy conocida en México está llevando un litigio con base en ese principio de progresividad
respecto a la limitación de acceso a medicamentos de VIH/sida en la salud pública,
a una persona que ya era beneficiaria a un programa de atención de medicamentos
retrovirales se limita por cuestiones presupuestales y ahí el tema que se está comentando según la ley de desarrollo social, tendrías que haber garantizado como mínimamente ese instrucción de medicamento, desgraciadamente se ha encontrado con
muchos problemas vía amparo en el juicio, porqué, porque la ley de desarrollo social
se dice que no es una ley que pueda ser tutelar a mi amparo, etcétera.
156
También está el tema de derecho a la cultura.Al añadir recientemente el derecho
a la cultura al sistema constitucional mexicano creo que la propia configuración de
derecho a la cultura habla más de un derecho a acceso a la cultura y estaba pensando
muy simbólicamente para incluir un derecho que estaba en cierta medida ausente en
nuestro sistema constitucional pero que socialmente los mexicanos tenemos un gran
estima y hasta cierto punto referencia de nuestra cultura no obstante yo no estoy tan
seguro primeramente de la configuración constitucional que tiene el derecho a la cultura y no estoy tan seguro si se están dando cuenta de lo que implica el derecho de
cultura es un derecho muy complicado de ejecución, no implica solamente al acceso
a bienes culturales sino que también implica un proceso deliberativo de participación
social en el uso de esos bienes culturales y yo me pregunto cómo es posible que estemos constitucionalizando el derecho a la cultura cuando el gobierno federal autoriza
la utilización de zonas arqueológicas de movimientos nacionales aun en bicentenarios
y centenarios con tanta pompa que está tratando de festejarlos y gastos de nuestros
impuestos a la vez autoriza para actos privados y eso que tenemos varios años de
privatización del espacio público cultural en utilización de conciertos que no representan en nada el ámbito cultural que se dan en zonas arqueológicas o en lugares de
importancia histórica y que a veces también comprometen el uso de ese patrimonio
cultural y la protección de ese patrimonio cultural al instalar cierto tipo de gradas o
modificaciones que puedan afectar.
Otra cosa que parece también los convenios que ciertos museos para prestar
obras con alto grado de significancia cultural para México a museos extranjeros, la
desincorporación de ciertos bienes públicos que son considerados bienes culturales
al sector privado vayamos al centro histórico de la ciudad de México y veremos que
tenemos gran numero de inmuebles históricos en las empresas privadas y también
la venta de empresas mexicanas que me refiero concretamente de Citibank de Banamex que incluye el fondo histórico de Banamex que tiene alta relevancia cultural,
ahora eso es nada más en acceso cultural bienes culturales, pero que hay de estos derechos culturales sumados al artículo 2 en materia de poblaciones indígenas que este
ejercicio de derechos culturales no implica además digamos un nuevo debate sobre
la relación del Estado mexicano y los pueblos indígenas, no implica también una nueva
atenuación de la aplicación de normas en materia penal, en materia civil. Respecto al
157
derecho constitucional indígena, una revalorización de aspectos históricos y culturales negados la población afromexicana, por ejemplo, creo que por ahí se podrían ir tejiendo cierto tipo de análisis y que tienen unas aplicaciones serias en materia de políticas públicas y en materia de legislación y simplemente para terminar respecto a esta
legitimación porqué pensar en la legitimación que tienen los derechos humanos pues
porque estamos cotejando o es porque tiene más legitimidad estos instrumentos por
ser más universales hay cierto grado de razón en esto quizá muchos movimientos
sociales también tiene diálogo con movimientos sociales con otros países y la misma
justificación, pero también hay otra dimensión; es una forma de hacer versión política
externa, porque al final van a venir los reporteros extranjeros, los grupo de opinión
extranjero, los órganos de protección de derechos humanos extranjeros, entonces
esa cuestión que ahí articula otro tipo de cuestiones.
En este sentido, hay que pensar también en la labor que tienen todos los órganos
no solamente de la administración pública federal, estatal y municipal, sino también
todos los órganos institucionales autónomos en evitar la responsabilidad del Estado
por incumplimiento de sus actividades, lo que me lleva a mi último comentario: simplemente los estándares entre naciones de derechos humanos no son un ideal que
estemos persiguiendo es algo que negociamos en foros internacionales representativa con ciertos problemas de presentación, pero que el representante del Estado
mexicano y el Ejecutivo y el Legislativo aprobaron, sabiendo que constituía una norma
que bajo nuestro sistema constitucional tiene implicación directa de nuestras autoridades públicas; entonces es hora de que empecemos a cumplir con esos estándares
como el mínimo que tenemos y avanzar más allá de nuestro sistema legal para cumplir no solamente con esto, sino garantizar un sistema de liberación política el cual
ese mínimo será el mínimo lugar de diálogo para avanzar más allá del cumplimiento.
158
Retos y perspectivas de la
protección judicial de los
derechos humanos1
Lic. Francisco Soberón Garrido*
Indudablemente, mis comentarios sobre lo que ha significado la lucha por la justicia, los retos y perspectivas que se enfrentan, tiene que ver con una mirada de los
que encontramos que había no solamente en Perú, sino también en América Latina,
cuando se desarrollan y desatan las graves, sistemáticas, generalizadas violaciones de
derechos humanos en contextos de conflictos armados internos de violencia política,
de regímenes dictatoriales, autoritarios o también violaciones sistematizadas, generalizadas en regímenes formalmente democráticos. Por un lado están las experiencias
de la dictadura militares del CONASUP pero en Colombia y Perú hemos vivido
regimenes dictatoriales cuando se ha producido violaciones graves y sistemáticas de
derechos humanos en Centroamérica o aquí mismo en México, un periodo también
de convulsión y lo que se ha llamado “guerra sucia” con prácticas de desaparición
forzada en personas, torturas.
Por ello creo que en América Latina, a finales del siglo XX y desde los años
setenta y hasta los comienzos del siglo XXI, predominó la actuación clara de los
poderes judiciales para atender el clamor y de manera de justicia de las víctimas,
más bien se utilizaba distintos mecanismos para obstaculizar cuestiones de la justicia
en muchos de nuestro países en América Latina; se han utilizado, por ejemplo, los
tribunales militares, para sustraer de la acción de la justicia ordinaria a denuncias de
*
Director de la Asociación Pro Derechos Humanos, Perú.
1 Conferencia presentada el 27 de agosto de 2010 en el seminario internacional “La aplicación de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos en el ámbito interno”, organizado por
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violadores de derechos humanos o para usarlos para investigar y sancionar a personas que estuvieron involucradas en estos procesos de conflicto y en muchos casos
llevando a prisión a personas a veces inocentes de responsabilidades en estos crímenes. No solamente hay violaciones a derechos humanos perpetrados por agentes del
Estado en experiencias como la peruana, como un fenómeno subversivo y de fines de
terror como lo desarrollan, como lo hemos señalado desde un inicio la organización
de derechos humanos que estos grupos también conducían agresiones a derechos
fundamentales de la persona y hemos tenido que encarar estas denuncias, no solamente en el interior de país sino también en ámbitos internacionales para mostrar y
evidenciar que asuntos supuestos de sus luchas no se contradicen con los métodos
utilizados en el uso indiscriminado de la violencia de grandes crímenes de terror
contra las poblaciones civiles, transgrediendo las normas del derecho internacional,
vulnerando derechos fundamentales de la persona.
Eso llevo a las organizaciones de derechos humanos, a las propias organizaciones
sociales en un país como el peruano bajo el fuego cruzado; por un lado estas acciones, estos grupos y las respuestas subversivas del Estado, produciendo violaciones de
manera sistematizada de los derechos humanos. En la décadas de los años setenta y
ochenta sólo hubieron algunas manifestaciones de la región de avanzar en atender la
enorme injusticia; igualmente cuando en países como Argentina o Rusia tuvimos la
esperanza de que las cosas pudieran cambiar, cuando se inició el proceso a la junta de
generales se produce la condena a ellos con un proceso ejemplar en América Latina
en esos años ochenta; sin embargo, al poco tiempo por inestabilidad de políticas en
Argentina se determina por parte del gobierno la ley al derecho de vida, viviendo y
portando procesos a otros responsables a crímenes de lesa humanidad; incluso más
adelante el gobierno otorga indulto. Esto ha llevado a que no solamente en el caso
argentino sino en otros experiencias sea claro que los obstáculos a los que siempre
nos hemos enfrentado para luchar contra la impunidad, alguno de esos obstáculos
permanentes, han sido estas leyes llamadas de amnistía, con esta denominación en el
caso de Argentina, la amnistía que le dio Pinochet también a Chile, las leyes de caducidad en relación con el Estado, el rimbombante nombre que le dieron los uruguayos
a su ley de amnistía.
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En Perú en 1995 también se dio una ley de amnistía por el gobierno de Fujimori,
justamente como una concesión a los militares que habían aceptado ser procesados
en el fuero militar por la responsabilidades de crímenes de lesa humanidad cometidos
durante el régimen de Fujimori, crímenes por los cuales después él mismo ha sido
procesado y condenado, como hoy ya todos conocen. En otros países de América
también el tema de las amnistías sigue estando presente. En el caso de Brasil, por
ejemplo, este año hace un intento la orden de Abogados del Brasil de iniciar una
acción para anular los decretos de la amnistía; sin embargo, el tribunal supremo ha
confirmado las leyes de amnistía. Vamos a ver cómo estos temas de la amnistía y de
Brasil van a ser resueltos hoy, que también se ha producido la sentencia de la Corte
Interamericana sobre un caso de la época de la violencia en Brasil de los años setenta, en donde obliga al Estado brasileño a investigar desapariciones forzadas en ese
contexto y existe por el momento este obstáculo y esta traba que significa la ley de
amnistía; incluso en el caso de Uruguay, de cómo es que en dos ocasiones mediante el
pleito fue consagrado la ley de caducidad del Estado y, sin embargo, tribunales uruguayos han logrado en algunos casos iniciar procesos penales por casos de desaparición
forzada a altos niveles de responsabilidad estatal al ex presidente Bordaberry, por
mencionar algunos casos que se han procesado en Uruguay.
En lo que se refiere a Perú, durante las dos primeras décadas de la violencia en
donde no fue posible activar la acción de la justicia interno, se tuvo a las organizaciones de derechos humanos pero no solamente esto. Creo que en esta resistencia y
lucha por la justicia se debe destacar que hay actores sociales muy importantes, son
las organizaciones de los afectados; todos recordamos en el caso Argentino lo que
fue la lucha. Esta sentencia no solamente ratifica lo de los barrios altos sino también
de alguna manera es, en tanto que las sentencias de la Corte no solamente son para
los Estados consternados con el caso, sino que tienen también efecto sobre todos los
Estados, y hacía referencia a la obligación que tienen los Estados de juzgar o colaborar
administrativamente para que se produzca el juzgamiento en este caso. Perú había
iniciado la extradición de Fujimori de Chile sobre varios expedientes en relación con
casos de derechos humanos y otros por crímenes de corrupción; creo que esta sentencia fue también escuchada por la Corte Suprema chilena para resolver finalmente
en segunda instancia, porque en la primera fuimos derrotados en la pretensión de la
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extradición y en una de la segunda instancia por unanimidad se le otorgó la extradición al Estado peruano para el juzgamiento de Fujimori.
Esta vía de utilizar el Sistema Interamericano no solamente se ha tenido el efecto de estas sentencias; las otras sentencias que se han dado sobre casos de Perú
también han activado la acción penal en el país de los casos sobre los que se han
pronunciado y también informes de la Comisión Interamericana, Perú es uno de los
países también con más informes cuando en los años ochenta y hasta los noventa
eran pocos los casos que ingresaban a la Corte; la forma como resolvía la Comisión
Interamericana era bajo el artículo 50, elaborar informes sobre casos y en Perú tenemos de esa etapa 150 informes sobre casos de violaciones a derechos humanos
en el marco de este conflicto interno que vive Perú, y si bien no tienen carácter
vinculante son recomendaciones pero se supone que un Estado actúa de buena fe las
recomendaciones; también tienen un carácter obligatorio para los Estados y es en
ese contexto que estos informes también son utilizados para promover la acción de
la justicia en sede nacional, pero es importante destacar que no solamente el sistema
interamericano ha jugado un rol para impulsar la acción de la justicia en nuestros
países a lo largo de estas décadas en América Latina; ha sido donde también se han
desarrollado otros mecanismos que no tienen que ver directamente con la acción de
la justicia pero sí han tenido repercusiones e incidencias sobre la acción de ésta; me
refiero a las comisiones de la verdad.
En muchos de nuestros países que han vivido estos contextos y escenarios de
violencia se crearon estas comisiones de la verdad; en el caso de Argentina, se creó
una comisión de la verdad con un mandato limitado y restringido a los casos de
desaparición forzada, pero ha sido fundamental para tener sistematizada información
sobre casos que luego han sido recogidos para la judicialización cuando se dieron las
condiciones. Igualmente en Chile se formó la primera comisión de la verdad, pero
luego ante la insuficiencia de la cobertura de los problemas derivados del periodo de
la dictadura y la violencia en Chile se tuvo que tener una segunda comisión ya más
para atender el problema de tortura y de los presos políticos porque no fue mandato
de la primera comisión investigar qué había ocurrido con estos tipos de situaciones
de tortura y de presos políticos profundidad y por tanto hubo necesidad de crear un
comisión; igualmente las comisiones de la verdad en situaciones de tránsito de regí-
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menes de dictadura a democracia, pero vinieron otras comisiones de la verdad como
las que surgieron en Centroamérica, El Salvador o Guatemala fundamentalmente que
son resultados de acuerdos de solución negociada de paz, entre los grupos insurgentes, los gobiernos muchas veces con intervención de mecanismos internacionales
incluso en algunas experiencias hubo estas comisiones oficiales bajo con patrocinio
de Naciones Unidas en algunos casos pero también iniciativas desde sociedad civil o
desde las iglesias de informes de comisiones de la verdad.
En el caso de Guatemala, el informe que monseñor Gerardi promovió, le costó
la vida. En Brasil, el primer informe, después del régimen dictatorial, también fue
impulsado y promovido desde las iglesias; entonces en estos mecanismos de comisiones de la verdad también aportan las investigaciones judiciales posteriores en el
caso peruano que ya habíamos conocido de otras experiencias en América Latina
y que incluso recogimos experiencias en otros continentes como la de Sudáfrica el
mandato que logramos definir para nuestra Comisión de la verdad fue un vinculo más
claro y evidente entre los trabajos de esta Comisión de la verdad y el sistema judicial
peruano al finalizar sus trabajos la Comisión le entregó 48 expedientes sustentados y
fundamentados para iniciar procesos penales algunos ya habían sido iniciados incluso
previamente porque se habían anulado los efectos legales de las leyes de amnistía, por
tanto fue un refuerzo el que esta Comisión de la verdad elaborada estos expedientes
con evidencias, elementos, indicios para contribuir a la formulación de las acusaciones
fiscales que luego han determinado en muchos casos ya en juicios orales, en algunos
casos de condenas efectivas a responsables de estos delitos de estos crímenes porque estos procesos de las Comisiones de la verdad pretender dar cuenta no sólo de
qué paso y cómo y establecer las distintas responsabilidades, sino también en muchos
casos han contribuido para que la propia sociedad reflexione frente a los que muchas veces acontecía en sus realidades; sin embargo, no era asumido cabalmente por
actores sociales.
El caso de la experiencia peruana quizá fue un desarrollo que recogimos de la
experiencia de Sudáfrica el haber realizado audiencias publicas pero modificando el
comportamiento de las audiencias publicas que hubo en Sudáfrica, en donde se concibieron las audiencias públicas como espacios a los perpetradores que confesaban sus
crímenes para después acogerse una habitual amnistía. En el caso peruano fue con-
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cebida las audiencias públicas como espacios para escuchar la voz de las víctimas de
todos los actores de la violencia, crímenes cometidos por sendero, contracrímenes
cometidos por el Estado o las fuerzas militares, policiales, los comités de autodefensa
o escuadrones de la muerte; en ese sentido, sirvieron como oportunidad para escuchar la voz de los que no la tuvieron durante los años del conflicto y de esa manera
sensibilizar a la opinión pública; eran audiencias que eran transmitidas por radio, por
televisión en fin cobertura de prensa escrita, entonces tuvo una tarea pedagógica,
educativa de la población que pudo estar al margen o que no fue afectada directamente de lo que significo el proceso de la violencia política que vivimos durante
veinte años, pero no solamente hemos utilizado esos mecanismos de Comisiones
de la verdad, incluso hasta hoy seguimos impulsando el cumplimiento por parte del
Estado de la recomendaciones.
Hace siete años, se presentó el informe de la Comisión de la verdad en Perú, hay
actos de celebración en el país para insistir en el cumplimiento de las recomendaciones por parte del Estado en distintos aspectos, no solamente en justicia también en
reparaciones integrales; no sólo en reparaciones individuales sino colectivas, simbólicas en preservación de memoria puesto que como una vía de garantía de no repetición el mantener viva la memoria, el recuerdo de los hechos ocurridos es también
parte de la tarea que deben realizarse culminar un proceso de violencia como los
que se viven en nuestros países en las distintas experiencias de América Latina, esos
trabajos de memoria están ahí presentes y latentes en Argentina, la recuperación de
la ESMA como lugar de memoria esfuerzos como memoria abierta para impulsar en
Chile Villa Grimaldi por mencionar algunos. En Perú hemos logrado finalmente modificar el comportamiento de este gobierno, un gobierno como el que hoy tenemos
de un pasado de serios compromisos con violaciones graves a derechos humanos en
su primera administración el señor García; sin embargo, se logró que aceptará una
donación del gobierno alemán para crear un lugar de la memoria en Lima en donde
se acogerán varias iniciativas, la muestra fotográfica Yoya Napa que hace un recuerdo de los 20 años de la violencia, para así promover diversos espacios de memoria
que es también una tarea fundamental luego de que se han vivido experiencias tan
dolorosas, difíciles y complejas, pero no solamente estos mecanismos de utilizar el
sistema interamericano.
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Comisiones de la verdad hay en algunos países que ha utilizado sus organizaciones de derechos humanos o de afectados y víctimas, también la aplicación de la
jurisdicción universal; en España hay casos que se han llevado desde Chile que no
culminaron –como es el caso de Pinochet–, pero hay otros casos en Argentina, de
aquí recordaran el caso Cabal, lo que terminó siendo abierto proceso allá en España. En Francia, en Italia también casos de Argentina y de Chile se han investigado,
de Guatemala hay casos recientemente abiertos del genocidio guatemalteco contra
Ríos Montt y otros, el caso de los jesuitas de El Salvador que pese a comisiones de
la verdad, pese a compromisos de la transición democrática, El Salvador después de
los acuerdos de paz nunca se abrieron procesos penales por las responsabilidades de
estos delitos y por tanto se ha llevado ahora a España el caso de los jesuitas hay un
proceso iniciado y abierto, pese a que también estos mecanismos de jurisdicción universal están empezando a tener reveses porque inclusive en España los dos partidos
mayoritarios vieron el año pasado una modificación en las normas para restringir la
aplicación del principio de jurisdicción universal, ya no cualquier caso independientemente de la nacionalización de la victima del perpetrador o del territorio donde se
comete los delitos y crímenes si no que ahora tienen que ser o el perpetrador estar
en español o la víctima ser de origen español o tener alguna relación, hay limitaciones.
En Bélgica también hubieron limitaciones que se aplicaron por presión y en el
caso de España también se dice que por presión de potencias internacionales; en
España hay un proceso contra China abierto y hay restricciones por presiones del
gobierno chino o israelí; en fin hay ese tipo de presiones que han afectado la posibilidad de utilizar el principio de jurisdicción universal para atender y acceder a la
justicia cuando los sistemas de penales, nacionales son capaces o tienen limitaciones
para atender estas demandas y clamor de justicia por violación a derechos humanos,
a finales del siglo veinte y comienzos del siglo veinte uno también hay estos ejemplos
son muestra de un aspecto de los más positivos de la globalización, que es la globalización de la justicia finalmente siendo el siglo XX el siglo de mayores atrocidades,
Primera y Segunda guerras mundiales, genocidios como el de Yugoslavia y Ruanda, han
dado motivo a que la comunidad internacional primero promoviera los tribunales
ad hoc los de Yugoslavia y posteriormente el impulso a la creación de la corte penal
internacional para juzgar crímenes de guerra, genocidio un proceso que no lo pensá-
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bamos posible, recuerdo que en el año noventa y seis cuando empezamos a conocer
que se iban a empezar las discusiones en Naciones Unidas en Nueva York , las conferencias preparatorias para empezar a discutir las posibilidades de elaborar un estatuto como el que después fue el Estatuto de Roma para establecer la creación de esta
Corte, prácticamente no había convicción de que este paso se pudiera lograr y dar;
sin embargo, en menos de dos años, y aquí hay que valorar el rol que jugó la sociedad
civil universal porque alrededor de este proceso de creación de la Corte Penal Internacional se han organizado más de dos mil organizaciones de derechos humanos,
feministas, diversas organizaciones de sociedad de víctima de credos religiosos para
incidir en estos debates, en estas negociaciones en las conferencias preparatorias y
hasta en la propia negociación final en la Asamblea en la conferencia diplomática de
Roma ha continuado esta coalición de ONG haciendo seguimiento a la implantación
de la Corte Penal, su entrada en funcionamiento, en promover la creciente adhesión
al Estatuto de Roma.
Quién iba a pensar que en menos de dos años, entre el 98 y el 2002, 60 Estados
ya hubieran ratificado, hoy ya son 113 los Estados que han suscrito el Estatuto de
Roma, es cierto que todavía hay potencias mundiales importantes que se oponen a
ella o que no la han suscrito, desde una posición extrema como la que tuvo Bush, de
incluso retirar la firma a Estados Unidos, por lo menos ha vuelto a aceptar de una manera no firme de haber suscrito el Estatuto pero sí de compromiso con el Estatuto
de Roma. China, Rusia todavía son países que se resisten a la adopción del Estatuto,
pero creo que el establecimiento de éste, el establecimiento de los estándares para
definir y determinar los crímenes que tienen competencia, están teniendo también
su incidencia en procesos en nuestros países, en la adecuación de nuestra legislación
penal a esos estándares, me parece que sin la contribución de las organizaciones de
mujeres en torno a la Corte Penal Internacional no se hubiera tenido la posibilidad
de lograr la tipificación de crímenes que no están reconocidos en mucho códigos
penales la esclavitud sexual, como crimen de guerra o crimen de esa humanidad
trasgresiones a violaciones serias a las mujeres en estos marcos de conflictos internacionales o conflictos internos que son atroces, bárbaros y que sin embargo nunca han
estado resaltados en la forma como han sido investigados o sancionados o no investigado o no sancionados en realidad en la práctica, es ese intenso cabildeo que hicieron
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las organizaciones feministas y por eso creo que en estos ámbitos internacionales de
la elaboración de instrumentos ya nos hacían referencia en la mesa anterior, como
la sociedad civil internacional, logra incidir en la Convención sobre los Derechos del
Niño, en la reciente Declaración de los Pueblos Indígenas.
Creo que la adopción del Estatuto de Roma es otra experiencia en donde la
sociedad civil internacional ha jugado un rol; es cierto quienes deciden el estatuto son
los Estados, pero éstos son de alguna manera permeables también a la incidencia al
cabildeo que hace la sociedad civil y se logra establecer alianzas con algunos Estados,
más dispuestos a lograr un estatuto de la Corte Penal que satisfaga las expectativas,
éstas fueron satisfechas con este estatuto, yo recuerdo que en esos años que yo había
mucho trabajo con América Latina, para lograr compromiso de las organizaciones de
Derechos Humanos de la región en algunos países los colegas del movimiento de
derechos humanos eran escépticos o cuestionaban la valides del estatuto de Roma
porque decía que solamente va a tener competencia para los crímenes y delitos a
partir del momento en que sea adoptado el estatuto y que sea reconocido con la
suscripción del Estado signatario y no va a tener competencia sobre los crímenes
del pasado. Claro, es imposible pensar que los Estados van a crear un instrumento
para ventilar hechos del pasado, pero creo que el haber logrado que por lo menos,
no solamente sea decisiones de órganos políticos como el consejo de seguridad,
quienes determinen mecanismos de justicia internacional como los tribunales ad hoc
si no que ahora esta corte penal internacional tenga posibilidades de que así como es
posible referir casos por el consejo de seguridad el arfiscal pueda también tener capacidad de iniciativa para recibir denuncias, recibir información, iniciar investigaciones
por moto propio y decidir si introduce los casos a la cámara de primera instancia y
después para ver si se abre proceso de un caso concreto.
Cuando nosotros nos comprometimos en impulsar este proceso éramos conscientes que ya en América Latina había pasado los periodos agudos de la violencia
en el 2000, salvo escenarios focalizados y quizás el único país que todavía tienen
expectativas de que la Corte Penal pueda asumir competencia es Colombia y es así
que incluso está aconteciendo ya, que organizaciones de sociedad civil colombiana
han introducido información sobre algunos casos que no han sido atendidos por la
justicia colombiana para que los evalúe y considere la posibilidad de utilizar la Corte
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Penal porque fueron sobre base de hechos ocurridos después que Colombia firmó
la ratificación del Estatuto de Roma pese algunas restricciones que también adopto
a la hora de la suscripción para crímenes de guerra en particular entonces creo
que cuando desde los movimientos de derechos humanos internacionales, nacionales promovemos iniciativas en el derecho internacional que aunque no nos van a
beneficiar de manera directa, inmediatamente creo que va a tener sus repercusiones,
porque no sólo es los estándares que adoptó el Estatuto de Roma que estamos iniciando procesos para la ecuación de nuestros códigos penales, si no también que las
sentencias que va a emitir seguramente en su momento, la corte penal para los casos
fundamentalmente de África que hoy esta considerando, de la Republica Democrática
del Congo, de Uganda, hay una orden de captura, el caso de Darful, Omar Al Bashir;
sin embargo, pese a que hay esas órdenes internacionales también somos conscientes
de cómo a veces el poder político obstaculiza el cumplimiento de estos mandatos de
detención internacional y la corte no tienen órganos propios para detener capturar
a quienes son denunciados si no tiene la cooperación de los Estados y en el caso de
Omar Al Bashir la Organización de Estados Africanos le permite que circule, en estos
días surgió la información de que Omar Al Bashir estaba viajando a Kenia.
Aquí en América Latina, el propio presidente Chávez le ha ofrecido la posibilidad
de que pueda visitar Venezuela y siendo que es parte del estatuto de Roma, es parte
de los que primero escribieron el Estatuto de Roma y, sin embargo, esta actitud,
protección, blindaje, sobre el cual ya pesa una orden de captura internacional, en
estos sistemas y mecanismos como vemos yo creo que pese a que todavía hay serias
dificultades no podemos decir que los avances que ha habido en América Latina en
acceder a justicia para los crímenes de esa humanidad pese a los retrocesos que también hemos señalado hoy hay nuevos bríos y nuevos impulsos en Argentina, hemos
visto información resiente como es que hay una evaluación de que como es que por
lo menos hay 80 casos de condenaciones severas a altos mandos militares hay más
otros 100 procesos en Chile continúan aunque las penas no los satisfacen en el caso
de Colombia con los procesos del proyecto de justicia de paz, las penas nos refería el
colega que participo uno de los paneles de que las penas son mínimas ocho años por
graves crímenes cometidos, sin embargo creo que en general podemos mirar con optimismo los mecanismos de justicia en la región hay todavía muchos temas sobre los
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cuales habrá que ir siendo exigentes con nuestros sistemas penales y judiciales nacionales; hay temas ya nos son contexto de conflicto internos, de violencia política pero
otras formas de violencia que también hay necesidad que los estados den respuestas.
En estos días nos ha sacudido esta noticia del problema de los migrantes asesinados por escuadrones de la muerte vinculados con el crimen organizado y el narcotráfico, ése es un tema que indudablemente sacude la conciencia Latinoamericana
porque hay población afectada de la región, de Ecuador, Brasil, Honduras y El Salvador
creo que son los cuatro países sobre los cuales se hace referencia entonces ahí hay
una gran responsabilidad del Estado mexicano para adelantar seriamente investigaciones hay observaciones que empezaba a escuchar en la noticias de que no es esté
el primer caso ya desde el 2007 al 2009 hay registro hasta de nueve mil secuestros en
relación con la población migrante que circula por territorio mexicano por tanto ha
coincidido la realización de este foro también con la culminación de la visita de dos
expertos del sistema de Naciones Unidas que sobre temas de libertad de expresión
donde han expresado preocupación sobre los pocos avances de las investigaciones
del asesinato de periodistas, como vemos hay temas que no tienen que ver necesariamente con contextos tradicionales de violencia política de conflictos internos,
pero donde se hace necesario que también los sistemas judiciales nacionales de respuesta y también hemos escuchado el panel anterior la importancia que tiene el dar
respuesta en ámbito judicial también a temas que tienen que ver con los derechos
humanos integrales no solamente los civiles y políticos, sino los económicos, sociales,
culturales y ambiéntales y aquí creo que hay temas que creo que van atravesar el
conjunto de la región de América, que tienen que ver con vulneraciones a derechos
de manera masiva, de libertad de información, organización, movilización, circulación
en las movilizaciones que desarrollan los movimientos sociales, sindicales, indígenas
frente a esta ofensiva que busca desarrollar proyectos extractivos ya sea petroleros,
gasiferos, minerales, megaproyectos hay varias referencias que se han hecho en estos
días a la conflictividad que surge en relación a estos problemas como se vulneran
o afectan derechos de sectores en vulnerabilidad pueblos indígenas, comunidades
rurales, desplazamiento forzados y aquí es un tema yo creo que en toda la región
lo estamos sintiendo, lo estamos viviendo como se modifican normas legislativas vía
legislación de emergencia en algunos casos claramente inconstitucionales que van a
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permitir avasallar derechos de estas poblaciones de estos movimientos sociales en
redemanda y clamor de sus derechos.
En el caso peruano en estos momento estamos enfrentando serios problemas
con normas emitidas por el Ejecutivo que por ejemplo declaran inimputables a los
policías y militares que haciendo uso de sus armas de reglamento causan muerte en
la acción represiva contra la población, el fiscal eventualmente ya no va a poder ni
siquiera investigar esos hechos ahí seguramente se va a venir un campo para agotar
vía interna hemos intentado la denuncia constitucional de estas normas; sin embargo,
por cambios en la conformación del tribunal constitucional de Perú esto no ha sido
aceptada el cuestionamiento en constitucionalidad, no solamente porque lo hemos
sustentado a organización de derechos humanos si no las propias instancias del Estado como la Defensoría del Pueblo ha emitido opinión y así sucesivamente y esto es
algo que los sentimos por los vínculos y contactos que tenemos con organizaciones
sociales y de derechos humanos de la región y esto sucede en países donde puede
parecer que hay regimenes políticos distintos pero sin embargo la actuación frente a
los movimientos de derechos humanos, a los movimientos sociales es el mismo tipo
de repuesta, Ecuador por la presión de las industrias extractiva petrolera, en Perú o
en Colombia, en donde se viene entregando indiscriminadamente al territorio nacional para estos proyectos con la concepción de que el desarrollo es sólo crecimiento
económico, y no lo que se debe significar la posibilidad de explorar una armonización
entre este tipo de explotación con otras formas de desarrollo que privilegie otras
formas como puede ser el desarrollo rural, el desarrollo agrario que no es considerado muchas veces por las políticas que se implementan, por tanto hay muchos retos a
futuro para que se logre que se está a la altura de responder a las necesidades y demandas de nuestros ciudadanos, los sistemas judiciales de nuestros países y también
hay que ser conscientes de que muchas veces hay situaciones en donde los propios
magistrados, fiscales que por el cumplimiento de sus obligaciones también son objeto
de acciones de hostigamiento y demás.
En el caso de Hondura recientemente los magistrados que, haciendo apego a
la defensa de los derechos ciudadanos acogieron varios corpus, han sido destituidos;
pero no solamente es en este contexto, un golpe de Estado dado en Honduras, en
Venezuela, sabemos el caso de una magistrada que está presa por haber aplicado su
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criterio para ordenar una comparecencia a un procesado que no juró y por haber jurado ella ha sido materia de restricciones y de acusaciones de procesos en Venezuela,
en el caso peruano en distintas circunstancias sobre todo fiscales que se han atrevido
a formalizar denuncias generando responsabilidades a altos niveles de Estado han
sufrido hostigamientos, amenazas, que en algunos casos los han obligado a salir del
país a los fiscales, ni qué decir en el caso colombiano por lo tanto creo que aquí hay
toda una tarea que se debe de hacer para defender la actuación de los jueces, fiscales,
operadores de justicia cuando interviene en apego a la ley, en apego a las normas de
derecho internacional que sufren a consecuencia de esa actuación, felizmente creo
que también en varios de nuestros países a avanzado las formas o iniciativas que
venían de los funcionarios del Poder Judicial, sobre todo en algunos casos del ministerio público también para encarar estas situaciones estableces nexos de solidaridad
entre movimientos de magistrados en las Américas, como hemos visto en el caso de
Honduras, de Perú, de Colombia y de otros espacios ha habido pronunciamientos en
solidaridad con los magistrados y las magistradas hostigadas y ejecutadas.
Por tanto, creo que estamos en un escenario con complejidades; con más potencialidades se deben satisfacer las expectativas y necesidades de acceso a la justicia,
en general. Todavía tenemos que ser exigentes para que los mecanismos intergubernamentales que hay los sigamos utilizando para que muchas de las recomendaciones
que se establecen por estos mecanismos puedan tener su incidencia en quienes toman decisiones, ya sea en el Ejecutivo, en el Legislativo, como respuestas políticas de
Estado. Es una manera de garantizar que la vigencia plena de los derechos humanos
pueda ser cada día más real.
El libro Seminario Internacional sobre Aplicación de
Instrumentos Internacionales en Materia de Derechos
Humanos en el Ámbito Interno se imprimió en
diciembre de 2010 sobre papel bond de 90 g,
en los talleres de PROCOELSA, Pascual Orozco
51, Col. San Miguel Iztacalco, 08640 México, D.F.
El diseño y la formación estuvieron a cargo de
Denise Ariana Ramírez Rodríguez; asistencia
editorial: Rebeca Rodríguez Huerta; corrección
de estilo: Dora Luz Juárez Cerdi; diseño de
portada: Denise Ariana Ramírez Rodríguez.Tiraje:
2,000 ejemplares.

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