PEQ Gedanken zu FATCA 01/2010

the future in advisory and audit solutions ®
GEDANKEN ZU FATCA
THOUGHTS ON FATCA (01/2010)
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Deutsch
FATCA
AUF EINEN BLICK
Seite 4 – 7
FATCA führt im Kern eine zusätzliche Quellensteuerabgabe von
30% auf Einkommen ein, die ihren Ursprung in den USA haben. Die
auf Einkommen aus US-Quellen einbehaltene Steuer wird im Total
zwar nicht mehr als 30 % betragen; sofern jedoch gewisse Voraussetzungen nicht erfüllt sind, haben alle US Withholding Agents und
QIs diese Steuer auf sämtliche Einkommen aus US-Quellen abzuführen; dies schliesst jegliche Bruttoerlöse aus Verkäufen oder Rückzahlungen von US-Wertschriften ein.
FATCA führt das Konzept des Foreign Financial Intermediary
(hiernach «FFI») ein. Der FFI muss einen Vertrag mit dem IRS
abschliessen, um von der zusätzlichen Quellensteuer befreit zu werden (Compliant FFI). Dieser Vertrag wäre zusätzlich zum QI-Vertrag abzuschliessen. Die Definition eines FFI ist breit gefasst und
erstreckt sich auf QIs, NQIs, Banken, Broker, Trusts, Fonds, Versicherungen, Investmentvehikel etc. Der FFI-Vertrag gilt für sämtliche
Konten eines FFI.
Obwohl die genaue Ausgestaltung des Vertrags bis anhin noch nicht
definiert ist, ist dennoch klar, was ein FFI in Bezug auf US-Personen
vorzukehren haben wird. Compliant FFIs werden verpflichtet, alle
ihre US-Konten zu identifizieren und offenzulegen. Die Definition eines US-Kontoinhabers umfasst alle Unternehmen,
Partnerships, Trusts etc., an denen eine US-Person eine finanzielle Beteiligung von 10% oder mehr hält. Die diesbezügliche Schwelle
für Investmentgesellschaften beträgt 0%.
English
FATCA
IN A NUTSHELL
Page 8 – 11
Strategische Optionen für FFIs:
1 Befreiung des FFI von der neuen Regulierung («carved out»),
2 Desinvestition von sämtlichen US Wertschriften, inkl.
Nostro-Positionen
3 Sich trennen von allen US-Accounts, oder
4 Abschluss eines FFI-Vertrags und Verpflichtung zu:
Einholen von Zustimmungen zur Aufhebung des Bankkun
dengeheimnisses oder zum Verzicht auf den Schutz der
Privatsphäre oder Schliessung des Kontos
Jährliche Information an den IRS über US-Konten oder deren
wesentliche Berechtigte zu liefern
Bereitstellung von zusätzlichen Informationen zu US-Konten,
wie vom IRS angefordert
Identifizierung und Erhebung der FATCA-Quellensteuer bei
Non-Compliant FFIs
The FATCA essentially adds an additional withholding tax layer of
30% onto US sourced income. The total tax withheld on US sourced
income will not exceed 30%, but unless certain requirements are
met, all US withholding agents (and QIs, since they have contractually agreed to carry out certain sections of the IRS Tax Code) will
have to withhold this maximum tax on all US sourced income, including gross proceeds.
The FATCA introduces the concept of a Foreign Financial Intermediary, or FFI. The FFI would have to enter into an agreement with
the IRS in order for the additional withholding tax to be waived
(compliant FFI). This agreement would be in addition to the QI
agreement. The definition of an FFI is wide-reaching, and includes
QIs, NQIs, banks, brokers, trusts, funds, insurance companies, investment vehicles, etc. The FFI agreement would apply to all accounts
at an FFI.
Though the exact form of the agreement has not yet been defined, what is clear is what an FFI will have to do with respect to US
persons: compliant FFIs will have to identify and disclose all of their
US accounts. The definition of a US account holder includes all companies,
partnerships, trusts, etc in which a US person has a 10% or more
financial interest. The threshold is 0% for investment vehicles.
Strategic Options for FFIs:
1 Be lucky enough to be exempted, or “carved out” of the
regulations,
2 Completely disinvest from US securities, including proprietary
holdings,
3 Get rid of all US accounts, or
4 Become compliant and enter into an FFI-Agreement with the IRS agreeing to:
Obtain waiver of banking/privacy law or close the account
Report annually to the IRS information on the US accounts or
substantial owners Provide information as requested by the IRS on the US accounts
Identify and carry out FATCA withholding on “non-compliant”
FFIs.
Die USA besteuern die Welt: FATCA und andere Dinge
Die USA besteuern die Welt: FATCA und andere Dinge
Niemand möchte der Überbringer schlechter Nachrichten sein. Das bekannte Sprichwort «Don’t shoot
the messenger» («Erschiesst den Überbringer der
Nachricht nicht») hat durchaus seine Berechtigung.
Der Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA),
dessen Bestimmungen für nicht-US-amerikanische
Rechtseinheiten gelten und der im März 2010 im
Rahmen des HIRE Act verabschiedet wurde, erfüllt
zweifellos die Definition einer schlechten Nachricht. Allerdings kann man nicht mehr von einer
wirklich neuen Nachricht sprechen. Es sind zahlreiche Artikel und Broschüren erschienen, die Auskunft über die wesentlichen Anforderungen des
neuen Gesetzes geben. Ernst & Young veröffentlichte eine Informationsschrift, PWC verfasste
einen ausführlichen Newsletter zu den Bestimmungen und auf der Website von Burt, Staples, &
Maner, einer der bedeutendsten Anwaltskanzleien für das Thema US-Quellensteuer, sind zahlreiche Informationen abrufbar, unter anderem auch
der Text des neuen Gesetzes mit interaktiven Verknüpfungen. Sollte FATCA für Sie tatsächlich etwas Neues bedeuten, dann sind diese erwähnten Publikationen
eine gute Informationsquelle. Alternativ findet
sich am Anfang dieses Artikels eine kurze Zusammenfassung der FATCA Sections 1471 und 1472. Liest man über FATCA, drängt sich unweigerlich der Eindruck
auf, dass es beim Internal Revenue Service (IRS) einen unausgesprochenen Zehnjahresplan gibt: «Wir werden die Welt besteuern.» Kurz, einfach und auf den Punkt gebracht, genau wie
eine Vision formuliert sein sollte. Angesichts der alarmierenden Zunahme des Umfangs der Steuergesetze, die aus den Vereinigten Staaten kommen, scheint man sich tatsächlich genau auf
diesem Weg zu befinden. Und doch ist dieser Schluss dem IRS
gegenüber vielleicht etwas unfair. Die FATCA-Bestimmungen beruhen weder auf dem Gedankengut des IRS noch wurden sie
von ihm in das Gesetz aufgenommen. Sie sind vielmehr das Ergebnis des Politikbetriebs der US-Regierung. Es liesse sich viel
über die Kräfte sagen, die hinter diesen Veränderungen stehen,
aber dies sind kaum die Fragen, die uns am meisten bewegen.
Die wirklich brennenden Fragen lauten: «Was bedeutet dies für
mich? Was muss ich tun? Muss mich FATCA überhaupt kümmern?»
Auch wir stellten uns diese Fragen und reisten daher nach New
York, um uns mit dem IRS zu treffen sowie die neuesten Reaktionen aus der Branche einzuholen. Diese Informationen aus erster
Hand möchten wir mit Ihnen teilen.
Entscheidungen, Entscheidungen, Entscheidungen
Die erste Frage, die jedem durch den Kopf geht, heisst: «Betrifft
mich FATCA?» Die Antwort ist «Ja», falls Sie über Konten im Namen Dritter verfügen, für Kunden in Wertschriften investieren oder
solche kaufen und verkaufen. Es herrscht derzeit viel Unsicherheit und Diskussionsbedarf hinsichtlich des Umfangs von FATCA.
Als Qualified Intermediary (QI) sind Sie mit ziemlicher Sicherheit
ein Foreign Financial Intermediary (FFI) und unterliegen den
FATCA-Bestimmungen. Leiten Sie einen Fonds oder sind Sie
Fondsmanager, dann erfüllen diese Fonds ebenfalls die Defini­
tion eines FFI, auf den sich damit die Vorschriften erstrecken.
Auch Trusts, Versicherungen, spezielle Anlagevehikel und sonstige Rechtsgebilde werden vom IRS als FFI klassifiziert und fallen
damit unter den FATCA.
Wir haben von vielen Fonds, Trusts und Versicherungen gehört, dass
sie glauben, der IRS würde sie per se von den FATCA-Bestimmungen
ausnehmen (Carve Out). Der IRS verfügt über diese Möglichkeit. Es
sei daran erinnert, dass es eine von drei offiziellen Möglichkeiten ist,
die einen FFI als ‚gut’ oder ‚konform’ qualifizieren. Die vierte, inoffizielle Möglichkeit ist natürlich, keine US-Wertschriften zu führen.
Allerdings hat der IRS zu verstehen gegeben, dass er nicht vorhat,
Ausnahmen auf eine grössere Anzahl von Rechtsgebilden zu erstrecken. Der IRS hat speziell eine mögliche Befreiung gewisser Pensionsfonds oder auch Lebensversicherungen (jedoch nicht Rentenversicherungen!) erwähnt. Wahrscheinlicher ist dagegen eine Art
«FFI Light»-Option für bestimmte Organisationsformen, die keine
QIs sind. Dies ist zweifellos der Bereich, in dem die Lobbytätigkeit
der Branche von allerhöchster Bedeutung ist. Der IRS hat allerdings erklärt, dass ihm bislang zumeist nur von Banken und Brokern Reaktionen vorliegen. Dies dürfte ein Indiz dafür sein, dass
der FATCA unter Fonds, Trusts, Versicherungen usw. wenig bis gar
nicht wahrgenommen wird.
4/5
Ich bin also ein FFI. Was nun?
Glückwunsch. Sie gehören zu den auf mehrere Hunderttausend geschätzten juristischen Personen, die in der einen oder anderen
Weise vom FATCA tangiert werden. Der einzig wirkliche Ausweg ist
der Rückzug aus dem US-Kapitalmarkt. Für einige könnte dies vielleicht eine realistische Möglichkeit sein. Selbst dann besteht jedoch für einen FFI die Notwendigkeit, seine eigenen Prozesse und
Kontrollen zu überprüfen. Auch hier gibt es offene Fragen.
Entscheidet man sich, auf Anlagen in US-Wertschriften zu verzichten und als «schlechter» oder Non-Compliant FFI eingestuft zu
werden, muss man sich darüber im Klaren sein, dass dies auch die
eigenen Positionen betrifft. Als Non-Compliant FFI mit Konten in
den USA wird die 30-%ige FATCA-Quellensteuer auf alle Zahlungseingänge aus US-Quellen einbehalten, einschliesslich der Bruttoverkaufserlöse. Es gilt ferner sicherzustellen, dass wirklich keinerlei US-Anlagen
oder Anlagen existieren, die US-Erträge (Withholdable Payments)
generieren könnten. Die Erfahrungen mit dem QI-System haben
gezeigt, dass dies nicht so einfach ist, wie es klingt. Der Valorenstamm muss stets aktuell sein. Es müssen Vorkehrungen getroffen
werden, um auf die Situation eines «versehentlichen» US-Vermögenswerts reagieren zu können. Dabei bleibt zu hoffen, dass dieser
rechtzeitig erkannt wird, das heisst noch bevor es zu irgendeinem
Zahlungseingang kommt.
Die FATCA-Vorschriften sehen ferner vor, dass die FATCA-Steuer
von Zahlungen einzubehalten ist, die den Withholdable Payments
zuzuordnen sind. Was bedeutet das genau? Dies war auf der FATCAKonferenz des IRS in New York ein viel diskutiertes Thema. Die
derzeitige Meinung und die Antwort des IRS lautet wie folgt: Ein
Fonds, der vorwiegend in US-Wertschriften investiert und dann
eine Dividende an Anleger auszahlt, schüttet einen den Withholdable Payments zurechenbaren Ertrag aus und dieser unterliegt der
FATCA-Quellensteuer. Ist diese vom IRS einklagbar? Möglicherweise, vielleicht aber
auch nicht. Jedenfalls ist dies ein wichtiger Punkt, den es zu beachten gilt, und bei dem es angebracht sein könnte, den IRS zu einer
Klarstellung aufzufordern.
Ist die Non-US-Investment-Variante für das Gros der Betroffenen
eine realistische Möglichkeit? Leider nicht. Es ist im Grunde nur für
solche FFIs eine Möglichkeit, die über kein nennenswertes US-Anlagegeschäft verfügen und nicht Teil einer grösseren Gruppe sind.
Die FATCA-Vorschriften sind derart angelegt, dass wenn selbst nur
ein einziger FFI aus einer Gruppe (Beteiligungsquote von mehr als
50 %) sich für ein FATCA-konformes Handeln entschieden hat, dieser FFI für sämtliche FFIs innerhalb der Gruppe ein FATCA-konformes Handeln zu gewährleisten hat. Eine gewaltige Verpflichtung.
Grössere Gruppen werden daher keine andere Wahl haben, als
Compliant FFIs zu werden.
Also gut. Dann werde ich auch US-Wertpapiere
haben.
Die verbleibenden Möglichkeiten sind entweder auf jegliche USKonten (also Konten, die nach der FATCA-Definition US-Personen
gehören) zu verzichten oder einen FFI-Vertrag mit dem IRS abzuschliessen.
Erstens, was sind US-Konten? Die Definition ist sehr weit gefasst
und erstreckt sich auf alle Konten, die von US-Personen direkt gehalten werden sowie auf alle Konten von Nicht-US-Gesellschaften,
an denen US-Personen wesentlich beteiligt sind. Eine wesentliche
Beteiligung liegt vor, wenn eine oder mehrere US-Personen einen
Anteil von 10 % oder mehr an einer Gesellschaft halten. Für Investmentvehikel liegt die Schwelle bei 0 %.
Aha… Wissen Sie überhaupt, welche Ihrer Konten laut FATCA als USKonten gelten? Falls es sich lediglich um einige hundert Konten handelt, ist dies vielleicht schnell herauszufinden. Wie sieht es im Fall
von einigen Tausend, Hunderttausend aus? Was ist, wenn es einen Anlegerpool gibt, der sich verändert und sich wöchentlich oder monatlich anders zusammensetzt? Welche Massnahmen erwartet der IRS
von Ihnen als einem FFI, um US-Konten zu identifizieren? Gewährt
FATCA Übergangsregelungen (Grandfathering) für alte Konten? Auch wenn intensives Lobbying betrieben wird, damit der IRS Übergangsregelungen gewährt oder zumindest andere Anforderungen an
bestehende Konten stellt, hat der IRS erklärt, dass er keine doppelten Standards haben wolle (also unterschiedliche Sorgfaltspflichten
für Konten, die vor dem 1. Januar 2013 eröffnet wurden). Er hat allerdings ebenso erklärt, dass es andere Formen einer
Sorgfaltspflicht geben könnte. Ein Beispiel wurde im Zusammenhang mit Fonds genannt. So könnte etwa denjenigen, die Anlagen
von US-Personen aufgrund von SEC-Bestimmungen beschränken,
die Möglichkeit eingeräumt werden, unter die «No US Accounts»Option des FATCA zu fallen. Heiss diskutiert wurde ferner der Umstand, ob US-Konten mittels
derjenigen Dokumentation, welche zum Zwecke der Bekämpfung
der Geldwäscherei (AML) verwendet wird, identifiziert werden könnten. Auch wenn zahlreiche Länder mit hohen AML-Anforderungen
diesen Ansatz empfehlen, gilt es zu bedenken, dass die AML-Standards weltweit sehr unterschiedlich ausfallen. Die vom FATCA
verlangte Sorgfaltspflicht auf die lokale AML-Dokumentation zu stützen, ohne zumindest einen gewissen Mindeststandard zu haben,
könnte den unerwünschten Nebeneffekt haben, Ländern mit schwächerer AML-Gesetzgebung einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen.
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Die USA besteuern die Welt: FATCA und andere Dinge
Eine noch wichtigere unbeantwortete Frage ist, wie ein FFI Unternehmenskonten von Nicht US Unternehmen, bei denen es sich nicht
um Sitzgesellschaften handelt, zu behandeln hat. In den meisten
AML-Gesetzen gibt es keine Bestimmung, die Eigentümer solcher
Unternehmen zu identifizieren oder zu dokumentieren. Somit hätten
die meisten FFIs keinerlei Informationen, ob irgendeines dieser
Unternehmen US-Anteilseigner hat. Beträgt aber der Anteilsbesitz
10 % oder mehr, handelt es sich laut FATCA um ein US-Konto. Die FATCA-Regelungen verlangen von US Withholding Agents, von
sämtlichen Non-Financial Foreign Entities (NFFEs) eine Bestätigung
einzuholen, dass sie keine wesentlichen US Berechtigten (substantial US Owners) haben. Viele Leser des FATCA haben das Gesetz dahingehend interpretiert, dass die Regelung (Section 1472) nicht für FFIs
gelten würde. Der IRS vertritt allerdings eine gänzlich andere Meinung und hat erklärt, dass er eine solche Anforderung gerne als Bestandteil des FFI-Vertrags sehen würde. Selbst wenn man über keine
US-Konten verfügt, müssen fraglos entsprechende Vorkehrungen getroffen werden, damit sichergestellt wird, dass auch künftig keine
US-Konten geführt werden können. Wird der IRS eine Prüfung verlangen, um zu gewährleisten, dass es keine US-Konten gibt? Wird es
eine Art «FFI Light»-Vertrag geben? Oder wird eine Selbstbestätigung
(«Ich verfüge über keine US-Konten») ausreichen? Zumindest Letzteres erscheint höchst unwahrscheinlich. Selbst eben beschriebene
Lösung wird Auswirkungen auf Ihre Systeme haben und in der
Umsetzung Geld kosten, auch wenn diese keinen umfassenden
FFI-Vertrag mit dem IRS erfordert.
Ich möchte meine US-Konten behalten.
Dazu benötigen Sie einen FFI-Vertrag mit dem IRS. Sofern Sie bereits über einen QI-Vertrag verfügen, wird dieser wahrscheinlich
ergänzt werden. Viele von Ihnen mit QI-Vertrag dürften in dieser
Angelegenheit nicht einmal eine Wahl haben. Den FATCA-Regelungen nicht zuzustimmen, käme vermutlich einer Verletzung Ihres
QI-Vertrags gleich. Sofern Sie jedoch keine US-Investments haben,
benötigen Sie im Grunde auch keinen QI-Vertrag.
An dieser Stelle soll noch einmal festgehalten werden, wozu Sie sich mit dem FFI-Vertrag verpflichten:
1 Sämtliche US-Konten im Rahmen der vom IRS definierten
Sorgfaltspflichten zu identifizieren,
2 von sämtlichen US-Accounts Verzichtserklärungen zum Bank-
kundengeheimnis einzuholen oder die Konten zu schliessen,
3 einmal jährlich Informationen zu den US-Konten (Name,
TIN, Adresse, Kontonummer sowie gegebenenfalls Kontosaldo
und Kontobewegungen) zu liefern,
4 auf Anfrage des IRS zusätzliche Informationen zu den US-
Konten zu erteilen,
5 alle Ihre Non-Compliant FFI-Konten sowie nicht kooperativen
Kontoinhaber (Recalcitrant Accountholders) zu identifizieren
und eine 30-%ige FATCA-Quellensteuer zu erheben.
Die Probleme mit der ersten Verpflichtung haben wir bereits im vorangegangenen Abschnitt näher behandelt. Der FFI-Vertrag verlangt von Ihnen allerdings auch, dass Sie sich die Erlaubnis einholen, den US-Kontoinhaber oder Substantial Owner offen zu legen.
Andernfalls müssen Sie das Konto schliessen. Bei neuen Konten
lässt sich dies relativ leicht umsetzen. Wie aber verhält es sich mit
Kontoinhabern, die diese Information zurückhalten? Ist es wirklich so einfach, wie es sich der IRS vorstellt? Können Sie als FFI
wirklich die Kontoverbindung beenden? Wie sehen die rechtlichen
Konsequenzen einer solchen Politik aus?
Sie werden ferner dem IRS jährlich Informationen über die USKonten einreichen müssen. Sie haben die Möglichkeit, das Reporting als US-Bank vorzunehmen, was im Wesentlichen einem
vollständigen 1099-Reporting entspricht. Oder Sie können Namen,
TIN, Adresse, Kontonummer und möglicherweise die Jahresendsalden sowie Transaktionsdaten melden.
Die meisten FFIs dürften die zweite Möglichkeit bevorzugen. Aber
auch hier gibt es offene Fragen. Die zweite Möglichkeit verlangt von
Ihnen, nicht nur Informationen zu den unmittelbaren US-Kontoinhabern zur Verfügung zu stellen, sondern auch über die US Substantial Owner von Non-US-Accounts. Die aktuellen 1099-Meldepflichten von US-Banken verlangen dies nicht. Auch die eventuelle
Angabe von Kontosalden oder Kontobewegungen ist darin nicht
enthalten, mit der einzigen Ausnahme des Form 1099-B (Verkäufe
und Rückzahlungen). Die Vermeidung eines 1099-Reporting ist
daher nicht unbedingt besser. Vor allem, da es viele Dienstleister
geben dürfte, an die sich diese Arbeit auslagern lässt.
Der einzig negative Aspekt des 1099-Reporting - sieht man einmal
von den Systemanpassungen oder dem Zeitaufwand für die Datengewinnung ab, welche Teil eines anfänglichen Investments darstellen – ist die neue Anforderung der Ermittlung der kostenbasierten
Veräusserungserlöse. Die Umsetzung dieser Anforderung stellt
derzeit viele US-Banken vor Herausforderungen und würde sich für
die meisten Non-US FFI, die die 1099-Option in Betracht ziehen, als
enorme Hürde erweisen. Zum Glück denkt der IRS aber laut über
eine Art ‚1099 Light’-Version für FFIs nach.
6/7
Der IRS erwartet ferner von den FFIs, die einen Vertrag unterzeichnet haben, dass diese auf Verlangen zusätzliche Informationen zu
Ihren US-Konten liefern. Auch dies hat nicht absehbare rechtliche
Konsequenzen. Lassen es die Gesetze zum Schutz der Privatsphäre
in den meisten Ländern überhaupt zu, solche Informationen an
ausländische Steuerbehörden weiterzuleiten? Oder muss der IRS
eine Begründung für sein Anliegen liefern?
Schliesslich wird der Vertrag von den FFIs verlangen, bei allen
Non-Compliant FFIs oder nicht kooperativen Kontoinhabern (Recalcitrants) die FATCA-Steuer einzubehalten, um die Kette der FFIs
nicht zu durchbrechen. Wie soll dies geschehen? Zunächst müssen
Sie klären, hinter welchen Konten ein FFI steht. Die Schwierigkeiten dabei liegen auf der Hand: Wie lässt sich feststellen, wer ein FFI
ist, wenn derzeit noch nicht einmal ganz klar ist, wer als FFI gilt.
Und auch hier stellt sich wieder die Frage, welche Art von Sorgfaltspflicht wird der IRS erwarten? Wird eine Selbstbestätigung («Ich
bin kein FFI») ausreichen?
Sind dann einmal diese «schwierigen» Kontoinhaber identifiziert,
hat ein ordnungsgemässer Quellensteuerabzug zu erfolgen. Wie
auch im QI-System ist es dem FFI möglich, die Verantwortung
seiner Depotstelle zu übertragen. Dies wird Systemanpassungen
erfordern: Der FFI muss als Non-Compliant kenntlich gemacht
werden, die FATCA-Steuer muss einprogrammiert werden, und die
Kommunikation mit der Depotstelle wird überarbeitet werden
müssen. Und sind Ihre Systeme überhaupt in der Lage, 30 % vom
Bruttoveräusserungserlös einzubehalten? Es wird sich möglicherweise zeigen, dass diese Steuer nur schwerlich umzusetzen ist.
Hmm, es scheint eine Menge offener Fragen zu
geben. Was kann ich aktuell tun? Gute Frage. Bis der Entwurf der Ausführungsbestimmungen vom
IRS vorliegt, lässt sich nicht allzu viel tun. Gegenwärtig ist das
Wichtigste, innerhalb Ihrer Organisation Arbeitsgruppen zu bilden
und sicherzustellen, dass diese Arbeitsgruppen international vernetzt sind, sofern Sie Teil einer international tätigen Gruppe sind
sowie die Anforderungen des FATCA zu verstehen. Die Mitglieder
der Gruppe sollten sich aus der Geschäftsleitung sowie den Bereichen Steuern, Betriebsorganisation, Kundendokumentation, Systeme und Compliance zusammensetzen. Die Geschäftsleitung sowie
die Mitglieder der Geschäftsführung sollten sich zum FATCA beraten und sich regelmässig über den Implementierungsstatus des
neuen Gesetzes informieren lassen.
Die zuvor in diesem Artikel dargelegten strategischen Fragen sollten jetzt entschieden werden, insbesondere wenn Sie einer grösseren Organisation angehören, in welcher Veränderungen entsprechend Zeit benötigen. Der 1. Januar 2013 scheint in weiter Ferne,
aber in grossen Organisationen kann die Anpassung von Systemen
bis zu 24 Monate in Anspruch nehmen, wenn nicht länger.
Ebenfalls wichtig ist in diesem Stadium die Lobbyarbeit. Der
IRS benötigt konkrete Vorschläge für die Implementierung. Hört
er lediglich von grossen, international aufgestellten Organisationen, ist klar, dass der Entwurf der Ausführungsbestimmungen
allein das Feedback dieser Gruppen widerspiegeln wird.
Die Gruppen, die sich bislang geäussert haben, finden sich unter:
http://www.bsmlegal.com/fatca-comments.asp
Wie sieht der weitere Zeitplan aus?
Der IRS will bis Ende Sommer 2010 einen Entwurf vorlegen. Im Anschluss daran werden die betroffenen Parteien Gelegenheit zur
Stellungnahme haben, bevor dann die endgültigen Regelungen
ausgearbeitet werden. Das Ziel des IRS ist es, die endgültigen Bestimmungen bis Juni 2011 zu veröffentlichen, damit deren Implementierung bis zum 1. Januar 2013 abgeschlossen werden kann.
Muss ich bei FATCA noch auf irgendetwas
Anderes achten?
Ja, sofern Sie Securities Lending betreiben. Die FATCA-Bestimmungen beinhalten auch Modifizierungen der Quellensteuer von
dividendenähnlichen Zahlungen aus US-Wertschriften. Diese Regelungen treten sogar viel früher in Kraft als die FATCA-Quellensteuerbestimmungen. Das neue Gesetz gilt bereits ab 15. September 2010.
Der IRS hat in Notice 2010-46 dargelegt, wie er sich das neue
Wertpapierleihregime vorstellt. Zunächst werden die bisherigen
Bestimmungen (Notice 97-66) mit sofortiger Wirkung ersetzt,
wenngleich Banken sich noch bis zum 14. September auf sie berufen
können, es sei denn, die Bank weiss, dass die Wertpapierleihegeschäfte darauf ausgelegt waren, die Quellensteuer zu verringern
oder zu umgehen. Die Bestimmungen regeln ferner das neue
Qualified Securities Lender (QSL) Programm, dessen Einführung
der IRS plant. Im Kern geht es in dem Programm darum, sämtliche Zahlungen aus
der Wertpapierleihe in den Geltungsbereich des QI-Programms zu
integrieren. QSL hätten bei dividendenähnlichen Zahlungen
aus US-Wertschriften den Steuereinbehalt und das Reporting zu
gewährleisten. Der QSL-Vertrag ist als Modifizierung des derzeitigen
QI-Vertrags konzipiert. Diese Veränderungen liegen bislang
lediglich als Vorschlag vor und der IRS hat um Stellungnahmen
gebeten. Der vollständige Text der Notice findet sich unter:
http://www.irs.gov/businesses/corporations/article/0,,id=224759,00.html
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The US Taxes the World: FATCA and Other Things
The US Taxes the World: FATCA and Other Things
No one enjoys being the bearer of bad news. There is a reason that the old adage exists, “Don’t
shoot the messenger!”
The provisions of the FATCA (Foreign Account Tax
Compliance Act) portion of the HIRE Act that was
passed in March 2010 and that apply to non-US
entities most certainly meets the definition of
bad news. Yet it can no longer truly be considered
new news. Numerous articles and brochures have
been distributed advising as to what the key requirements of the new law are. Ernst & Young published and distributed a booklet, PWC wrote a detailed newsletter about the requirements, and
Burt, Staples & Maner, the perhaps key law firm
advising on US withholding tax issues, has posted
much information on its website, including the
text of the new law with interactive hyperlinks.
Should FATCA truly be new bad news for you, the
reader, then these mentioned publications are a
good source. Alternatively, we have provided a
short summary on the FATCA Sections 1471 and
1472 at the beginning of this article.
When reading about FATCA, one truly receives the impression that
a secret 10 year vision plan must exist at the Internal Revenue Service (IRS): “We shall tax the world.” Short, simple and to the point,
exactly as a vision statement should be. And it certainly seems that
way, with the alarming increase in the scope of the taxation laws that
come out of the United States.
Yet perhaps this is a bit unfair towards the IRS. The FATCA provisions were not the ideas of the IRS, nor were they put into law by the
IRS. The FATCA provisions arose out of the political machine of the
US federal government. Much could be written about the forces driving these changes, but truly these are not the questions that are foremost in most of our minds.
The truly burning questions are, “What does this mean for me?
What do I have to do? Do I even have to worry about FATCA?”
We also had these questions and traveled therefore to New York to
meet with the IRS and receive the latest industry news. We would
like to share our first hand information with you.
Decisions, Decisions, Decisions
The first question on everyone’s mind is, “Am I affected by FATCA?”
The answer is “Yes,” if you in any way hold accounts for others, invest in or buy & sell securities for clients. There is currently much
discussion and uncertainty concerning the scope of FATCA. If you
are a Qualified Intermediary (QI), then you are most certainly an
FFI (Foreign Financial Intermediary) and within the scope of FATCA. If you are a fund, or manage a fund, then your funds also meet
the definition of an FFI and are therefore in scope. Trusts, insurance companies, special investment vehicles; all of these entities
and more are considered by the IRS to be FFIs and in-scope.
What we have heard from many funds, trusts, and insurance companies is that they believe that the IRS will per se “carve” them out
of the FATCA rules. The IRS does have this option. If you recall it is
one of the three official options that an FFI has to be considered
“good” or “compliant.” The fourth unofficial option of course is to
have no US investments.
However, the IRS has stated that they do not intend to carve out large groups of entities from FATCA. They have specifically mentioned
some pension funds may be exempt, or also life insurance (not annuities!). More likely they plan to implement a type of “FFI-Light”
option for certain entities that are not QIs. This is where, of course,
the lobbying effort of the industry is of utmost importance. The IRS,
however, has stated that it has mostly only heard from banks and
brokers. This is likely an indication that the awareness of FATCA
among funds, trusts, insurance companies, etc is low to non-existent.
So I’m An FFI. Now What?
Congratulations. You are among the estimated hundreds of thousands entities that will have to deal with FATCA in some form or
another. The only way out, really, is to get out of the US capital market. For some, this truly will be a viable option. However, even with
this way, there will be a need for an FFI to look at its processes and
controls. Here too, there are open questions.
If you decide to no longer have US assets, and be a “bad” or noncompliant FFI, then you must realize that this also includes your
proprietary positions. If you are a non-compliant FFI and have ac-
8/9
counts in the US, the 30% FATCA tax will be withheld on all income
payments from US sources, including your gross sales proceeds.
You will also need to ensure that there truly are no US assets or assets that could generate “withholdable payments”. Experience with
the QI system has shown that this is not as easy at is sounds. The
securities master file must be kept up to date. Procedures must be
in place to deal with the situation of an “accidental” US asset. These hopefully will be recognized before any income payments occur.
The FATCA rules mention as well that the FATCA tax has to be withheld from “payments attributable to” withholdable payments. What
does that mean? This was a much discussed topic at the IRS FATCA
Conference in New York. Current opinion and the answer of the IRS
is the following: a fund that is invested mostly in US securities and
that then makes a distribution to investors is distributing a “payment attributable to a withholdable payment,” and that distribution
is subject to FATCA withholding.
Is this enforceable by the IRS? Perhaps, perhaps not. It is simply an
important point to be aware of and perhaps to lobby the IRS for clarification.
Is the non-US investment way viable for most institutions? Unfortunately, no. It really is only an option for those FFIs that do not
have a large US investment business, and are not part of a larger
group.
be that is easy to find out. What if you have a few thousand, hundred thousand? What if you have an investor pool that turns over and
changes weekly or monthly? What and how does the IRS expect you,
as an FFI, to do to identify the US accounts? Will FATCA grandfather
old accounts?
Though the lobbying effort for the IRS to grandfather or at least having different requirements for existing accounts is strong, the IRS
stated that it does not want to have dual standards (i.e. different
due diligence requirements for accounts opened before January 1,
2013). It has mentioned, however, that there may be other methods
of due diligence. One example was brought with respect to funds.
For instance, funds that restrict the investment of US persons due
to SEC requirements may be allowed to rely on this to fall under the
“no US accounts” option of FATCA.
Heatedly discussed was also the reliance on anti-money laundering
(AML) law documentation for identifying US accounts. Though numerous countries with strong AML requirements recommend this
approach, it is important to keep in mind that there are diverse levels of AML standards world-wide. Basing the due diligence of FATCA on the local AML documentation without at least setting a certain minimum standard could have the unintended side-effect of
providing a competitive advantage to those countries with weaker
AML laws.
The FATCA rules are set up in such a way that if any FFI in an affiliated group (more than 50% ownership), decides to be a compliant
FFI, then that FFI must ensure that all FFIs in that group are compliant. A massive undertaking. Therefore larger groups will likely
have no option other than being compliant FFIs.
A bigger open question is the treatment of a FFI’s non-US, non-domiciliary company accounts. Under most AML laws, there is no requirement to identify or document the owners of such companies.
As such, most FFIs would have no idea if any of these companies
had US owners. However, under FATCA, any one of the companies
with a 10% or more ownership is considered to be a US account.
Ok, Fine. I’ll Also Have US Securities.
The FATCA provisions require US withholding agents to request a
confirmation from all NFFEs (non-financial foreign entities) that
they have no substantial US owners. Many readers of FATCA have
interpreted the law in such a way that these provisions (section
1472) would not apply to FFIs. The IRS has a very different opinion
and has stated that they would like such a requirement to also be
part of the FFI agreement.
So, the remaining options are to either do away with all US accounts (i.e. accounts determined under FATCA to be held by US
persons), or enter into an FFI agreement with the IRS.
First off, what are US accounts? This definition is wide-reaching
and includes all accounts held by US persons directly, and all accounts with non-US entities that have US substantial owners. A US
substantial owner exists when one or more US persons own 10% or
more of a company. The threshold is 0% for investment entities.
Wow. Do you even know which of your accounts are considered under FATCA to be US? If you have only a few hundred accounts, may-
Finally, even if you have no US accounts, you will most certainly
have to implement procedures to ensure that the situation stays this
way. Will the IRS require an audit to make sure that there are no
US accounts? Will there be a type of light FFI Agreement? Or will a
self-certification of “I have no US accounts” suffice? The latter is
highly unlikely.
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The US Taxes the World: FATCA and Other Things
So even this route, while not requiring a full-fledged FFI Agreement
with the IRS, will still impact your systems and cost money to implement.
I Want to Keep my US Accounts.
Well, you will need an FFI agreement with the IRS. IF you already
have a QI agreement, this will likely be added on to it. In fact, many
of you with QI agreements may not even have a choice in the matter. Not wanting to comply with the FATCA rules will likely invalidate your QI agreement. In any case, if you have no US investments
then you do not really need a QI agreement.
To recap, the FFI agreement will require you to:
1 Identify all US accounts with the level of due diligence
to be defined by the IRS,
Now most FFIs will lean towards the latter option. But again here,
are open questions. The latter option requires you to provide information not only on the direct US account holders, but also on the
US substantial owners of a non-US account. Current 1099 reporting
requirements of US banks do not require this. In addition, the possible reporting of account balances or transactional reporting under FATCA is not a requirement, with the sole exception of the
1099-B (sales and redemptions) reporting. So it may not be better
to avoid the 1099-reporting. Especially as there will likely be many
service providers to whom this work can be outsourced to.
The only negative side of the 1099 reporting, apart from the system
modification or data mining time that will need to be performed as
part of an initial investment, is the new requirement for cost-basis
sales information. This requirement currently is challenging many
US banks in its implementation, and would prove to be a humongous hurdle for most non-US FFIs considering the 1099 option.
Luckily, the IRS has openly considered having some sort of
1099-Light reporting option for FFIs.
2 Agree to obtain banking secrecy/privacy waivers from
all US accounts or close the accounts, and
3 Report annually information on the US accounts
(name, TIN, address, account number, and possibly
account balance as well as transactional information),
The IRS also expects FFIs with an agreement to respond to requests
for further information from them regarding the FFI’s US accounts.
This also, has unknown legal ramifications. Will the privacy laws
in most countries even allow such information to be passed on to
foreign tax authorities per se? Or will the IRS have to provide a reason for its request?
4 Respond to requests from the IRS for more information
on the US accounts,
5 Identify and apply the 30% FATCA tax on all non-compliant
FFI accounts that you have, as well as “recalcitrant”
account holders.
The issues with the first requirement we have already discussed in
some detail in the previous section. The FFI-Agreement will, however, also require you to obtain permission to disclose the US account
holder or substantial owner, or you must close the account. Now, for
new accounts this will be easy to implement. But what about the account holders that do not provide the information? Is it really as simple as the IRS imagines? Can you, as an FFI, truly end the account relationship? What are the legal ramifications of such a policy?
You will also have to report to the IRS on an annual basis information about the US accounts. You have the option to do the reporting
as a US bank, in essence full 1099 Reporting. Or you can report the
name, TIN, address, account number, and possibly the year-end account balances as well as transactional data.
And last but not least, in order to keep the chain of FFIs going, the
agreement will require you to carry out FATCA withholding on all
“non-compliant” FFI or “recalcitrant” (i.e. non-responsive) accounts. How is this to be done? First, you will have to identify which
accounts are, in fact, FFIs. The difficulties here are self-evident:
how are you to determine who is an FFI, when it is currently not
even quite clear who an FFI is? And again, what sort of due diligence will the IRS require? Will a self-certification “I am not an
FFI” suffice?
And when they are identified, these “difficult” account holders, the
proper tax withholding will have to be done. As in the QI system,
an FFI will have the option of delegating this responsibility to its
custodian. This will require systems changes: the FFI needs to be
flagged as non-compliant, the FATCA tax will need to be programmed, and the communication with the custodian will need to be revised. And are your systems even capable of withholding 30% on
gross sales proceeds? This tax, perhaps, will be the most challenging to implement.
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Hmm, there seem to be a lot of open questions.
What can I do now?
Good question. Until the IRS comes out with its draft regulations,
there is not a lot that can be done. The most important things to do
now are to form working groups within your organization, coordinating globally if you are in a group, and understand the requirements of FATCA. The members of the group should involve upper
management, tax, operations, client documentation, systems and
compliance. Upper management as well as board members should
be advised as to FATCA, and updated on a regular basis as to the
status of the implementation of the law.
The strategic decisions as outlined in this article should be made
now, especially if you belong to a larger institution where change
takes time. January 1, 2013 may seem like a lot of time, but changing the systems in a large institution can take up to 24 months, if
not longer.
until September 14, 2010, unless the bank knows that the securities lending transactions were set up in a way to reduce or avoid
withholding taxes.
The notice also outlines the new Qualified Securities Lender (QSL)
program that the IRS plans to implement. What the program
would essentially do would be to bring all securities lending payments within the scope of the QI program. QSL’s would have to
ensure that the withholding & reporting on any substitute
dividend payments on US securities be performed. The QSL
agreement is planned to be a modification of the current QI agreement. These changes are simply proposed and the IRS has
requested comments. You can read the full text of the Notice here:
http://www.irs.gov/businesses/corporations/article/0,,id=224759,00.html
Also important at this stage is the lobbying effort. The IRS requires
concrete suggestions on implementation. If they only hear from
large, internationally active organizations, then it is clear that the
regulations they are drafting will reflect the feedback from these
groups only. So far the following groups have provided comments:
http://www.bsmlegal.com/fatca-comments.asp What is the expected timeline?
The IRS expects to have draft regulations out at the end of summer
2010. There will then be a period given for the affected parties to
comment before the final regulations are issued. The goal of the
IRS is to have the final regulations out by June 2011 for final implementation by January 1, 2013.
Is there anything else from FATCA I need
to worry about?
If you have a securities lending business, then yes. The FATCA provisions also include modifications of the withholding taxes on substitute dividend payments made on US securities. In fact, these provisions come into effect much earlier than the FATCA withholding
tax provisions. The new law is effective September 15, 2010.
The IRS issued Notice 2010-46 outlining how it envisions the new
securities lending regime. Essentially, the notice has immediately
withdrawn Notice 97-66, though banks may continue to rely on it
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