Korruption und Betrug in China

Korruption und Betrug in China Compliance und juristische Mittel zur Vermeidung
Präsentation von
Mike Goldammer, Dr. Joachim Glatter
Safe Business in China, 21. – 24. Februar 2011
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Gliederung
01 > Korruption
02 > Strafrechtliche Verantwortlichkeit für Korruption
03 > Verwaltungsrechtliche Verantwortlichkeit für
Korruption
04 > Geldwäsche
05 > Wettbewerbsrecht und Compliance
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Korruption
3
Korruption in China
> Schmiergeldzahlungen und Korruption sind weit verbreitet und in
vielen Branchen üblich, beispielsweise:
 Krankenhäuser und Ärzte („Hongbao“)
 Pharmazie, Medizintechnik
> Besonders betroffen sind Bereiche, in denen die öffentliche Hand in
Geschäftstätigkeiten involviert ist, beispielsweise:
 Staatliches Beschaffungswesen
 Infrastrukturprojekte
 Financial Services und Darlehensvergabe (Banken sind
Staatsunternehmen)
 Real Estate (z. B. Übertragung von Landnutzungsrechten, Bauprojekte)
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Korruption in China
> Wesentliche gesetzgeberische Initiativen
 Unfair Competition Law of the PRC v. 09.02.1993
 Interim Provisions on Banning Commercial Bribery v. 15. November 1996
 PRC Anti-Money Laundering Law, v. 31.10.2006
 Notice of the Supreme People‘s Court and the Supreme People‘s
Procuratorate in Issuing the Opinions on Issues regarding the Application
of Law in Handling of Criminal Cases of Commercial Briberies (v.
20.10.2008)
 Regelmäßige Änderungen PRC Criminal Law (7. Änderung 28. Februar
2009)
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Korruption in China
> Geschriebenes Recht vs. Realität
> Bemühungen der Strafverfolgungsbehörden
> Aber: Defizitäre Rechtsdurchsetzung
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Mögliche Ursachen für Korruption in China
> Staat und Verwaltung sind in viele Geschäftsbereiche involviert
 Staat als direkter Geschäftspartner
 Bei behördlichen Verfahren (Genehmigungen, Registrierungen,
Vergaben)
> Wirtschaftsentwicklung Chinas führt zu Kluft zwischen Arm und
Reich
 Versuchung schlecht bezahlter Beamter, Einkommen durch Missbrauch
hoheitlicher Befugnisse „aufzubessern“
> Häufig Einschaltung von Intermediären, Vermittlern, und Agents
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Mögliche Ursachen für Korruption in China
> Kulturell: „Guanxi“
 „Guanxi“ ist das Prinzip des Aufbaus und der Pflege von persönlichen
Kontakten zu einflussreichen oder nützlichen Personen
 „Guanxi“ werden häufig aufgebaut durch Geschenke, Bankette,
Unterhaltung, Einladung zu Geschäftsreisen oder Ausflügen,
Gefälligkeiten gegenüber Angehörigen der „Zielperson“
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Chinesische Rechtsvorschriften gegen Korruption
Unterscheidung
Wettbewerbsrecht
Verwaltungsrecht
Strafrecht
Regelt diejenigen Verhaltensweisen,
die strafbar sind
Regelt diejenigen Verhaltensweisen,
die als unlauterer Wettbewerb verboten
sind
> Bestechung / Bestechlichkeit
von Amtsträgern
> Bestechung im geschäftlichen Verkehr
> Sanktionen: Freiheitsstrafe, Geldstrafe,
Todesstrafe
> Chinesisches Strafgesetzbuch
> Commercial Bribery
> Sanktionen: Geldbuße
> Anti-Unfair Competition Law
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Strafrechtliche
Verantwortlichkeit
für Korruption
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Bestechung gegenüber Amtsträgern
> § 389 chinesisches StGB
„Wer einem Mitarbeiter des Staates zur Erlangung eines unrechtmäßigen
Vorteils einen Vermögensgegenstand zuwendet, ist der Bestechung schuldig.
Wer im geschäftlichen Verkehr einem Mitarbeiter des Staates unter
Verletzung staatlicher Vorschriften einen Vermögensgegenstand oder einen
vergleichsweise hohen Betrag zuwendet, oder unter Verletzung staatlicher
Vorschriften einem Mitarbeiter des Staates unter jeglicher Bezeichnung eine
Provision oder Bearbeitungsgebühr zuwendet, wird wegen Bestechung
bestraft.
Wer infolge einer Nötigung einem Mitarbeiter des Staates einen
Vermögensgegenstand zuwendet und keinen unrechtmäßigen Vorteil erlangt,
begeht keine Bestechung.“
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Bestechung gegenüber Amtsträgern - Tatbestand
> Mitarbeiter des Staates
 Weite Auslegung, ausreichend ist Erfüllung öffentlicher Aufgaben
> Zuwendung eines Vermögensgegenstandes
 Strafbar nur (vollendete) Zuwendung, d.h. abgeschlossene Übergabe
eines Vermögensgegenstandes
 nicht ausreichend: bloßes Angebot oder Versprechen
 Erfasst sind nur geldwerte (nicht: immaterielle) Vorteile
> Zur Erlangung eines unrechtmäßigen Vorteils
 Streben nach einem Vorteil, welcher Rechtsvorschriften verletzt
 Bei Ausschreibungen: auch Zuwendung von
Vermögensgegenständen, die unter Verletzung des „Prinzip der
Fairness“ der Erlangung eines Wettbewerbsvorteils dienen
 Wenn Absicht „zur Erlangung eines unrechtmäßigen Vorteils“ nicht
nachweisbar, ist Zuwendung eines „vergleichsweise hohen
Betrages“ ausreichend für Strafbarkeit
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Bestechung im geschäftlichen Verkehr – Auslegungen
> Standards for Instigating Investigations of Crimes of Bribe-offering
(Supreme People’s Procurate v. 22.12.2000)
 Definiert Beträge, ab denen Ermittlungen aufgenommen werden


Wenn Individuen Amtsträger bestechen: Wert der Bestechung über 10.000
RMB
Bei Unternehmen: Wert der Bestechung über 20.000 RMB
> Ermittlungen können auch bei geringen Beträgen/Werten
aufgenommen werden wenn




Zweck der Bestechung die Erlangung eines „unrechtmäßigen Vorteils“ oder
eines „unrechtmäßigen Gewinnes“ ist
Bestechung an drei oder mehr Funktionäre gezahlt wurde
Bestechungsgelder an leitende KPCh-Mitglieder, Regierungsmitglieder,
Richter / Justizbeamte, Verwaltungsbeamte oder an Vollstreckungsbeamte
gezahlt wurde
Bestechung „ernsten Schaden für die nationalen oder sozialen
Interessen“ darstellt
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Bestechung im geschäftlichen Verkehr
> § 164 chinesisches StGB
„Wer einem Mitarbeiter einer Gesellschaft, eines Unternehmens oder einer
anderen Einheit zur Erlangung eines unrechtmäßigen Vorteils einen
Vermögensgegenstand oder einen vergleichsweise hohen Betrag zuwendet,
wird mit zeitiger Freiheitsstrafe oder Haft bis zu drei Jahren bestraft. Im Falle
eines extrem hohen Betrages wird eine Freiheitsstrafe von drei Jahren bis
zehn Jahren und eine Geldstrafe verhängt.
Wird die Tat des vorigen Absatzes von einer Einheit begangen, so wird die
Einheit zu einer Geldstrafe verurteilt und der unmittelbar verantwortliche
zuständige Mitarbeiter oder ein anderer unmittelbar verantwortlicher
Mitarbeiter nach der Vorschrift des vorigen Absatzes bestraft.
Gesteht der Bestechende die Tat freiwillig vor der Verfolgung, so kann die
Strafe gemildert oder erlassen werden.“
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Bestechung im geschäftlichen Verkehr – Auslegungen
> Notice of the Supreme People‘s Court and the Supreme People‘s
Procuratorate in Issuing the Opinions on Issues regarding the
Application of Law in Handling of Criminal Cases of Commercial
Briberies (vom 20.10.2008)
 Mitarbeiter einer Gesellschaft, eines Unternehmens oder einer anderen
Einheit


„Andere Einheit“ beinhaltet dauerhafte und nicht dauerhafte Organisationen
(z.B. Organisationskomitees für Sportveranstaltungen – Olympia)
Zu Mitarbeitern zählen auch nicht-staatliche Mitarbeiter in
Staatsunternehmen
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Bestechung im geschäftlichen Verkehr – Auslegungen
> Gewährung eines Vermögensgegenstandes/relativ hohen Betrages
 Vermögensgegenstände sind (außer Geld und Sachen) auch
Vermögensvorteile deren Wert sich in Geld berechnen lässt, z.B.
Ausbauarbeiten an Häusern, Mitgliedskarten, Gutscheine, Reisekosten
(aber nicht: immaterielle Vorteile)
 Vergleichsweise hoher Betrag: für Individuen über RMB 10.000 und für
Unternehmen über RMB 200.000
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Bestechung im geschäftlichen Verkehr – Auslegungen
> Unterscheidung straffreies Geschenk vs. strafbare geschäftliche
Bestechung
> Kriterien
 Hintergrund des Vermögensaustauschs, insbesondere Frage, ob
Beteiligte verwandt / befreundet sind und wie der frühere Status der
Beziehung war
 Wert des ausgetauschten Vermögensgegenstandes
 Ursache, Zeitpunkt und Art der Gewährung des
Vermögensgegenstandes und ob der Vorteilsgeber einen Gefallen des
Vorteilnehmenden erbittet, der mit dessen Position zusammenhängt
 Frage, ob Vorteilsnehmer Gebrauch von seiner Position zum Nutzen des
Vorteilsgebenden gemacht hat.
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Verwaltungsrechtliche
Verantwortlichkeit
für Korruption
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Verwaltungsrechtliche Sanktionen für Bestechung
> Das Anti-Unfair Competition Law verbietet Geschäftstreibenden
den Verkauf/Einkauf von Waren mittels Bestechung durch
Zuwendung von Vermögensgegenständen oder durch andere
Mittel.
 „Verborgene (Preis-) Nachlässe ohne ordnungsgemäße buchhalterische
Erfassung“, welche einer Einheit oder einem Individuum auf der
Gegenseite gewährt werden, gelten als Bestechung.
 Die Annahme von „verborgenen (Preis-) Nachlässen außerhalb der
Bücher“ durch eine Einheit oder ein Individuum wird als Bestechlichkeit
verfolgt.
 Rechtsfolgen/Sanktionen bei Zuwiderhandlungen, welche die Schwelle
der Strafbarkeit nicht erreichen:
 Geldbußen zwischen RMB 10.000 und 20.000 und
 Beschlagnahme rechtswidriger Gewinne (wohl: Differenz zwischen Einkaufsund Verkaufspreis)
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Korruption – Rechtsvergleich Deutschland und China
> Rechtliche Gemeinsamkeiten Deutschland und China
 Ähnliche Straftatbestände


Bestechung gegenüber Amtsträgern
Bestechung im geschäftlichen Verkehr
 Ähnliche Strafandrohungen



Regelstrafe für Bestechlichkeit: Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren
Höchststrafe für Bestechlichkeit in schweren Fällen: bis zu 10 Jahren
Ausnahme: In China bei Bestechlichkeit seitens Amtsträger über 100.000 RMB in
schweren Fällen auch Todesstrafe
 Sozialübliche und geringwertige Geschenke zulässig (z. B.
Werbegeschenke)
> Rechtliche Unterschiede
 Strafbarkeit von Unternehmen nur in China
 China: Unbestimmte Rechtsbegriffe, ungesicherte Auslegung
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„Kennst Du den Feind und dich selbst,
brauchst Du das Ergebnis
von hundert Schlachten nicht zu fürchten“
(Sunzi, Art of War)
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Mögliche Maßnahmen zur Risikominimierung
> Betriebsinterne Verbote, Geld oder andere Vermögensvorteile
ohne Genehmigung anzunehmen oder zu gewähren
 Management Rules (Geschäftsordnung)
 Employment Handbuch
> Training von Mitarbeitern und interne Kommunikation, wie mit
Bestechungssituationen umzugehen ist
 insbesondere chinesisches Management mittlerer Ebene
 Sanktionen regeln
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Mögliche Maßnahmen zur Risikominimierung
> Vier Augen-Prinzip praktizieren
 Ggf. durch Regelungen in Geschäftsordnung
 Aber: Wer über Unternehmensstempel verfügt kann im Außenverhältnis
faktisch rechtsverbindliche Erklärungen abgeben
> Regelmäßiges Auditieren von Lieferanten und Geschäftspartnern
> Preisnachlässe, Provisionen, Beraterhonorare
 Auf vertraglicher Grundlage
 Zahlungen nur gegenüber Vertragspartnern
 Alle Vorgänge buchhalterisch dokumentieren
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Geldwäsche
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Geldwäschebekämpfungsgesetz
> PRC Anti-Money Laundering Law
 vom 31.10.2006, Inkraftgetreten am 1.1.2007
> Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Geldwäsche in China
> Hintergrund: Juni 2007 Aufnahme Chinas als Vollmitglied der
Financial Action Task Force on Anti-Money Laundering (FATF)
 seit 2005 Beobachterstatus
> Änderungen im chinesischen Strafgesetzbuch
 Straftatbestand der Geldwäsche
 Ausweitung des Katalogs von Vortaten der Geldwäsche
(z.B. Korruption, Finanzbetrug)
> Ergänzende Rechtsverordnungen
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Geldwäschebekämpfungsgesetz
> Aufsichtsbehörde (derzeit) People‘s Bank of China (PBoC)
 Financial Intelligence Unit für Entgegennahme und Prüfung von
Meldungen über großvolumige Transaktionen


Geldwäschekämpfungsbüro der PBoC
China Anti-Money Laundering Monitoring and Analysis Center (CAMLMAC)
unterhalb PBoC
> Verpflichtete: Finanzinstitute
 Neben Banken auch Finanzinstitute aus Versicherungs- und
Wertpapierbranche
> Pflichten der Finanzinstitute




Aufbau eines internen Kontrollsystems
Identifizierungspflichten
Überwachungs- und Berichtspflichten
Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten
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Wettbewerbsrecht
und Compliance
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Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen
> Anwendungsbereich PRC Anti-Monopoly Law (1. August 2008)
Monopolvereinbarungen
(Kartelle)
Verbot wettbewerbsbeschränkender
Handlungen
Zusammenschluss
von Unternehmen mit
einer den Wettbewerb
beschränkenden Wirkung
Missbrauch
einer marktbeherrschenden
Stellung
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Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen
> Internationaler Anwendungsbereich des PRC Anti-Monopoly Law
…bewirkt Ausschluss
oder Beschränkung
von Wettbewerb
Wettbewerbsbeschränkende
Handlung
Inlandsmarkt
China
Ausland
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Zuständigkeiten
> Traditionell Kompetenzgerangel im Bereich des Kartellrechts
 Antimonopoly Law spricht von „Antimonopol-Vollzugsorgan
 Heute sind Zuständigkeiten auf drei Behörden aufgeteilt
Zuständigkeit
Handelsministerium
MOFCOM
Unternehmenszusammenschlüsse
Staatliches Verwaltungsamt
für Industrie und Handel
SAIC
Monopolvereinbarungen
und
Marktmißbrauch
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Nationale Entwicklungsund Reformkommission
NDRC
Monopolvereinbarungen /
Marktmißbrauch bei Preisrelevanten Sachverhalten
Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen
Verbot von Monopolvereinbarungen nach PRC Anti-Monopoly Law
Horizontale Vereinbarungen
Vertikale Vereinbarungen
 Zwischen Unternehmen im
Wettbewerbsverhältnis
 Zwischen Partnern auf
verschiedenen Wirtschaftsstufen
 Hersteller und Händler
>Beispiele
>Beispiele
 Festsetzung von Warenpreisen
 Beschränkung von
Produktionsmengen oder
Absatzmengen von Waren
 Aufteilung von Absatz- oder
Rohstoffmärkten
 Gemeinsame Boykotthandlungen
 Festsetzung von Verkaufspreisen
gegenüber Dritten
 Festsetzung von Mindestpreisen für
den Weiterverkauf von Waren an
Dritte
 Weitere Monopolvereinbarungen
 Auslegung sehr unsicher
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Aktuell – Neuregelungen zu Preiskartellen
> Provisions on Anti-Price Monopoly (NDRC, vom 29.12.2010)
 Ausführungsvorschrift zum Antimonopoly Law
> Verbieten zwei Arten von „Preiskartell-Verhaltensweisen“
 Horizontale und vertikale Preiskartellvereinbarungen
 Verhaltenweisen von marktbeherrschenden Unternehmen, die durch
preisbezogene Methoden Wettbewerb beschränken oder ausschließen
> Rechtsfolgen bei Verstoß




Untersagungsverfügung
Beschlagnahme illegaler Gewinne
Geldbuße in Höhe von 1% bis 10% des Vorjahresumsatzes
Wenn Monopolvereinbarung noch nicht implementiert ist:
Geldbuße von max. 500.000 RMB
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Aktuell – Neuregelungen zu Preiskartellen
> Miteinander im Wettbewerb stehende Unternehmen dürfen nicht die
folgenden Preisabsprachen treffen (= Horizontalvereinbarungen)
 Festsetzung / Änderung von Preisen für Waren/Services (ggü. Dritten)
 Festsetzung / Änderung der Preisspanne (ggü. Dritten)
 Festsetzung oder Veränderung von Bearbeitungsgebühren,
Preisnachlässen
oder anderen Gebühren, welche sich auf Preise auswirken
 Verwendung von vereinbarten Preisen als Grundlage für Geschäfte mit
Dritten
 Vereinbarung von Standardformeln für die Preisberechnung
 Vereinbarungen über Zustimmungserfordernisse für Preisänderungen
 Festsetzung / Änderung von Preisen durch verdeckte Methoden
 Andere Preisabsprachen, die von der Vollzugsbehörde des Staatsrates
definiert werden
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Aktuell – Neuregelungen zu Preiskartellen
> Unternehmen und ihre Handelspartner dürfen keine der folgenden
Preisabsprachen treffen (= Vertikalvereinbarungen)
 Festsetzung der Preise von Waren, die an Dritte weiterverkauft werden
 Festsetzung von Mindestpreisen für Waren, die an Dritte weiterverkauft
werden
 Andere Preisabsprachen, die von der Vollzugsbehörde des Staatsrates
definiert werden
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Aktuell – Neuregelungen zu Preiskartellen
> Marktbeherrschende Unternehmen dürfen Waren nicht zu „unfair
hohen Preisen“ verkaufen oder zu „unfair niedrigen
Preisen“ einkaufen
> Kriterien für „unfair hohe Preise“ oder „unfair niedrige Preise“
 Ist der Verkaufs-/Einkaufspreis einer Ware wesentlich höher/niedriger als
die Preise, die andere Unternehmen für die gleiche Ware anbieten?
 Überschreitet eine Preiserhöhung/Preisherabsetzung bei
gleichbleibenden Kosten den üblichen Rahmen?
 Überschreitet die Preiserhöhung wesentlich die Kostensteigerung, oder
unterschreitet die Preisherabsetzung wesentlich die Kosteneinsparung?
 Andere Faktoren
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Aktuell – Neuregelungen zu Preiskartellen
> Marktbeherrschende Unternehmen dürfen ohne rechtfertigenden
Grund Handelspartner, für welche ähnliche Bedingungen gelten,
preislich nicht unterschiedlich behandeln
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Aktuell – Neuregelungen zu Preiskartellen
> Marktbeherrschende Unternehmen dürfen Waren ohne rechtfertigenden Grund nicht unterhalb der Selbstkostengrenze
verkaufen
> „Rechtfertigende Gründe“ umfassen insbesondere
 Verkauf von Frischware, Tieren oder saisonalen Produkten nahe dem
Verfallsdatum oder die in zu großer Menge vorgehalten werden zu
reduzierten Preisen
 Warenverkauf zu reduzierten Preisen infolge einer Begleichung von
Schulden, Umstellung Geschäftsbereiche oder Schließung
 Verkaufswerbung für neue Produkte
 Andere Gründe, welche die Verhaltensweise rechtfertigen
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Aktuell – Neuregelungen zu Preiskartellen
> Kriterien für „marktbeherrschenden Unternehmens“





Marktanteil und Wettbewerbssituation auf dem relevanten Markt
Fähigkeit, Absatz- und Beschaffungsmarkt zu kontrollieren
Finanzkraft und technische Bedingungen des Unternehmens
Abhängigkeit von anderen Unternehmen
Schwierigkeit anderer Unternehmen in den relevanten Markt
einzudringen
 Andere Faktoren
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Aktuell – Neuregelungen zu Preiskartellen
> Ein „marktbeherrschende Unternehmen“ wird widerleglich vermutet
 wenn Marktanteil eines einzelnen Unternehmens auf dem relevanten
Markt über 50 % liegt
 wenn Marktanteil zweier Unternehmen auf dem relevanten Markt
zusammen 2/3 ausmacht
 wenn Marktanteil dreier Unternehmen auf dem relevanten Markt
zusammen ¾ ausmacht
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Kontaktdaten
Mike Goldammer
Partner, München
> China
> Corporate
Mike Goldammer ist Mitglied der Practice Area Corporate. Dort betreut er im
Bereich Inbound China mittelständische Unternehmen sowie Konzerne bei deren
Aktivitäten in der VR China. Schwerpunktmäßig konzentriert sich seine Tätigkeit
neben den klassischen Themenkreisen des Foreign Direct Investment
(Konzeption Markteinstieg, Gründung von Joint Ventures, Wholly Foreign Owned
Enterprises sowie Unternehmenskäufen etc.) vor allem auf die Gebiete
Restrukturierung, Lizenzierungen sowie Arbeitsrecht. Branchenschwerpunkte von
Herrn Goldammer liegen im Maschinen- und Anlagenbau, Automobilzulieferer,
Chemische Industrie, Erneuerbare Energien, IT sowie Werbung und Medien.
Mike Goldammer studierte Rechtswissenschaften mit Schwerpunkten in den
Bereichen Internationales Privat- sowie Verfahrensrecht an der TU Dresden. Er
legte in den Jahren 2000 und 2003 seine juristischen Staatsexamina in Dresden
und Düsseldorf ab. Sein Referendariat absolvierte Herr Goldammer in Bielefeld
und Shanghai. Bis Ende 2008 leitete Herr Goldammer den Bereich „Recht“ eines
großen deutschen Beratungsunternehmens in Beijing.
Mike Goldammer hat verschiedene Beiträge in Fachzeitschriften sowie
Publikationen jeweils mit Bezug zum chinesischen Recht veröffentlicht.
Muttersprache: Deutsch. Fließend in Englisch; Grundkenntnisse Chinesisch und
Russisch.
Kontaktdetails
T: +49 (0)89 210 38 244
40
E: m.goldammer@taylorwessing.com
Kontaktdaten
Dr. Joachim Glatter
Partner, Frankfurt
> China
> Corporate
Joachim Glatter berät deutsche und internationale Unternehmen zu rechtlichen
Aspekten ihrer geschäftlichen Transaktionen in der Volksrepublik China,
insbesondere bei der Gründung von Gesellschaften mit ausländischen
Investitionen (Joint Venture Companies, 100prozentige Tochtergesellschaften),
Restrukturierungen, Technologietransfer, Devisen- und Arbeitsrecht sowie
Schiedsverfahren. Er ist als Schiedsrichter im Panel of Arbitrators der China
International Economic and Trade Arbitration Commission benannt. Zu seinen
Mandanten zählen sowohl große internationale als auch mittelständische
Gesellschaften.
Joachim Glatter studierte Rechtswissenschaften in Münster, Lausanne und
Göttingen. 1986/1987 studierte er die chinesische Sprache als Stipendiat des
Deutschen Akademischen Austauschdienstes an der Universität Nanjing/
Volksrepublik China. Seine Dissertation schrieb er zu einem Thema des
chinesischen Wirtschafts- und Investitionsrechtes.
Seine berufliche Laufbahn begann Joachim Glatter in einer angesehenen
international tätigen Anwaltskanzlei. Von 1990 bis 1996 und von 2000 bis 2001
leitete er die Büros Beijing und Shanghai dieser Sozietät. Im Jahr 2002 schloss
sich Joachim Glatter als Partner der Sozietät TaylorWessing in Frankfurt am
Main an.
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T: +49 (0)69 97 130 - 191
Joachim Glatter ist Autor zahlreicher Veröffentlichungen und regelmäßig Referent
zu Fragen des chinesischen Wirtschaftsrechts.
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E: j.glatter@taylorwessing.com
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