RASSENDISKRIMINIERUNG i.S.v. ART. 261BIS StGB – EINE

MARCEL ALEXANDER NIGGLI / GERHARD FIOLKA
RASSENDISKRIMINIERUNG i.S.v. ART. 261BIS StGB – EINE ÜBERSICHT
Lit: Bundesamt für Justiz, Das strafrechtliche Verbot der Rassendiskriminierung gemäss Artikel 261bis StGB und Artikel 171c MStG, Arbeitspapier des BJ für das Hearing betreffend die
Rassismusstrafnorm, Bern 2007; (zit. BJ, Arbeitspapier); F. CHAIX / B. BERTOSSA, La repression de la discrimination raciale: Lois d‘exceptions? Semaine Judiciare 2002, II, 177-206 (zit.
CHAIX/BERTOSSA, SJ 2002 II); A. DONATSCH / W. WOHLERS, Strafrecht IV, Delikte gegen die
Allgemeinheit, 3. Aufl., Zürich 2004 (zit. Donatsch/Wohlers, IV); EJPD, Bericht und Vorentwurf über die Ergänzung des Schweizerischen Strafgesetzbuchs und des Militärstrafgesetzes
betreffend Rassistische Symbole, Bern 2009 (zit. EJPD, Rassistische Symbole); G. FIOLKA,
Kommentar vor Art. 258, in: M. A. Niggli/H. Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht II, Kommentar, 2. Aufl., Basel u.a. 2007 (zit. FIOLKA, StGB); G. FIOLKA/ M. A. NIGGLI, Das Private und
das Politische, AJP 2001, 539-547 (zit. NIGGLI/FIOLKA, AJP 2001); G. FIOLKA, Die Grenzen des
Privaten, Tangram 18, 10/2006, 56-59 (zit. Fiolka, Tangram); GESELLSCHAFT MINDERHEITEN
IN DER SCHWEIZ / STIFTUNG GEGEN RASSISMUS UND ANTISEMITISMUS (Hrsg.), Rassendiskriminierung, Gerichtspraxis zu Art. 261bis StGB: Analysen, Gutachten und Dokumentation der
Gerichtspraxis 1995-1998, Zürich 1999 (zit. GERICHTSPRAXIS); A. GUYAZ, L’incrimination de la
discrimination raciale, Bern 1996 (zit. GUYAZ, discrimination); F. HÄNNI, Die schweizerische
Anti-Rassismus-Strafnorm und die Massenmedien, Diss. BE 1996, Bern u.a. 1997 (zit. HÄNNI,
Anti-Rassismus-Strafnorm); K.-L. KUNZ, Neuer Straftatbestand gegen Rassendiskriminierung - Bemerkungen zur bundesrätlichen Botschaft, ZStrR 1992, 154-169 (zit. KUNZ, ZStrR
1992); K.-L. KUNZ, Zur Unschärfe und zum Rechtsgut der Strafnorm gegen Rassendiskriminierung, ZStrR 1998, 223-233 (zit. KUNZ, ZStrR 1998); P. MÜLLER, Die neue Strafbestimmung
gegen Rassendiskriminierung - Zensur im Namen der Menschenwürde?, ZBJV 1994, 241-259
(zit. MÜLLER, ZBJV 1994); P. MÜLLER, Abstinenz und Engagement des Strafrechts im Kampf
gegen Ausländerfeindlichkeit, AJP 1996, 659-667 (zit. MÜLLER, AJP 1996); M. A. NIGGLI, Rassendiskriminierung, Ein Komentar zu Art. 261bis StGB und Art. 171c MStG, 2. Aufl., Zürich
2007 (zit. NIGGLI, Rassendiskriminierung); M. A. NIGGLI, Zur Unschärfe des Strafrechts, seiner Funktion und der Bedeutung von Rechtsgütern, ZStrR 1999, 84-105 (zit. NIGGLI, ZStrR
1999); M. A. NIGGLI/C. METTLER/D. SCHLEIMINGER, Zur Rechtsstellung des Geschädigten im
Strafverfahren wegen Rassendiskriminierung, AJP 1998, 1057-1075 (zit. NIGGLI/METTLER/SCHLEIMINGER, AJP 1998); F. RIKLIN, Die neue Strafbestimmung der Rassendiskriminierung, Medialex 1995, 36-45 (zit. RIKLIN, Medialex 1995); F. RIKLIN, UWG- und
Mediendelikte, in: M. A. Niggli / Ph. Weissenberger (Hrsg.), Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VIII, Strafverteidigung, Basel u.a. 2002 (zit. RIKLIN, UWG- und Mediendelikte); R.
ROM, Die Behandlung der Rassendiskriminierung im schweizerischen Strafrecht, Diss. Zürich 1995 (zit. ROM, Rassendiskriminierung); D. SCHLEIMINGER Kommentar zu Art. 261bis, in:
M. A. Niggli/H. Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht II, Kommentar, Basel u.a. 2007 (zit. SCHLEIMINGER, StGB). STRAUSS, Das Verbot der Rassendiskriminierung in Völkerrecht, internationalen Übereinkommen und schweizerischer Rechtsordnung, Diss. Basel 1991 (zit. STRAUSS,
Verbot); D. SCHLEIMINGER / CH. METTLER, Die Strafbarkeit der Medienverantwortlichen im
Falle von Rassendiskriminierung. Art. 27, Art. 261bis Abs. 4 StGB, Bemerkungen zu BGE 125
IV 206, AJP 2000, 1039-1041 (zit. SCHLEIMINGER/METTLER, AJP 2000); G. STRATENWERTH/FELIX BOMMER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 6. Aufl., Bern 2008 (zit. STRATENWERTH/BOMMER, BT/2); S. TRECHSEL,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich 2008(zit. TRECHSEL, PK); H.
VEST, Zur Leugnung des Völkermordes an den Armeniern 1915, Eine politisch noch immer
und strafrechtlich wieder aktuelle Kontroverse, AJP 2000, 66-72 (zit. VEST, AJP 2000). H.
VEST, Kommentar zu Art. 261bis StGB in: Hans Vest/ Martin Schubarth (Hrsg.), Delikte gegen
den öffentlichen Frieden (Art. 258- 263 StGB), Bern, 2007 (zit. VEST, 261bis StGB); S. WEHRENBERG, Kommentar zu Art. 264, in: M. A. Niggli/H. Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht, Kommentar, 2. Aufl., Basel u.a. 2007 (zit. WEHRENBERG, StGB); F. ZELLER, Kommentar zu Art. 28
StGB, in: M. A. Niggli/H. Wiprächtiger (Hrsg.), Strafrecht I, Kommentar, 2. Aufl., Basel u.a.
2007 (zit. ZELLER, StGB).
I.
Rechtsgut
Das von Art. 261bis StGB geschützte Rechtsgut ist die Menschenwürde. 1 Der öffentliche Friede wird akzessorisch durch Art. 261bis StGB geschützt, worin sich Art. 261bis
StGB allerdings nicht von anderen Strafbestimmungen unterscheidet. 2 Zentraler Gedanke der Menschenwürde ist, dass dem Menschen als „Träger“ der Menschenwürde grundsätzlich ein Wert an sich zukommt, unabhängig von irgendwelchen instrumentellen, ökonomischen oder anderen Zielsetzungen. Jeder Mensch als unabhängiges Subjekt ist gleichwertig und gleichberechtigt in Bezug auf andere Menschen –
zumindest im Wesenskern. 3 Seit 1. Januar 2000 ist der Anspruch auf Achtung der
Menschenwürde als Grundrecht in Art. 7 BV explizit verankert. 4
Demgegenüber kann der öffentliche Friede durch Rassendiskriminierung gestört
werden, muss es aber nicht. Im Extremfall kann der öffentliche Friede sogar dadurch
gestärkt werden, dass Rassendiskriminierungsverbote systematisch missachtet werden. Ein Abstellen auf den öffentlichen Frieden als Schutzobjekt von Art. 261bis StGB
wäre auch nicht mit dem internationalen Abkommen vom 21. Dezember 1965 zur
Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung, 5 das Art. 261bis StGB zugrunde
liegt, zu vereinbaren, da dieses Abkommen ausdrücklich auf die Gleichberechtigung
und Gleichbehandlung aller Menschen abzielt, wogegen die Möglichkeit einseitiger
Friedensbegründung und –stabilisierung durch Unterdrückung in krassem Gegensatz steht.
Weder Art. 261bis StGB noch die RDK statuieren indes einen umfassenden Schutz gegen die Ungleichbehandlung von Ausländern. Die RDK verbietet insbesondere nicht,
dass Ausländer aus bestimmten Herkunftsstaaten aufgrund völkerrechtlicher Verträge in den Genuss von Einreise- und Aufenthaltserleichterungen kommen. 6 Es verstösst somit auch nicht gegen die RDK, in Bezug auf die Zulassung zum Anwaltsbe-
1
BGE 123 IV 202, 206 E. 3a; 124 IV 121, 125 f. E. 2c; 126 IV 20, 24 E. 1c; 128 I 218 E. 1.4; 133 IV 308 E.
8.2; ausführlich NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 286 ff.; gl.M. NIGGLI, ZStrR 1999; GUYAZ, discrimination, 241; DONATSCH/WOHLERS, IV, 209; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 7; a.M. KUNZ,
ZStrR 1998; STRATENWERTH/BOMMER, BT/2, § 39 N 22 verwerfen sowohl die Menschenwürde als
auch den öffentlichen Frieden als Rechtsgüter von Art. 261bis; anderes soll hinsichtlich dem Leugnen von Völkermord gelten: BGE 129 IV 95; die Lehre ist diesbezüglich strittig.
2
Vgl. SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 7; FIOLKA, StGB, vor Art. 258 N 2.
3
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 376 ff., N 186 ff.; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 9.
4
Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101).
5
RDK, SR 0.104.
6
BGE 123 II 472, 479 f.
ruf zwischen Ausländern mit Niederlassungsbewilligungen und Ausländern mit
Aufenthaltsbewilligungen zu unterscheiden. 7
II.
Verhältnis zur Meinungsäusserungsfreiheit
Prima vista kann Art. 261bis StGB in Gegensatz zur Meinungsäusserungsfreiheit stehen, die in Art. 16 Abs. 2 BV und in Art. 10 Abs. 1 EMRK 8 niedergelegt ist. Nach Art.
10 Abs. 2 EMRK darf die Meinungsäusserungsfreiheit Schranken unterworfen werden, die zum Erhalt einer demokratischen Gesellschaftsordnung erforderlich sind.
Das Bundesgericht hat sich dahingehend geäussert, dass es nicht ersichtlich sei, dass
Art. 261bis StGB nicht verfassungskonform ausgelegt werden könne. 9 Für diese Auslegung ergibt sich aus der Menschenwürde als Schutzobjekt von Art. 261bis StGB folgendes: Da die Menschenwürde die Grundlage des Schutzes aller Grundrechte bildet, kommt ein Grundrechtskonflikt dort nicht in Betracht, wo für eine die Menschenwürde beeinträchtigende Äusserung grundrechtlicher Schutz in Anspruch genommen werden soll. Wer anderen Grundrechte abspricht, kann sich dafür nicht auf
den Schutz durch eben diese Grundrechte berufen. 10 Ein tatsächlicher Grundrechtskonflikt besteht allerdings, wenn rassistische Äusserungen i.S. eines Berichts wiedergegeben werden. 11
Tabelle 1: Der Deliktsaufbau von Art. 261bis StGB
Absatz
Tatmodalität
Absätze
Handlungstyp
1
öffentliche
Handlung
Aufruf zu Hass oder
Diskriminierung
Aufrufen /Aufreizen zu Öffentlichkeit
Diskriminierung
2
öffentliche
Handlung
Verbreitung von
Ideologien
Verbreitung von ideolo- Öffentlichkeit
gischen Grundlagen, die
Diskriminierung
/Gewalt fördern
3
öffentliche
Handlung
Organisation etc. von Organisation
Propaganda
/Teilnahme von Aktionen i.S.v. Abs. 1 oder 2
Zumindest indirekt Öffentlichkeit
4-1
öffentliche
Handlung
Herabsetzung/Diskriminieru
(lebende) Person/Gruppe
Diskriminierung/ Herabsetzung
Adressat
7
BGE 123 I 19, 23 f.
8
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, abgeschlossen am 4. November 1950 (SR 0.101).
9
Urteil des Bundesgerichts, Kassationshof, 18. März 2002, 6S.614/2001, E. 2 c/bb.
10
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 843 ff., 852; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 26; der gleiche
Grundgedanke findet sich auch in Art. 17 EMRK.
11
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 883 ff.; SCHLEIMINGER, Art. 261bis N 27 f.
ng in Menschenwürde verletzender Form
4-2
öffentliche
Handlung
Leugnen von Völkermord Verbrechen
gegen die Menschlichkeit
Diskriminierung/ Herabsetzung
(verstorbene)
Person/Gruppe
5
öffentliche
Handlung
Verweigern einer
Leistung, die für die
Allgemeinheit bestimmt ist
Diskriminierung/ Herabsetzung
(lebende) Person/Gruppe
III. Schutzobjekt
A.
Gruppe
Art. 261bis StGB schützt rassische, ethnische und religiöse Gruppen (abschliessende
Aufzählung). Eine Gruppe bilden i.d.R.:

Einzelpersonen, die ein bestimmtes Merkmal (Physiognomie, Werthaltung, Glauben, Geschichte) aufweisen, müssen sich als Gruppe empfinden und dementsprechend ein gewisses minimales Zusammengehörigkeitsgefühl aufweisen (Innensicht der Gruppe; Selbstwahrnehmung). 12

Personen, die das Merkmal aufweisen, müssen darüber hinaus mehrheitlich von
jenen, die das Merkmal nicht aufweisen, als zusammengehörig und als Gruppe
empfunden und behandelt werden, und nicht als zufällige Mehrzahl einzelner
Personen, die dasselbe Merkmal aufweisen (Aussensicht der Gruppe; Fremdwahrnehmung). 13
Das Bundesgericht geht in BGE 123 IV 202, 206 f. davon aus, dass sich eine nähere
Definition rassischer oder ethnischer Gruppen erübrige und weist darauf hin, dass es
nicht darauf ankomme, ob die Gruppe die spezifizierenden Eigenschaften tatsächlich
aufweise oder ob sie ihr fälschlicherweise zugeschrieben würden. 14 Dabei bleibt jedoch zu beachten, dass nur Zuschreibungen erfasst sein können, die eine rassische,
ethnische oder religiöse Gruppe umreissen und dass sich die Zuschreibungen auf eine Gruppenbildung i.S. der angeführten Kriterien beziehen müssen. Im Ergebnis
muss also auch die Zuschreibung unterstellen, dass die Gruppenangehörigen sich als
12
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 581; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 12.
13
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 582; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 12.
14
Vgl. auch STRATENWERTH/BOMMER, BT/2, § 39 N 28.
Gruppe wahrnehmen. Unmassgeblich ist jedenfalls, ob qua Gruppenzugehörigkeit
angegriffene Einzelpersonen tatsächlich der Gruppe angehören. 15
B.
Rasse
Eine biologische Unterscheidung menschlicher Rassen (etwa anhand genetischer
Merkmale) ist nicht möglich. 16 Im sozialwissenschaftlichen Sinne sind Rassen demnach das, was sich als Rasse empfindet und auch von anderen als Rasse empfunden
wird. 17 Demnach sind Rassen Gruppen von Menschen, die aufgrund physischer
Merkmale (z.B. Hautfarbe, Kopfform etc.) gebildet werden, welche (fälschlicherweise) der Biologie zugeschrieben werden, wobei auch die Vorstellungen der Rassenideologie eine Rolle spielen. 18
Rassische Gruppen sind demnach z.B. Asiaten, Schwarze, Semiten, Weisse. 19 Keine rassischen Gruppen sind Frauen, Männer, Behinderte, Diabetiker, Blonde, Südländer. 20
C.
Ethnie
Ethnische Gruppen unterscheiden sich durch eine gemeinsame Geschichte und ein
gemeinsames System von Einstellungen und Verhaltensnormen (Tradition, Brauchtum, Sitte, Sprache etc.). Diese Merkmale führen jedoch nur dann zur Begründung
einer Ethnie, wenn sie sowohl von der Gruppe selbst als auch von Aussenstehenden
zur Abgrenzung der Gruppe verwendet werden. 21
Ethnien sind etwa: Appenzeller, Norddeutsche, Tamilen, Sizilianer, Kosovo-Albaner. 22
Keine Ethnien sind Europäer, Drittwelt-Bewohner, Nord- bzw. Südamerikaner,
Punks, Skinheads. 23
15
BGE 123 IV 202, 207; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 12; STRATENWERTH/BOMMER, BT/2, § 39
N 28.
16
Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 622 ff., 629 ff.
17
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 634.
18
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 642; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 13; STRATENBT/2, § 39 N 25.
WERTH/BOMMER,
19
Vgl. BGE 124 IV 121, 124.
20
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 651.
21
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 667 ff.; SCHLEIMINGER, StGB, Art.
CHAIX/BERTOSSA, SJ 2002 II, 182; STRATENWERTH/BOMMER, BT/2, § 39 N 26.
22
BGE 131 IV 23, Niggli, Rassendiskriminierung, N 672 ff.; ähnlich DONATSCH/WOHLERS, IV, 210;
RIKLIN, Medialex 1995, 38; TRECHSEL, PK, Art. 261bis N 12; skeptisch zur Volksgruppe bzw. kantonalen Ethnie KUNZ, ZStrR 1992, 160; ablehnend ROM, Rassendiskriminierung, 112 f.
23
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 678.
261bis
N
14;
D.
Religion
Der Schutz religiöser Gruppen durch Art. 261bis StGB geht über das von der RDK geforderte Schutzniveau hinaus. Nicht die religiöse Weltanschauung eines Einzelnen
ist geschützt, sondern die einer Gruppe, wobei die Anzahl der Mitglieder nicht primär ausschlaggebend ist. Es geht vielmehr darum, dass sich die Gruppe selbst als
„Gruppe“ im definierten Sinne wahrnimmt bzw. von aussen als solche wahrgenommen wird. 24 Neben den traditionellen Religionen schützt Art. 261bis StGB auch solche
religiösen Gruppen, deren Mitglieder nur eine Minderheit ausmachen. 25 Geschützt
ist auch der Atheismus. In der Lehre finden sich teilweise Bestrebungen, sog. „destruktive Kulte“ von den Religionen zu unterscheiden. Für eine solche Grenzziehung
stehen verschiedene Kriterien zur Verfügung, die den Religionsbegriff in verschiedene Richtungen abgrenzen. Gegenüber subkulturellen Erscheinungen zeichnen sich
Religionen durch eine relative Unveränderlichkeit des Glaubensbekenntnisses aus:
Sie sind keinen starken Fluktuationen unterworfen. 26 Religionen gelten ferner als
nicht primär ökonomisch orientiert, was etwa zum Ausschluss von Organisationen
wie Scientology führen kann. 27 Schliesslich kann man – ausgehend von einem freiheitlichen Religionsbegriff – das Vorliegen einer Religion dann verneinen, wenn die
Organisation auf ihre Mitglieder Zwang ausübt. 28 Die Grenzziehung anhand solcher
Kriterien erweist sich jedoch nicht nur als schwierig, sondern sieht sich auch dem
Vorwurf ausgesetzt, intolerant zu sein und so dem Geiste der RDK (die allerdings
den Bereich der Religionen nicht beschlägt) zuwiderzulaufen. 29
Es kommt nicht darauf an, ob eine Gruppe explizit als Gruppe verunglimpft wird,
oder ob Verhaltensweisen angegriffen werden, die schwergewichtig, aber nicht ausschliesslich der betreffenden Gruppe zugeschrieben werden. 30
E.
Nicht geschützte Gruppen
1.
Nation und Nationalität
Eine Diskriminierung, die sich ausschliesslich auf die nationale Zugehörigkeit stützt
und damit einen gemeinsamen politischen Willen anspricht, wird weder von Art.
24
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 699.
25
CHAIX/BERTOSSA, SJ 2002 II, 182 f.
26
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 700.
27
Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 715; dazu eingehend SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N
18.
28
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 717 ff.
29
So SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 17.
30
Urteil des Bundesgerichts, Kassationshof, 26. September 2000, 6S.367/1998, E. 5 a: Auch gegen
die Menschenwürde verstossende Herabsetzungen des Schächtens, das nicht nur von Juden,
sondern auch von Moslems praktiziert wird, verstossen gegen Art. 261bis Abs. 4 1. Halbsatz StGB;
vgl. SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 19.
261bis StGB noch von der RDK erfasst. 31 In der Praxis lässt sich ein Fall von einer Diskriminierung ausschliesslich aufgrund der nationalen Zugehörigkeit kaum finden.
Vielfach ist mit scheinbar nationalen Diskriminierungen jedoch eine Ethnie gemeint
(so richtet sich eine Aussagen über „Türken“ auf die türkischen und kurdischen Ethnien). 32
2.
Ausländer und Asylsuchende
Bei dem Begriff „Ausländer“ handelt es sich um eine rechtliche Kategorie, die dem
Schutz von Art. 261bis StGB grundsätzlich nicht untersteht. „Ausländer“ ist ein Sammelbegriff, der für alle Personen mit anderer Staatsbürgerschaft als der schweizerischen gilt. 33
Auch der Begriff „Asylsuchende“ bezeichnet grundsätzlich eine rechtliche Kategorie,
die durch Art. 261bis StGB nicht direkt erfasst wird. 34 Wenn jedoch die Bezeichnung
„Asylsuchende/Asylanten” als Synonym für eine oder mehrere geschützte Gruppen
verwendet wird, ist Art. 261bis StGB entsprechend anwendbar. 35 Ein Verhalten wird
nicht dadurch straflos, dass es sich gegen mehrere Ethnien bzw. Rassen gleichzeitig
wendet und die einzelnen Gruppen nicht gesondert aufzählt. „Eine kollektive
Schmähung aller Andersrassigen, z.B. der Nichteuropäer (in Italien die estracommunitari), der Ausländer oder der Asylanten schlechthin“ genügt grundsätzlich
für die Erfüllung des Tatbestandes. 36
IV. Öffentlichkeit
Nur die öffentliche Handlung wird von Art. 261bis erfasst. Bis zur Einführung dieser
Strafnorm war nach h.L. und Rechtsprechung gänzlich unstrittig, dass als öffentlich
nicht nur gilt, was direkt von jedermann wahrgenommen werden kann, sondern
auch alles, was an einen grösseren, durch persönliche Beziehungen nicht zusammenhängenden Kreis von Personen gerichtet ist, d.h. wenn die Äusserung oder
Handlung von einem zufällig anwesenden oder hinzutretenden Dritten wahrgenommen werden konnte. 37 Irrelevant war dabei, ob die Handlung tatsächlich von
einer grösseren Anzahl von Menschen bemerkt wurde oder nur von einer einzigen
31
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 725; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 15.
32
Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 729; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 15; DONATSCH/WOHLERS, IV, 210.
33
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 733; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 16.
34
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 735.
35
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 736; RIKLIN, Medialex 1995, 39; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis
N 16; vgl. EKR-Urteil 2000-49.
36
TRECHSEL, PK, Art. 261bis N 11; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 16.
37
BGE 111 IV 151, 154 E. 2; 123 IV 202, 208 E. 3d; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 953; MÜLLER,
ZBJV 1994, 253; ROM, Rassendiskriminierung, 119; STRAUSS, Verbot, 232; CHAIX/BERTOSSA, SJ
2002 II, 196.
Person. Ausschlaggebend war die Wahrnehmbarkeit und das Kriterium der Kontrolle über den Wirkungskreis. 38 Das Bundesgericht hatte diese Praxis zwischenzeitlich im Hinblick auf Art. 261bis modifiziert und versucht, - ohne Festlegung eines
konkreten Grenzwertes - einen zahlenmässigen Begriff der Öffentlichkeit zu konstituieren. 39 Später hat das Bundesgericht allerdings wiederum das Rufen rassistischer
Bezeichnungen auf der Strasse in einem Einfamilienhausquartier bei schönem Wetter
als öffentlich betrachtet, da die Möglichkeit der Kenntnisnahme durch Drittpersonen
bestanden habe. 40 Festzuhalten bleibt, dass sich die Öffentlichkeit einer Äusserung
oder einer Handlung nur in Abgrenzung vom privaten Handeln ergibt: Öffentlich
sind demnach alle Äusserungen, die nicht privat getätigt werden. Dies ist der Fall,
wenn die fraglichen Äusserungen „im Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes geprägten Umfeld erfolgen“. 41
Es kommt mithin massgeblich darauf an, ob zwischen dem Äusserer und den Adressaten ein Vertrauensverhältnis besteht. 42 Diesen Standpunkt vertritt nun auch das
Bundesgericht, 43 womit es seine Definition von Öffentlichkeit über die Quantität
aufgegeben hat. Eine verunglimpfende Bemerkung gilt als öffentlich und damit
strafbar, wenn sie nicht in engem privaten Rahmen erfolgt ist. 44 Das bedeutet etwa,
dass Stammtischgespräche dann privat sind, wenn die Beteiligten durch persönliche
Vertrauensbeziehungen verbunden sind, nicht jedoch, wenn ihnen nicht näher bekannte Personen dazu treten oder aufgrund der Lautstärke des Gesprächs eine
Kenntnisnahme durch Unbeteiligte zu befürchten ist. 45
38
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 966; MÜLLER, ZBJV 1994, 253; ROM, Rassendiskriminierung,
121; eingehend FIOLKA, StGB, vor Art. 258 N 14 ff.; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 21 ff.
39
BGE 126 IV 176, wonach das Versenden revisionistischer Bücher an sieben dem Absendern nicht
nahe bekannte Personen nicht öffentlich sei sowie BGE 126 IV 230, wonach ein Buchhändler, der
ein Buch in seinem Laden nicht ausstellt, sondern es bloss an Lager hält und auf Anfrage jedem,
der es wünscht, herausgibt, nicht öffentlich handelt; zur Kritik eingehend: FIOLKA/NIGGLI, AJP
2001, 539 ff.; ebenfalls kritisch CHAIX/BERTOSSA, SJ 2002 II, 197 f.
40
Bundesgericht, Kassationshof, 30.05.2002, 6S.635/2001, veröffentlicht in Medialex 2002, 158 ff.,
mit Anmerkungen von G. FIOLKA.
41
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N. 968 ff.
42
FIOLKA/NIGGLI, AJP 2001, 593 ff.; FIOLKA, StGB, vor Art. 258 N 13 ff.; CHAIX/BERTOSSA, SJ 2002 II,
195 ff.
43
BGE 130 IV 111; 133 IV 308, E. 8.3.
44
NIGGLI, Rassendiskriminierung, S. 1009 (Anhang); vgl. BGE 130 IV 111: Öffentlichkeit bejaht im
Falle von Äusserungen an einem Vortrag, der im Rahmen einer geschlossenen Veranstaltung in
einer Waldhütte gehalten wurde, an der 40 bis 50 geladene Skinheads teilnahmen, die verschiedenen Gruppierungen angehörten.
45
vgl. FIOLKA, Tangram, 58.
V.
Objektive Tatbestände
A.
Abs. 1: Aufrufen zu Hass oder Diskriminierung
Eine Diskriminierung besteht, wenn der Gleichheitsgrundsatz dadurch verletzt
wird, dass eine Ungleichbehandlung ohne sachlichen Grund an den Kriterien der
Rasse, Ethnie oder Religion anknüpft, und dies mit dem Willen erfolgt oder die Wirkung hat, dass die Betroffenen die ihnen zustehenden Menschenrechte nicht ausüben
können oder in dieser Ausübung beschränkt oder behindert werden. Der Täter bestreitet, verneint oder behindert den gleichmässigen Zugang aller zu den Menschenrechten. 46
Ein typisches Beispiel für das Aufrufen zu Diskriminierung ist etwa der Aufruf, gewisse Waren, Dienstleistungen, Geschäfte zu boykottieren. Weitere Beispiele: Aufruf,
die Angehörigen einer bestimmten Gruppe auszuweisen, sie nicht zu bedienen, ihnen keine Arbeit zu geben, keine Wohnungen zu vermieten oder mit ihnen nicht gesellschaftlich zu verkehren. 47
Der Begriff Hass soll das feindselige Klima und die feindliche Grundstimmung, die
die eigentliche Quelle von Gewalttätigkeiten darstellen, zum Ausdruck bringen. Irrelevant ist es dabei, ob die Feindseligkeit in die Tat umgesetzt wird. 48
Aufrufen bzw. Aufreizen bezeichnet die nachhaltige und eindringliche Einflussnahme auf Menschen mit dem Ziel oder dem Ergebnis, eine feindselige Haltung – sei
diese nun auf geistiger oder gefühlsmässiger Ebene begründet – gegenüber einer bestimmten Person oder Personengruppe aufgrund ihrer rassischen, ethnischen oder
religiösen Zugehörigkeit zu vermitteln oder ein entsprechend feindseliges Klima für
die Betroffenen zu schaffen oder zu verstärken. Massgebend ist, dass der Eindruck
vermittelt werden soll oder entsteht, die betroffenen Personen oder Gruppen seien
weniger Wert als andere Personen oder Gruppen, so dass ihnen nicht die gleichen
Grundrechte wie anderen zukommen. 49 Die Aufforderung muss geeignet sein, die
Adressaten zu beeinflussen und eine gewisse Eindringlichkeit und Ernsthaftigkeit
aufweisen. 50 Es muss sich jedoch nicht um eine explizite Aufforderung handeln, da
die oben beschriebenen Effekte bei hetzerischen Aussagen unabhängig davon eintreten, ob sie mit spezifischen Handlungsanweisungen verknüpft werden. 51 So schloss
46
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1033 m.w.N.; STRATENWERTH/BOMMER, BT/2, § 39 N 32.
47
Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1034 ff. m.w.N.; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 34.
48
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1054 ff.
49
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1069; BGE 124 IV 121, 124.
50
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1068; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 32; vgl. bereits BGE 97
IV 104, 105.
51
BGE 123 IV 202, 207; STRATENWERTH/BOMMER, BT/2, § 39 N 33; SCHLEIMINGER, Art. 261bis N 31.
sich das Bundesgericht der Auffassung einer Vorinstanz an, dass die Bezeichnung
des Davidssterns als „Gesslerhut unserer Zeit“ Art. 261bis Abs. 1 StGB verletze. 52
Unbedeutend ist in welcher Art und Weise der Aufruf erfolgt. Dies kann mittels
Wort, Schrift, Bildern, Gesten, pantomimischen Darstellungen, usw. geschehen. 53
B.
Abs. 2: Verbreitung von Ideologien
Unter „Verbreiten“ i.S.v. Art. 261bis Abs. 2 StGB ist jede Handlung oder Äusserung
zu verstehen, die sich an ein in der Zahl bestimmtes oder unbestimmtes Publikum
richtet und die Tathandlung darauf ausgerichtet ist, den Empfängern einen bestimmten Inhalt, einen Sachverhalt oder eine Wertung zur Kenntnis zu bringen und damit
wenigstens implizit dafür zu werben. 54 Gleichgültig sind Art und Weise der Überbringung und – Öffentlichkeit vorbehalten - die Grösse des Adressatenkreises. 55 Ausserdem kommt es nicht darauf an, ob das angesprochene Publikum die Handlungen
oder Äusserungen wahrgenommen hat. 56
Die Verbreitung muss vom blossen Bekenntnis (z.B. Tragen einer Armbinde mit
Hakenkreuz) 57 unterschieden werden. 58 Der Hitlergruss ist nur dann ein „Verbreiten“, wenn der Gegrüsste diese Ideologie nicht teilt. 59
Praktische Probleme wirft die Verwendung rassistischer Symbole auf: Nach Abs. 2
ist sie nur strafbar, wenn sie öffentlich erfolgt und einen werbenden Charakter hat,
was schwer nachzuweisen ist. 60 Eine entsprechende Revision ist indessen verworfen
worden. 61
Aus diesem Grunde hatte der Bundesrat angeregt durch eine Motion der Rechtskommission des Nationalrats 62 die Schaffung eines neuen Art. 261ter StGB vorgeschlagen. wonach mit Busse bestraft worden wäre, „wer rassistische Symbole, ins-
52
Urteil des Bundesgerichts, Kassationshof, 18. März 2002, 6S.614/2001, E. 4.
53
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1071.
54
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1120.
55
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1122 ; vgl. SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 36.
56
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1123.
57
Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1194.
58
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1112.
59
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1196; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 37; vgl. EKR-Urteil
2007-67.
60
EJPD, Rassistische Symbole, 10 f.
61
Vgl. dazu hinten Ziff.IX, S. 22.
62
Motion 04.3224 vom 29. April 2004 der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats betreffend
Verwendung von Symbolen, welche extremistische, zu Gewalt und Rassendiskriminierung aufrufende Bewegungen verherrlichen, als Straftatbestand.
besondere Symbole des Nationalsozialismus oder Abwandlungen davon, wie Fahnen, Abzeichen, Embleme, Parolen oder Grussformen, oder Gegenstände, die solche
Symbole oder Abwandlungen davon darstellen oder enthalten, wie Schriften, Tonoder Bildaufnahmen oder Abbildungen öffentlich verwendet oder verbreitet oder
wer derartige Gegenstände zur öffentlichen Verwendung herstellt, lagert, ein-,
durch-, oder ausführt. Die Gegenstände wären eingezogen worden. Ausgenommen
wäre die Verwendung von Symbolen zu schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Zwecken gewesen. 63 In der Vernehmlassung wurden jedoch Zweifel
daran geäussert, ob Strafrecht überhaupt ein geeignetes Mittel zur Bekämpfung des
Rassismus sei, ob in der Sache überhaupt Handlungsbedarf bestehe und ob die vorgeschlagene Norm dem Bestimmtheitsgebot entspreche. Ausserdem wurde auf das
Risiko praktischer Anwendungsschwierigkeiten hingewiesen. Der Bundesrat schloss
sich all diesen Bedenken an und wandte sich gegen den vorgeschlagenen Art. 261ter
StGB. 64
Ideologien sind (wertneutral gesprochen) Gedankengebäude, die auf bestimmten,
nicht weiter begründbaren Grundannahmen basieren, wobei die Kontingenz dieser
Grundannahmen regelmässig nicht transparent gemacht wird. Der (oftmals verschleierten) Wahl dieser Grundannahmen liegen soziale Interessen und Zielsetzungen zugrunde. 65 Der Begriff „Ideologie“ ist jedoch im Kontext von Art. 261bis StGB
nicht derart wertneutral zu verstehen, sondern enthält (gemäss der Tradition der
Ideologiekritik) ein Unwert-Urteil, das darauf Bezug nimmt, dass die betroffenen
Ideen und Werte behaupten oder zumindest implizit vorgeben, dass sie wahr und
allgemein gültig seien, obwohl sie tatsächlich blosser Ausdruck eines egoistischen
Gewinnstrebens, eines spezifischen Vorurteils oder eines Dogmas, das Allgemeingültigkeit für sich beansprucht, sind. 66 Gemeint sind nur jene Ideologien, die nicht nur
die Minderwertigkeit einer spezifischen Gruppe geltend machen, sondern auch daraus ableiten, dass der betroffenen Gruppe ein beschränkter Zugang zu oder Anspruch auf grundlegende Menschenrechte zustehe. 67 Als Ideologie i.S.v. Art. 261bis
Abs. 2 StGB hat das Bundesgericht etwa die Verschwörungstheorie qualifiziert, wonach die „Zionisten“ durch die von ihnen in die Welt gesetzte Holocaust-Lüge für
manches Unheil in der Welt verantwortlich seien. 68
Auf „Herabsetzung“ i.S.v. Art. 261bis Abs. 2 StGB gerichtet ist eine Ideologie dann,
wenn sie die Aussage enthält, dass eine Person oder eine Gruppe von Personen gegenüber anderen Gruppen minderwertig sei. 69 Durch diese Behauptung wird der
63
EJPD, Rassistische Symbole, 22.
64
Bericht des Bundesrates zur Abschreibung der Motion 04.3224 der RK-N vom 29. April 2004 vom
30. Juni 2010, BBl 2010 4851, 4857 ff.
65
Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1125 f.
66
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1129.
67
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1129; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 38.
68
Urteil des Bundesgerichts, Kassationshof, 22. März 2000, 6S.719/1999, E. 3 d.
69
SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 39.
Kern der Persönlichkeit der Betroffenen verletzt, weil man ihre Qualität als Menschen überhaupt verneint oder zumindest in Abrede stellt, und ihnen – ausdrücklich
oder stillschweigend – die Position als gleichwertige, zu respektierende und zu achtende Subjekte und Mitglieder der menschlichen Gesellschaft abgesprochen wird. 70
Auf Verleumdung gerichtet sind herabsetzende Ideologien dann, wenn die Vertreter
der Ideologien wissen, dass die herabsetzende Ideologie nicht den Tatsachen entspricht. 71 Stets herabsetzend oder verleumdend sind nationalsozialistische, faschistische oder faschistoide Ideologien (Vorrang der weissen Rasse gegenüber anderen
Rassen, Minderwertigkeit der übrigen Gruppen). 72
Der Erwähnung „systematischer“ Herabsetzung kann nur dann ein strafkonturierender Sinngehalt beigemessen werden, wenn das Mass an geforderter Systematik
über das hinaus geht, was bereits der Begriff der Ideologie in sich birgt. 73 Auf systematische Herabsetzung und Verleumdung sind nur Ideologien gerichtet, die ein
ganzes Gedankengebäude darstellen, d.h. durch einen strukturierten Zusammenhang definiert sind. 74 Im Ergebnis muss die Herabsetzung ein Essentiale eines Gedankengefüges sein, das nicht offen deklarierte und nicht weiter begründbare Wertungen enthält. In dieses Gedankengefüge muss die Herabsetzung durch Begründungs-, Legitimations- oder Kausalbeziehungen eingebunden sein muss.
C.
Abs. 3: Propagandaaktionen
„Mit dem gleichen Ziel“ umschreibt diejenigen Propagandaaktionen, auf die die
Tathandlungen des Art. 261bis Abs. 3 StGB überhaupt Bezug nehmen können. Propagandaaktionen also, die zum Ziel haben, zu Hass oder Diskriminierung aufzustacheln bzw. aufzurufen oder Ideologien zu verbreiten, die auf die systematische Herabsetzung oder Verleumdung gerichtet sind. 75
Gemäss BGE 68 IV 147 f. kann Propaganda objektiv „in beliebigen, wahrnehmbaren
Handlungen liegen, z. B. im Halten von Vorträgen, Ausleihen oder Verteilen von
Schriften, Ausstellen von Bildern, Tragen von Abzeichen“, auch in blossen Gebärden.
Subjektiv fordert der Entscheid, dass über das Bewusstsein hinaus, dass die Handlung von anderen wahrgenommen wird, auch die Absicht besteht, dass auf das Pub-
70
Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1148 ff.
71
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1166; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 39; Urteil des Bundesgerichts, Kassationshof, 22. März 2000, 6S.719/1999.
72
Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1141.
73
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1181 f.
74
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1181 f.; ROM, Rassendiskriminierung, 126; TRECHSEL, PK, Art.
261bis N 20 und 24; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 38), d.h. keine einzelnen Ideen - diese erfüllen ev. Abs. 4 (a.M. STRATENWERTH/BOMMER, BT/2, § 39 N 34; STRAUSS, Verbot, 230 f.; DONATSCH/WOHLERS, IV, 215 wonach bereits die Verbreitung eines einzelnen Dogma - z.B. der
Überlegenheit der weissen Rasse - den Tatbestand von Art. 261bis Abs. 2 erfüllt.
75
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1218; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 42; a.M. GUYAZ, discrimination, 275 ff.
likum im Sinne des Werbens für die propagierten Gedanken und Werte eingewirkt
wird, so dass dieses für die Sache gewonnen oder in seinen Überzeugungen bestärkt
wird. 76
Die von Art. 261bis Abs. 3 StGB erfassten Tathandlungen stellen verselbständigte
Teilnahmeformen dar. 77 Dies hat zur Konsequenz, dass auch die versuchte Gehilfenschaft i.S.v. Art. 25 i.V.m. Art. 261bis Abs. 3 strafbar ist. 78 Die Tathandlungen von
Art. 261bis Abs. 3 StGB erheben zudem auch Vorbereitungshandlungen zu eigenständigen Delikten. 79
Das Organisieren erfasst die Organisation, also Vorbereitungs- und Hilfshandlungen der Propaganda. Die Verben „fördern“ und „teilnehmen“ sollen alle denkbaren
Formen der Teilnahme, inklusive der Finanzierung, erfassen, sofern sie nur die
Durchführung der Propagandaaktion erleichtern. Beispiele sind die Tätigkeit von
Verlegern, Händlern, Verkäufern, das Verteilen von Flugblättern, Spenden von Geld,
Druck von Publikationen, Bereitstellung von Örtlichkeiten etc. 80
Im Unterschied zu allen anderen Tatbeständen von Art. 261bis StGB, die durchwegs
einen direkten Bezug zur Öffentlichkeit bzw. eine öffentlich vorgenommene Handlung zur Voraussetzung haben, ist dies bei den von Art. 261bis Abs. 3 StGB erfassten
Tathandlungen anscheinend nicht der Fall. Bei den Tathandlungen im Sinne von Art.
261bis Abs. 3 StGB handelt es sich um Hilfshandlungen zu einem Delikt nach Art.
261bis Abs. 1 oder 2 StGB. Solange die Propaganda, zu der Hilfe geleistet wird, auf die
Öffentlichkeit gerichtet ist, kommt es auf die Öffentlichkeit der einzelnen Hilfshandlungen nicht an. 81
Datenträger rassendiskriminierenden Inhalts können nach Massgabe von Art. 69
StGB eingezogen werden, und zwar auch dann, wenn sie nicht Anlass zur Verurteilung einer bestimmten Person gegeben haben, weil die Verbreiter unbekannt sind
oder in der Schweiz nicht verurteilt werden konnten. 82
76
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1223; vgl. BGE 69 IV 12, 20 ff.; BGE IV 30, 31 ff.
77
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1231; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 41; GUYAZ, discrimination, 279; MÜLLER, ZBJV 1994, 255; DONATSCH/WOHLERS, IV, 215 f.; ROM, Rassendiskriminierung, 132; STRATENWERTH/BOMMER, BT/2, § 39 N 35; CHAIX/BERTOSSA, SJ 2002 II, 189 f.
78
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1732; GUYAZ, discrimination, 279; SCHLEIMINGER, StGB, Art.
261bis N 41; CHAIX/BERTOSSA, SJ 2002 II, 189 f.
79
CHAIX/BERTOSSA, SJ 2002 II, 187 f.
80
Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1232 ff.
81
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1244 ff.; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 41.
82
BGE 124 IV 121, 125 f.
D.
Abs. 4 – 1. Hälfte: Herabsetzen/Diskriminieren
Es spielt keine Rolle, ob die Herabsetzung oder Diskriminierung, mündlich, schriftlich mittels Worten, Bildern oder Gesten geäussert wurde.
Tätlichkeiten werden gesondert erwähnt, weil sonst ein Wertungswiderspruch entstünde. Eine i.S.v. Art. 261bis Abs. 4 StGB relevante Gebärde würde als Vergehen mit
einer Höchststrafe von drei Jahren Gefängnis bedroht, dieselbe Herabsetzung oder
Diskriminierung ausgedrückt durch eine Tätlichkeit, wäre als Übertretung nur auf
Antrag mit Busse zu bestrafen. 83 Wird eine Verletzung von Art. 261bis Abs. 4 erster
Satzteil mit einer Tätlichkeit verbunden, so kann dem Opfer Opferstellung i.S.v. Art.
1 Abs. 1 OHG und Art. 116 StPO zukommen, trifft dies nicht zu, so kommt eine Opferstellung nur bei besonders schweren Fällen in Betracht. 84 Auch eine Körperverletzung im öffentlichen Raum kann den Tatbestand erfüllen, wenn sie als rassendiskriminierender Akt erkennbar ist. 85
Der Passus „oder in anderer Weise“ soll die Aufzählung möglicher Begehungsweisen ergänzen. 86
In der Literatur wird z.T. davon ausgegangen, dass die Erwähnung der Menschenwürde in Abs. 4 ausdrücken soll, dass nur besonders schwerwiegende Fälle erfasst
sein sollen. 87 Da Art. 261bis StGB insgesamt die Menschenwürde schützt, ist dem Passus jedoch keine strafbegrenzende Funktion zu entnehmen. 88
Die Qualität als Mensch wird jemandem auch dann abgesprochen, wenn sich die Behauptung seiner Minderwertigkeit oder das Absprechen gleicher Rechte nur auf einen bestimmten Bereich bezieht, da die Menschenwürde nicht nur an der Bezeichnung „Mensch“ haftet, sondern die fundamentale Gleichberechtigung in allen Bereichen umschliesst. 89 Regelmässig unter Abs. 4 fallen Aussagen, worin den Angehörigen einer bestimmten Gruppe das Lebensrecht abgesprochen wird („Die Angehörigen der Gruppe X. sollten getötet werden / hätten getötet werden sollen“). Wird die
Minderwertigkeit einer Person oder Gruppe behauptet, muss die Äusserung eine
qualifizierte Bekundung der Minderwertigkeit enthalten. Dies ist etwa gegeben,
83
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1256 ff.
84
BGE 128 I 218.
85
Vgl. BGE 133 IV 308, E. 8.8, im konkreten Fall wurde dies aufgrund sehr hoher Anforderungen an
die Erkennbarkeit des diskriminierenden Hintergrundes von Gewalttaten für einen unbefangenen Dritten verneint.
86
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1265.
87
KUNZ, ZStrR 1992, 163; RIKLIN, Medialex 1995, 41; MÜLLER, ZBJV 1994, 257.
88
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1270 f.; STRATENWERTH/BOMMER, BT/2, § 39 N 38 f.; im Ergebnis auch BGE 126 IV 28; ebenso EKR-Urteil 2003-10.
89
Die Kritik von STRATENWERTH/BOMMER, BT/2, § 39 N 38 rennt insofern wohl offene Türen ein.
wenn eine Gruppe uneingeschränkt abgelehnt wird (z.B. „Jugos? Nein danke!!!“). 90
Die Zuschreibung einzelner Verhaltensweisen und Eigenschaften oder die Kritik einzelner Bräuche und Verhaltensnormen verletzt i.d.R. die Menschenwürde nicht, es
sei denn, sie impliziere eine Minderberechtigung bzw. die umfassende Minderwertigkeit einer Gruppe. 91 Als qualifizierte Minderwertigkeitsbekundungen werden
auch Aussagen behandelt, die durch die nationalsozialistische Ideologie geprägte
Clichés enthalten (z.B. jüdische Geldgier). In der Praxis uneinheitlich beurteilt wird
die Behauptung, dass die Angehörigen einer bestimmten Gruppe besonders kriminell seien. Soweit einer solchen Aussage zu entnehmen ist, dass diese Personen nicht
das gleiche Anrecht auf persönliche Freiheit hätten wie andere Menschen, wird die
Menschenwürde angegriffen. 92 In der Praxis werden auch rassistische Beschimpfungen (X-Schwein; Scheiss-X.) als Verletzungen der Menschenwürde angesehen. 93 Ein
weiterer Fall von Abs. 4 ist die öffentliche Ankündigung, diskriminierend zu handeln (z.B. Inserat für eine Leistung mit dem Zusatz „Keine X.“ bzw. „Y. unerwünscht“; vgl. dazu unten Abs. 5). Das Bundesgericht hat eine Aussage, wonach die
Juden, welche Tiere schächten, nicht besser seien, als ihre früheren Nazi-Henker als
gegen die Menschenwürde verstossende Herabsetzung bewertet. 94 Eine herabsetzende Äusserung wurde auch im EKR-Urteil 2000-27 angenommen, als drei asiatisch
aussehende Jugendliche an dem Angeschuldigten und seinem Zwillingsbruder vorbei gehen wollten und diese Urwaldschreie ausstiessen und die Jugendlichen als
„Fidschis” betitelten. 95
E.
Abs. 4 – 2. Hälfte: Leugnen von Völkermord
Hauptanwendungsfall ist die „Auschwitzlüge“. Als „Völkermord“ gelten international die in Art. II der Internationalen Konvention vom 9. Dezember 1948 über die
Verhütung und Bestrafung des Verbrechens des Völkermordes bzw. Art. 4 Ziff. 2 des
Römer Statuts des Internationalen Strafgerichtshofs aufgezählten Handlungen, namentlich das Töten, das Zufügen von schweren körperlichen und geistigen Schädigungen, das vorsätzliche Unterwerfen von Gruppen unter Lebensbedingungen, die
auf deren gänzliche oder teilweise Vernichtung ausgerichtet sind, die unfreiwillige
Geburtenkontrolle und das Verschleppen von Kindern einer Gruppe in eine andere. 96
90
GERICHTSPRAXIS, 195.
91
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1279 und 946; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 52; ebenso
RIKLIN, Medialex 1995, 41; vgl. VEST, Art. 261bis StGB, N 77.
92
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1289; die Praxis ist zurückhaltend, vgl. SCHLEIMINGER, StGB,
Art. 261bis N 53; BGE 131 IV 23.
93
vgl. SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 54 f.
94
Urteil des Bundesgerichts, Kassationshof, 26. September 2000, 6S.367/1998, E. 4 a.
95
Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1284 für weitere Beispiele.
96
Vgl. Art. 264 Abs. 1 StGB für die nationale Definition; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1354 ff.;
WEHRENBERG, StGB, Art. 264 N 15 ff.; CHAIX/BERTOSSA, SJ 2002 II, 183.
„Verbrechen gegen die Menschlichkeit“ sind laut Art. 7 Abs. 1 des Römer Statuts
vorsätzliche Tötung, Ausrottung, Versklavung, Folter, usw.), sofern sie im Rahmen
eines bewaffneten Konfliktes (egal, ob international oder intern) begangen wurden,
d.h. während oder unmittelbar vor einem solchen Konflikt. 97
In Betracht kommen nur Tatsachen, die unzweifelhaft gelten, wenn sie also, etwa
aufgrund einer Vielzahl glaubwürdiger Berichte, als allgemein bekannt und erwiesen
gelten. Im Strafprozess soll jedoch über die Wahrheit gerade nicht Beweis geführt
werden. 98 Dies stellt den Richter gerade bei neueren oder unbekannteren Genoziden
vor Probleme. 99
Leugnen meint das Bestreiten, dass das Ereignis stattgefunden habe. Bestritten wird
die Wirklichkeit und Wahrheit des Ereignisses. Zwar ist die Regelung von Art. 261bis
Abs. 4 Hälfte 2 StGB primär auf die Auschwitzlüge und die Verbrechen der Nationalsozialisten gerichtet, ist aber dem Wortlaut nach nicht darauf beschränkt und
folglich auf sämtliche betreffenden Ereignisse anwendbar (Tatsächlicher Aspekt). 100
Ein Leugnen kann auch dann gegeben sein, wenn das Ereignis als unbewiesen präsentiert wird, etwa mit der Formel der „behaupteten Massenvernichtung“. 101 Auch
die Bezeichnung des Holocaust als „Glaube“, „Mythos“, „Sage“ oder „gesetzlich geschützte Staatsreligion“ stellt ein Leugnen dar, da dadurch die Massenvernichtung
der Juden in Zweifel gezogen wird. 102 Das Leugnen muss nicht wider besseres Wissen erfolgen: Bereits Eventualvorsatz bezüglich der Unrichtigkeit der Aussage genügt. 103
„Gröblich verharmlosen“ meint: Völkermord oder Verbrechen gegen die Menschlichkeit werden zwar nicht geleugnet, d.h. ihre Wirklichkeit und Wahrhaftigkeit
wird nicht bestritten. Es wird aber behauptet, dass das Leid der Betroffenen (der angerichtete Schaden, der bewirkte Nachteil oder die zugefügten Schädigungen) wesentlich geringer gewesen seien, als allgemein angenommen (Zwischenstufe: Tatsächlicher und moralisch-ethischer Aspekt). 104 Als gröbliche Verharmlosung erachtete das Bundesgericht etwa die Aussage, wonach Elie Wiesel „der im angeblich ausschliesslich zur Vernichtung der Juden dienenden KL Auschwitz überlebte (!), bis es
97
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1367 f.
98
Vgl. BGE 121 IV 76, 85; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 60; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N
1486.
99
Vgl. CHAIX/BERTOSSA, SJ 2002 II, 184 f.
100
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1456; vgl. BGE 127 IV 203 ff.
101
Urteil des Bundesgerichts, Kassationshof, 3. März 2000, 6P.132/1999, E. 9 d.
102
Urteil des Bundesgerichts, Kassationshof, 18. März 2002, 6S.614/2001, E. 3b/cc; SCHLEIMINGER,
StGB, Art. 261bis N 61.
103
Bundesgericht, Kassationshof, 22. März 2000, 6S.719/1999, E. 2 e.
104
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1465 ff.; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 62.
von den Russen befreit wurde“ seither „markerschütternde Holocaust-Geschichten“
erzähle, 105 nicht jedoch den Ausdruck „Holocaust-Hysterie“ an sich. 106
Mit dem Begriff „zu rechtfertigen suchen“ werden keine Fakten bestritten und es
wird hinsichtlich der begangenen Verbrechen auch deren quantitative Seite nicht in
Abrede gestellt oder bezweifelt. Vielmehr wird das begangene Unrecht legitimiert,
die begangene Gewalt akzeptiert oder zumindest als Möglichkeit nicht verworfen
(Moralisch-ethischer Aspekt). 107 Rechtfertigungsversuche können auch darin bestehen, dass den Opfern eine Mitschuld unterstellt wird oder alles z.B. als notwendige
kriegsbedingte Folgeerscheinung dargestellt wird. Keinen Rechtfertigungsversuch
stellt hingegen das Setzen von Links zu Nazi-Seiten und die Einrichtung eines Gästebuches für Nazi-Sympathisanten dar, 108 es dürfte sich aber um ein Verbreiten einer
Ideologie i.S.v. Art. 261bis Abs. 2 StGB handeln. 109
Der Passus „aus einem dieser Gründe“ bezieht sich auf das Handlungsmotiv von
Abs. 4 Hälfte 1 „wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion“. 110
Auch bei dieser Tatbestandsvariante von Art. 261bis Abs. 4 StGB kann es nicht darauf
ankommen, ob die Äusserung direkt an Angehörige der betroffenen Gruppe gerichtet wird. 111 Für die Interpretation der Äusserungen stellt das Bundesgericht auf das
Verständnis eines Durchschnittslesers ab. 112 Dabei ist auch der Gesamtzusammenhang der Äusserungen zu berücksichtigen.
Wer an der Verbreitung einer Schrift teilnimmt, die einen Völkermord leugnet,
macht sich nach Art. 261bis strafbar, auch wenn es zu keinem Verkauf kommt. 113
F.
Abs. 5: Leistungsverweigerung
Leistung i.S.v. Art. 261bis Abs. 5 StGB erfasst sämtliche Waren- oder Dienstleistungsangebote an die Öffentlichkeit, inklusive der Vermittlung solcher Leistungen. In Frage kommen Sach- oder Dienstleistungen, z.B. im Gastgewerbe: Restaurants, Hotels,
Bars etc.; im Freizeit- und Unterhaltungssektor: Kinos, Diskotheken, Schwimmbäder
105
Urteil des Bundesgerichts, Kassationshof, 3. März 2000, 6P.132/1999, E. 10 f.
106
Für weitere Beispiele vgl. den Sachverhalt des Urteils des Bundesgerichts, Kassationshof, 22.
März 2000, 6S.719/1999 und EKR-Urteil 2007-73.
107
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1473 ff.; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 63.
108
EKR-Urteil 2001-32.
109
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N. 1477.
110
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1689 ff.; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 65; STRATENWERTH/BOMMER, BT/2, § 39 N 39.
111
BGE 126 IV 20, 25.
112
Urteil des Bundesgerichts, Kassationshof, 18. März 2002, 6S.614/2001, E. 3 b/cc; vgl. auch
SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 10.
113
BGE 127 IV 203, 206 f.: Publikation eines Inserates, in dem die Schrift angeboten wird.
etc.; im Transportwesen: Zug- und Busfahrten; im Bereich des öffentlichen Warenoder Dienstleistungsangebotes: Warenhäuser, Banken, etc.; im Bildungssektor: Schulen, Bibliotheken, Ausstellungen etc. 114
Problematische Grenzfälle sind demgegenüber Arbeits- und Wohnungsmietverträge.
In der Lehre wurden Kriterien zur Definition einer für die Allgemeinheit bestimmten
Leistung entwickelt. Eine für die Allgemeinheit bestimmte Leistung wäre demnach
tendenziell auf ein relativ kurzlebiges Vertragsverhältnis gegründet, da es bei Leistungen, die auf eine längere Dauer der Vertragsbeziehung angelegt wären, auf die
Persönlichkeit des Vertragspartners ankomme. 115 Ein weiteres Kriterium wäre die
Anonymität der Kundschaft bzw. die Standardisierung der Leistung. 116 GUYAZ
schliesslich schlägt das Kriterium des Angebots an eine Personenmehrzahl bzw. das
Angebot einer Vielzahl von Leistungen vor. 117
Diese Kriterien erweisen sich jedoch als unpraktikabel. 118 Ein grundsätzlicher Ausschluss von Wohnungsmiet- und Arbeitsverträgen aus dem Schutzbereich von Art.
261bis Abs. 5 StGB ist mit der RDK nicht zu vereinbaren. 119
Demnach ist Art. 261bis Abs. 5 StGB so zu verstehen, dass rassendiskriminierende
Leistungsverweigerung grundsätzlich nicht strafbar ist, ausser wenn sie im Hinblick
auf eine Leistung erfolgt, die für die Allgemeinheit bestimmt ist. Als eine solche Leistung ist grundsätzlich jede Leistung zu verstehen, die nicht ausschliesslich und erkennbar für eine spezifische Person oder Gruppe bestimmt ist. 120 Das hat aber wiederum zur Folge, dass das öffentliche Angebot mit beschränktem Bestimmungskreis
(z.B. ein Inserat, in dem „Keine X.“ oder „Y. unerwünscht“ steht), nicht unter Art
261bis Abs. 5 StGB fällt, 121 sondern allenfalls unter Art. 261bis Abs. 4 StGB.
Für die Strafbarkeit der Begrenzung des Bestimmungskreises eines Angebotes nach
Art. 261bis Abs. 4 StGB (!) ist zwischen positiven und negativen Diskriminierungen zu
unterscheiden: Negative Diskriminierungen („Keine X.“) dürften durchwegs unter
Art. 261bis Abs. 4 StGB fallen, da auf diese Weise die entsprechende Gruppe als der
114
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1524 ff.; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 68; MÜLLER, ZBJV
1994, 257.
115
Vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1557 ff.; ROM, Rassendiskriminierung, 142 f.; MÜLLER, AJP
1996, 666; TRECHSEL, PK, Art. 261bis N 41.
116
GUYAZ, discrimination, 290 f.; MÜLLER, AJP 1996, 666; ROM, Rassendiskriminierung, 142 f.; TRECHPK, Art. 261bis N 41.
SEL,
117
GUYAZ, discrimination, 291 f.
118
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1123; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 71 f.; kritisch STRATENWERTH/BOMMER, BT/2, § 39 N 41; VEST, Art. 261bis StGB, N 110.
119
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1541, 1600; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 71 f.
120
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1609.
121
STRATENWERTH/BOMMER, BT/2, § 39 N 41.
angebotenen Leistung unwürdig deklariert werden. 122 Positive Diskriminierungen
(z.B. „Frauenparkplatz“) sind demgegenüber grundsätzlich zulässig. 123 Sie können
jedoch unzulässig sein, wenn sie ausschliesslich eine negative Diskriminierung paraphrasieren, also z.B. durch die Nennung einer bestimmten „Rasse“ andere „Rassen“ ausschliessen. 124
Das Verb Verweigern wird definiert als Verweigerung der Leistung zu den Bedingungen, wie sie allen anderen gewährt werden. 125 Als Verweigerung kommt nebst
der expliziten Verweigerung auch der Ausschluss durch das Vorenthalten von Informationen, durch bewusste Fehlinformation in Betracht oder durch eine Leistung,
die zu einem höheren Preis oder anderen Konditionen erbracht wird als sonst üblich. 126
Leistungsverweigerung i.S.v. Art. 261bis Abs. 5 StGB verlangt nicht - im Gegensatz zu
den anderen Tatbeständen der Norm, dass die Tathandlung öffentlich vorgenommen
wird, wenn nur das Leistungsangebot an die Öffentlichkeit gerichtet war. 127
VI. Subjektiver Tatbestand
Sämtliche Tatvarianten können nur vorsätzlich erfüllt werden, d.h. mit Wissen um
die objektiven Tatbestandselemente und mit dem Willen, sie auch zu erfüllen, wobei
Eventualvorsatz genügt (d.h. das billigende Inkaufnehmen der Verwirklichung des
objektiven Tatbestandes). Einzig bei Abs. 4 zweite Hälfte (Leugnen des Völkermordes) verlangt das Gesetz, dass dies “aus einem dieser Gründe“ erfolgt, was zu Auslegungsschwierigkeiten führt, weil der Passus als überflüssig erscheint. 128
VII. Art. 261bis StGB als Mediendelikt?
A.
Zu Art. 28 StGB
In Art. 28 StGB sind Sonderregelungen für Mediendelikte enthalten, die der Tatsache
Rechnung tragen sollen, dass an einer Publikation durch die Medien regelmässig eine Vielzahl von Personen beteiligt ist, deren Beteiligung an der Publikation von Inhalten im Einzelfall schwierig nachzuweisen ist. 129 Art. 28 StGB eine Kaskadenhaf-
122
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1615; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 72; VEST, Art. 261bis
StGB, N 116.
123
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1618 ff.; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 72.
124
„Nur für Weisse“; NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1621 ff.; 1615 f.; SCHLEIMINGER, StGB, Art.
261bis N 72.
125
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1650; VEST; Art. 261bis StGB, N 114.
126
SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 73.
127
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 1658; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 74.
128
Vgl. SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 65; STRATENWERTH/BOMMER, BT/2, § 39 N 39 m.N.
129
Vgl. RIKLIN, UWG- und Mediendelikte, N 9.76.
tung, wonach bei Medienveröffentlichungen ausschliesslich der Autor haftbar ist
(Art. 28 Abs. 1 StGB). Kann dieser jedoch nicht ermittelt oder in der Schweiz nicht
vor Gericht gestellt werden, so ist der verantwortliche Redaktor nach Art. 322bis StGB
für die Nichtverhinderung der Veröffentlichung zu bestrafen. Diese Regelung enthält
sowohl das Privileg der Straflosigkeit weiterer Beteiligter im Fall der Bestrafung des
Autors als auch eine Erweiterung der Haftung in Bezug auf die fahrlässige Nichtverhinderung der Publikation nach Art. 322bis StGB. 130
Das Medienstrafrecht erfasst jedoch nur diejenigen Personen, die an der Veröffentlichung einer Publikation beteiligt sind; ist eine Publikation einmal veröffentlicht,
kann sie nicht mehr veröffentlicht, sondern bloss noch verbreitet werden. Der blosse
Verbreiter (z.B. Buch- oder Zeitschriftenhändler, Verteilerorganisationen) oder Zugangsvermittler (Internet Access Provider) wird nicht durch Art. 28 StGB erfasst. 131
B.
Anwendung von Art. 28 und Art. 322bis StGB auf Art. 261bis StGB
Die medienstrafrechtlichen Sonderregelungen werden grundsätzlich auf alle sog.
Gedankenäusserungsdelikte angewendet, also auf Delikte, die in der Veröffentlichung in einem Medium bestehen und sich darin erschöpfen. In der Lehre wird auch
Art. 261bis StGB überwiegend als solches Gedankenäusserungsdelikt bewertet und
dem Regime von Art. 28 StGB unterstellt. 132 BGE 125 IV 206, 211 f. geht nun davon
aus, dass Art. 28 auf Art. 261bis Abs. 4 StGB keine Anwendung finde, was allerdings
nur global mit dem wenig stichhaltigen Hinweis auf die ratio legis der Bestimmung
begründet wird. 133 Diese Ansicht stiess in der Lehre auf Kritik. 134 Sachlich richtig
dürfte es – in Abweichung von BGE 125 IV 206 – sein, nur die Abs. 1-3 von Art. 261bis
nicht als Mediendelikte zu qualifizieren, weil Abs. 3 dieser Bestimmung bestimmte
Vorbereitungs- und Teilnahmehandlungen zu selbständigen Delikten erhebt und
damit als lex specialis zu den Teilnahmeregeln des Allgemeinen Teils zu betrachten
ist, während die anderen Tatbestandsvarianten von Art. 261bis StGB dem Regime von
Art. 28 StGB zu unterstellen wären. 135
130
SCHLEIMINGER/METTLER, AJP 2000, 1040 f.; RIKLIN, UWG- und Mediendelikte, N 9.86.
131
SCHLEIMINGER/METTLER, AJP 2000, 1041; RIKLIN, UWG- und Medienstrafrecht, N 9.90 ff.; a.M.
ZELLER, StGB, Art. 28 N 52 f.
132
RIKLIN, UWG- und Mediendelikte, N 9.72.
133
Kritisch SCHLEIMINGER/METTLER, AJP 2000, 1040.
134
vgl. RIKLIN, UWG- und Mediendelikte, N 9.75; ZELLER, StGB, Art. 28 N 51.
135
SCHLEIMINGER/METTLER, AJP 2000, 1041; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 81; vgl. auch
CHAIX/BERTOSSA, SJ 2002 II 193 ff., die zudem Abs. 1 nicht Art. 28 unterstellen möchten.
VIII. Prozessuales
A.
Geschädigtenstellung im Strafprozess
Verletzungen von Art. 261bis StGB müssen von den Strafverfolgungsbehörden von
Amtes wegen verfolgt werden. Nichtsdestotrotz hängt die Durchsetzung von Art.
261bis StGB insbesondere auch im Rechtsmittelverfahren massgeblich davon ab, wie
weit der Kreis der Personen gezogen wird, die in einem Strafprozess als Geschädigte
auftreten können. Nach Art. 115 StPO gelten Personen als Geschädigte, die durch die
Straftat in ihrem Rechten unmittelbar verletzt worden sind.
Für die Klärung dieser Frage ist die Identifikation der Menschenwürde als Rechtsgut
von Art. 261bis StGB von grundlegender Bedeutung, da grundsätzlich jeder Mensch
Träger der Menschenwürde ist (und so grundsätzlich auch in dieser beeinträchtigt
werden kann), während das Individuum durch Beeinträchtigungen des öffentlichen
Friedens keine unmittelbaren Schäden erleidet.
Richtet sich ein Angriff gegen eine bestimmte Person aufgrund ihrer Gruppenzugehörigkeit, so dürfte ausser Frage stehen, dass diese Person als Geschädigter im Strafprozess auftreten kann. 136
Als heikel kann sich die Grenzziehung dann erweisen, wenn nicht persönlich (d.h.
individuell) angegriffene Angehörige einer durch eine Äusserung betroffenen Gruppe Beteiligungsrechte geltend machen wollen. Eine spezifische Regelung für die Geltendmachung von Art. 261bis StGB durch Gruppen bzw. Verbände besteht bislang
nicht, so dass Verbänden keine eigenständige Parteistellung zukommt. 137 In Bezug
auf die Anerkennung der Geschädigtenstellung von Angehörigen betroffener Gruppen hat sich das Bundesgericht bislang im Übermass zurückhaltend gezeigt. 138 Mit
NIGGLI/METTLER/SCHLEIMINGER, AJP 1998, 1057 ff. müsste man jedoch richtigerweise angesichts der Tatsache, dass Art. 261bis mit der Menschenwürde ein Individualrechtsgut schützt, zu einer weitergehenden Lösung gelangen, wonach grundsätzlich
allen Angehörigen der Gruppe Geschädigtenstellung zukommen sollte, dass diese
die Geschädigtenrechte allerdings nicht in eigenem Namen, sondern nur im Interesse
des Kollektivs ausüben können. 139
Das Bundesgericht hat ferner bereits entschieden, dass einer Person, die zwar nicht
der entsprechenden Gruppe angehörte, der jedoch ein antisemitisches Werk mit einer für den Adressaten beleidigenden Widmung übermittelt wurde, in Bezug auf
136
CHAIX/BERTOSSA, SJ 2002 II, 201.
137
Vgl. BGE 125 IV 206, 210; SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 83.
138
Vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts, Kassationshof, 7. November 2002, 6S.196/2002; kritisch
CHAIX/BERTOSSA, SJ 2002 II, 201 f.
139
SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 82.
Art. 261bis keine Geschädigtenstellung zukomme. 140 Nachvollziehbar erscheint, wenn
das Bundesgericht die Unmittelbarkeit in Abrede stellt, soweit es sich um eine Fernsehsendung handelt. 141
B.
Opfereigenschaft i.S.v. Art. 116 StPO und OHG
Die neue eidgenössische Strafprozessordnung normiert für bestimmte Kategorien
von Opfern von Straftaten besondere Verfahrensrechte, die vormals im Opferhilfegesetz 142 geregelt waren. Opfer i.S.v. Art. 116 StPO und Art. 1 Abs. 2 OHG ist eine geschädigte Person, „die durch die Straftat in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist“. Art. 117 StPO normiert
spezifische Verfahrensrechte, die zum Schutz der Persönlichkeit der Opfer dienen
sollen. Aus dem OHG ergeben sich Ansprüche auf Hilfestellung und allenfalls Genugtuung. Zusätzlich erhalten auch die Angehörigen des Opfers nach Art. 1 Abs. 2
OHG Opferhilfe.
Personen, die durch Tathandlungen i.S.v. Art. 261bis StGB geschädigt worden sind,
kommen, da Art. 261bis StGB die Menschenwürde (und damit ein Individualrechtsgut) schützt, grundsätzlich als Opfer in Betracht. 143 Indes erreicht die Beeinträchtigung, die ausschliesslich durch Handlungen i.S.v. Art. 261bis StGB betroffene Personen erleiden, regelmässig nicht die für die Anwendung des OHG und für die Opfereigenschaft nach Art. 116 StPO erforderliche Intensität. 144 Dies gilt nicht, wenn die
diskriminierende Handlung in Idealkonkurrenz mit schwerer Körperverletzung, Gefährdung des Lebens oder Brandstiftung usw. erfolgt ist. 145
Das Bundesgericht hat Art. 261bis Abs. 4 2. Satzteil StGB (Leugnen von Völkermord)
als Delikt gegen den öffentlichen Frieden bezeichnet und daraus abgeleitet, dass der
Einzelne in seiner psychischen Integrität höchstens mittelbar beeinträchtigt werden
könne und die Anwendbarkeit des OHG ausgeschlossen. 146
IX.
Revisionsbestrebungen
Die Revisionsgeschichte der Norm zeigt symptomatisch ihren politischen Stellenwert. Seit ihrer Einführung hat es jedes Jahr zumindest einen parlamentarischen Vor-
140
Urteil des Bundesgerichts, Kassationshof, 22. März 2000, 6S.719/1999, E. 5; kritisch NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 512.
141
Urteil des Bundesgerichts, Kassationshof, 9. Mai 2005, 6P.29/2005; vgl. NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 513.
142
Bundesgesetz über die Hilfe an Opfern von Straftaten (OHG, SR 312.5).
143
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 275; BGE 128 I 218, 221 ff.; anders BGE 129 IV 95, 105 bezüglich der Leugnung von Völkermord.
144
NIGGLI, Rassendiskriminierung, N 290 ff.
145
BGE 128 I 218, 221.
146
Urteil des Bundesgerichts, Kassationshof, 7. November 2002, 6S.196/2002, E. 3.
stoss gegeben zu ihrer Abschaffung oder zumindest Entschärfung. Die Vorstösse
wiederholen dabei zumeist dasselbe (nicht notwendigerweise sachkundige oder intelligente) Argumentarium. Sachlich begründet schien ein Revisionsbedarf von Anfang an in zweierlei Hinsicht: zum einen, weil die Mitgliedschaft in einer rassendiskriminierenden Vereinigung nicht mit Strafe bedroht ist, was nicht den Verpflichtungen der Konvention entspricht. Zum anderen, weil die Strafbarkeit/NichtStrafbarkeit rassistischer Symbole praktische Probleme aufwirft: Nach Abs. 2 sind
solche Symbole nur strafbar, wenn sie öffentlich verwendet werden und das einen
werbenden Charakter hat, was indes schwer nachzuweisen ist. 147
Der Bundesrat hatte unter der damaligen Bundesrätin Metzler nach den Vorfällen
auf dem Rütli vom 1. August 2000 eine Expertengruppe zusammengestellt, die noch
im gleichen Herbst Vorschläge zur Verbesserung der Bekämpfung im Bereich Rassismus machte. Dieser folgte 2001 eine verwaltungsinterne Arbeitsgruppe, die verschieden Vorschläge machte. Der Bundesrat beauftragte daraufhin 2002 das EJPD
mit der Ausarbeitung konkreter Vorschläge. Er beriet über diese Vorschläge und beschloss sie in zwei Pakete aufzuteilen: Einerseits sollten die Massnahmen im Bereich
des BWIS gegen Terrorismus und Extremismus überprüft werden. Das sollte später
geschehen. Andererseits sollten die Rechtsetzungsarbeiten im Bereich Rassismus,
Hooliganismus und Gewaltpropaganda (Änderungen BWIS, StGB, BÜPF), sofort angegangen werden, wofür ein Vernehmlassungsvorschlag erarbeitet wurde. 148 In diesem Paket war namentlich der Vorschlag zur Einführung zweier Strafbestimmungen
enthalten (Art. 261ter E-StGB, der die Verwendung rassistischer Symbole unter Strafe
stellen sollte sowie Art. 261quater StGB, der die Mitgliedschaft in rassendiskriminierenden Vereinigungen pönalisieren sollte). Der Text lautete:
Art. 261ter E1-StGB Kennzeichen mit rassendiskriminierender Bedeutung
1. Wer Kennzeichen mit rassendiskriminierender Bedeutung, wie Fahnen, Abzeichen, Insignien oder Embleme, oder Gegenstände mit derartigen Kennzeichen öffentlich anpreist, anbietet, ausstellt, trägt, zeigt oder sonst wie zugänglich macht,
wer Kennzeichen mit rassendiskriminierender Bedeutung oder Gegenstände mit derartigen
Kennzeichen zur Verbreitung oder Verwendung im Sinne von Absatz 1 herstellt, einführt,
lagert oder in Verkehr bringt,
wer Parolen, Gesten oder Grussformeln mit rassendiskriminierender Bedeutung öffentlich
verwendet,
wird mit Haft oder mit Busse bestraft.
2. Die Kennzeichen und Gegenstände werden eingezogen.
147
EJPD, Rassistische Symbole, 10 f.
148
Vgl. www.ejpd.admin.ch/content/dam/data/sicherheit/bwis/030212c_ges-d.pdf
3. Die Ziffern 1 und 2 finden keine Anwendung, wenn die Verwendung der Kennzeichen oder Gegenstände schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Zwecken dient.
Art. 261quater VE Rassendiskriminierende Vereinigung
Wer eine Vereinigung gründet, die bezweckt oder deren Tätigkeit darauf gerichtet
ist, Handlungen vorzunehmen, die gemäss Artikel 261bis mit Strafe bedroht sind, wer einer
solchen Vereinigung beitritt,
wer zur Bildung solcher Vereinigungen oder zum Beitritt zu solchen Vereinigungen auffordert,
wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft.
Die Vernehmlassung zum ersten Paket endete im Mai 2003. In dieser – ersten – Vernehmlassung 149 begrüssten vier Parteien (FDP, SP, CVP, PCS) und zwanzig Kantone
(GL; JU, UR, AG, BE, ZG, LU, ZH, TG, SH, NE, BL, BS, FR, SO, SZ, NW, OW, SG,TI)
sowie die Polizeikommando ZH, NE und AG, die EKR, der VSPB, die KSPD die vorgeschlagene Strafnorm zur Strafbarkeit von rassistischen Symbolen. Nur zwei Kantone (AI, ZG), drei Parteien (SVP, SD, Grüne Partei) und drei Organisationen (KSK,
DJS, KMU) lehnten den Artikel dagegen ab. 150 Das alles hätte für die Revision gesprochen. Dazu kam es indes nicht mehr. Ende 2003 wurde die amtierende Bundesrätin Metzler abgewählt. Ihr Nachfolger war Christoph Blocher. Die bis zur positiven
Vernehmlassung gediehene Revision verlief dann im Sande, so dass merkwürdigerweise neuerlich parlamentarische Vorstösse nötig waren, wie die Motion der Rechtskommission des Nationalrates, 151 obwohl doch genau diese Revision bereits in Arbeit war. Wo das Verfahren stand, war für Jahre gänzlich unklar und (zumindest für
Externe) auch nicht wirklich zu eruieren. Ende 2004 endlich nahm der Bundesrat
Kenntnis von den Resultaten der Vernehmlassung und beschloss, das erste Paket
weiter aufzuteilen und zum einen die gesetzlichen Grundlagen für Massnahmen gegen Gewaltpropaganda und Gewalt an Sportveranstaltungen zu schaffen. Die Änderung des BWIS trat 2007 in Kraft. Davon losgelöst sollte in einem zweiten Schritt eine
Strafnorm gegen rassendiskriminierende Symbole (Art. 261ter E-StGB) geschaffen
werden. Dabei sollte auch die erwähnte Motion berücksichtigt werden, was nicht
wirklich schwer fallen durfte, verlangte sie doch nichts, was in der Vernehmlassung
nicht bereits geprüft worden und von einer breiten Mehrheit gutgeheissen worden
wäre. Neu war einzig, dass Rassendiskriminierung als Anlasstat für eine Überwachung nach BÜPF gefordert wurde, was dann allerdings – trotz der angeblichen Be-
149
Einsehbar unter: www.ejpd.admin.ch/content/dam/data/sicherheit/bwis/ergebnisse_vernehmlassung/041222_bwis_ergebnissevl-d.pdf
150
Vgl. zur Geschichte: www.ejpd.admin.ch/ejpd/de/home/dokumentation/mi/2003/2003-02120.html sowie EJPD, Rassistische Symbole, 3 ff.
151
Motion 04.3224 vom 29. April 2004 der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats betreffend
Verwendung von Symbolen, welche extremistische, zu Gewalt und Rassendiskriminierung aufrufende Bewegungen verherrlichen, als Straftatbestand.
rücksichtigung dieser Motion – nie umgesetzt wurde. Dann blieb das Geschäft
(Strafbarkeit von rassistischen Symbolen) wieder mehr als ein Jahr liegen.
Gemäss dem Bericht des EJPD 152 soll Bundesrat Blocher dieses 2006 dann mit einer
Problemanalyse beauftragt haben. Der Auftrag selbst, sein Inhalt und Zweck oder
dessen Resultate sind nicht bekannt oder zugänglich. Massgeblich für diesen „Auftrag“ dürfte in erster Linie die ablehnende Haltung Blochers der bestehenden Strafbestimmung gegenüber gewesen sein. Im gleichen Jahr äusserte er denn auch Fundamentalkritik nicht an der Strafbarkeit rassistischer Symbole, sondern der Strafbestimmung als Ganzes. Typischerweise tat er dies nicht in der Schweiz und auch nicht
gegenüber Schweizer Behörden oder der Schweizer Bevölkerung, sondern vielmehr
bei einem Besuch in Ankara (speziell mit Bezug zu zwei schweizerische Strafverfahren gegen türkische Genozidleugner, die er mit seinen Äusserungen zweifellos erheblich beeinflusste). Auch sprach er nicht von rassistischen Symbolen, sondern der
Strafbestimmung als Ganzes, insbesondere mache ihm (speziell in Bezug auf den
Völkermord an den Armeniern) die Strafbarkeit des Leugnens von Völkermord
„Bauchschmerzen“. Die Qualifikation von historischen Ereignissen sei Sache von
Historikern und nicht von Richtern, ganz so, also ob der Begriff des Völkermordes
ein historischer und kein juristischer wäre. Die Bestimmung solle insbesondere im
Hinblick auf die Meinungsäusserungsfreiheit überprüft werden. Diese belustigenden
Zusammenhänge macht nichts deutlicher als die Tatsache, dass sich daraufhin der
Gesamtbundesrat genötigt sah, in einer Medienerklärung klarzustellen, dass eine
Streichung der Bestimmung keine Option darstelle. 153 Es sei aber legitim für einen
Departementsvorsteher über Verbesserungen eines Gesetzes nachzudenken. Dass
dies nicht öffentlich, im Ausland und dazu im Zusammenhang mit laufenden Strafverfahren geschehen darf, sagte er nicht. Dass es sich hier um eine eklatante Verletzung der Gewaltenteilung und ein Eingreifen in ein laufendes Verfahren handelte,
sprach er ebenfalls nicht an.
Statt in Richtung einer Strafbarkeit der Verwendung rassistischer Symbole, wie dies
die Vernehmlassung angezeigt hätte, ging es nun also im Wesentlichen um eine Entschärfung von Art. 261bis StGB. Blocher hat also das in die Wege geleitet, was seine
Partei seit Jahren wünschte, nämlich eine Diskussion um die Abschaffung der ungeliebten Strafnorm. Mit der Strafbarkeit von rassistischen Symbolen hatte das nichts
zu tun. Das EJPD erstellte in der Folge im Mai 2007 ein Arbeitspapier, das in verschiedenen Varianten eine Änderung der Völkermord-Leugnung untersuchte. Auf
der Grundlage dieses Papieres wurde ein Hearing mit verschiedenen Personen 154
(nachdem sich verschiedene gehörte Personen überhaupt nie mit der Bestimmung
selbst oder der Frage des Völkermordes und seiner Leugnung befasst hatten, zögert
man von einem Experten-Hearing zu sprechen) veranstaltet. Dieses Hearing führte
zu keinen eindeutigen Resultaten. Nichtsdestotrotz wurde zunächst ein Revisions-
152
EJPD, Rassistische Symbole, 9
153
www.parlament.ch/D/Suche/Seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20063587.
154
Vgl. SCHLEIMINGER, StGB, Art. 261bis N 84.
entwurf weiter verfolgt, der das Tatobjekt von Art. 261bis Abs. 4 Satz 2 StGB auf „den
Holocaust oder einen anderen durch ein von der Schweiz anerkanntes internationales Gericht festgestellten Völkermord oder ein anderes durch ein von der Schweiz
anerkanntes internationales Gericht festgestelltes Verbrechen gegen die Menschlichkeit“ beschränkt hätte. 155 Damit wäre der Anwendungsbereich faktisch auf den Holocaust und auf neuere, durch die Ad-hoc-Tribunale (Jugoslawien, Rwanda) und den
Internationalen Strafgerichtshof beurteilte Fälle verengt worden. Am 12. Dezember
2007 wurde Bundesrat Blocher abgewählt, am 21. desselben Monats nahm der Bundesrat das Arbeitspapier zur Kenntnis, sah aber keinerlei Handlungsbedarf für eine
Revision von Art. 261bis StGB. 156
Nun war zwar der Versuch, aus einer Klärung der Strafnorm bezüglich der Strafbarkeit rassistischer Symbole, wie sie im Jahr 2000 ausgelöst und 2003 in der Vernehmlassung allgemein gutgeheissen wurde, eine Einschränkung im Bereich der Leugnung von Völkermord oder gar eine Abschaffung der Norm zu machen, vorerst gescheitert. Damit war man wieder am Anfang und der Frage nach der Strafbarkeit
rassistischer Symbole, Gesten etc. Am 1. Juli 2009 schickte der Bundesrat erneut einen Entwurf einer solchen Strafnorm in die Vernehmlassung. 157 Die entsprechende
Strafnorm lautete:
Art. 261ter E2-StGB Verwendung rassistischer Symbole
1. Wer rassistische Symbole, insbesondere Symbole des Nationalsozialismus, oder Abwandlungen davon, wie Fahnen, Abzeichen, Embleme, Parolen oder Grussformen, oder Gegenstände, die solche Symbole oder Abwandlungen davon darstellen oder enthalten, wie Schriften,
Ton- oder Bildaufnahmen oder Abbildungen, öffentlich verwendet oder verbreitet,
wer derartige Symbole oder Abwandlungen davon oder derartige Gegenstände zur öffentlichen Verwendung oder Verbreitung herstellt, lagert, ein-, durch- oder ausführt,
wird mit Busse bestraft.
2. Die Gegenstände werden eingezogen.
3. Die Ziffern 1 und 2 finden keine Anwendung, wenn die öffentliche Verwendung oder
Verbreitung der Symbole oder Gegenstände schutzwürdigen kulturellen oder wissenschaftlichen Zwecken dient.
Die Fassungen der ersten und der zweiten Vernehmlassung sind weitgehend identisch. Die Unterschiede zusammengefasst wie folgt: Die zweite Fassung
155
BJ, Arbeitspapier, 18.
156
Vgl. www.bj.admin.ch/bj/de/home/themen/kriminalitaet/gesetzgebung/abgeschlossene_projekte/rassismus.html
157
Vgl. dazu www.bj.admin.ch/bj/de/home/themen/kriminalitaet/gesetzgebung/rassistischesymbole.html sowie EJPD, Rassistische Symbole.
 spricht nicht von Kennzeichen mit rassendiskriminierender Bedeutung sondern
von rassistischen Symbolen und Abwandlungen davon, worunter auch Parolen
oder Grussformen verstanden werden;
 erwähnt als rassistische Symbole ausdrücklich Symbole des Nationalsozialismus;
 erfasst nicht das öffentliche Anpreisen, Anbieten, Ausstellen, Tragen, Zeigen oder
Zugänglichmachen wie die erste Fassung, sondern einfacher das „öffentlich Verwenden oder Verbreiten“;
 erfasst anders als die erste Version nicht das Herstellen, Einführen, Lagern oder in
Verkehr bringen, sondern das Herstellen, Lagern, Ein-, Durch- oder Ausführen
zur öffentlichen Verwendung oder Verbreitung.
 droht nicht Haft oder Busse, sondern nur Busse an.
Die Aufnahme der Bestimmung in den Katalog der überwachungsfähigen Delikte,
die nach den Beschlüssen des Bundesrates (und der Motion, die hätte umgesetzt
werden sollen) angestrebt war, unterblieb, ohne dass die Frage überhaupt angesprochen worden wäre. Auffällig ist auch, dass die Umsetzung der erwähnten Motion,
die doch als „alles andere als einfach“ bezeichnet wurde, und die als Begründung für
den Auftrag Bundesrats Blochers zu eine Problemanalyse durch das BJ herangezogen
wurde, 158 zum einen keine solche Problemanalyse produziert hat, sondern ganz im
Gegenteil ein Arbeitspapier, das die Möglichkeiten der Streichung der ganzen Norm
oder jedenfalls der Leugnung von Völkermord. Zum anderen hat es hinsichtlich der
rassistischen Symbole auch keine Problemanalyse gegeben (oder geben können), ist
doch die zweite Version inhaltlich identisch mit der ersten. Primärer Unterschied ist
eben, und das war wohl das Ziel dar ganzen Übung, dass die zweite Fassung erst
sechs Jahre später nochmals zur Vernehmlassung gelangte.
Damit war zwar der Versuch gescheitert, Art. 261bis StGB abzuschaffen oder einzuschränken. Die Bestrebungen von alt Bundesrat Blocher und seiner Partei waren jedoch insofern erfolgreich, als dass die zu Beginn weitgehend unbestrittenen Pläne
zur Schaffung einer Strafnorm gegen rassistische Symbole aufgegeben wurden. Die
Vernehmlassenden waren diesmal nämlich skeptischer (man könnte vermuten: Vielleicht auch einfach ermüdet durch die stetigen Diskussionen). Es wurden nun Zweifel daran geäussert, ob Strafrecht überhaupt ein geeignetes Mittel zur Bekämpfung
des Rassismus sei (ganz so, als ob es ein geeignetes Mittel zur Bekämpfung irgendwelcher sozialer Verhaltensmuster sei), ob in der Sache überhaupt Handlungsbedarf
bestehe und ob die vorgeschlagene Norm dem Bestimmtheitsgebot entspreche. Ausserdem wurde auf das Risiko praktischer Anwendungsschwierigkeiten hingewiesen.
Am 30. Juni 2010 verzichtete der Bundesrat endgültig auf die Einführung der Straf-
158
EJPD, Rassistische Symbole, 9.
norm. 159 Auf einen weiteren Vorstoss zur Abschaffung von Art. 261bis StGB wird
man aber sicherlich nicht lange warten müssen.
159
Bericht des Bundesrates zur Abschreibung der Motion 04.3224 der RK-N vom 29. April 2004 vom
30. Juni 2010, BBl 2010 4851, 4857 ff.