Rechtssicher werben - SEIFRIED IP Rechtsanwälte

Stand: Oktober 2009
Foto: „Shibuya at dusk - Tokyo - Japan“ von Jorge Lascar, Quelle: http://commons.wikimedia.org/wiki/File:Shibuya_at_dusk_-_Tokyo_-_Japan.jpg
Lizenzbedingungen: Creative Commons Attribution 3.0 Unported: http://creativecommons.org/licenses/by/3.0/legalcode
Aktualisierte
Ausgabe mit vielen
praktischen Tipps
Mai 2012
Thomas Seifried
Rechtssicher werben
Rechtliche Grundlagen für Werbung und Akquise
Kaltakquise, Printwerbung, Onlinemarketing,
Suchmaschinenmarketing
Stand: Mai 2012
Urheber: Rechtsanwalt und Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Thomas Seifried
Dieser Leitfaden ersetzt keine Rechtsberatung. Fragen Sie im Zweifel Ihren Rechtsanwalt.
SEIFRIED IP Rechtsanwälte | Rossertstraße 2 | 60323 Frankfurt am Main
T +49 69 915076 0 | F +49 69 915076 11 | http://www.gewerblicherrechtsschutz.pro
Rechtssicher werben
Rechtliche Grundlagen für Werbung und Akquise
Inhaltsverzeichnis
1. Einleitung
2. Haftung von Werbeagenturen für rechtswidrige Kampagnen
3. „Leads“ generieren - Adresskauf und Gewinnspiele
5
3.1 Adresskauf - Listenprivileg und Einwilligung
6
3.2. Gewinnspiele
6
6
4. Kampagnenvorbereitung – Ist das Material rechtlich geschützt?
7
7
4.1 Ist ein Kennzeichen rechtlich geschützt?
4.1.1 Marken
7
4.1.2 Geschäftliche Bezeichnungen
8
4.1.3 Geografische Herkunftsbezeichnungen
9
4.1.4 „Priorität“ und „Verwechslungsgefahr“.
9
Verwechslungsgefahr bei Marken
Verwechslungsgefahr bei Firmennamen (Unternehmenskennzeichen)
2
6
4.2 Verletzung von Urheberrechten?
9
10
11
4.2.1 Urheberrechtsschutz 11
4.2.2 Fotografien
11
4.2.3 Stadtpläne 11
4.2.4 Screen­shots 11
4.2.5 Texte (Sprachwerke)
11
4.2.6 Zustimmung des Rechteinhabers 11
4.2.7 Bearbeitung von Werken 12
4.3 Verletzung von Rechten an einer Domain oder durch eine Domain?
12
4.4 Verletzung von Geschmacksmustern – Logos, Grafiken und Schriftzeichen
12
4.5 Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts?
12
4.6 Was droht bei Rechtsverletzungen?
12
5. Kampagnenführung – was ist verboten, was ist erlaubt?
12
5.1 Das seit dem 30.12.2008 geltende UWG
13
5.2 Bagatellschwelle geschwunden
13
5.3 „Wettbewerbshandlung“ wurde zur „geschäftlichen Handlung“
13
13
5.4.1 Ausübung von Druck 14
5.4.2 Ausnutzen von Unerfahrenheit
14
5.4.3 Verschleierung des Werbecharakters 14
5.4.4 Bedingungen für Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke
14
5.4.5 Mitbewerber herabsetzen
14
5.4.6 Produkte nachahmen
14
5.4.7 Gezielte Behinderung
14
5.4.8 Gesetzesverstöße
14
5.5 Irreführende geschäftliche Handlungen
15
5.5.1 Grundsätzliches
15
5.5.2 Werbung mit „Made in Germany“
15
5.5.3 Werbung mit Selbstverständlichkeiten 16
5.5.4 Superlativwerbung
16
5.5.5 Werbung für Nahrungsergänzungsmittel
16
5.6 Vergleichende Werbungen
17
5.7 Unzumutbare Belästigungen
17
5.7.1 Telefonakquise gegenüber Verbrauchern „Cold Calls“
17
5.7.2 Telefonakquise gegenüber Unternehmern oder Freiberuflern
18
5.7.3 Ansprechen auf der Straße
18
5.7.4 Werbung per Telefax, Email oder SMS (Einfache Opt-Ins, Double Opt-Ins)
18
5.7.5 Briefkastenwerbung
19
5.7.6 Werbung gegenüber Bestandskunden
19
5.8 Besonderheiten bei Kampagnen für Konsumenten 19
5.8.1 Unwahre Angaben gegenüber Verbrauchern
19
5.8.2 Irreführende Angebote
20
5.8.3 Verwendung von Güte- oder Qualitätszeichen ohne Genehmigung
21
5.8.4 Unverlangte Warenzusendungen
21
5.8.5 Hindern am oder weigern zu gehen 21
5.8.6 Unlautere Handlungen von Versicherungsunternehmen
21
5.8.7 Werbung gegenüber Kindern
21
3
5.4 Unlautere geschäftliche Handlungen
5.9 Besonderheiten bei der Werbung mit Rabatten und auf Rabattplattformen
21
5.9.1 Grundsätzliches
21
5.9.2 Der richtige Referenzpreis
21
5.9.3 Verlängerung befristeter Rabattaktionen
21
5.9.4 Zeitliche Untergrenzen für Rabattaktionen
22
5.9.5 Verfügbarkeit der Ware
22
5.9.6 Angebote auf Rabattplattformen (z.B. „groupon.de“)
22
6. Suchmaschinenmarketing - Search Engine Marketing (SEM)
22
22
6.1 Search Engine Advertising (SEA): Rechtsverletzungen durch Google AdWords
6.2.1 Marken in Google AdWords
22
6.2.2 Firmennamen (Unternehmenskennzeichen) in Google AdWords
23
6.2 Search Engine Optimization - SEO: Rechtsverletzungen durch SEO
6.1.1 Meta Tags
23
6.1.2 Title Tags (Browsertitel)
23
Impressum
4
23
25
1. Einleitung
„50 % meines Werbebudgets ist hinausgeworfenes Geld.
Niemand kann mir aber sagen, welche 50 % das sind.“
Henry Ford wusste, dass er nicht verkauft, wenn er
nicht wirbt. Selbst das innovativste Produkt verkauft
sich nicht von alleine. Wenn es ohne Botschaft bleibt,
wird es den Laden hüten. Auch schlechte Produkte verkaufen sich immer wieder gut, wenn sie innovativ oder
aggressiv beworben werden. Je innovativer oder aggressiver die Werbung ist, desto eher werden sich aber
Konkurrenten an ihr stören. Dann kann Werbung für
den Werbenden Schäden hervorrufen, die den Gewinn
aus der Werbung bei weitem übersteigen.
Aber auch eine hastig zusammengeschusterte Kampagne kann schnell teuer werden: Wenn eine Werbekampagne mit nicht lizensierten Medien arbeitet, generiert
diese Kampagne statt neuer Umsätzen teure Abmahnungen. Das gleiche gilt, wenn die Art und Weise der
Werbung unlauter ist. Der Grund einer solchen Abmahnung kann dabei vielfältig sein:
Der Inhaber von Nutzungsrechten an Bildern, Filmen,
Straßenkartenausschnitten oder Texten rügt die nicht
lizenzierte Verwendung seines Materials. Der Inhaber einer Marke oder Unternehmensnamens mahnt die
unerlaubte Benutzung seiner Bezeichnung ab. Eine
Person findet sich unverhofft in einer Werbeanzeige
wieder und fordert eine strafbewehrte Unterlassungserklärung wegen Verletzung ihres Persönlichkeitsrechts.
Ein Konkurrent ärgert sich über Werbung, die den Kunden täuscht und mahnt selbst ab oder lässt das über die
Wettbewerbszentrale tun.
Eine Werbekampagne, die mit nicht lizenzierten
Bildern und fremden Texten aus dem Internet zusammengebastelt wird, fremde Marken verletzt und in der
Durchführung noch gegen Wettbewerbsrecht verstößt,
generiert schnell Abmahnungen und Rechtsstreitigkeiten in Höhe von mehreren zehntausend Euro.
Der folgende Leitfaden gibt einen Überblick über populäre rechtliche Fallstricke bei der Entwicklung und
5
Durchführung von Werbekampagnen und bei der Kaltakquise. Er soll vor allem Sensibilität erzeugen für die
Fragen:
Welches Material darf für eine Werbekampagne benutzt
werden?
Welche Werbemethoden oder Werbeaussagen oder Verhaltensweisen sind potenziell gefährlich?
Welche Besonderheiten gibt es bei besonderen Werbeformen, wie z.B. Werbung mit Rabatten oder im Suchmaschinenmarketing
Was gilt bei Werbung gegenüber Verbrauchern?
Das Ebook „Rechtssicher werben“ wurde mit der vorliegenden Ausgabe erneut aktualisiert und an geltendes Recht angepasst. In die Neuauflage aufgenommen
wurde die aktuelle Rechtsprechung des EuGH zum
Keyword-Advertising („Google-Adwords“) und der
aktuellen Rechtsprechung zur Suchmaschinenoptimierung (Search Engine Optimization - SEO). Außerdem
aufgenommen wurden unter anderem die Werbung mit
„Made in Germany“, unzulässige Werbung mit Selbstverständlichkeiten und wichtige Rechtsprechung zur
Telefonakquise und zur Emailwerbung gegenüber Bestandskunden.
Thomas Seifried,
Frankfurt am Main im Mai 2012
2. Haftung von Werbeagenturen für
rechtswidrige Kampagnen
lich eigentlich grundsätzlich zulässig. Das sog. „Listenprivileg“ wurde bisher nicht abgeschafft.
Auch Kampagnen, die von Werbeagenturen konzipiert
wurden, sind bisweilen wettbewerbswidrig oder verletzten fremde Schutzrechte. Wird der Kunde einer solchen Kampagne abgemahnt oder gar verklagt, wird er
sich fragen, ob er für seinen Schaden bei der Werbeagentur Regress nehmen kann.
Für die Benutzung von gekauften Adressen bleibt aber
dennoch praktisch kaum Raum. Der Käufer einer Adresse
wird in den allerwenigsten Fällen überprüfen können, ob
der Adressat nicht nur der Nutzung seiner Daten, sondern
auch in den Empfang von Werbung eingewilligt hat. Auch
wenn manche Adresshändler die Lieferung „geprüfter“
Adressen versprechen: Gerade die ausdrück­liche(!) Einwilligung eines Adressaten in den Empfang gerade der
Werbung des Adresskäufers(!) wird praktisch nie vorliegen. Als Konsequenz kann an gekaufte Adressen eigentlich nur Printwerbung verschickt wer­den. Emailadressen
sind deshalb nutzlos, weil der Empfänger - gleichgültig
ob Gewerbetreibender oder Verbraucher - in den Empfang
von Emailwerbung zuvor ausdrücklich eingewilligt haben
muss. Das gleiche gilt für Telefon­werbung gegenüber Verbrauchern. Hier drohen bei Verstößen zudem Bußgelder
bis zu € 50.000.
Ob und in welchem Umfang eine Werbeagentur haftet, richtet sich vor allem nach dem, was diese nach
dem Agenturvertrag leisten muss. Einige Grundsätze
hat die Rechtsprechung aufgestellt: Eine Werbeagentur
muss z.B. grundsätzlich prüfen, ob eine Werbemaßnahme wettbewerbsrechtlich zulässig ist oder nicht (OLG
Frankfurt am Main GRUR-RR 2002, 77 - Anzeige für
Räumungsverkauf). Bevor ein Bild veröffentlicht oder
verbreitet wird, muss eine Werbe- oder Bildagentur
nicht nur die Nutzungsrechte recherchieren. Sie muss
auch recherchieren, ob ein Foto Persönlichkeitsrechte verletzt, selbst wenn eine solche Recherche unüblich
oder schwierig ist (OLG Frankfurt am Main ZUM-RD
2009, 314).
Vor allem größere Auftraggeber wälzen nahezu alle Risiken wegen Verletzung von fremden Schutzrechten in
den Agenturverträgen auf die Agenturen ab. Werbeagenturen müssen also in aller Regel selbst prüfen, ob ihre
Kampagnen und das darin verwendete Material rechtskonform ist.
3. „Leads generieren“ - Adresskauf
und Gewinnspiele
Vor dem Verkauf steht das Angebot. Je genauer die Zielgruppen identifizierte werden kann, desto effektiver ist
die Werbung. Deshalb gehört das Generieren von Werbekontakten („Leads“) oft zu den wesentlichen Zielen
einer Kampagne. Um an Kundenadressen, insbesondere
Emailadressen zu gelangen, sind der Kauf von Adressen
und die Durchführung von Gewinnspielen populär.
3.1 Adresskauf - Listenprivileg und Einwilligung
Nach derzeitigem Recht ist die Nutzung von personenbezogenen Daten zu Werbezwecken datenschutzrecht6
3.2. Gewinnspiele
Gewinnspiele sind zur Leadgenerierung außerordentlich beliebt. Die Angabe einer Adresse als Gegenleistung für die Aussicht auf einen Gewinn, erscheint vielen
Menschen als geringes Übel. Ein falsch durchgeführtes Gewinnspiel kann aber nicht nur Abmahnungen und
Bußgelder hervorrufen. Im schlimmsten Fall ist es sogar
strafbar.
Zunächst darf für die Teilnahme am Gewinnspiel kein
Einsatz verlangt werden. Es besteht nämlich die Gefahr,
dass sich der Veranstalter des Gewinnspiels wegen unerlaubten Veranstalten eines Glücksspiels strafbar macht.
Das Porto für eine Postkarte gilt dabei noch nicht als
Einsatz. Höhere Investitionen sollten dem Teilnehmer
aber unbedingt erspart werden.
Verboten ist es auch, ein Preisausschreiben durchzuführen, bei dem es tatsächlich keine Preise zu gewinnen
gibt. Umgekehrt ist es auch unlauter, den Eindruck zu
erwecken, man habe bereits einen Preis gewonnen.
Beispiel
Die im Internet oft als Popup erscheinende Meldung
„KEIN SCHERZ! SIE HABEN SOEBEN GEWONNEN!“ ist beispielsweise in aller Regel unlauter.
Ebenso wenig darf der Eindruck erweckt werden, es
ließen sich Glücksspielgewinnchancen dadurch erhöhen, dass man eine Angebot annimmt oder bestimmte
Geldbeträge bezahlt. Es gelten im Wesentlichen folgende Regeln:
4.1.1 Marken
Eine Marke ist die Kennzeichnung einer Ware oder
Dienstleistung. Sie soll darauf hinweisen, dass das Produkt oder die Dienstleistung aus einem bestimmten Unternehmen stammt (Herkunftsfunktion).
Die Teilnahmebedingungen müssen vollständig und
unschwer lesbar sein. Dazu gehören: Die Teilnahmeberechtigten, der Teilnahmeschluss, die Modalitäten
der Gewinnerauswahl (z.B. Losentscheid), die Art
der Preisübergabe (Abholung, Zusendung), alle Kosten der Inanspruchnahme des Preises (beispielsweise
weitere Kosten beim Gewinn einer Reise). Informationen über Herkunft und Wert des Preises gehören
aber grundsätzlich nicht dazu.
Als Marke schutzfähig sind grundsätzlich Wörter, Namen, Bilder, Buchstabenkombinationen, Zahlen, akustische Tonfolgen, dreidimensionale Formen, Produktverpackungen, Farbkombinationen, Tastmarken, und
theoretisch auch Gerüche. Marken müssen allerdings
grafisch darstellbar sein. Das ist bei letzteren bisher
nicht gelungen. Die Einreichung einer chemischen Formel jedenfalls genügt nicht.
Unlauter ist es aber, wenn der Sinn des Preisrätsels in
erster Linie in der Werbung für das als Preis ausgelobte Produkt besteht und dies verschleiert wird. Gemeint
sind die Fälle, in denen der Preis vom Hersteller kostenlos oder sogar gegen Bezahlung zur Verfügung gestellt
wird, um mit dem vermeintlich vom Organisator des
Gewinnspiels unabhängig und ohne weitere Anreize
ausgesuchten Preis zu werben.
TIPP: Klausel „Der Rechtsweg ist ausgeschlossen“ verhindert, dass die Entscheidung über den Gewinn gerichtlich überprüfbar ist.
4. Kampagnenvorbereitung – Ist das
Material rechtlich geschützt?
Welches Material darf ich in einer Werbekampagne
benutzen? Welches Material ist rechtlich geschützt?
Um teuere Abmahnungen und Rechtsstreitigkeiten zu
vermeiden, muss das Material sorgfältig ausgewählt
werden.
4.1 Ist ein Kennzeichen rechtlich geschützt?
Kennzeichen sind Marken, geschäftliche Bezeichnungen (Firmennamen/Unternehmenskennzeichen,
Werktitel) und geografische Herkunftsangaben. Diese Rechte sind im Markengesetz (MarkenG) geregelt.
Außerdem sind Bezeichnungen wie „Olympia“ oder
„olympisch“ nach dem Olympiamarkenschutzgesetz
(OlympSchG) geschützt.
7
Die Marke an sich muss aber zu einer Unterscheidung
von anderen Waren oder Dienstleistungen geeignet
sein. Bezeichnungen wie „super“ oder „ideal“ sind das
meistens nicht.
Beispiel
„SUPERgirl“ ist für viele Waren und Dienstleistungen
nicht eintragungsfähig (BGH GRUR 2011,230 – SUPERgirl)
Nicht unterscheidungskräftig sind auch längere Wortfolgen.
Beispiel
Nicht unterscheidungskräftig ist beispielsweise der Slogan „Die Vision: EINZIGARTIGES ENGAGEMENT
IN TRÜFFELPRALINEN“ (BGH GRUR 2010 – 935
Die Vision)
Eine Marke darf auch nicht selbst das Produkt oder die
Dienstleistung beschreiben oder darstellen. Ein Obsthändler kann sich daher die Bezeichnung „Apfel“ nicht als
Marke für Äpfel eintragen lassen. Ein Computerhersteller
könnte sich „Apfel“ aber als Marke für Computer eintragen lassen.
BeispieLE
„Tae-Bo“ ist eine eingetragene Marke der BG Star Productions Inc. in den USA, u.a. für die Durchführung von
Kursen für die physische und mentale Fitness.
Auch die dreidimensionale Verpackung der Ritter-Sport
Schokolade ist beispielsweise als 3-D-Marke geschützt.
„leading to results“ ist ein als Marke eingetragener Slogan
der Deutschen Bank AG u.a. für Finanzdienstleistungen.
Die Farbe „magenta“ ist beim Deutschen Patent- und
Markenamt unter der Registernummer 39552630.2 als
Farbmarke für die Deutsche Telekom AG eingetragen,
u.a. für Telekommunikation.
Die Marke darf außerdem nicht über Eigenschaften der
Waren/Dienstleistungen täuschen, gegen die öffentliche
Ordnung verstoßen oder amtliche Wappen oder Siegel
enthalten.
Die Verwendung von amtlichen Wappen, Flaggen, Siegel, Prüfzeichen ist außerdem eine Ordnungswidrigkeit
und damit strafbar. Amtliche Prüfzeichen tragen in aller
Regel ein Wappen, beispielsweise einen Bundesadler.
Eine Marke entsteht durch Eintragung einer nationalen
Marke in das Markenregister des Deutschen Patent- und
Markenamt („DPMA“, http://www.dpma.de) oder durch
Eintragung einer europaweit geltenden Gemeinschaftsmarke beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt
(„HABM“, http://www.oami.eu). Internationaler
Marken werden bei der Weltorganisation für geistiges
Eigentum („WIPO“, http://www.wipo.int) registriert.
Durch die Registrierung einer deutschen Marke bei
der WIPO erhält die deutsche Marke in den Mitgliedsstaaten des Madrider Markenabkommens den gleichen
Schutz, wie eine Marke des jeweiligen Mitgliedsstaates.
Derzeit sind 84 Staaten und Staatenbünde Vertragspartner des Madrider Systems, darunter auch die Europäische Gemeinschaft.
Eine Marke kann außerdem entstehen durch Benutzung
und dem Erreichen einer bestimmten Bekanntheit bei
denjenigen, die die markierte Ware oder Dienstleistung
kaufen würden. Das Entstehen von Benutzungsmarken
ist in der Praxis oft nur schwer zu beweisen.
Ob eine Marke durch Bekanntheit entstanden ist, ist von
Fall zu Fall verschieden. Die Rechtsprechung lehnt feste
Prozentsätze ab. Unter Umständen reichen schon Prozentsätze unterhalb von 30 % der relevanten Verkehrskreise.
8
Das sind in aller Regel diejenigen, die als Käufer der mit
der Marke gekennzeichneten Produkte in Frage kommen.
Recherchemöglichkeit nach nationalen Marken
(keine Registrierung nötig):
http://register.dpma.de/DPMAregister/marke/einsteiger
Recherchemöglichkeit nach Gemeinschaftsmarken
(keine Registrierung nötig):
http://oami.europa.eu/CTMOnline/RequestManager/en_SearchBasic
4.1.2 Geschäftliche Bezeichnungen
sind Firmennamen („Unternehmenskennzeichen“)
und Werktitel.
Unternehmenskennzeichen sind der Name oder die Firma eines Unternehmens oder eines Unternehmensteils.
BeispielE
für Unternehmenskennzeichen: „Rhodos-Grill“, „Best
Worscht in Town“, „Hotel Adler“, „Mohrenapotheke“
Unternehmenskennzeichen entstehen grundsätzlich
durch Benutzung und grundsätzlich bundesweit, es sei
denn das Geschäft des Unternehmens ist durch seine Art
räumlich beschränkt. Eine Pizzeria wird beispielsweise
nur lokale Kunden ansprechen, auch wenn deren Speisekarte im Internet potenziell weltweit verfügbar ist.
Werktitel sind Namen von geistigen Werken, wie Büchern, Filmen, Tonwerke, Bühnenstücke oder Ähnlichem. Auch die Bezeichnungen von Veranstaltungen
können als Werktitel schutzfähig sein (BGH GRUR
2010, 642 – WM-Marken).
BeispielE
„Der 7. Sinn“ für Fernsehsendungen aber auch „Powerpoint“ für ein Computerprogramm.
Werktitel entstehen grundsätzlich bundesweit durch
Benutzung des hergestellten Werkes. Die Rechtsprechung erlaubt aber auch einen Schutz schon vor Fertigstellung des Werkes, wenn der Titel im Titelschutzanzeiger veröffentlicht und das Werk anschließend
einigermaßen kurzfristig erscheint.Recherchemöglichkeit nach Werktiteln, die im Titelschutzanzeiger
veröffentlicht wurden (keine Registrierung nötig):
http://www.titelschutzanzeiger.de/
4.1.3 Geografische Herkunftsbezeichnungen
sind in erster Linie Namen von Orten oder Gebieten, die
als Herkunftsbezeichnung von Waren oder Dienstleitungen dienen.
Beispiel
„Lübecker Marzipan“, „Warsteiner“
4.1.4 „Priorität“ und „Verwechslungsgefahr“ und
erlaubte Markennennung
Nach dem Grundsatz der Priorität ist ein älteres Zeichen
„stärker“. Der Inhaber des älteren Zeichens kann dem Benutzer eines jüngeres Zeichens die Benutzung verbieten.
Die Benutzung eines identischen Zeichens für identische
Produkte oder Dienstleistungen ist in aller Regel eine
Markenverletzung. Voraussetzung: Das beanstandete
Zeichen wurde „markenmäßig benutzt“ (siehe hierzu
http://markenrecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/
index.php?id=markenmaessige-benutzung) und die
Rechte des Markeninhabers sind nicht durch erstmaligen Verkauf der Ware in der EU „erschöpft“ (http://
markenrecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.php?id=markenrechtliche-erschoepfung) sind.
Wurde die Ware mit Zustimmung des Markeninhabers
erstmalig in der EU verkauft, ist die Benutzung der
Marke, auch in der Werbung, erlaubt. Ebenfalls erlaubt
ist die Markenbenutzung und Markennennung zur Produktbeschreibung: http://markenrecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.php?id=erlaubte-markenbenutzung
Der weitaus größte Teil der Kennzeichenverletzungen
spielt im Ähnlichkeitsbereich. Ist eine Bezeichnung
einer anderen zumindest ähnlich und wird diese für zumindest ähnliche Produkte oder Dienstleistungen oder
in ähnliche Branchen benutzt, besteht Verwechslungsgefahr. Ein jüngeres verwechslungsfähiges Zeichen
verletzt das ältere Zeichen. Der Inhaber des älteren Zeichens kann dem Nutzer des jüngeren Zeichens die Benutzung gerichtlich verbieten lassen.
9
Verwechslungsgefahr bei Marken
Die Benutzung eines Zeichens, dass einer Marke ähnelt
kann eine Markenverletzung sein. Je ähnlicher das benutzte Zeichen der geschützten Marke ist und je ähnlicher sich die gegenüberstehenden Produkte oder Dienstleistungen sind, für die das Zeichen und die Marke
benutzt werden, desto wahrscheinlicher ist die Markenverletzung. Es besteht also eine Wechselwirkung zwischen der Ähnlichkeit des Zeichens und der Marke und
der Ähnlichkeit der jeweils gekennzeichneten Produkte
oder Dienstleistungen.
Als weiterer Faktor kommt die sog. „Kennzeichnungskraft“ hinzu: Je origineller und individueller eine Bezeichnung ist, desto stärker ist es. Je mehr die Marke
das gekennzeichnete Produkt hingegen nur beschreibt,
desto schwächer ist es. Wenn ein Zeichen das zu kennzeichnende Produkt nur beschreibt, hat es überhaupt
keine Kennzeichnungskraft. Es ist dann grundsätzlich
nicht schutzfähig.
Beispiel
Die Bezeichnung „VISAGE“ ist für eine Gesichtscreme
beschreibend und damit ohne Kennzeichnungskraft. Sie
ist also als Marke nicht schutzfähig. Denn der Ausdruck
„Visage“ wird auch im Deutschen umgangssprachlich
für Gesicht gebraucht.
Der Fußball Weltverband FIFA hatte sich die Bezeichnung „FUSSBALL WM 2006“ als Marke für eine ganze Reihe von Waren und Dienstleistungen eintragen
lassen. Diese Eintragungen wurde 2006 zum großen
Teil wieder gelöscht, weil der Begriff „FUSSBALL
WM 2006“ nicht nur für die Sportveranstaltung „Fußballweltmeisterschaft 2006“, sondern auch für viele
mit dieser Sportveranstaltung verbundenen Waren und
Dienstleistungen beschreibend ist und nicht als Marke
aufgefasst wird.
Die Kennzeichnungskraft einer Marke kann sich erhöhen, wenn die Marke bekannter wird, etwa durch
intensive Werbung. Die Marke wird dann sozusagen
„stärker“. Eine an sich beschreibende Bezeichnung,
die an sich schutzunfähig wäre, kann daher dennoch
als Marke eingetragen werden, wenn sie sehr bekannt
ist. Das setzt voraus, dass man weiß, dass die gekenn-
zeichneten Waren oder Dienstleistungen aus einem
bestimmten Unternehmen stammen. Ebenso kann eine
schwache oder durchschnittlich kennzeichnungskräftige Marke ihre Kennzeichungskraft durch Werbung
gestärkt haben. Das ist besonders bei bekannten Marken der Fall auch wenn sie noch nicht die Schwelle
zur „berühmten Marke“ überschritten haben.
Eine Marke kann ihre Kennzeichnungskraft aber auch
wieder verlieren, wenn sie für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie geschützt ist, wegen ihrer großen
Bekanntheit beschreibend geworden ist.
Die Faktoren Zeichenähnlichkeit, Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit und Kennzeichnungskraft stehen
untereinander in Wechselbeziehung: Je stärker eine
Marke ist, desto weniger ähnlich müssen die sich gegenüberstehenden gekennzeichneten Produkte sein, damit
eine Markenverletzung vorliegt.
Ist das Zeichen eine im Inland bekannte Marke, müssen
die Waren oder Dienstleistungen noch nicht einmal ähnlich sein. Die Rechtsprechung nimmt eine solche z.T.
schon ab einem Bekanntheitsgrad von 30% an. Für eine
Markenverletzung kann es bei solchen Marken schon
ausreichen, wenn die Unterscheidungskraft oder Wertschätzung dieser Marke beeinträchtigt wird. Die Benutzung von im Inland bekannten Marken ist also besonders gefährlich.
Beispiel
für eine im Inland bekannte Marke: „Fisherman’s Friend“
Für eine Verwechslungsgefahr reicht in aller Regel
klangliche, bildliche oder auch nur begriffliche Ähnlichkeit aus.
Beispiel
Die Brauerei Beck hatte von 1993 bis 1999 als eingetragene Bildmarke für Bier ein Wappen, in dem ein
auf den Kopf gestellter Schlüssel abgebildet war. Diese
Marke hat die ältere Wortbildmarke „Original Schlüssel Obergärige Handwerkliche Hausbrauerei“, ebenfalls eingetragen unter anderem für Bier, der Brauerei
Schlüssel verletzt. Denn die Zeichen haben im Sinn10
gehalt übereingestimmt. Die Marke der Brauerei Beck
wurde deshalb wieder gelöscht.
Weitere Informationen zur Verwechslungsgefahr bei
Marken: http://markenrecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.php?id=verwechslungsgefahrmarken
Verwechslungsgefahr bei Firmennamen/Unternehmenskennzeichen
Die Grundsätze der Verwechslungsgefahr gelten ebenso bei Unternehmenskennzeichen, etwa einem Firmenname oder einer Domain. Das gleiche gilt für im Inland
bekannte Unternehmenskennzeichen.
Statt Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit kommt es
aber hier auf die Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Branchen an. Auch hier gilt: Je stärker das Unternehmenskennzeichen, desto weniger ähnlich müssen die
zu vergleichenden Branchen sein.
Weitere Informationen zur Verwechslungsgefahr bei
Firmennamen/Unternehmenskennzeichen: http://markenrecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.
php?id=verwechslungsgefahr-kennzeichen
Kennzeichenrechtsstreitigkeiten sind teuer. Sie be­­ginnen in der Regel bei einem Gegenstandswert von
€ 50.000,00 und erreichen bei bekannten Kennzeichen
leicht einen Gegenstandswert von € 500.000,00 und
mehr. Ein verlorener Rechtsstreit kostet in diesem Fall
inklusive der Kosten der außergerichtlichen Abmahnung
ca. € 30.000,00. Diese Kosten können sich noch erheblich erhöhen, beispielsweise durch Hinzuziehung eines
Patentanwalts oder Durchführung einer Umfrage zur
Bekanntheit einer Marke.
4.2 Verletzung von Urheberrechten?
Urheberrechtsfähig ist grundsätzlich jedes Werk der Literatur, der Wissenschaft und der Kunst, das individuell
ist und „Schöpfungshöhe“ besitzt. Mit Schöpfungshöhe
ist ein bestimmtes Niveau an Individualität und Gestaltung gemeint. Schutzfähig ist damit grundsätzlich nur
das Ergebnis einer nichtalltäglichen Geistestätigkeit.
Diese Anforderungen werden allerdings für bestimmte Bereiche herabgesetzt. Geschützt sind nämlich auch
Stadtpläne und nicht künstlerische Fotografien, sog.
„Lichtbilder“.
4.2.1 Der Urheberrechtsschutz entsteht mit Entstehung des Werkes. Es wird nirgendwo eingetragen. Ebensowenig erforderlich für seinen Schutz ist die populäre
Kennzeichnung mit dem ©.
TIPP: Jedem Schöpfer eines Werkes ist aber dringend zu
empfehlen, einen sog. „Urhebervermerk“ anzubringen.
Wer selbst z.B. einen Text oder ein Foto ins Internet
stellt, sollte unbedingt seinen Namen daran anbringen.
Er erspart sich im Verletzungsprozess damit zunächst
den oft schwierigen Nachweis, dass er der Urheber ist.
4.2.2 Urheberrechtlich sensibel bei der Materialsammlung sind vor allem Fotografien („Lichtbildwerke“
und „Lichtbilder“) jeder Art, auch solche, die nur in
gewöhnlicher Art ein Produkt oder einen Gegenstand
darstellen. Urheberrechtlich geschützt ist u.U. sogar das
Motiv selbst.
Beispiel
Wer zwar das Foto selbst nicht nutzt, sondern nur das
Motiv nachstellt und neu aufnimmt kann die Urheberrechte des Fotografen verletzen.
4.2.3 Auch Stadtpläne oder Teile von diesen sind urheberrechtlich geschützt. Fast alle großen Stadt-planverlage durchsuchen das Internet gezielt nach Internetseiten,
auf denen ihre Kartenausschnitte als Anfahrtsbeschreibungen ohne Genehmigung benutzt werden.
4.2.4 Urheberrechtlich geschützt sind auch Screen­shots
aus Filmen (Standbilder) Seltener sind auch Logos ur­
heberrechtlich geschützt. Ein Logo kann aber auch als
Geschmacksmuster geschützt sein, beispielsweise als nicht
eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster (http://
geschmacksmusterrecht.gewerblicherrechtsschutz.
pro/index.php?id=nicht-eingetragenes-gemeinschaft)
4.2.5 Urheberrechtlich schutzfähig sind vor allem auch
Texte (Sprachwerke). Das sind in aller Regel Beiträge in
Zeitungen, aber auch nichtamtliche Normwerke (DINNormen). Selbst allgemeine Geschäftsbedingungen können urheberrechtsfähig sein, wenn sie nicht alltäglich sind.
11
4.2.6 Urheberrechtsfähige Werke dürfen nur mit Zustimmung des Rechteinhabers verwendet werden. Auch
die Veränderung eines urheberrechtsfähigen Werkes ist
grundsätzlich nur mit Zustimmung des Urhebers erlaubt.
Die Lizenzierung eines Bildes ist in aller Regel günstiger als eine Schadensersatzzahlung.
ACHTUNG: Spezialisierte Unternehmen durchsuchen
gezielt das Internet nach nicht lizenzierten Bildern und
fordern hohe Schadensersatzzahlungen für nicht lizenzierte Bilder.
Die Rechtsprechung hält beispielsweise als Schadensersatz
für die Nutzung eines kleinen Stadtplanausschnitts als Anfahrtsskizze auf der Website eines Unternehmens € 500,00
ohne weiteres für angemessen. Hierbei sind die Rechtsanwalts- und Gerichtskosten noch nicht berücksichtigt.
4.2.7 Auch Bearbeitungen von urheberrechtlichen
Werken sind ohne Zustimmung des Urhebers nicht erlaubt. Erlaubt ist nur die sogenannte „freie Benutzung“:
Wer ein anderes Werk nur als Anregung für ein eigenes
Werk benutzt darf das fremde Werk verwenden, wenn
das eigene Werk so sehr im Vordergrund steht, dass das
fremde Werk daneben nur geringe Bedeutung hat. Das
wird nur selten der Fall sein.
Bei Melodien gibt es grundsätzlich keine freie Benutzung. Wer beispielsweise eine Melodie für einen Jingle
benutzt, braucht die Zustimmung des Rechteinhabers.
4.3 Verletzung von Rechten an einer Domain
oder druch eine Domain?
Eine Domain kann, wenn sie gewerblich genutzt wird,
grundsätzlich markenrechtlich geschützt sein, etwa
wenn diese ein Unternehmenskennzeichen oder (seltener) eine Marke darstellt. Im nichtgeschäftlichen Bereich kann eine Domain namensrechtlich geschützt sein.
Unter Umständen ist schon die Reservierung einer Domain verboten, wenn sie ohne sachlichen Grund oder in
Behinderungsabsicht geschieht.
Mehr zu Rechten, die an einer Domain enstehen können: http://domainrecht.gewerblicherrechtsschutz.
pro/
Mehr zu Domains, die selbst fremde Marken, Firmennamen (Unternehmenskennzeichen) oder Namen verletzen: http://domainrecht.gewerblicherrechtsschutz.
pro/index.php?id=rechtsverletzung-durch-domain
der Marke kann den Benutzer der jüngeren Bezeichnung
abmahnen oder die Benutzung gerichtlich verbieten lassen. Auf ein Verschulden kommt es beim Unterlassungsanspruch nie an!
4.4 Verletzung von Geschmacksmustern –
Logos, Grafiken und Schriftzeichen
Potenziell gefährlich ist auch die Verwendung von Firmenlogos, grafischen Symbolen oder typografischen
Schriftzeichen. Diese sind oft als Geschmacksmuster
geschützt. Ein Muster kann nämlich auch als sog. „nicht
eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster“ geschützt sein, wenn es nicht registriert ist. Ein solches
Muster schützt den Entwerfer drei Jahre aber erstmaliger Veröffentlichung („Offenbarung“) gegen Nachahmung. Im Gegensatz zum Urheberrecht braucht das
Muster nicht besonders individuell oder originell zu
sein. Es reicht aus, dass es im Zeitpunkt der Offenbarung „neu“ war und unterscheidbar ist.
Ausführliche Informationen über die Abmahnung im
Wettbewerbsrecht, Markenrecht, Domainrecht, Internetrecht und Geschmacksmusterrecht sind hier zu finden:
http://abmahnung.gewerblicherrechtsschutz.pro/
Auch bei der Nutzung von Logos und Grafiken und
typografischen Schriftzeichen muss also in aller
Regel vor einer Benutzung die Erlaubnis des Entwerfers oder des Rechteinhabers eingeholt werden.
Mehr zum Geschmacksmusterrecht, insbesondere auch
zum wenig bekannten nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster: http://geschmacksmusterrecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/
4.5 Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts?
Jede fotografierte/gefilmte Person muss grundsätzlich
der Verwendung ihres Bildes zustimmen. Eine Verwendung ohne Zustimmung der abgebildeten Person ist
grundsätzlich eine Persönlichkeitsrechtsverletzung. Das
Muster einer Zustimmungserklärung („Model Release“)
kann hier heruntergeladen werden:
http://www.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.
php?id=model_release_muster
4.6 Was droht bei Rechtsverletzungen?
Eine Bezeichnung, die einer anderen als Marke geschützten älteren Bezeichnung zumindest ähnlich ist
und die für zumindest ähnliche Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, verletzt diese Marke. Der Inhaber
12
Der Verletzte kann, wenn der Benutzer des jüngeren
Zeichens zumindest fahrlässig gehandelt hat, auch
Schadensersatz verlangen. Fahrlässig handelt jeder, der
ein Zeichen benutzt, ohne vorher in den Marken- oder
Handelsregistern recherchiert zu haben. Der häufige
Einwand, man habe doch nicht gewusst, dass das
Zeichen geschützt war, ist in aller Regel bedeutungslos.
In der Praxis bedeutsam, insbesondere bei Markenrechtsverletzungen, ist der Auskunftsanspruch. Der
Verletzter muss dem Markenrechtsberechtigten mitteilen, woher er die rechtsverletzenden Produkte hat. Damit hat der Berechtigte den nächsten Verletzer. Er kann
sich so Schritt für Schritt an den Hersteller des Plagiats
vorarbeiten.
5. Kampagnenführung –
was ist verboten, was ist erlaubt?
5.1 Das seit dem 30.12.2008 geltende UWG
Am 30. Dezember 2008 trat das aktuelle Gesetz gegen
den unlauteren Wettbewerb (UWG) in Kraft. Es enthält
zum Teil erhebliche Verschärfungen für alle, die B2CWerbung betreiben und Produkte an Verbraucher anbieten. Aber auch für Unternehmen im B2B-Geschäft gab
es weit reichende Änderungen. Modifiziert wurde das
UWG außerdem durch das am 4.8.2009 in Kraft getretene Telefonwerbegesetz.
5.2 Bagatellschwelle geschwunden
Durch das aktuelle UWG wurden viele Verhaltensweisen, die zuvor erlaubt waren, wettbewerbsrechtlich verboten. Außerdem wurden viele Werbemaßnahmen, die
bisher deswegen nicht verboten werden konnten, weil
sie Mitbewerber oder andere Marktteilnehmer nur uner-
heblich beeinträchtigt haben (sog. „Bagatellschwelle“),
jetzt unlauter.
Das aktuelle UWG enthält als Anhang eine Liste von
insgesamt 30 „unzulässigen geschäftliche Handlungen“. Diese sind unter allen Umständen unlauter (sog.
„schwarze Liste“). Die früher geltende Bagatellschwelle
spielt in diesen Fällen keine Rolle mehr.
Beispiel
Verstöße gegen die Pflicht, eine richtige und vollständige Anbieterkennzeichnung anzugeben, „Impressumspflicht“, Verstöße gegen die Preisangabenverordnung (z.B. Werbung mit Nettopreisen anstatt mit
Endpreisen gegenüber Verbrauchern) sind immer unlauter.
5.3 „Wettbewerbshandlung“ wurde zur
„geschäftlichen Handlung“
Zentraler Begriff des früheren Wettbewerbsrechts war
die „Wettbewerbshandlung“. Er wurde ersetzt durch die
„geschäftliche Handlung“. Auf ein Handeln in Wettbewerbsabsicht kommt es nicht mehr an. Das Wettbewerbsrecht wurde zum „Lauterkeitsrecht“.
Das frühere UWG hatte nur Handlungen zur Absatzförderung oder Warenbezugsförderung sanktioniert. Es
hat sich also konzentriert auf Handlungen bis zum Vertragsschluss. Das hat sich grundlegend geändert: Anders
als im früheren Wettbewerbsrecht kann auch auch eine
Handlung nach Abschluss des Vetrags unlauter sein.
BeispielE
Unlauter ist es z. B., wenn ein Unternehmen mit der
Aussage „Umtausch ohne wenn und aber.“ Artikel nicht
umtauscht mit dem Hinweis, auf dem Kassenbon sei
aufgedruckt „Umtausch nur bei original verpackter unbenutzter Ware.“
Auch die telefonische Nachfrage eines Marktforschungsunternehmens im Auftrag einer Kfz-Werkstatt,
ob man mit der Geschäftsabwicklung (Reparatur eines
Steinschlagschadens) zufrieden sei, kann eine unzumutbare Belästigung sein, auch wenn der Kunde seine
Telefonnummer „für den Fall der Fälle“ überlassen hat
und unabhängig davon, ob der Kunde Verbraucher oder
13
Unternehmer ist (OLG Köln v. 30.3.2012 - 6 U 191/11).
Mehr zur unzumutbaren Belästigung durch Telefonakquise unten unter > 5.7.Unzumutbare Belästigung
Unzulässig sind auch geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern, wenn sie „nicht der für den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt entsprechen“ und
der Verbraucher sich deswegen nicht richtig entscheiden
kann.
Ein Verstoß gegen die fachlichen Sorgfaltspflichten ist
beispielsweise auch die Verwendung von unwirksamen AGB.
Beispiel
Wer seine Produkte über eBay verkauft und dort in seinen AGB seine Gewährleistung Verbrauchern gegenüber
ausschließt, kann nunmehr nicht nur von den hierzu
ermächtigten Verbänden, sondern von jedem Mitbewerber abgemahnt und verklagt werden (BGH GRUR
2010, 1117 – Gewährleistungsausschluss im Internet).
Abmahnungen von Wettbewerbern sind dabei erheblich
teurer als solche von Verbänden.
Bei Werbung mit Testergebnissen verlangt die Rechtsprechung einen Fundstellenhinweis bereits deutlich auf
der jeweilgen Internetseite oder einen deutlichen Sternchenhinweis, der den Verbraucher ohne Weiteres zur
Fundstelle des zitierten Tests führt (BGH GRUR 2010,
248 – Kamerakauf im Internet). Der Verbraucher soll sich
ohne größere Schwierigkeit den Test beschaffen können.
5.4 Unlautere geschäftliche Handlungen
Als Beispiele unlautere geschäftliche Handlungen werden Fallgruppen aufgezählt, die unzulässig sind:
5.4.1 Verboten ist es danach, Druck oder unangemessenen und unsachlicher Einfluss auf Mitbewerber, Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer auszuüben; in
menschenverachtender Weise oder sonst übertrieben
unangemessen und unsachlich zu werben, „Gefühlsbetonte“ Werbung ist allerdings im Gegensatz zu früherer
Rechtsprechung ausdrücklich erlaubt. Die früher als
unlauter betrachtete „Schockwerbung“ von Benetton,
dürfte inzwischen jedenfalls teilweise zulässig sein.
5.4.2 Verboten ist es auch, die Unerfahrenheit von
Kindern und Jugendlichen oder die Angst oder die
Zwangslage von Verbrauchern auszunutzen.
5.4.3 Der Werbecharakter darf nicht verschleiert
werden. Eine Anzeige muss als solche erkennbar sein und
muss mit dem Begriff „Anzeige“ gekennzeichnet werden.
Beispiel
Gekaufte redaktionelle Berichterstattung ist populär
aber unlauter. Sie muss ebenfalls als „Anzeige“ gekennzeichnet werden. Denn wer redaktionelle Berichterstattung liest, geht von einer weitgehend objektiven Meinung aus.
5.4.4 Bedingungen für Preisnachlässe, Zugaben und
Geschenke müssen eindeutig angegeben werden.
Zugaben und Rabatte sind grundsätzlich zulässig. Die
Grenze bei Rabatten liegt in aller Regel beim Verkauf unter Einkaufspreis. Es gilt aber in jedem Fall das
Transparenzgebot: Es muss stets angegeben werden,
wann genau der Kunde die Zugabe oder das Werbegeschenk erhält. Muss er beispielsweise einen Vertrag
abschließen und wenn ja, welchen? Bei Rabatten muss
die Höhe des Rabatts genau angeben werden, z.B. durch
einen Prozentsatz vom Normalpreis.
Beispiel
Das Angebot „Eine Woche Traumreise gratis“ beim
Kauf von Möbeln beispielsweise ist unlauter. Denn der
Kunde kann den Wert der Traumreise mangels näherer
Angaben nicht abschätzen.
Werden Begriffe wie „Geschenk“ oder „gratis“ verwendet? Dann darf das Geschenk nicht an den Abschluss
eines Vertrags gekoppelt werden. Ein Geschenk muss
auch tatsächlich ein Geschenk, d.h. vollkommen kostenfrei sein. Mehr zum Thema Rabattwerbung siehe unten
unter > 5.9 Besonderheiten bei der Werbung mit Preisen
und Rabatten
5.4.5 Mitbewerber dürfen weder verächtlich gemacht, noch dürfen Unwahrheiten über diese oder
deren Produkte oder Dienstleistungen behauptet
werden.
14
5.4.6 Waren oder Dienstleistungen von Wettbewerbern
dürfen nicht nachgeahmt werden. Häufig ist das Anbieten von Plagiaten ohnehin eine Verletzung einer Marke
oder eines anderen Schutzrechts.
5.4.7 Unlauter ist es auch, Mitbewerber gezielt und
individuell zu behindern.
Beispiel
Werbeflyer werden direkt vor den Niederlassungen der
Konkurrenz verteilt.
5.4.8 Unlauter kann es auch sein, wer gegen ein Gesetz
verstößt. Längst nicht jeder Gesetzesverstoß ist aber
wettbewerbswidrig. Es muss ein wettbewerbsrechtlich
relevantes Gesetz sein.
Beispiel
Eine solche wettbewerbsbezogene Norm ist z.B. die
Preisangabeverordnung (PangV).
Preise müssen grundsätzlich als Endpreise, d. h. In­
klusive aller Preisbestandteile (Umsatzsteuer, Versandkosten, zusätzlich anfallende Steuern und Gebühren) angegeben werden und zwar schon bei Einleitung
des Bestellvorgangs und nicht erst im virtuellen Warenkorb des Onlineshops (BGH GRUR 2010, 248 – Kamerakauf im Internet)
Weitere Beispiele wettbewerbsbezogener Normen: Verstöße gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG)
sind in aller Regel unlauter. Ebenso die „Verordnung
über diätetische Lebensmittel“ (DiätV) oder Normen
des „Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuchs“ (LFBG). Ebenfalls wettbewerbsbezogen sind die Normen der Pkw-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung – Pkw-EnVKV (BGH GRUR
2010, 852 – Gallardo Spyder).
Nicht wettbewerbsbezogen sind die straßenrechtlichen Bestimmungen über eine Sondernutzungserlaubnis (BGH GRUR 2006, 872 – Kraftfahrzeuganhänger
mit Werbeschildern). Ebensowenig wettbewerbsbezogen, sondern, sog. „wertneutrale“ Vorschriften sind die
Bestimmungen des Textilkennzeichnungsgesetzes bzw.
der Textilkennzeichnungsverordnung. Längst nicht
jeder Verstoß hiergegen ist also ein Wettbewerbsverstoß.
Mehr hierzu unter http://moderecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.php?id=textilkennzeichnu
ngsverordnung
Auch ein Verstoß gegen die „Impressumspflicht“ wird
von der Rechtsprechung als unlauter angesehen. Es
reicht aber in aller Regel aus, wenn die Anbieterkennzeichnung über einen Link „Kontakt“ und einen weiteren Link „Impressum“ über insgesamt zwei Links
erreichbar ist. Ein Impressum muss auch angeben, wer
seine Produkte über eBay anbietet und dabei eine Software (App) für mobile Endgeräte (z.B. iPhone) benutzt
(OLG Hamm NJW-RR 2010, 1481 – iPhone)
5.5 Irreführende geschäftliche Handlungen
(früher: „irreführende Werbung“)
5.5.1 Grundsätzliches
Unlauter handelt insbesondere auch, wer eine sogenannte „irreführende geschäftliche Handlung vornimmt“.
Dieser Begriff ersetzt seit dem 30.12.2008 den engeren
Begriff „irreführende Werbung“.
Es gilt ein Täuschungsverbot: Angaben über Waren
und Dienstleistungen müssen wahr, richtig und vollständig sein.
Ob eine Angabe dies Anforderungen erfüllt, richtet sich
nach den Erwartungen des konkret angesprochenen
„Durchschnittsumworbenen“ (= durchschnittlich informiert, aufmerksam und verständig). Zu diesen Angaben
gehören die Merkmale der Waren oder Dienstleistungen und die Verfügbarkeit. Eine nur sehr kurze Verfügbarkeit (bei Waren weniger als zwei Tage) ist unlauter. Auch über die Ergebnisse einer Dienstleistung darf
nicht getäuscht werden. Angaben, die der Kunde wissen
müsste, dürfen nicht verschwiegen werden.
Beispiel
Die Werbung einer Kosmetikschule mit der Ausbildung
zur „staatlich anerkannten Kosmetikerin“ ist irreführend. Denn der Begriff „Kosmetikerin“ ist nicht geschützt. Jeder darf sich so nennen, auch ohne Ausbildung.
Angaben können Tatsachenbehauptungen (beweisbar)
oder Werturteile sein. Reine Werturteile ohne Tatsa15
chenkern sind aufgrund der grundrechtlich geschützten
Meinungsfreiheit keine „Werbung“ i. S. d. UWG. Als
Werturteile gelten allgemeine Redewendungen ohne informativen Gehalt, nichtssagende Anpreisungen, bloße
Kaufappelle, „reklamehafte“ Übertreibungen, subjektive
Meinungen.
Beispiel
Als nichtssagende Anpreisung gilt beispielsweise „Gesundes Wohnen“.
Eine Tatsachenbehauptung ist eine Angabe dann,
wenn in ihr konkrete, nachprüfbare Eigenschaften
über das Produkt oder die Dienstleistung enthalten
sind. Entscheidend für die Abgrenzung zwischen Tatsachenbehauptung und Werturteil ist, wie es die Angesprochenen verstehen.
Beispiel
Die Schlagwörter „radikal gesenkte Preise“ dürfen nur
verwendet werden, wenn tatsächlich Preise erheblich
gesenkt wurden. Die Werbeaussage „beste Versicherung“ darf nur benutzt werden, wenn die Versicherung
tatsächlich allen anderen Versicherungen in alle möglichen Aspekten überlegen ist. Wer mit dem „größten Lager am Ort“ wirbt, muss ein Lager haben, das tatsächlich größer ist, als diejenigen der lokalen Konkurrenz.
Zu den unverzichtbaren Angaben gehören vor allem
auch der Preis und seine Zusammensetzung.
Preise müssen alle Kosten, die auf den Kunden zukommen, enthalten. Dies kann auch in einem Sternchentext geschehen. Dieser muss aber in unmittelbarer Nähe
des Sternchens platziert sein, also auf jeden Fall auf der
gleichen Seite. Feste Regeln für die Größe des Textes gibt es nicht. Er muss aber deutlich lesbar sein. Der
Sternchentext darf außerdem nicht senkrecht platziert
sein und er muss alle Konditionen enthalten.
5.5.2 Werbung mit „Made in Germany“
Werbung mit der Kennzeichnung „Made in Germany“
ist grundsätzlich gefährlich, wenn die Ware nicht vollständig in Deutschland hergestellt wurde.
Entscheidungen zu „Made in Germany“ sind selten und
uneinheitlich. In einer Entscheidung des OLG Düsseldorf (OLG Düsseldorf, Urteil vom 05.04.2011 – I-20
U 110/10, 20 U 110/10) ging es um ein Besteckset,
dass mit „Made in Germany“ beworben worden war.
Konkret trug hier die Produktverpackung neben einer
schwarz-rot-goldenen Flagge den Hinweis „Produziert
in Deutschland“. In der Verpackung fand sich ein Einleger, der den Erwerber des Bestecksets begrüßte mit den
Worten:
„Herzlichen Glückwunsch zum Erwerb dieses hochwertigen MI-Bestecks MADE IN GERMANY“.
In Deutschland hergestellt wurden die Gabeln, Löffel und Kaffeelöffel. Die Rohmesser allerdings wurden
auf deutschen Maschinen in China hergestellt und in
Deutschland geschliffen und poliert.
Das OLG Düsseldorf sah hierin eine Irreführung. Es
hielt sich auch gar nicht mit den in Deutschland hergestellten Bestecksetanteilen, nämlich Gabeln, Löffel,
Kaffeelöffel sowie den deutschen Produktionsanteilen des Messers (Schliff und Polierung) auf. Es stellte
vielmehr auf etwas ganz Anderes ab: Einziges Kaufargument des Bestecksets sei die Werbung mit „Made
in Germany“ gewesen. Dadurch erwarte der Verkehr
auch bei dem Messer, dass alle wesentlichen Produktionsschritte in Deutschland durchgeführt wurden. Dabei
müsse der Verkehr auch gar nicht so sehr eine besondere Qualität erwarten. Der Kaufentschluss könne auch
beispielsweise auf „der Sorge um hiesige Arbeitsplätze“
beruhen.
Ältere Entscheidungen zu „Made in Germany“ sahen
eine solche Kennzeichnung dann als zulässig an, wenn
es bei der Herstellung an einer „nennenswerten ausländischen Beteiligung fehlt, die Ware vielmehr von der
Konzeption bis zur technisch-fabrikatorischen Fertigstellung von Deutschen stammt und in Deutschland
gefertigt ist“ (BGH v. 23.3.1973 – I ZR 33/72 – Skibindung).
Eine andere Entscheidungen stellte darauf ab, ob
1. diejenigen Eigenschaften, die der angesprochene Verkehr als wesentlich für den Wert des Produkts ansieht, in
Deutschland erbracht wurden und
2. das Produkt in Deutschland konstruiert und zumindest endgefertigt wurde (OLG Stuttgart v. 10.11.1995 –
2 U 124/95).
16
Das LG Frankfurt meinte in einem Urteil vom 7.11.2008
- 3-12 O 55/08 – dass der Fertigungsbetrieb in Deutschland liegen müsse und die Entwicklung und Fertigung
hier kontrolliert und überwacht werden müsse.
Mehr zum Thema „Made in Germany“ unter
http://www.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.
php?id=made_in_germany
und zu den Zertifizierungen „Made in Germany“ unter
http://www.gewerblicherrechtsschutz.pro/
blog/2011/11/made-in-germany-zertifikate/
5.5.3 Werbung mit Selbstverständlichkeiten
Auch wahre Angaben, d.h. objektiv richtige Angaben
können irreführend sein, wenn ein irreführender Eindruck erweckt wird. Beispiele hierfür ist die sog. „Werbung mit Selbstverständlichkeiten“. Hier wird eine an
sich selbstverständliche oder gar gesetzlich vorgeschriebene Produkteigenschaft als außergewöhnlich oder zumindest nicht selbstverständlich dargestellt.
Beispiel
Die Werbeaussage „Bei uns erhalten Sie eine Rechnung
mit ausgewiesener 19% Mehrwertsteuer“ ist irreführend, da sie einen besonderen Vorteil suggeriert (OLG
Braunschweig, Beschluss v. 2.9.2010 – Az. 2 U 36/10)
5.5.4 Superlativwerbung
ist nicht ungefährlich. Verboten sind grundsätzlich Angaben, die objektiv nachprüfbar nicht stimmen: „Wir
sind die Größten“ wäre nur dann erlaubt, wenn das in
jeder Hinsicht so richtig wäre (Umsatz, Anzahl der Kunden, etc.)
Erlaubt sind subjektive Meinungen, z.B. „Warum wir
glauben, dass wir die Größten sind“. Erlaubt ist auch
Superlativwerbung, die derart übertrieben ist, dass sie
nicht mehr ernst genommen wird.
Beispiel
Erlaubt ist nach Ansicht des Kammergerichts die Aussage „Der best Powerkurs aller Zeiten“ (KG, Beschluss v.
3.8.2010 – Az. 5 W 175/10)
5.5.5 Werbung für Nahrungsergänzungsmittel
Ein Mittel kann Nahrungsmittel oder Arzneimittel
sein, je nachdem wie für dieses Mittel geworben wird.
Entscheiden ist, ob der Durchschnittsleser der Anzeige das Mittel als Arzneimittel oder als Nahrungsergänzungsmittel versteht. Für Arzneimittel gelten strenge
Werbebeschränkungen!
dass Makleranrufe unerwünscht sind. Dabei spielt es
keine Rolle, ob der Makler einen Verkauf oder einen
Kauf vermitteln möchte. Denn auch Nachfragewerbung
ist Werbung. Ein Immobilieninserat ist aber keine ausdrückliche(!) Einwilligung in einen Anruf durch einen
Makler. Das Gleiche gilt auch für Kfz-Händler, die private Inserenten anrufen, um Kaufangebote abzugeben.
TIPP: Deshalb jedes Nahrungsergänzungsmittel mit
dem Hinweis versehen: „Zur Nahrungsergänzung“
Weitere Informationen zur Kaltakquise per Telefon, z.B.
von Immobilienmaklern oder Autoverkäufern, finden
sich hier http://wettbewerbsrecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.php?id=telefonakquiseuwg
5.6 Vergleichende Werbung
Vergleichende Werbung ist grundsätzlich zulässig. Die
verglichenen Waren oder Dienstleistungen müssen aber
vergleichbar sein. Die Produkte sind vergleichbar, wenn
sie für den Verbraucher grundsätzlich austauschbar sind.
Beispiel
Vergleichbar ist z.B. Modeschmuck und echter Schmuck
aber u.U. auch ein Medikament mit einer Heilbehandlung, wenn beide Produkte grundsätzlich den selben
Zweck erfüllen sollen
5.7 Unzumutbare Belästigungen
Unzulässig ist es, Mitbewerber und vor allem Verbraucher unzumutbar zu belästigen. Eine Unzumutbare Belästigung ist immer dann anzunehmen, wenn
der Empfänger die Werbung erkennbar nicht wünscht.
Hier sind vor allem bei der Kaltakquise Regeln zu
beachten:
5.7.1 Telefonakquise gegenüber Verbrauchern
(„Cold Calls“), ist seit dem Inkrafttreten des Telefonwerbegesetzes ohne vorherige ausdrückliche(!) Einwilligung grundsätzlich verboten. Eine stillschweigende
oder gar nur vermutete Einwilligung reicht bei Verbrauchern nicht aus. Vorherige ausdrückliche Einwilligung
heißt: Der Adressat hat bei Aufnahme des Geschäftskontakts – etwa bei der Adressweitergabe in einem Gewinnspiel – angekreuzt, dass er mit einer telefonischen
Kontaktaufnahme (zumindest auch) zu Werbezwecken
einverstanden.
Beispiel
Immobilienmakler dürfen private Immobilieninserenten selbst dann nicht anrufen, wenn ein Hinweis fehlt,
17
Zur speziellen Situation von Steinmetzen bei der
Akquise für Grabmale: http://wettbewerbsrecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.
php?id=grabmale-werbung-akquise
Gerne werden solche Einwilligungen per Gewinnspiel
im Double-Opt-In-Verfahren generiert: Die Teilnahme an einem Gewinnspiel wird mit dem Setzen eines
Häkchens verbunden, mit dem sich der Verbraucher mit
Telefonwerbeanrufen einverstanden erklärt. Das Double-Opt-In-Verfahren ist aber nach Ansicht des BGH
ungeeignet, um eine Einwilligung eines Verbrauchers in
Werbeanrufe nachzuweisen.
Wer Daten von Gewinnspielteilnehmern anschließend
für Werbeanrufe benutzen möchte, muss die Einwilligungserklärung „drucktechnisch besonders hervorheben“ (Einrahmung, Fettdruck, etc.). Diese Erklärung
muss nachweisbar vom Verbraucher abgegeben werden. Ein Nachweis der elektronischen Bestätigung im
Double-Opt-In-Verfahren reicht nicht aus. Denn damit
ist nicht sichergestellt, dass es sich bei der angegebenen
Telefonnummer auch um die des Absenders der Bestätigungsemail handelt (BGH Urteil v. 10.2.2011. Az. I ZR
164//09 – Telefonaktion II). Die Generierung von Leads
für Telefonanrufe durch das Double-Opt-In-Verfahren
dürfte damit der Vergangenheit angehören. Erforderlich
ist ein Nachweis der Einwilligung in die Telefonwerbung, etwa durch Emailnachricht des angerufenen Verbrauchers.
5.7.2 Telefonakquise gegenüber Unternehmern
oder Freiberuflern
Hier reicht an sich eine vermutete/mutmaßliche Einwilligung aus. Die Grenzen hierfür sind aber recht eng.
Nach der Rechtsprechung spricht schon ein objektiv
ungünstiges Angebot gegen eine mutmaßliche Einwilligung des Angerufenen. Bei Verstößen drohen zudem
Geldbußen von bis zu € 50.000.
Wann ein gewerblicher oder freiberuflicher Adressat
mutmaßlich eingewilligt hat, lässt sich nicht pauschal
beantworten. Der Unternehmer muss - etwa durch sein
Internetangebot - einen konkreten Bedarf am Angebot
des Anrufers vermuten lassen. Mutmaßlich willigt ein
Unternehmer ein in Werbeanrufe zu Produkten, die aufgrund seines Geschäfts für ihn interessant sein könnten.
Erlaubt ist es aber, wenn ein Arbeitnehmer nach einem
Wechsel zu einem neuen Arbeitgeber seine bisherigen
Kunden anruft, um diese über den Wechsel zu informieren (BGH GRUR 2010, 939 – Telefonwerbung nach Unternehmenswechsel). Wichtig ist, dass seit Inkrafttreten
des Telefonwerbegesetzes der Anrufende seine Rufnummer nicht mehr unterdrücken darf. Er muss vielmehr
seine - oder etwa bei Einschaltung eines Callcenters die Rufnummer seines Auftraggebers übermitteln. Bei
einem Verstoß hiergegen droht eine Geldbuße von bis zu
€ 10.000,00.
5.7.3 Das Ansprechen auf der Straße ist erlaubt, wenn
der Werber als solcher ohne Weiteres erkennbar ist
und den Passanten nicht überrumpelt oder unzumutbar
belästigt, z.B. am Weitergehen hindert. Unzulässig ist
es, Passanten quasi „undercover“ unter einem Vorwand
anzusprechen und dann in ein Verkaufsgespräch zu
verwickeln.
5.7.4 Für eine Werbung per Telefax, Email oder SMS
ist immer die ausdrückliche(!) Einwilligung des Empfängers notwendig. Die Entscheidung des BGH vom
17.07.2008 (GRUR 2008, 923), wonach ein Unternehmen stillschweigend in den Empfang von branchenüblichen Werbefaxen einwilligt, wenn es in einem Branchenverzeichnis seine Telefaxnummer veröffentlichen
lässt, ist mit Inkrafttreten des UWG 2009 überholt!
„Einfache Opt-Ins“ (Eintragung in eine Abonnentenliste) sind gefährlich: Beim einfachen Opt-In wird der
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Empfang regelmäßiger Nachrichten – meist E-Mails
oder auch SMS – explizit durch einmaliges Eintragen
in eine Abonnentenliste zugestimmt. Das Problem bei
einfachem Opt-In ist, dass beliebige Kontaktdaten zur
Anmeldung verwendet werden können, also auch fehlerhafte Daten oder Daten dritter Personen. Beim einfachen Opt-In besteht also immer die Gefahr, dass der
Adressat tatsächlich nicht zugestimmt hat. Dann ist die
Werbung unzulässig.
„Double Opt-In“
Hier muss der Eintrag in die Abonnentenliste in einem
zweiten Schritt bestätigt werden. Meist wird hierzu eine
E-Mail-Nachricht mit Bitte um Bestätigung an die angegebene Kontaktemailadresse gesendet. Handelt es sich
um ein echtes, d.h. erwünschtes Opt-In, kann der Abonnent eine Bestätigung abgeben. Handelt es sich dagegen
um einen missbräuchlichen Eintrag, kann sich der unfreiwillige Abonnement-Kandidat vor einem Eintrag in
die Abonnementliste schützen, indem er auf die Bestätigungsanfrage einfach nicht reagiert. Dies ist grundsätzlich der sicherste Weg. Denn für jede Kontaktaufnahme
per Email ist grundsätzlich das vorherige ausdrückliche(!) Einverständnis desjenigen nötig, der kontaktiert
wird.
Achtung: Emailwerbung oder Werbung per SMS
ohne Einverständnis des Empfängers ist immer gefährlich. Eine einzige unverlangt zugesendete Emailnachricht reicht schon aus, um sich der Gefahr einer Abmahnung auszusetzen. Eine solche Abmahnung droht hier
nicht nur von Konkurrenten:
Wegen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb (bei geschäftlicher Emailadresse oder
geschäftlich genutztem Telefon) oder wegen Verletzung
des Persönlichkeitsrechts (bei privater Emailadresse/
privatem Telefon) kann grundsätzlich jeder Empfänger
einer SMS- oder Emailwerbung eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung und Ersatz der Abmahnkosten verlangen.
5.7.5 Briefkastenwerbung ist grundsätzlich erlaubt,
es sei denn auf dem Briefkaste ist ein Hinweis angebracht „Bitte keine Werbung“ o.ä. Grundsätzlich muss
beim personalisierten Brief aber jedenfalls sofort nach
der Öffnung erkennbar sein, dass es sich um Werbung
handelt. Irreführend ist es aber, vermeintliche Postbenachrichtigungen über verpasste Paketzustellungen zu
versenden, in denen um einen Rückruf gebeten wird
(OLG Hamm, Urteil v. 19.8.2010 - 4 U 66/10).
Briefkastenwerbung wird unlauter, wenn der Empfänger
dem Empfang widerspricht, z.B. durch Eintrag seiner
Adresse im vom Deutschen Direktmarketing Verband
(DDV) geführten Robinsonliste.
5.7.6 Werbung gegenüber Bestandkunden:
Hier wird auch bei Verbrauchern unter bestimmten
Umständen und nur für Email- oder SMS-Werbung
eine Einwilligung vermutet, wenn die Emailadresse
oder Mobilrufnummer beim Verkauf einer Ware oder
Dienstleistung gewonnen wurde. Es muss also bereits
ein Kauf zustandegekommen sein (OLG Jena, Urteil v.
21.4.2010, Az. 2 U 88/10).
Die Werbeemail muss außerdem ein Produkt betreffen,
dass dem bereits gekauften Produkt ähnelt. Zubehör und
Ergänzungswaren sind davon noch umfasst.
Der Adresseninhaber darf aber in keinem Fall der Verwendung seiner Kontaktdaten widersprochen haben und
er muss in jedem Fall darauf hingewiesen werden, dass
er der Verwendung seiner Adresse auch später jederzeit
widersprechen kann.
5.8 Besonderheiten für Kampagnen für
Konsumenten (Verbraucher):
„Schwarze Liste“ schränkt Werbemaßnahmen gegenüber Verbraucher erheblich ein!
Werbung gegenüber Konsumenten ist nach der sog.
„schwarzen Liste“ im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG erheblich eingeschränkt. Konsument oder „Verbraucher“
ist, wer ein bestimmtes Geschäft nicht als Gewerbetreibender oder Selbständiger abschließt.
Beispiel
Existenzgründer sind bis zur Geschäftsaufnahme Verbraucher, ebenso Anteilseigner von Unternehmen.
Es gilt: Außerhalb seiner geschäftlichen Tätigkeit
ist jeder Verbraucher!
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5.8.1 Unwahre Angaben gegenüber Verbrauchern
Als unzulässige geschäftliche Handlungen gegenüber
Verbrauchern sind eine Vielzahl von unwahren Angaben
über die oben beschriebenen Verbote hinaus verboten.
Wer mit einer Werbeaussage wirbt, muss sich vergewissern, dass seine Aussage auch tatsächlich wahr, d.h. beweisbar und unter allen in Betracht kommenden Bedeutungsmöglichkeiten richtig ist.
Die sog. „schwarze Liste“ des UWG verbietet die unwahre Angabe eines Unternehmens gegenüber Verbrauchern,
WW es habe einen Verhaltenskodex mitunterschrieben
WW ein Verhaltenskodex sei öffentlich oder von sonstiger
Stelle gebilligt
WW ein Produkt oder eine Dienstleistung sei von öffentlicher oder privater Stelle gebilligt
WW eine Ware oder Dienstleistung sei nur sehr kurz verfügbar
WW eine Ware oder Dienstleistung sei verkehrsfähig
Beispiel
Ein Fahrzeug wird angeboten, obwohl dessen Betrieb
eine Betriebserlaubnis voraussetzt, die nicht vorliegt
WW es würden besondere Rechte gewährt, die ohnehin
gesetzlich vorgeschrieben sind
WW es wäre gefährlich für die Sicherheit des Verbrauchers
oder seiner Familie, wenn er ein Angebot nicht annimmt
WW er würde demnächst sein Geschäft aufgeben
Beispiel
Wer mit Räumungsverkauf wegen Geschäftaufgabe wirbt, ohne tatsächlich sein Geschäft aufzugeben,
handelt unlauter
WW eine Ware oder Dienstleistung könne Krankheiten
heilen
WW über Marktbedingungen oder Bezugsquellen
WW er sei Verbraucher
WW „Privatverkäufe“ über eBay haben tatsächlich ein gewerbliches Ausmaß erreicht
WW es sei ein grenzüberschreitender Kundendienst verfügbar
WW es seien bei Ablehnung eines Angebots Arbeitsplätze
oder Lebensunterhalt gefährdet
5.8.2 Irreführende Angebote
Eine Vielzahl von irreführenden Angeboten sind verboten. Die „schwarze Liste“ des UWG verbietet die
Angebote von Waren oder Dienstleistungen eines
Unternehmens,
WW die nur als Lockangebote dienen, weil sie nicht ausreichend vorhanden sind. Wenn der Warenvorrat nur
für weniger als zwei Tage ausreicht, muss der Unternehmer nachweisen, dass der Angebotszeitraum, die
Angebotsmenge zu dem angebotenen Preis angemessen war (Umkehr der Beweislast)
WW mit Hilfe der „bait-and-switch“-Technik: Hier wird
nicht das angebotene Produkt vorgeführt, weil es angeblich gerade nicht am Lager ist, sondern ein anderes, teureres Produkt. Das Unternehmen weigert sich
aber, das tatsächlich angebotene Produkt zu bestellen. „Produkte“ in diesem Sinne sind auch Dienstleistungen.
WW bei denen fremdsprachliche Serviceleistungen nach
Vertragsschluss nicht in der Fremdsprache durchgeführt werden, die bei Vertragsschluss benutzt wurde.
Benutzt ein Unternehmen in Deutschland also beim
Zustandekommen des Vertrags beispielsweise die
englische Sprache, müssen auch die anschließenden
Serviceleistungen in englischer Sprache durchgeführt
werden.
WW die redaktionell getarnte Werbung sind. Das Verbot, über Anzeigenkunden redaktionell zu berichten
oder sich redaktionelle Berichterstattung bezahlen zu
lassen ist also nun auch explizit im Gesetz geregelt.
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Verboten ist dies sowohl für den Verlag, als auch für
das Unternehmen, das sich redaktionelle Berichterstattung bezahlen lässt.
WW die ein „look-a-like“ der Produkte der Konkurrenz
sind. Der Verbraucher wird über den tatsächlichen
Hersteller getäuscht. Die Marke des imitierten Produkts muss dabei nicht genannt werden. Es reicht,
wenn der Verbraucher aus der Aufmachung einen
entsprechenden Schluss ziehen kann.
WW als „gratis“, „umsonst“, „kostenfrei“ oder ähnlichem,
wenn das tatsächlich nicht der Fall ist. „Umsonst“
heißt: Vollkommen ohne Gegenleistung.
WW wenn durch Beifügung einer Rechnung der Eindruck
erweckt wird, das Produkt sei bereits bestellt.
5.8.3 Verwendung von Güte- oder Qualitätszeichen
ohne Genehmigung
Unternehmen, die Güte- oder Qualitätszeichen ohne
erforderliche Genehmigung verwenden, handeln unlauter. Verboten ist danach das Angebot von Produkten, die
mit dem CE-Zeichen versehen sind, wenn die Produkte nicht die Voraussetzungen dieses Zeichens erfüllen.
Ebenso irreführend ist es, wenn suggeriert wird, das CEKennzeichen sei durch ein neutrales Institut verliehen
worden, da hier ja der Hersteller selbst die Konformitätserklärung ausstellen kann.
Zu den nicht geschützten Zertifikaten „Made in Germany“: http://www.gewerblicherrechtsschutz.pro/
blog/2011/11/made-in-germany-zertifikate/
5.8.4 Unverlangte Warenzusendungen
sind ebenfalls verboten. Das gleiche gilt für die Aufforderung, unverlangt zugesendete Waren zurückzusenden
oder aufzubewahren.
5.8.5 Hindern am oder weigern zu gehen
Ein Unternehmer, der den falschen oder richtigen Eindruck erweckt, einen Verbraucher könne ohne Vertragsschluss die Geschäftsräume nicht verlassen, handelt unlauter. Ebenso verboten ist es für den Unternehmer, trotz
Aufforderung hierzu sich zu weigern, die Wohnung des
Verbrauchers zu verlassen.
5.8.6 Unlautere Handlungen von Versicherungsunternehmen
Versicherungsunternehmen, die einen Verbraucher von
der Durchsetzung seiner Rechte aus dem Versicherungsvertrag dadurch abhalten wollen, dass sie Unterlagen
fordern, die tatsächlich nicht erforderlich sind, handeln
unlauter. Ebenso unlauter ist das systematische Nichtbeantworten von Schreiben, mit denen solche Ansprüche
geltend gemacht werden.
5.8.7 Werbung gegenüber Kindern
Werbung gegenüber Kindern wird erheblich eingeschränkt. Verboten ist jede Werbung, mit der Kinder unmittelbar zum Kauf eines Produkts aufgefordert werden
oder ihre Eltern dazu zu veranlassen werden, das Produkt zu kaufen. .
5.9 Besonderheiten bei der Werbung mit Rabatten und auf Rabattplattformen
5.9.1 Grundsätze
Auch bei Rabatten gelten die Grundsätze der Preiswahrheit und Preisklarheit, das heißt: Bei Rabattaktionen
müssen die Endpreise inklusive aller Preisbestandteile
wie Steuern und Versandkosten angegeben werden.
Ausnahmen gelten nur, wenn sich die Werbung nur an
Gewerbetreibende richtet oder wenn die Rabattaktion zu
einem bestimmten Datum endet.
5.9.2 Der richtige Referenzpreis
Ein Rabatt kommuniziert zwei Preise: Einen ursprünglichen Referenzpreis und einen aktuellen Preis. Der
anfänglich hohe Referenzpreis soll die Qualität des
Produkts ausdrücken, der aktuelle günstige den Vorteil
für den Käufer, ohne dass zugleich der niedrige Preis
das Qualitätsversprechen beschädigt. Der ursprüngliche
Preis muss aber nach dem Gesetz zuvor tatsächlich länger als nur unangemessen kurz gefordert worden sein.
Beispiel
Der Praktiker-Baumarkt hatte im Januar 2005 ein einer
einwöchigen Aktion mit „20 % auf alles, ausgenommen
Tiernahrung“, geworben und zum Aktionsbeginn bei einem Teil seiner Waren die Preise erhöht. Ein Schlagbohrer beispielsweise, der bei Aktionsbeginn zu € 139,00
abzüglich 20 % Rabatt angeboten wurde, kostete einen
Tag zuvor noch regulär € 108,99.
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Das war nach Ansicht des BGH (Urteil v. 20.11.2008 I
ZR 122/06 – 20 % auf alles) irreführend: Der ursprüngliche Preis müsse unmittelbar vor Beginn der Rabattaktion auch tatsächlich angemessen lange gefordert
worden sein. Auch eine Besonderheit des Falls spielte
keine Rolle: Bis eine Woche vor Beginn der Rabattaktion war der zum Beginn der Rabattaktion erhöhte Preis
tatsächlich für längere Zeit der „Normalpreis“ gewesen.
Es komme allein auf die Situation unmittelbar vor der
Rabattaktion an, meinte der BGH.
Es muss sich aber aus der Werbung auch ergeben, worauf sich der ursprüngliche Preis bezieht: Auf den eigenen früheren Preis, die Preisempfehlung des Herstellers
oder den Preis eines Konkurrenten. Auch Angaben wie
„Listenpreis“ oder „Katalogpreis“ können irreführend
sein, wenn nicht klar ist, welche Liste oder welcher
Katalog gemeint ist. Auch mehrdeutige Angaben sind
unzulässig. Wird in einem aktuellen Angebot auf einer
Verkaufsplattform ohne weitere Hinweise ein ursprünglicher Referenzpreis lediglich als „UVP“ angegeben,
wird man davon ausgehen müssen, es handele sich um
die derzeitige unverbindliche Herstellerpreisempfehlung. Relevant ist das vor allem bei nicht mehr aktueller Saisonware. Wenn der angegebene Preis sich also
tatsächlich auf einen Zeitpunkt bezieht, in dem die Ware
noch aktuell war, dieser Preis sich aber inzwischen gar
nicht mehr durchsetzen lässt, ist das irreführend. Ist z.
B. ein angebotener Damenstiefel aus der letzten Saison,
darf man nicht den Eindruck erwecken, der angegebene
Referenzpreis (z. B. „unverbindliche Preisempfehlung
des Herstellers“) sei aktuell.
5.9.3 Verlängerungen befristeter Rabattaktionen
Rabattaktionen, die zu einem vorher bestimmten Kalendertag, z.B. „am 31.12.2012“ enden, haben den Vorteil,
dass hier nach der Preisangabeverordnung der ermäßigte
Preis nicht ausgerechnet angegeben werden muss. Es
reicht, wenn er mit Hilfe des ursprünglichen Preises
und des Rabattes berechnet werden kann. Eine zunächst
befristete Auktion
„Wegen des riesigen Erfolgs letztmalig verlängert bis
zum 18.10.2008“ (siehe BGH-Urteil vom 7.7.2011 Az. I ZR 173/09 – 10 % Geburtstags-Rabatt )
oder
„Frühlings-Special! Wir schenken dir 25 EUR bei Buchung bis 30.04.09“ (siehe BGH-Urteil vom 7.7.2011
– Az. I ZR 181/10 – Frühlings-Special )
muss grundsätzlich auch zum ursprünglich vorgesehenen Endtermin beendet werden. Ausnahme: Bei Planung
der Kampagne konnte man nicht voraussehen, dass die
Gründe für den Rabatt (z.B. günstige Einkaufspreise)
über den Endtermin hinaus weiterhin bestehen. Dann
aber muss in der Werbung hierauf hingewiesen werden
(BGH Urteil vom 7.7.2011 - Az. I ZR 173/09 – 10 %
Geburtstags-Rabatt; BGH Urteil vom 7.7.2011 – Az.
181/10 – Frühlings-Special).
Wer also das Ende einer Rabattaktion ankündigt, sollte
sich grundsätzlich auch daran halten.
5.9.4 Zeitliche Untergrenzen für Rabattaktionen
gibt es nicht. Die Rechtsprechung zieht die Grenze recht
großzügig. Ein 19-prozentiger Rabatt des Mediamarkts
auf Haushaltsgeräte für einen Tag wurde als zulässig angesehen (BGH, Urteil v. 31.3.2010 – I ZR 75/08 – Ohne
19 % Mehrwertsteuer). Ob auch kürzere Fristen zulässig
sind, wurde bisher nicht entschieden. Rabattaktionen
von nur wenigen Minuten Dauer, könnten Gerichte aber
durchaus als unangemessene Beeinflussung ansehen.
5.9.5 Verfügbarkeit der Ware
Eine Pflicht, für eine Werbeaktion einen bestimmten
Warenvorrat anzulegen, gibt es an sich nicht. Wenn ein
Unternehmer seine Waren aber Verbrauchern anbietet
und damit rechnet, dass er nicht für einen angemessenen
Zeitraum liefern kann, muss er schon in der Werbung
darauf hinweisen. Sonst ist die Werbung unlauter. Auf
jeden Fall unzulässig ist es aber, wenn in einer Aktion
der Eindruck erweckt wird, die Waren seien nur sehr
kurz verfügbar, obwohl das tatsächlich nicht der Fall ist.
Was ein „angemessener Zeitraum“ ist, sagt das Gesetz
zwar nicht. Reicht der Vorrat aber weniger als zwei
Tage, muss der Werbende nachweisen, dass aus seiner Sicht der Vorrat angemessen disponiert war. Nach
der Rechtsprechung erwartet aber ein Verbraucher im
Internetversandhandel, dass die Ware sofort versendet
werden kann (BGH, Urteil vom 7.4.2005 – I ZR 314/02
– Internet-Versandhandel).
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5.9.6 Angebote auf Rabattplattformen (z.B. „groupon.de“)
Gerne werden auf Rabattplattformen mit Rabatten auf
Preisen geworben, die sonst gar nicht gefordert werden.
Das ist unzulässig. Auch auf Rabattplattformen gelten
die genannten Grundsätze der Preiswahrheit und Preisklarheit.
6. Suchmaschinenmarketing - Search
Engine Marketing (SEM)
6.1 Search Engine Advertising (SEA): Rechtsverletzungen durch Google „AdWords“
6.1.1 Marken in Google AdWords
Google AdWord ist eine Form des Onlinemarketings,
bei der bestimmte Schlüsselbegriffe als Auslöser für
die Werbeanzeigen über und rechts neben den Suchergebnissen gebucht werden. Gerne werden auch hier
als Keywords fremde Marken und Unternehmenskennzeichen gebucht, um nach Eingabe des betreffenden
Konkurrenzprodukts oder des Konkurrenten den Nutzer
mit Hilfe der AdWords-Anzeige auf das eigene Angebot zu lenken. Ob die Benutzung von fremden Marken
oder Unternehmenskennzeichen als in der Anzeige nicht
sichtbare Keywords eine Rechtsverletzung darstellt, hat
über Jahre hinweg die Gerichte beschäftigt.
Die zentrale Frage in den AdWords-Fällen:
Wird eine Marke auch dann benutzt, wenn Sie für den
durchschnittlichen Internetnutzer gar nicht sichtbar ist?
OLG Braunschweig, Beschluss v. 11.12.2006 – 2 W
177/06 – weitgehend passende Keywords: „Ja“. Es
reicht, dass das Keyword zur betreffenden Internetseite
(„Landingpage“) führt. Dass im Anzeigentext selbst die
Marke „Jette“ gar nicht genannt wurde verhindert eine
Verletzung nicht.
Die aktuelle AdWords-Rechtsprechung:„Ja, aber“
Eine Marke als Keyword zu buchen, ist nach dem Urteil
des EuGH v. 22.9.2011, C-323/09 – Interflora Inc. u.a.
/Marks & Spencer plc u. a. -, grundsätzlich eine Markenbenutzung und zwar auch dann, wenn die Marke in
der Anzeige selbst nicht erscheint. Aber: Damit eine
Markenrechtsverletzung vorliegt, muss nach Ansicht des
EuGH zusätzlich eine der Markenfunktionen (Herkunftsfunktion, Werbefunktion, Investitionsfunktion)
beeinträchtigt sein. Diese Markenfunktionen sah der
EuGH in dem zu entscheidenden Fall als nicht verletzt
an.
Ob eine Markenrechtsverletzung vorliegt hängt nach
dem EuGH vielmehr davon ab, wie die Anzeige gestaltet ist. Sie liegt vor, wenn
–
ein normaler Internetnutzer nur schwer erkennen kann, ob die Produkte vom Markeninhaber
oder einem verbundenen Unternehmen stammen,
oder aber von einem Dritten
–
die AdWords-Anzeige so vage gehalten ist,
dass der normale Internetnutzer nicht erkennen
kann, ob der Werbende mit dem Markeninhaber
verbunden ist.
Das heißt: In aller Regel liegt keine Markenverletzung
vor, wenn die Marke zwar als Keyword gebucht (oder in
Folge der Keyword-Option „weitgehend passende Keywords“ die Marke von Google selbst als Auslöser der
Anzeigenschaltung gewählt wurde), aber in der Anzeige
selbst nicht sichtbar ist.
Die „Investitionsfunktion“ der Marke ist bisher aber wenig konturiert. Der EuGH beschreibt diese in dem Urteil
nämllich nur als Funktion, „einen Ruf zu erwerben oder
zu wahren, der geeignet ist, Verbraucher anzuziehen
oder zu binden“. Das letzte „AdWord“ dürfte also noch
nicht gesprochen sein.
6.1.2 Firmennamen (Unternehmenskennzeichen) in
Google AdWords
Auch bei Unternehmenskennzeichen gilt, dass eine
Verletzung ausscheidet, wenn das Unternehmenskennzeichen in der Anzeige selbst nicht sichtbar ist (BGH I
ZR 30/07 – Beta Layout)
Mehr zum Thema Google AdWords unter http://markenrecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.
php?id=adwords-markenrechtsverletzung
23
6.2 Suchmaschinenoptimierung - Search Engine Optimization (SEO): Rechtsverletzende
Meta Tags und Title Tags
6.2.1 Meta Tags
Meta Tags (Metadaten) werden im HEAD-Bereich eines
HTML Dokumentes (also einer Internetseite) eingesetzt. Er dient dazu Definitionen und Anweisungen für
Suchmaschinen und Browser zu speichern und ist an
sich, wenn man den Quelltext der Seite nicht aufruft,
für den gewöhnlichen Internetnutzer unsichtbar. Die
Verwendung eines fremden Unternehmenskennzeichens als Metatag kann aber gleichwohl eine Verletzung
eines Unternehmenskennzeichens sein, BGH Urteil v.
18.5.2006, Az. I ZR 183/03 - Impuls.
6.2.2 Title Tags (Browsertitel)
Der sog. „HTML-Title Tag“ (Browsertitel) einer Internetseite wird im HTML-Title Tag definiert und von
jeder Suchmaschine gelesen. Er gilt als eine der wichtigsten Faktoren bei der Suchmaschinenoptimierung.
Google nimmt den Title Tag als Ausgangspunkt zur
Generierung des Titels des Suchergebnis-Kurztextes
(„Snippet“). Google übernimmt aber nicht automatisch
den Title Tag der gefundenen Seite, sondern kann die Titelzeile im Snippet auch neu generieren. Das ist der Fall,
wenn Google diesen selbst generierten Snippet-Titel für
eine bessere Überschrift für den Seiteninhalt hält.
Die Rechtsprechung beurteilt die Frage nach einer
Rechtsverletzung durch den Title Tag schon anhand des
Snippets, nicht erst anhand der verlinkten Internetseite.
Darauf, dass durch den Inhalt der dann anzuklickenden
Internetseite eine kennzeichenrechtliche Verwechslungsgefahr ausgeräumt wird, kommt es nicht an (BGH Urteil
v. 18.5.2006 – I ZR 183/03 – Impuls; BGH Urteil v.
8.2.2007 – I ZR 77/04 – AIDOL). Das wird genauso bei
den Title Tags angenommen (OLG Frankfurt am Main,
Beschluss v. 3.3.2009 – 6 W 29/09; OLG Frankfurt am
Main, Urteil v. 10.1.2008 – 6 U 177/07).
Fremde Marken in den Title Tag aufzunehmen, ist ohne
Zustimmung des Markeninhabers grundsätzlich eine
Markenrechtsverletzung, wenn sich die für die Marke
geschützten Waren und die auf dem Suchergebnis-Snip-
pet angebotenen Waren zumindest ähneln (BGH Urteil
v. 4.2.2010 – I ZR 51/08 – POWER BALL).
Firmennamen im Browsertitel benutzt (OLG Hamburg,
Urteil v. 2.3.2010 – 5 W 17/10).
Eine fremde Marke in den Title Tag aufzunehmen,
ist nach dem sog. „Erschöpfungsgrundsatz“ (http://
markenrecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.
php?id=markenrechtliche-erschoepfung) aber dann
erlaubt, wenn Waren der Marke tatsächlich auf eben
dieser(!) Internetseite (vgl. BGH Urteil v. 8.2.2007 – I
ZR 77/04 – AIDOL) angeboten werden.
Die Vorbereitung und die Durchführung einer
Werbekampagne erfordern größte rechtliche Sorgfalt. Eine schlecht vorbereitete und unlauter durchgeführte Kampagne kann Abmahnkosten und
Gerichts­kosten in Höhe von mehreren zehntausend
Euro generieren. Fragen Sie im Zweifel Ihre Rechtsanwälte.
Weitere Voraussetzung der Erschöpfung: Es darf nicht
der falsche Eindruck erweckt werden, man stünde in
einer besonderen Geschäftsbeziehung zum Markeninhaber, z. B. als Vertragshändler (vgl. BGH Urteil v.
7.11.2002 – I ZR 202/00 – Mitsubishi). Wenn also die
Marke im Title Tag mit dem Begriff „Online-Shop“
kombiniert wird, wäre das unzulässig. Denn dadurch
würde fälschlich suggeriert, man sei Vertragshändler des
Markeninhabers oder stünde als Betreiber des OnlineShops des Markeninhabers in einer besonderen Geschäftsbeziehung.
Zu den Umständen, unter denen eine Markennennung außerdem erlaubt ist, siehe http://markenrecht.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.
php?id=erlaubte-markenbenutzung
Auch fremde Firmennamen (sog. „Unternehmenskennzeichen“) in einen Title Tag aufzunehmen, ist
grundsätzlich eine Unternehmenskennzeichenverletzung, wenn die sich gegenüberstehenden Bezeichnungen und die sich gegenüberstehenden Branchen zumindest ähneln. Als Unternehmenskennzeichen geschützt
ist eine Bezeichnung an sich nur gegenüber der Verwendung für zumindest ähnliche Branchen. Außerhalb der
Branchenähnlichkeit ist die Bezeichnung aber als Name
geschützt, wenn Sie identisch oder „nahezu identisch“
benutzt wird und dabei eine „Zuordnungsverwirrung“
entsteht (BGH, Urteil v. 9.11.2011 – I ZR 150/09 –
Basler Haar-Kosmetik). Gemeint ist damit eine Verwirrung über den Namensträger. Dabei soll es nach der
Rechtsprechung ausreichen, wenn der Firmenname als
„Lotse“ dient, d. h. dazu dient, den Internetnutzer auf
die Internetseite desjenigen zu lenken, der den fremden
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Impressum
Thomas Seifried
Rechtsanwalt und Fachanwalt
für gewerblichen Rechtsschutz
http://www.gewerblicherrechtsschutz.pro/index.
php?id=rechtsanwalt_wettbewerbsrecht
SEIFRIED Rechtsanwälte
Rossertstraße 2
60323 Frankfurt am Main
Tel. +49 69 915076-0
Fax +49 69 915076-11
info@seifried.pro
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Die erste-Hilfe-Taschenfibel“
über die Abmahnung im
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php?id=abgemahnt_die_erste_hilfe
Englische Version:
http://www.intellectualpropertylawyers.pro/index.
php?id=abgemahnt_die_erste_hilfe&L=2
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