Untitled - Morgan Lewis

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Y 23
Morgan Lewis Germany Yearbook – Edition One
„Sailing“
Franziska Maderthaner
2011, 2,70 m x 3,90 m
Frankfurt Office, Eingangsbereich
Vorwort
Vorwort
Mit diesem Morgan Lewis Yearbook informieren wir Mandanten und Freunde
über Themen, die uns beschäftigen, sowie über aktuelle Entwicklungen unseres
Frankfurter Büros.
Das letzte Jahr war für Morgan Lewis ein ereignisreiches und spannendes
Jahr. Wie in den Vorjahren waren wir bei zahlreichen herausfordernden Projekten tätig, u. a. der Fusion der Deutschen Börse AG mit der NYSE Euronext
oder der Restrukturierung der WestLB. Trotz wirtschaftlich schwieriger Zeiten
konnten wir weltweit unsere Position unter den führenden Wirtschaftssozietäten
ausbauen.
International ist Morgan Lewis gewachsen. Die Eröffnung neuer Büros in
Moskau und Almaty sowie die Vergrößerung des Londoner Büros bieten unseren Mandanten ein umfassenderes Beratungsangebot, insbesondere auch auf
den Wachstumsmärkten in Osteuropa und Zentralasien, und unterstreichen die
internationale Strategie der Sozietät.
In Frankfurt konnten wir uns mit Dr. Marcus Herrmann im Corporate Team
weiter verstärken und setzen damit unser kontinuierliches Wachstum fort.
Nun wünschen wir Ihnen eine spannende Lektüre und freuen uns, Ihnen
auch weiterhin bei der Erreichung Ihrer Ziele zur Seite stehen zu dürfen, getreu
unserem Motto „Kompetenz . Lösungen – Verlässlich“.
Dr. Christian Zschocke
Managing Partner Frankfurt Office
5
Y 23 | Frankfurt am Main
Inhalt
Die Sozietät
Das Frankfurter Büro
Was uns auszeichnet
Das Tor zur Morgan Lewis-Welt
8
8
10
12
Wissenswertes
Deutsche Börse / NYSE
Ein Interview mit Dr. Christian Zschocke
16
Verteidigung gegen zivilrechtliche Schadensersatzansprüche
bei Kartellverfahren
von Eva Rayle und Dr. Jürgen Beninca
20
Derivatemärkte im Wandel
von Dr. Torsten Schwarze
26
Veräußerung von Geschäftsbereichen aus dem Konzern
von Dr. Marcus Herrmann
34
Jüngste Rechtsprechung zum übernahmerechtlichen Squeeze-out
von Nils Rahlf
40
Trennbank – Was wäre, wenn…?
von Dr. Jörg Siegels
50
Comply or die – Compliance, das neue Gespenst in deutschen Geschäftsführungsetagen?
58
Morgan Lewis Pro Bono Practice Highlights
62
Akquisitionsfinanzierung: Beitrag zum Handbuch „Unternehmens- kauf und Restrukturierung“
von Dr. Jens-Dietrich Mitzlaff
64
Auswirkungen der geplanten Notarkostenreform auf gesellschaftsrechtliche Vorgänge und M&A-Transaktionen
von Dr. Gero Pfeiffer
68
6
Inhalt
The General Counsel as newcomer in the executive suite: what can go wrong?
by Werner Vanderhaeghe
74
Our Expertise
Transactions and Projects
Banking and Finance
Tax
Labor and Employment
Antitrust
Real Estate
Information Technology / Intellectual Property
Litigation
81
83
85
85
86
86
87
87
Partners and Of Counsels of the Frankfurt Office
Dr. Walter Ahrens
Dr. Jürgen Beninca
Dr. Marcus Herrmann
Dr. Jens-Dietrich Mitzlaff
Dr. Gero Pfeiffer
Nils Rahlf
Eva Rayle
Dr. Torsten Schwarze
Dr. Jörg Siegels
Ingo Winterstein
90
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98
99
100
Office Locations
102
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Die Sozietät
Morgan, Lewis & Bockius LLP ist eine führende internationale Sozietät mit
rund 1.400 Anwälten weltweit. Das globale Morgan Lewis-Netzwerk umfasst
derzeit 24 Büros in Europa, den USA und Asien.
Morgan Lewis wurde 1873 in Philadelphia gegründet, als sich Charles Eldridge
Morgan Jr. und Francis Draper Lewis zu einer Rechtsanwaltssozietät zusammenschlossen. 1883 nahmen sie Morris Rex Bockius als weiteren Partner auf.
1940 begann Morgan Lewis ihre Expansion in den USA. Internationale Büros
in Europa und Asien folgten ab 1980.
Das Frankfurter Büro
Seit 1989 unterhält Morgan Lewis ein Büro in Frankfurt am Main, in dem
derzeit über 25 deutsche Rechtsanwälte arbeiten. Das Frankfurter Büro gehört
zu den führenden Anbietern anspruchsvoller wirtschaftsrechtlicher Beratung in
Deutschland. Wir bieten Firmenkunden eine rechtliche Beratung auf höchstem
Niveau, kombiniert mit dem Wissen und der Erfahrung einer weltweit tätigen
Sozietät.
Unsere Dienstleistungen umfassen Transaktionen und Projekte, Bank- und
Finanzrecht, Steuerrecht, Arbeitsrecht, Wettbewerbs- und Kartellrecht, Immobilienwirtschaftsrecht, Informationstechnologie / Gewerbliche Schutzrechte und
Prozessführung.
8
Lobby
OpernTurm
Was uns auszeichnet
verlässlich
Wir wissen, dass unsere Mandanten
in einem schwierigen Umfeld agieren,
in dem sich täglich neue Herausforderungen stellen, die zu lösen sind.
Wir verstehen uns als Ihr Partner in
diesem Prozess, auf den Sie sich in
jeder Hinsicht verlassen können.
Unsere Zusagen halten wir ein.
lösungsorientiert
Sie haben komplexe Fragestellungen
und wollen Ihre Ziele erreichen.
Unsere Aufgabe ist es, dies zu
ermöglichen. Wir legen Wert darauf,
Ihr Anliegen zu verstehen.
Deshalb zeigen wir nicht juristische
Hindernisse auf, sondern arbeiten
gemeinsam mit Ihnen an einer
individuellen Lösung.
10
Was uns auszeichnet
kompetent
Kompetenz verstehen wir nicht nur als
fundiertes Fachwissen auf höchstem Niveau,
sondern als die Fähigkeit, Ihnen durch den
Einsatz unserer Expertise das Erreichen Ihrer
Ziele zu ermöglichen. Deshalb verstehen
wir unsere Funktion nicht nur als das Lösen
juristischer Probleme. Wir sehen uns als Ihr
kompetenter Partner bei der Umsetzung
Ihres Vorhabens.
mandantenorientiert
Sie stehen bei uns im Vordergrund. Sie
haben ein Recht darauf, dass wir jederzeit
für Sie da sind und Sie unterstützen.
Unsere Funktion als Dienstleister ist für
uns Verpflichtung. Ihr Vertrauen und Ihre
Zufriedenheit ist unser Ziel.
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Das Tor zur Morgan Lewis-Welt
London
Brüssel
Paris
Boston
New York
Harrisburg
Philadelphia
Washington
Wilmington
Princeton
Pittsburgh
Chicago
San Francisco
Palo Alto
Los Angeles
Irvine
Dallas
Houston
Miami
Firmwide Fast Facts
Anwälte sprechen fließend Arabisch, Bangla, Chinesisch
(Mandarin), Dänisch, Niederländisch, Englisch, Französisch, Deutsch, Griechisch, Hindi, Italienisch, Japanisch,
Koreanisch, Schwedisch, Spanisch, Portugiesisch,
Türkisch und Russisch
Vertreten mehr als die Hälfte der Fortune 100 Unternehmen
inklusive 9 der Top 10 und 16 der Top 20
Mehr als 2.000 Mandanten berät Morgan Lewis seit mehr
als 5 Jahren
Ca. 20.000 neue Mandate jedes Jahr
Moskau
Frankfurt
Almaty
Peking
Tokio
Das Frankfurter Büro von Morgan Lewis
ermöglicht Ihnen den Zugang zu den
24 Morgan Lewis-Büros und damit zu
rund 1.400 Anwälten weltweit.
Die Kontaktdaten unserer Standorte
können Sie der Seite 102 entnehmen,
weitere Informationen finden Sie
auf unserer weltweiten Website
www.morganlewis.com.
Wissenswertes
Deutsche Börse/ NYSE
Ein Interview mit Dr. Christian Zschocke
Herr Dr. Zschocke, Sie waren als Rechtsberater der Deutschen Börse AG
im Rahmen der geplanten Fusion mit der NYSE Euronext tätig. Was waren die
speziellen Herausforderungen des Falls?
Dr. Zschocke: Durch den Zusammenschluss wäre einer der größten Börsenbetreiber weltweit entstanden, der für die Finanzmärkte Europas und der USA
eine wichtige Bedeutung gehabt hätte. Aufgrund dieser Bedeutung des Falles
gab es verschiedenste Interessenlagen, die eine Rolle gespielt haben und in der
rechtlichen Bearbeitung berücksichtigt werden mussten. Hinzu kommt, dass
sich das Zusammenschlussvorhaben auf einen dynamischen Markt bezog, der
gerade in den letzten Jahren erheblichen Strukturveränderungen unterworfen
war. Auch die globale Dimension des Wettbewerbs ist sehr unterschiedlich
bewertet worden. So hatte beispielsweise die amerikanische Wettbewerbsbehörde die Transaktion unter Auflagen genehmigt.
Wie dominant sind die Börsenbetreiber tatsächlich, gerade im Hinblick auf die
gegenwärtigen regulatorischen Reformen der Finanzmärkte?
Dr. Zschocke: Börsenbetreiber sind heute intensivem Wettbewerb ausgesetzt. Das Marktumfeld der Börsen hat sich in den letzten beiden Jahrzehnten
stark gewandelt. Der Handel hat sich vom klassischen Parketthandel zum vollelektronischen global angebotenen Handel entwickelt. Statt dem Börsensaal
dominiert der Computerbildschirm den Handel.
Börsenbetreiber heutzutage sind häufig selbst börsennotierte Unternehmen,
die im Wettbewerb um Handelsteilnehmer mit Börsen und anderen Handelsplattformen weltweit stehen. Neue Technologien ermöglichen vielfältige Handelsmodelle und Handelsteilnehmer sind global vernetzt und handeln an Börsen
weltweit, und das rund um die Uhr. Neben der technologischen nahm auch die
regulatorische Entwicklung Fahrt auf. Insbesondere der europäische Gesetzgeber ebnete dem Wettbewerb den Weg in die Börsenindustrie durch den
Erlass der MiFID, der die Gründung alternativer Handelsplattformen forcierte.
Die MiFID ermöglichte außerbörslichen Handelsteilnehmern das Angebot eines
börsenähnlichen Handels. Dieses zusätzliche Angebot übte unmittelbar Wettbewerbsdruck auf den Kassamarkt aus, dem traditionellen unternehmerischen
Schwerpunkt der Börsen.
16
Dr. Christian
Zschocke
Partner
Von dieser Entwicklung betroffen ist zukünftig auch der Derivatehandel. Der
Entwurf der MiFID II sieht alternative Handelsplattformen für den Derivatehandel
vor, so dass auch in diesem Bereich zunehmender Wettbewerb auf die Derivatebörsenbetreiber zu erwarten ist. Vor diesem Hintergrund kann von Dominanz der Börsenbetreiber keine Rede sein.
Welche Bedeutung hat das Clearing für den Wettbewerb zwischen Börsenbetreibern?
Dr. Zschocke: Im Bereich von Derivaten kommt dem Clearing wesentliche Bedeutung zu. Ohne Zugang zu einer funktionierenden Clearing-Lösung kann eine
Derivatehandelsplattform nicht betrieben werden. Viele Börsenbetreiber haben
deshalb eine eigene Clearingorganisation aufgebaut. Der Zusammenschluss
zwischen der London Stock Exchange und der LCH Clearnet verdeutlicht dies.
Die weltweiten Initiativen zur Regulierung des außerbörslichen Derivatehandels,
wonach das Clearing von bestimmten außerbörslich gehandelten Derivaten
in der Zukunft von einer zentralen Gegenpartei durchzuführen ist (EMIR bzw.
Dodd-Frank), verstärkt die Bedeutung des Clearings und wird den Wettbewerb
um das beste Angebot verstärken.
Jetzt klagt Ihr Mandant gegen die Entscheidung der Kommission. Warum wird
eine solche Klage angestrengt, obwohl die Fusion vom Tisch ist?
Dr. Zschocke: Aufgrund der unzureichenden Marktdefinition der Kommission
ist die wettbewerbliche Analyse des Zusammenschlusses fehlerhaft. Insbesondere das Verständnis der Kommission über die Kundenstruktur der Börsenbetreiber aber auch die Analyse der wettbewerblichen Bedeutung anderer Börsenbetreiber deckt sich nicht mit den tatsächlichen Verhältnissen, denen die
Marktteilnehmer ausgesetzt sind. Die Entscheidung spiegelt die Realitäten der
Branche nicht zutreffend wieder. Die Anfechtung der Entscheidung mit dem Ziel
ihrer Aufhebung ist daher sinnvoll.
18
„Bulle und Bär“
Reinhard Dachlauer
vor der Frankfurter Wertpapierbörse
Verteidigung gegen zivilrechtliche Schadensersatzansprüche bei Kartellverfahren
von Eva Rayle und Dr. Jürgen Beninca
Die Kartellrechtsgruppe des Frankfurter Büros führte zusammen mit den
Experten von Lademann & Associates GmbH – Economists and Competition
Consultants eine Vortrags- und Diskussionsveranstaltung zur Verteidigung
gegen zivilrechtliche Schadensersatzansprüche bei Kartellverfahren durch.
Bereits im Vorjahr hatten Mandanten und Gäste aus unterschiedlichen Branchen an einem Gedankenaustausch teilgenommen, bei dem Unternehmensvertreter, Ökonomen und Rechtsanwälte über aktuelle Entwicklungen bei der Verteidigung von Schadensersatzansprüchen bei Kartellverfahren diskutierten. Bei
der Fortsetzungsveranstaltung standen folgende Themen auf dem Programm:
Private Schadensprophylaxe durch Kartellmonitoring
Prof. Dr. Rainer Lademann referierte über „Private Schadensprophylaxe
durch Kartellmonitoring“ und spannte in seinem Vortrag einen Bogen von der
Kartellidentifikation und -prävention, über die Abwicklung von Kartellen bis hin
zur Implementierung eines funktionsfähigen Monitoringsystems. Nach einer
Zusammenfassung verschiedener Studien zu den von Kartellen üblicherweise
zu erwartenden Preiseffekten warb er für präventive Maßnahmen von Unternehmen, um sich gegen die Auswirkungen von Kartellen bei Fixkosten, variablen
Kosten und beim Preis-Leistungsverhältnis zu schützen.
In diesem Zusammenhang stellte Prof. Dr. Lademann typische Indizien für
kartellierte Beschaffungsmärkte (Produkthomogenität, Marktreife, Überkapazitäten und enge Marktstrukturen) vor, welche Preis- und Quotenkartelle
begünstigen. Als Verfahren der Kartellidentifikation stellte er das Screening
von Verfolgungsaktivitäten der Wettbewerbsbehörden, ein Structural Screening auf der Basis von Markteigenschaften und ein Behavioral Screening vor.
Aus der Sicht von Lademann & Associates bilden diese Grundelemente eine
strukturelle Basis, die über einen Beobachtungs- und Bewertungsprozess hin
zur Umsetzung führt. Hierbei ist nach Meinung von Prof. Lademann eine enge
Kooperation zwischen Einkaufs- und Rechtsabteilung einerseits und den externen Ökonomen und Rechtsanwälten andererseits notwendig. Im Hinblick auf
die Prävention von Kartellen schlug er aus Sicht der Nachfrager verschiedene
Maßnahmen zur Strukturierung des Vergabeprozesses vor (Rhythmus, Kriterien,
Nachverhandlungen, Losgrößen).
20
Dr. Jürgen
Beninca
Partner
Schutz von Leniency-Anträgen nach den Pfleiderer-Entscheidungen des EuGH
und des AG Bonn
Frau Eva Rayle, Rechtsanwältin und Of Counsel des Frankfurter Büros von
Morgan Lewis, referierte über den Schutz von Leniency-Anträgen nach den
Pfleiderer-Entscheidungen des EuGH und des AG Bonn.
Nach einer Einführung über den Interessenkonflikt zwischen den Geschädigten eines Kartells und den mit Kartellbehörden zusammenarbeitenden Kartellanten beschrieb Frau Rayle die Ausgangssituation des sogenannten „PfleidererFalles“, über den das Amtsgericht Bonn und der Europäische Gerichtshof
(„EuGH“) zu entscheiden hatte. In diesem Fall hatte das Bundeskartellamt den
Antrag eines geschädigten Unternehmens auf Akteneinsicht in den Kronzeugenantrag eines kooperierenden Kartellanten zurückgewiesen. Die Entscheidung des EuGH, dem das Amtsgericht Bonn die Rechtsfrage nach dem Interessenvorrang vorlegte, fasste Frau Rayle dahingehend zusammen, dass es der
EuGH vermieden habe, in dieser Angelegenheit europarechtliche Vorgaben zu
machen. Denn einerseits verbiete es das europäische Recht nicht, die Artikel
101 und 102 AEUV dahingehend auszulegen, dass ein Geschädigter Zugang zu
den Akten eines Kronzeugenverfahrens erhalten könne. Andererseits sei es aber
die Sache der Mitgliedstaaten, zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen
ein solches Akteneinsichtsrecht zu gewähren oder zu verweigern sei.
Frau Rayle stellte dann in einem zweiten Schritt den neuen Beschluss des
Amtsgerichts Bonn vor, der auf der Basis dieser EuGH-Entscheidung inzwischen ergangen ist. Unter Hinweis auf die Besonderheit des deutschen Rechts,
nach der das Amtsgericht Bonn über Akteneinsichtsanträge beim Bundeskartellamt letztinstanzlich entscheidet, hob sie hervor, dass nach der neuen Rechtsauffassung des Amtsgerichts die eigentlichen Bonusanträge selbst weiterhin
geschützt seien. Demgegenüber sei eine Akteneinsicht in um Geschäftsgeheimnisse und interne Vorgänge bereinigte Asservate (auch von dritten Unternehmen) zu gewähren. Im Anschluss daran beschrieb Frau Rayle die Situation
in Bezug auf Akteneinsichtsersuchen in Kronzeugenanträge, die gegenüber
der Europäischen Kommission gestellt wurden, und hob deren höheren Schutz
gegenüber Akteneinsichtsanträgen Dritter hervor.
Den Abschluss des Vortrages von Frau Rayle bildete ein Überblick über
die Rechtslage in anderen europäischen Ländern und ein Ausblick auf die im
Zusammenhang mit der 8. GWB-Novelle erwarteten Änderungen.
22
Eva
Rayle
Of Counsel
Die Möglichkeit der Schadensabwälzung („passing-on-defense“) und weitere
Implikationen des BGH-Urteils KZR 75/10 – ORWI
Dr. Jürgen Beninca, Rechtsanwalt und Partner des Frankfurter Büros von
Morgan Lewis, stellte die Möglichkeit der Schadensabwälzung („passing-ondefense“) und weitere Implikationen des BGH-Urteils in der Sache „ORWI“
vor.
Nach einer Beschreibung der vom BGH entschiedenen Fallkonstellation, in der
ein indirekt betroffenes Unternehmen Schadensersatz geltend gemacht hatte,
und den Erwägungen der Vorinstanz hob Dr. Beninca die Bedeutung der Anerkennung der Anspruchsberichtigung indirekter Abnehmer durch die Entscheidung des BGH hervor. Im Hinblick auf die Möglichkeit der Schadensabwälzung
begrüßte er dann die relevanten Passagen des Urteils, welche die Durchleitung
kartellbedingter Preiserhöhungen als „Regelfall“ ansehen und die Anwendbarkeit der Grundsätze der Vorteilsausgleichung und derjenigen der sekundären
Darlegungs- und Beweislast anerkennen.
Demgegenüber setzte sich Dr. Beninca kritisch mit Passagen des Urteils auseinander, welche eine praktische Einschränkung der Vorteilsausgleichung durch
systemfremde Nachweisanforderungen für das beklagte Unternehmen nahezulegen scheinen. Dabei sagte Dr. Beninca voraus, dass die deutsche Rechtsprechung noch auf Jahre damit beschäftigt sein werde, die konkrete Bedeutung
dieses Grundsatzurteiles herauszuarbeiten. Er rügte dabei insbesondere, dass
der BGH mit seinem Urteil die – grundsätzlich als systemwidrig angesehene –
Möglichkeit, dass ein Kartellant sowohl von seinen direkten als auch von seinen
indirekten Abnehmern mehrfach auf Ersatz des gleichen Schadens in Anspruch
genommen werde, in Kauf genommen habe.
Wettbewerbsökonomie von Kartellschäden bei „passing-on“-Fällen
Der Vortrag von Nils Frank, Dipl.-Volkswirt und Prokurist bei Lademann &
Associates, zur Wettbewerbsökonomie von Kartellschäden bei „passing-on“Fällen verknüpfte dann das BGH-Urteil in der Sache „ORWI“ mit der Wettbewerbsökonomie und hob die praktischen Probleme der primären Darlegungslast für die beklagten Kartellanten hervor.
Herr Frank beschrieb die unterschiedlichen Auswirkungen von Kartellen auf
fixe und variable Kosten und stellte verschiedene Verfahren zur Schätzung eines
hypothetischen Wettbewerbspreises unter besonderer Hervorhebung von Vergleichsmarktanalysen vor.
In einem besonderen Abschnitt erläuterte Herr Frank anschließend die „passing-on“-Bedingungen für die Nachfrage- und für die Angebotsentwicklung
24
Zivilrechtliche Schadensersatzansprüche bei Kartellverfahren
unter Berücksichtigung unterschiedlicher Nachfrageelastizitäten, um dann an
einem Beispiel ein Kalkulationsschema für die Weiterwälzung vorzustellen.
Lebhafte Diskussionen
Im Anschluss an alle Vorträge schlossen sich lebhafte Diskussionen der Teilnehmer zu den aufgeworfenen Fragen und Kritikpunkten an. Hierbei wurde die
enge Verknüpfung zwischen rechtlichen und ökonomischen Fragestellungen in
den verschiedenen Vorträgen als besonders bereichernd empfunden.
Kopien der Folien der Vorträge sind unter antitrust@morganlewis.de erhältlich. Über diese Anschrift können Sie uns auch mitteilen, wenn Sie über Folgeoder sonstige Veranstaltungen der Kartellrechtsgruppe informiert und zu diesen
eingeladen werden möchten.
25
Einleitung
Die Finanzkrise von 2007 / 2008 hat Politiker und Aufsichtsbehörden aber
auch die allgemeine Öffentlichkeit in Schrecken versetzt. Hatten sich weite Teile
der Finanzmärkte verselbständigt und einer Regulierung entzogen? War der
Behemot geschaffen, der die globale Wirtschaft in den Abgrund reißen würde?
Schnell formierte sich die Front derer, die den OTC-Derivatemarkt als einen der
Hauptschuldigen der Krise ausmachten, dem ein neues regulatorisches Korsett angepasst werden musste. Widerstand aus der Industrie oder der Wissenschaft gab es kaum und wird erst jetzt häufiger geäußert. Vielmehr herrschte ein
gesamtgesellschaftlicher Konsens, dass mehr Regulierung notwendig war.
Vor diesem Hintergrund haben die Führer der G 20 Staaten auf ihrem Gipfeltreffen im September 2009 in Pittsburgh beschlossen, alle standardisierten
Derivate an Börsen bzw. elektronischen Handelsplattformen zu handeln und
spätestens Ende 2012 über eine zentrale Gegenpartei abzuwickeln.
Die Gipfelbeschlüsse markieren gleichermaßen den Beginn der Erarbeitung
zahlreicher regulatorischer Reformvorschläge als auch das Ende der Diskussion um den tatsächlichen Verursachungsbeitrag des OTC-Derivatemarktes an
der Finanzkrise.
Nun ist die Umsetzung der Reformvorschläge und Anpassung der Geschäftsabläufe an die neuen Vorgaben eines der zentralen Themen, mit denen sich die
betroffenen Institute und Unternehmen auseinandersetzen müssen. Dies bringt
nicht nur rechtliche und praktische Probleme mit sich, die erheblich Personal
und andere Ressourcen binden, sondern kann auch neue Perspektiven und
Geschäftsfelder eröffnen.
Derivatemärkte im Fokus der Regulatoren
Die Neuregulierung des außerbörslichen Derivatehandels steht zumindest
in Europa und den USA nahezu vor dem Abschluss. Im Mittelpunkt der Neuregulierung steht die Pflicht, standardisierte OTC Derivate zentral, d. h. durch
Zwischenschaltung eines zugelassenen und überwachten Clearinghauses, zu
clearen, d. h. abzuwickeln. Der genaue Umfang der Clearingpflicht ist noch
unklar, da die Vertragstypen, die eine ausreichende Standardisierung gewährleisten, noch nicht festgelegt wurden. Sicher dürfte sein, dass im ersten Schritt
Zinsderivate dem zentralen Clearing unterfallen. Es erscheint darüber hinaus
26
Dr. Torsten
Schwarze
Partner
wahrscheinlich, dass auch Kreditderivate und möglicherweise bestimmte Commodity-Derivate dem Clearing unterfallen. Streitig ist derzeit die Clearingpflicht
für Währungsderivate. Die Clearingpflicht wird flankiert durch neue Kapitalanforderungen für gecleartes und nicht gecleartes Derivategeschäft, denen regulierte
Institute unterliegen, die am Derivatehandel teilnehmen. Zusammengefasst werden diese Kapitalanforderungen bewirken, dass der Handel mit nicht geclearten
oder nicht clearingfähigen Derivaten deutlich verteuert wird, da diese Geschäfte
mit zusätzlichem Eigenkapital unterlegt werden müssen. Umgekehrt können Kunden von gecleartem Derivategeschäft Eigenkapitalentlastung erlangen, wenn ihre
Derivategeschäfte ausreichend besichert sind und seggregiert werden können.
Daneben wird eine Meldepflicht für den Derivatehandel an neu zu gründende und
zuzulassende Transaktionsregister eingeführt, die eine bessere Überwachung
des Derivatehandels und den Aufsichtsbehörden ein frühzeitiges Einschreiten im
Krisenfall ermöglichen soll. Die Meldepflicht gilt sowohl für gecleartes als auch
für nicht gecleartes Geschäft und erfasst grundsätzlich alle Vertragstypen und
Asset Klassen. Zudem werden standardisierte Derivate (d. h. Derivate, die der
Clearingpflicht unterliegen werden) künftig nur noch über organisierte Handelsplattformen gehandelt werden können. Dies umfasst nicht nur Börsen, sondern
auch alle sonstigen einer Aufsicht unterliegenden Handelseinrichtungen.
Diese grundlegenden Regelungsstrukturen werden sowohl in Europa, den
USA als auch in Kanada, Südamerika und zahlreichen asiatischen Ländern
umgesetzt. Ob sich Russland diesem Regelungsmuster anschließen wird, ist
derzeit noch unsicher. Trotz inhaltlich grundsätzlich identischer Regelungsmuster ist mit inhaltlichen Abweichungen im Detail zu rechnen, die insbesondere im cross-border Geschäft zu praktischen Schwierigkeiten führen werden.
Die weltweit zuständigen Aufsichtsbehörden haben vor diesem Hintergrund
Gespräche über ein konsolidiertes Vorgehen in cross-border Fällen aufgenommen, um nationale Alleingänge zu vermeiden.
Umsetzung des CCP Clearings
Bereits im Vorfeld der Umsetzung der neuen aufsichtsrechtlichen Regelungen
ist ein enormer Wettbewerb um das sich abzeichnende Clearinggeschäft entbrannt. Sowohl Clearinghäuser als auch Clearingbroker versuchen, sich für das
abzeichnende Neugeschäft zu positionieren.
Die künftigen Clearingkunden (sog. Buy-Side) sind gezwungen, sich mit einem
vielfältigen Angebot von Clearingdienstleistungen auseinander zusetzen und sich
zu entscheiden, ob sie selbst eine direkte Mitgliedschaft in einem Clearinghaus
anstreben oder sich der Dienstleistungen eines Clearingbrokers bedienen sollen.
28
Clearing
House
Clearing House Rules
Clearing
Member 1
Clearing
Member 2
Modifizierter ISDA-Vertrag / DRV+CSA
Client
Client
Abb. 1: Grundstruktur des Client Clearings
1.Marktüberblick
Die Welt der Clearinghäuser ist nach wie vor relativ übersichtlich. In Europa
wird das Clearinggeschäft derzeit von der LCH.Clearnet dominiert, die bereits
vor einigen Jahren das Clearing von Zinsderivaten anbieten konnte. Seit einigen Monaten bietet auch die Eurex Clearing AG in unmittelbarer Konkurrenz
zu LCH.Clearnet das Clearing von europäischen Zinsderivaten an. Weitere
Ankündigungen, in diesem Markt tätig zu werden, liegen Seitens der Chicagoer
Derivatebörse CME vor, die mit ihrem europäischen Clearingarm beabsichtigt,
in Europa im Clearinggeschäft Fuß zu fassen. Daneben versucht auch das europäische Clearinghaus der Intercontinental Exchange (ICEClear Europe), das
derzeit vor allem im Bereich der Energie-, Emissions- und Kreditderivate tätig
ist, seine Aktivitäten in Europa zu verstärken. Insgesamt bleibt abzuwarten, ob
sich mehrere Anbieter in einem Produktbereich durchsetzen werden oder ob
sich das Clearinggeschäft letztendlich aufgrund der damit verbundenen Effizienzen auf ein Clearinghaus pro Produktbereich konzentrieren wird.
Dagegen ist das Angebot auf Seiten der Clearing Brokerage Services wesentlich diversifizierter und zahlreiche Anbieter sind bereits jetzt auf dem Markt tätig.
Der Umfang der von den Clearing Brokern angebotenen Dienstleistungen ist im
Wesentlichen vergleichbar und unterscheidet sich häufig nur (dort aber durchaus wesentlich) im Hinblick auf die zu zahlenden Gebühren und Kosten. Im
Normalfall kann man davon ausgehen, dass alle Clearingbroker gleichermaßen
29
Zugang zu allen Clearinghäusern anbieten können, so dass über den Vertragsschluss mit einem Clearing Broker mehrere Clearingalternativen abgedeckt
werden können.
2.Clearingstrukturen
Clearinghäuser unterscheiden sich bislang nicht wesentlich in der Art und
Weise der Abwicklung einer Derivatetransaktion. Das nachfolgende Schaubild
zeigt eine typische Struktur der Abwicklung des sog. OTC Client-Clearings.
Executive
Broker
Ausgangstransaktion
zwischen Kunde und
Derivatehändler (Broker)
Clearing
House
Client
Clearing
Member
als Clearing
Broker
Give-up-trade. Die Ausgangstransaktion wird durch diese
zwei Trades ersetzt.
Transaktionen zwischen Clearing
Broker und Executive Broker
werden in das CCP-Clearing
überführt.
Abb. 2: Struktur des Client-Clearings
Das Grundprinzip des zentralen Clearings besteht darin, dass das Clearinghaus als Vertragspartner in die zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien
geschlossene Transaktion eintritt und diese durch zwei neue, wirtschaftlich
identische Transaktionen ersetzt. Im Ergebnis ist dann das Clearinghaus Vertragspartner beider Vertragsparteien. Dies wird häufig dadurch beschrieben,
dass das Clearinghaus als zentrale Gegenpartei Käufer für jeden Verkäufer und
Verkäufer für jeden Käufer wird. Diese Grundstruktur setzt voraus, dass beide Vertragsparteien des Derivategeschäfts gleichzeitig Clearingmitglieder des
Clearinghauses sind.
Sofern eine der Vertragsparteien dagegen keinen unmittelbaren Zugang zum
Clearinghaus hat und sich der Dienstleistungen eines Clearing Brokers bedient,
wird die Struktur, wie Abbildung 2 zeigt, komplexer. In diesem Fall tritt der
Clearing-Broker zunächst in die von seinem Clearingkunden mit einer dritten
30
Vertragspartei geschlossene Transaktion ein (sog. Give-up trade). Hierzu bedarf
es des Abschlusses einer vertraglichen Dokumentation zwischen den Vertragsparteien und dem Clearing-Broker, die die Voraussetzungen und Mechanik des
Eintritts des Clearing-Brokers in die abgeschlossenen Geschäfte regelt und
dem Clearingkunden die notwendige Sicherheit vermittelt, seine Geschäfte
clearen zu können. Danach wird die Transaktion zum Clearing an das Clearinghaus weitergeleitet, das dann nach den oben beschriebenen Grundsätzen in
die (nunmehr zwischen dem Clearing-Broker und dem Dritten) abgeschlossene
Transaktion eintritt. Tritt ein Clearing-Broker (aus welchen Gründen auch immer)
nicht in das Geschäft ein, bleibt es zunächst als bilaterales Geschäft zwischen
den ursprünglichen Vertragsparteien bestehen. Es stellt sich dann die Frage,
welche Regelungen die zwischen den Parteien bestehenden Verträge für diesen
Fall vorsehen. Denkbar ist eine Überleitung auf einen anderen Clearing-Broker
(fall-back broker) oder eine Beendigung des Geschäfts aufgrund des fehlgeschlagenen Clearings.
Hinzu kommt, dass auf beiden Seiten der Transaktion ein weiterer Dienstleister zwischengeschaltet werden muss, der sich um den Datentransfer zwischen den Parteien und dem Clearinghaus sowie der Meldung der Transaktionsdaten an das zuständige Transaktionsregister kümmert (z. B. MarkitWire).
Der Anschluss an einen solchen Dienstleister ist im Regelfall Voraussetzung für
die Zulassung zum zentralen Clearing.
3.Rechtliche Aspekte des CCP Clearings aus Kundensicht
Neben den sich bei dem Übergang zum zentralen Clearing und der Anbindung an das Clearinghaus stellenden operativen und technischen Fragen, sind
zahlreiche rechtlichen Aspekte relevant. Insbesondere für sog. Buy-side Kunden, die nicht im großen Umfang im Derivategeschäfts tätig sind, werden sich
zahlreiche komplexe und für sie neue Fragen stellen.
Die Dokumentation der Derivategeschäfte erfolgt üblicherweise auf Basis
eines ISDA Master Agreements oder Deutschen Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte (DRV), der zwischen den unmittelbar an der Transaktion beteiligten Parteien geschlossen wird und trotz eines hohen Standardisierungsgrades
individuelle Gestaltungsmöglichkeiten vorsieht. Im Bereich des zentralen Clearings bedarf es zudem des Abschlusses eines sog. Clearing-Rahmenvertrages
mit dem Clearing-Broker und seinen Kunden, der für die auf den Clearing-Broker
übergeleiteten Geschäfte gilt und diese den Regelungen des Clearinghauses
unterstellt. Diese Agreements weisen einen hohen Standardisierungsgrad auf
und sind kaum verhandelbar.
31
Ein wesentlicher rechtlicher und wirtschaftlicher Aspekt des zentralen Clearings ist die Besicherung der Geschäfte. Die Regelungen des Clearinghauses
geben den Umfang und die Art der zu stellenden Sicherheit vor. Dabei ist zwischen dem sog. „initial margin“, d. h. einem unabhängig von den tatsachlich
abgeschlossenen Geschäften zu hinterlegenden Sicherheitenbetrag (d. h. der
„Eintrittskarte“ zum Clearinghaus) und dem für jede einzelne Transaktion zu
stellenden Sicherheitenbetrag zu unterscheiden. Die Sicherheitenanforderungen
gelten unmittelbar nur für die Clearingmitglieder, die diese jedoch aufgrund vertraglicher Vereinbarung in einem Besicherungsanhang an ihre Kunden weitergeben werden. Dabei kann es aus Sicht der Clearingkunden interessante Unterschiede im Detail im Angebot der unterschiedlichen Clearing-Broker geben. Dies
betrifft einerseits die Höhe evtl. Aufschläge auf die Sicherungsanfoderung des
Clearinghauses, die vom Clearing-Broker möglicherweise erhoben werden oder
die Häufigkeit der Sicherheitenanforderungen durch den Clearing-Broker, die
teilweise nicht jede untertägige Sicherheitenanforderung des Clearinghauses an
ihre Kunden weitergeben, sondern diese untertägig abfedern.
Das aus Sicht der Clearingkunden wichtigste rechtliche Thema ist die Frage
der Übertragbarkeit offener Positionen und Sicherheiten im Falle eines Defaults,
insbesondere der Insolvenz, des Clearing Brokers. Die Regelungen der Clearinghäuser sehen grundsätzliche eine Übertragbarkeit offener Positionen von
einem Clearingmitglied auf ein anderes Clearingmitglied vor.
Hierzu muss insbesondere gewährleistet sein, dass die Vermögenswerte der
einzelnen Clearingkunden eines Clearing-Brokers beim Clearinghaus separat
voneinander und von dem Vermögen des Clearing-Brokers verwahrt werden.
Zudem muss ein „Back-up“ Clearing-Broker bereit stehen, der im Defaultfall
ohne zeitliche Verzögerung in die Positionen eintritt. Vor diesem Hintergrund wird
jeder Clearingkunde mindestens zwei Clearing-Broker an sich binden müssen.
Beratungspraxis von Morgan Lewis
Morgan Lewis verfügt über langjährige Erfahrung in der rechtlichen Beratung
aller Aspekte von Derivatetransaktionen einschließlich deren Abwicklung und
gehört zu den weltweit führenden Kanzleien in diesem Bereich. Unsere Anwälte
in Europa, den Vereinigten Staaten und Asien waren seit Beginn der aufsichtsrechtlichen Neustrukturierung der Derivatemärkte für Mandanten beratend tätig
und verfügen über umfangreiche Erfahrungen bei der Umsetzung der neuen
aufsichtsrechtlichen Regelungen und der sich entwickelnden Marktstandards.
Dies gilt sowohl für die Beratung von Börsen und Handelsplattfomen bei der
Einführung und Strukturierung von Clearingdienstleistungen für das Clearing
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von OTC Derivaten als auch bei der Beratung im Zusammenhang mit der Verhandlung von Clearingverträgen mit Clearing-Brokern und der Einhaltung der
rechtlichen Voraussetzungen des Client-Clearings. Unsere Mandanten profitieren dabei von unserer transatlantischen Vernetzung, sowie den Erfahrungen des
weltweiten Morgan Lewis Netzwerkes.
Fazit
Die Finanzkrise 2007/2008 hat zu einer Neustrukturierung der Derivatemärkte
geführt, die zu grundlegenden Änderungen in der Funktionsweise der Derivatemärkte führen werden und deren wirtschaftliche Auswirkungen wir erst in den
nächsten Jahren ermessen werden können. Tatsache ist, dass der Derivatehandel standardisierter und automatisierter ablaufen wird als bisher und exotische
Strukturen seltender zu sehen sein werden. Ebenso wie absehbar ist, dass die
Neuregelungen nicht zu einem Ende des Derivatehandels führen werden, ist
auch absehbar, dass der Derivatehandel teurer und die Margen geringer werden. Dies ist ein Ziel der regulatorischen Neuregelungen. Die Marktteilnehmer
werden sich auf die geänderten Marktbedingungen einstellen und den Neuregelungen gehorchen müssen, die zahlreiche rechtliche Änderungen mit sich
bringen, die sich in der bisher gewohnten Vertragsdokumentation für OTC Derivate niederschlagen werden. Je früher sich die Betroffenen hierauf einstellen
desto reibungsloser wird der Übergang und desto eher besteht die Chance von
den sich aus den Neuregelungen ergebenden Chancen zu profitieren.
33
Veräußerung von Geschäftsbereichen aus dem
Konzern
von Dr. Marcus Herrmann
Die Veräußerung von Geschäftsbereichen durch einen Konzern erfordert
eine umfassende Vorbereitung und Umstrukturierung, da der zu veräußernde
Geschäftsbereich oft auf vielfältige Weise mit dem verkaufenden Konzern
verbunden ist. Häufig werden für den Geschäftsbereich wesentliche Vermögensgegenstände nicht von den Zielgesellschaften, sondern von anderen
Gesellschaften des Verkäuferkonzerns gehalten. Andererseits halten die Zielgesellschaften oft Vermögensgegenstände, die nicht zu dem veräußernden
Geschäftsbereich gehören. Schließlich bestehen regelmäßig Finanzierungs-,
Dienstleistungs- und sonstige Verträge zwischen den Zielgesellschaften und
anderen Gesellschaften des Verkäuferkonzerns, die vor dem Übergang des
Geschäftsbereiches aufgehoben oder modifiziert werden müssen.
Übertragung von Vermögensgegenständen auf Zielgesellschaften
Werden Anteile an einer Zielgesellschaft von einer Konzerngesellschaft gehalten, die nicht als Verkäufer auftreten soll, so werden diese Gesellschaftsanteile
regelmäßig konzernintern auf eine der zur veräußernden Zielgesellschaften
oder auf die Verkäufergesellschaft übertragen. Außerdem werden regelmäßig
auch andere Vermögensgegenstände des zu veräußernden Geschäftsbereiches nicht von den Zielgesellschaften, sondern von anderen Gesellschaften
des Verkäuferkonzerns gehalten. Dabei kann es sich um bewegliche und unbewegliche Vermögensgegenstände, Verträge sowie sonstige Rechte handeln.
Eine konzerninterne Übertragung der für den zu veräußernden Geschäftsbereich erforderlichen Vermögensgegenstände und Vertragsverhältnisse vor dem
Vollzug der Veräußerung des Geschäftsbereiches ist regelmäßig vorzugswürdig gegenüber einer direkten Übertragung auf den Käufer beim Vollzug.
Übertragung von Vermögensgegenständen der Zielgesellschaften
Oft halten Zielgesellschaften Vermögensgegenstände, die beim Verkäuferkonzern verbleiben sollen, zum Beispiel Grundstücke oder gewerbliche
Schutzrechte. Dann besteht die Notwendigkeit, solche Vermögensgegenstände vor der Veräußerung des Zielgeschäftsbereiches an den Käufer auf andere
Unternehmen des Verkäuferkonzerns zu übertragen.
34
Dr. Marcus
Herrmann
Partner
Wege der konzerninternen Übertragung
Eine Übertragung von Gesellschaftsanteilen, sonstigen Vermögensgegenständen und Rechtsverhältnissen innerhalb eines Verkäuferkonzerns kann im
Wege der Einzelrechtsnachfolge oder im Wege der Gesamtrechtsnachfolge
durchgeführt werden.
Eine Übertragung im Wege der Einzelrechtsnachfolge erfolgt nach den allgemeinen sachenrechtlichen Regeln. Gesellschaftsanteile und Rechte werden
regelmäßig durch Abtretung übertragen, während bewegliche und unbewegliche Vermögensgegenstände übereignet werden. Bei einer konzerninternen
Einzelrechtsübertragung müssen die zu übertragenden Vermögensgegenstände möglichst genau in Anlagen oder auf sonstige Weise für einen Dritten nachvollziehbar bezeichnet werden, um dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz zu genügen. Problematisch bei der Übertragung von Verträgen im
Wege der Einzelrechtsnachfolge ist, dass die Vertragspartner der Übertragung
zustimmen müssen. Bei einer Vielzahl zu übertragender Verträge erfordert die
Einholung solcher Zustimmungen oft viel Zeit. Außerdem nutzen Vertragspartner häufig das Erfordernis ihrer Zustimmung aus, indem sie diese nur bei einer
Neuverhandlung der Konditionen gewähren.
Aufgrund der für die Übertragung von Verträgen und Verbindlichkeiten
erforderlichen Zustimmung kann eine Gesamtrechtsnachfolge im Wege der
Ausgliederung oder Abspaltung nach dem Umwandlungsgesetz als attraktive
Variante erscheinen. So könnte eine Verkäufergesellschaft z. B. im Wege der
Ausgliederung sämtliche zu dem veräußernden Geschäftsbereich gehörenden
Verträge und sonstigen Vermögensgegenstände auf eine oder mehrere Zielgesellschaften ausgliedern, ohne die Zustimmung von Vertragspartnern der
ausgegliederten Verträge einzuholen. Auch die Ausgliederung von Verbindlichkeiten ist grundsätzlich möglich, ohne die Zustimmung der betroffenen Gläubiger einholen zu müssen.
Ein wesentlicher Nachteil einer konzerninternen Übertragung im Wege der
Ausgliederung ist jedoch die zwingende gesamtschuldnerische Haftung der
übertragenden Verkäufergesellschaft und der Zielgesellschaft für alle Verbindlichkeiten der übertragenden Gesellschaft, die vor der Wirksamkeit der Ausgliederung begründet wurden für einen Zeitraum von fünf Jahren. Der Verkäufer
kann zwar den Käufer im Unternehmenskaufvertrag vom Risiko einer solchen
Haftung freistellen, ein Käufer wird sich auf eine solche Freistellungslösung
aber regelmäßig aufgrund der langjährigen Haftungsdauer nicht einlassen.
Auch für den Verkäufer ist es nicht attraktiv für einen Zeitraum von fünf Jahren
weiter für sämtliche Verbindlichkeiten neben der Zielgesellschaft zu haften, die
36
den zuvor ausgegliederten Geschäftsbereich betreffen.
Im Ergebnis wird eine konzerninterne Übertragung von Vermögensgegenständen und Rechtsverhältnissen daher regelmäßig im Wege der Einzelrechtsnachfolge und nicht im Wege einer Ausgliederung oder Abspaltung vollzogen.
Abweichungen davon ergeben sich in der Praxis nur, wenn eine sehr große Zahl
von Verträgen übertragen werden muss, bei denen die Einholung der Zustimmungen zeitlich kaum in einem angemessenen Rahmen durchführbar ist. Als
interessante Variante der Gesamtrechtsnachfolge hat sich in den letzten Jahren
der Weg über die Anwachsung von Vermögen einer Personengesellschaft auf
einen ihrer Gesellschafter (nach Ausscheiden der anderen) erwiesen.
Beendigung konzerninterner Dienstleistungsverträge
Regelmäßig bestehen zwischen Zielgesellschaften und anderen Gesellschaften des Verkäuferkonzerns Verträge über die Erbringung von Leistungen.
Ziel der Verkäufer- und Käuferseite ist regelmäßig die Beendigung solcher Verträge bis zum Vollzug der Veräußerung. Im Rahmen einer solchen Vertragsaufhebung sollten noch offene Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen
den Unternehmen des Verkäuferkonzerns und den Zielgesellschaften bis zum
Vollzugstag erfüllt werden.
Kann die Käuferseite durch den Verkäuferkonzern erbrachte Dienstleistungen
jedoch nicht unmittelbar nach dem Vollzugstag durch eigene Konzerngesellschaften oder Dritte in gleichem Umfang und in gleicher Qualität erbringen, so
laufen solche Dienstleistungsverträge oft für eine Übergangszeit zwischen den
Unternehmen des Verkäuferkonzerns und den Zielgesellschaften weiter. Insbesondere die folgenden Bereiche sind regelmäßig Gegenstand von Übergangsvereinbarungen: Lizenzen, Versicherungen, Rechnungslegung, IT-Infrastruktur,
Standortnutzung. Bei einer solchen Konstellation sollte die Käuferseite darauf
drängen, die Gegenleistung für sämtliche erbrachten Dienstleistungen bereits
bei Abschluss des Unternehmenskaufvertrages zu fixieren.
Aufhebung von Finanzierungsverträgen und Ablösung von Sicherheiten
Zwischen Zielgesellschaften und Unternehmen des Verkäuferkonzerns
bestehen oft konzerninterne Finanzierungsverträge. Bei mittelständischen
Unternehmen werden oft Gesellschafterdarlehen an die Zielgesellschaften
gewährt. Demgegenüber werden in Konzernen Finanzierungsbeziehungen zwischen den einzelnen Konzerngesellschaften häufig in der Form eines CashPooling abgewickelt. Beim Cash-Pooling wird die bei den einzelnen Unternehmen vorhandene Liquidität täglich bei der Holding-Gesellschaft oder einer
37
Finanzierungsgesellschaft gebündelt und den einzelnen Unternehmen nach
Bedarf zur Verfügung gestellt. Zwischen den am Cash Pool teilnehmenden
Gesellschaften werden täglich Cash-Pool-Salden ermittelt. Besteht ein CashPooling, so ist die Aufhebung des Cash-Pooling-Vertrages mit Wirkung für die
Zielgesellschaften zum Vollzugstag erforderlich.
Bestehen im Rahmen solcher Finanzierungsverträge Verbindlichkeiten von
Zielgesellschaften gegenüber Unternehmen des Verkäuferkonzerns, so können
diese auf verschiedene Arten zurückgeführt werden:
Die Zielgesellschaft zahlt die Verbindlichkeiten vor dem Vollzugstag an den
Verkäuferkonzern zurück. Eine solche Rückzahlung ist aber häufig aufgrund
fehlender Mittel der Zielgesellschaften nicht möglich.
Die Verbindlichkeiten der Zielgesellschaften werden im Rahmen des Kaufpreismechanismus als Debt abgezogen werden und verringern so den Kaufpreis.
Der Verkäufer veräußert Darlehens- und Cash-Pool-Forderungen gegen die
Zielgesellschaften an den Käufer.
Im Ergebnis hängt die Wahl der Abwicklung von der Liquiditätssituation der
Zielgesellschaften, dem gewählten Kaufpreismechanismus und den steuerlichen Plänen des Käufers ab.
Haben Gesellschaften des Verkäuferkonzerns Sicherheiten gegenüber Banken für Verbindlichkeiten der Zielgesellschaften gestellt, so sind diese von den
Zielgesellschaften abzulösen. Ist dies vor dem Vollzug des Unternehmenskaufvertrages nicht möglich, so hat der Käufer den Verkäufer von einer Inanspruchnahme freizustellen.
Beendigung von Unternehmensverträgen
Manche Zielgesellschaften sind über Ergebnisabführungs- und Beherrschungsverträge mit einem Verkäuferkonzern verbunden. Diese ermöglichen
eine körperschaftssteuerliche und gewerbesteuerliche Organschaft zwischen
den Parteien des Unternehmensvertrages. Außerdem können Unternehmensverträge den herrschenden Unternehmen Weisungsrechte gegenüber der
Geschäftsführung der abhängigen Zielgesellschaften ermöglichen.
Unternehmensverträge müssen vor dem Vollzug des Unternehmenskaufvertrages beendet werden. Ansonsten bestünde für den Verkäuferkonzern
die Möglichkeit, auch nach dem Vollzug Weisungen an die Geschäftsführung
der Zielgesellschaften zu erteilen oder die Abführung von Gewinnen zu ver38
langen. Auf der anderen Seite bestünde für den Verkäuferkonzern die Gefahr
bei den Zielgesellschaften nach dem Vollzug der Veräußerung angefallene Verluste auszugleichen. Die Käufergruppe wiederum könnte ohne Beendigung
der bestehenden Unternehmensverträge keine neue steuerliche Organschaft
implementieren.
Nach § 296 AktG kann ein Unternehmensvertrag nur zum Ende des Geschäftsjahres der Organgesellschaft aufgehoben werden. Eine solche Aufhebung zum Ende eines Geschäftsjahres ist nur empfehlenswert, wenn die
Parteien das Geschäftsjahresende auch als Stichtag für die Berechnung des
Kaufpreises vereinbart haben. Haben die Parteien hingegen vereinbart, die
Transaktion im Laufe eines Geschäftsjahres zu vollziehen, so müssen die Unternehmensverträge auch vor dem Ende des Geschäftsjahres beendet werden.
Regelmäßig wird dies erreicht, indem die Zielgesellschaften ein Rumpfgeschäftsjahr bilden, das vom Anfang des Kalenderjahres bis zum Ende des
Monats läuft, in dem die Transaktion vollzogen werden soll. Hierzu ist eine Satzungsänderung der Zielgesellschaft und eine Zustimmung der Finanzbehörden
erforderlich.
Aus Ergebnisabführungsverträgen noch bestehende Ansprüche zwischen
den Verkäuferkonzerngesellschaften und Zielgesellschaften sind zur Anerkennung der steuerlichen Organschaft auszugleichen. Bei einem Cash-Free-/
Debt-Free-Kaufpreismechanismus ist eine Verpflichtung der Zielgesellschaft
zur Abführung von Gewinnen an den Verkäuferkonzern als Verbindlichkeit und
ein Verlustausgleichsanspruch der Zielgesellschaft gegenüber dem Verkäuferkonzern als „Cash“ zu behandeln.
39
von Nils Rahlf
Das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG) sieht seit der
Umsetzung der Europäischen Übernahmerichtlinie im Jahr 2006 1 einen übernahmerechtlichen Squeeze-out und ein Andienungsrecht (Sell-out Recht) vor. 2
Ein übernahmerechtlicher Squeeze-out ermöglicht es dem Bieter eines Übernahme- oder Pflichtangebots, nach Durchführung des Angebots innerhalb einer
Dreimonatsfrist die verbliebenen Aktionäre durch Gerichtsbeschluss aus der
Zielgesellschaft auszuschließen, wenn die entsprechenden Voraussetzungen
vorliegen. Die verbliebenen Aktionäre erhalten daneben beim sog. Sell-out das
Recht, noch nach Ablauf der Frist zur Annahme des Angebots dem zum Squeezeout berechtigten Bieter ihre Aktien in einer Dreimonatsfrist anzudienen, d. h. das
Angebot noch nachträglich anzunehmen.
Der Gesetzgeber wollte mit der Ausgestaltung des übernahmerechtlichen
Squeeze-out als Antragsverfahren vor dem Landgericht Frankfurt am Main einen
zügigen und kostengünstigen Ausschluss verbliebener Aktionäre ermöglichen
und die beim aktienrechtlichen Squeeze-out häufigen langwierigen gerichtlichen
Auseinandersetzungen in Spruch- oder Klageverfahren vermeiden. Während
aber in jedem Jahr zahlreiche aktienrechtlichen Squeeze-out-Verfahren – jeweils
auf der Grundlage einer Unternehmensbewertung (sowie unter Berücksichtigung des Börsenkurses als Untergrenze) zur Bestimmung der angemessenen
Barabfindung für die Aktionäre und eines Hauptversammlungsbeschlusses zur
Übertragung der Aktien – durchgeführt werden, wurden übernahmerechtliche
Squeeze-out-Verfahren bisher nur in wenigen Fällen beantragt und nur in einem
Teil dieser Fälle auch durchgeführt. Dies liegt nicht zuletzt an offenen Fragen,
welche die Bestimmungen zum übernahmerechtlichen Squeeze-out aufwerfen.
Die jüngsten gerichtlichen Entscheidungen geben Anlass, einige offene Fragen
anhand der bestehenden Rechtsprechung zu beleuchten.
Voraussetzungen für einen Squeeze-out nach § 39a WpÜG
Nach einem Übernahme- oder Pflichtangebot sind gemäß § 39 a Abs. 1 Satz 1
WpÜG dem Bieter, dem Aktien der Zielgesellschaft in Höhe von mindestens
95 Prozent des stimmberechtigten Grundkapitals gehören, auf seinen Antrag
die übrigen stimmberechtigten Aktien gegen Gewährung einer angemessenen
Abfindung durch Gerichtsbeschluss zu übertragen. Dem Bieter sind gemäß
40
Nils
Rahlf
Partner
§ 39a Abs. 1 Satz 2 WpÜG auf Antrag auch die übrigen Vorzugsaktien ohne
Stimmrecht zuzusprechen, wenn ihm zugleich Aktien in Höhe von 95 Prozent
des Grundkapitals der Zielgesellschaft gehören.
Ein Squeeze-out nach § 39a Abs. 1 WpÜG muss innerhalb von drei Monaten
nach Ablauf der Annahmefrist beantragt werden (§ 39a Abs. 4 Satz 1 WpÜG).
Über den Antrag entscheidet ausschließlich das Landgericht Frankfurt am Main.
Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Erreichen der 95-Prozent-Schwelle
In seiner Entscheidung vom 18. Dezember 2012 3 stellte der Bundesgerichtshof fest, dass die zum Squeeze-out gemäß § 39a Abs. 1 Satz 1 WpÜG berechtigende Beteiligung in Höhe von 95 Prozent des (stimmberechtigten) Grundkapitals nicht notwendig durch Erwerbe von Aktien aufgrund des Übernahme- oder
Pflichtangebots erreicht werden muss. Der BGH stellte klar, dass auch Paketerwerbe oder andersartige Zukäufe zum Erreichen des erforderlichen Anteils an
der Zielgesellschaft in Betracht kommen, die aber jedenfalls noch innerhalb der
weiteren Annahmefrist stattfinden müssen. 4
In dem vom BGH entschiedenen Fall machte ein Kläger ein Andienungsrecht
gegen eine Kommanditgesellschaft als Bieterin geltend, die nach Ablauf der
Annahmefrist ihres Übernahmeangebots 87,2 Prozent und nach Ablauf der
weiteren Annahmefrist 88,01 Prozent des Grundkapitals der Zielgesellschaft
hielt. Allerdings erwarb der einzige Kommanditist der Bieterin vor dem Angebot einen Anteil von 10 Prozent der Aktien der Zielgesellschaft, den er während
der Annahmefrist des Angebots durch Zuerwerbe auf 10,63 Prozent der Aktien
erhöhte. Nach dem Ablauf der weiteren Annahmefrist des Angebots übertrug er den Anteil von 10,63 Prozent an der Zielgesellschaft mit Wirkung zum
1. Januar 2008 auf eine Tochtergesellschaft der Bieterin, so dass die Bieterin
dann insgesamt 98,64 Prozent des Grundkapitals der Zielgesellschaft hielt.
Daraufhin diente der Kläger die von ihm gehaltenen Aktien mit Schreiben vom
2. Januar 2008 zum Angebotspreis an und beantragte unter Berufung auf das
von ihm behauptete Andienungsrecht, die Beklagte zur Zahlung Zug um Zug
gegen Übertragung der von ihm bisher gehaltenen Aktien der Zielgesellschaft
zu verurteilen. Die Klage wurde abgewiesen, die Berufung zurückgewiesen und
auch die Revision blieb erfolglos.
Der BGH entschied die im Schrifttum umstrittene Frage, ob die zum Squeezeout berechtigende Mindestzahl der Anteile an der Zielgesellschaft nur durch
Erwerbe während der Annahmefrist bzw. der weiteren Annahmefrist erreicht
werden kann, dahingehend, dass Erwerbe allenfalls bis zum Ablauf der weiteren
Annahmefrist zu berücksichtigen sind. 5
42
Für den BGH stand die Berücksichtigung von Erwerbsvorgängen nach Ablauf
der weiteren Annahmefrist im Widerspruch zum Andienungsrecht.6 Das Gericht
stellte fest, dass die Frist zur Ausübung des Andienungsrechts vom Ende der
Annahmefrist an läuft und nicht von dem Erreichen der für das Squeeze-outVerlangen erforderlichen Beteiligungshöhe.7 Nach Ansicht des BGH wäre die
im WpÜG den Minderheitsaktionären durchweg eingeräumte Möglichkeit,
von ihren Rechten nach sorgfältiger Überlegung Gebrauch zu machen, nicht
gewährleistet, wenn ein Aktienerwerb nach Ablauf der (weiteren) Annahmefrist
das Andienungsrecht begründen könnte, denn dann hätte der Aktionär keine
Überlegungsfrist von drei Monaten, wie sie ihm an sich durch § 39c WpÜG
eingeräumt wird. Für den BGH spricht auch der Sinn und Zweck des vereinfachten Squeeze-out-Verfahrens nach § 39a WpÜG gegen die Einbeziehung
von Erwerben innerhalb von drei Monaten nach Ablauf der (weiteren) Annahmefrist,8 denn wenn der Bieter die erforderliche Beteiligung an der Zielgesellschaft bei Ablauf der Annahmefristen des § 16 WpÜG nicht erreicht hat, war
das Übernahme-oder Pflichtangebot in Bezug auf das vereinfachte Squeezeout-Verfahren nach § 39a WpÜG nicht erfolgreich und dann besteht kein
Anlass, dem Bieter noch die Möglichkeit einzuräumen, das Übernahmerecht zu
verlängern, indem er Aktien nachkauft. Will der Bieter die Minderheitsaktionäre
ausschließen, kann er dies im Rahmen des aktienrechtlichen Squeeze-out tun.
Für den BGH ist es hinzunehmen, dass Aktionäre gegen den nachträglichen
Aufbau einer Anteilsmehrheit von 95 Prozent nicht mehr den Schutz des WpÜG
genießen, denn auch außerhalb von öffentlichen Angeboten sind die Interessen von Aktionären durch die konzernrechtlichen Regeln des AktG hinreichend
geschützt.9
Der Bundesgerichtshof stellte darüber hinaus fest, dass ein abgestimmtes
Verhalten des Bieters und mit ihm gemeinsam handelnder Personen im Sinne
des § 2 Abs. 5 WpÜG nicht ausreicht, um im Rahmen des übernahmerechtlichen Squeeze-out Anteile zurechnen zu können.
Abfindung und gesetzliche Vermutung für die Angemessenheit der Gegenleistung des Angebots
Die im Rahmen des Übernahme- oder Pflichtangebots gewährte Gegenleistung ist gemäß § 39 a Abs. 3 Satz 3 WpÜG als angemessene Abfindung
anzusehen, wenn der Bieter auf Grund des Angebots Aktien in Höhe von mindestens 90 Prozent des vom Angebot betroffenen Grundkapitals erworben hat.
Die Annahmequote ist für stimmberechtigte Aktien und stimmrechtslose Aktien
getrennt zu ermitteln.
43
Streitig bleibt, ob es sich bei der gesetzlichen Vermutung der Angemessenheit
der Gegenleistung des vorausgegangenen Übernahme- oder Pflichtangebots
nach § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG um eine unwiderlegliche Vermutung handelt.10
Das Landgericht Frankfurt am Main stellte mit Beschluss vom 5. August
2008 11 fest, dass es sich bei der gesetzlichen Vermutung des § 39a Abs. 3 Satz 3
WpÜG um eine widerlegliche Vermutung handele. Das Landgericht befand
zudem, dass, wenn Beteiligte konkrete Umstände im Verfahren vorgebracht
haben, wonach die gesetzliche Vermutung erschüttert wird, eine Beweiserhebung über die Angemessenheit der Abfindung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Unternehmenswert der Zielgesellschaft nicht in
Betracht komme und der Antrag auf Übertragung dann vielmehr vom Gericht
zurückzuweisen sei.
Bei der Prüfung des Vorbringens der Antragsteller sei auf konkrete, die Zielgesellschaft betreffende Umstände abzustellen, aus denen sich die fehlende
Angemessenheit der Abfindung aufdränge. Das Landgericht stellte fest, dass
dies durch die Vorlage der Unternehmensbewertungen nach dem Ertragswertverfahren für die Zielgesellschaft in den Jahren 2001 und 2002 sowie den
Geschäftsberichten 2004 bis 2006 der Zielgesellschaft (Bl. 325 ff d. A.) gegeben
sei. Gegen die Angemessenheit spreche, dass selbst die günstigsten Annahmen ein Abweichen nach oben gegenüber dem Angebotspreis von ca. 10 Prozent ergäben, so dass eine Übertragung der Aktien mangels Feststellbarkeit der
Angemessenheit des Angebotspreises nicht erfolgen könne.
Das Landgericht befand, dass einer Beweiserhebung durch Einholung eines
Sachverständigengutachtens zum Unternehmenswert der Zielgesellschaft
der Umstand entgegenstehe, dass diese nicht Beteiligte des Verfahrens nach
§§ 39a, 39b WpÜG ist und mithin eine nicht beteiligte (juristische) Person zum
Objekt einer gerichtlichen Beweiserhebung gemacht würde.
In der Beschwerdeentscheidung gegen den Beschluss des Landgerichts
Frankfurt am Main ließ das Oberlandesgericht Frankfurt am Main es mit
Beschluss vom 9. Dezember 2008 12 offen, ob die Angemessenheitsvermutung
in § 39a Abs. 3 WpÜG eine Fiktion, eine unwiderlegliche Vermutung oder aber
widerleglich ist, weil es darauf für seine Entscheidung nicht ankam. Das Oberlandesgericht befand vielmehr, dass dem Übertragungsanspruch der Antragstellerin stattzugeben sei, denn das Vorbringen der Antragsgegner und die
Überlegungen des Landgerichts zum Unternehmenswert seien nicht geeignet,
die gesetzliche Vermutung zu erschüttern.
Das Oberlandesgericht befand, dass der Markttest, d. h. die gesetzgeberische
Überlegung für die gesetzliche Vermutung nach § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG,
44
wonach ein nicht angemessenes Angebot keine Zustimmung von 90 Prozent der angesprochenen Marktteilnehmer erhalten wird, beim übernahmerechtlichen Squeeze-out alle betriebswirtschaftlichen Bewertungsmethoden
zur Ermittlung der vollen Entschädigung ersetzt. 13 Falls man die Widerleglichkeit
der Angemessenheitsvermutung unterstelle, könne es im kapitalmarktrechtlichen Squeeze-out-Verfahren gleichwohl nur darum gehen, ob der Markttest
ausnahmsweise keine Aussagekraft hat, weil Umstände vorgelegen haben, die
die Marktkräfte verfälscht haben.
Das Oberlandesgericht Stuttgart stellte hingegen in einer Entscheidung vom
5. Mai 2009 14 fest, dass die gesetzliche Angemessenheitsvermutung beim übernahmerechtlichen Squeeze-out unwiderleglich ist. Für das OLG Stuttgart folgt
dies bereits aus dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte der Vorschrift
und auch eine gemeinschaftsrechtliche bzw. verfassungskonforme Auslegung
ergäben nichts Anderes. Darüber hinaus gebietet Artikel 14 Abs. 1 Grundgesetz
nicht, den ausgeschlossenen Aktionären im Sinne einer „Meistbegünstigung“
anteilig entweder den Börsenwert der Zielgesellschaft oder einen diesen übersteigenden, nach fundamentalanalytischen Methoden ermittelten Unternehmenswert zukommen zu lassen. Durch die Regelungen zur Bestimmung des
Angebotspreises in § 31 WpÜG i. V. m. §§ 3 ff. WpÜG-AngebotsVO sowie durch
die für das Eingreifen der Vermutung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG erforderliche Annahmequote von 90 Prozent ist in verfassungsrechtlich einwandfreier
Weise sichergestellt, dass der Angebotspreis dem Verkehrswert der Aktie entspricht.
Auch das Bundesverfassungsgericht hat sich dieser Erwägung angeschlossen und entschied, dass wenn eine qualifizierte Mehrheit (90 Prozent) das
Angebot für ausreichend hält, die daran vom Gesetzgeber geknüpfte Vermutung, dass das Angebot den Aktionären eine dem Verkehrswert ihrer Aktien
entsprechende Entschädigung verschaffe, aus verfassungsrechtlicher Sicht
nicht zu beanstanden ist. 15 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es verfassungsrechtlich lediglich geboten, eine Überprüfungsmöglichkeit für die Angemessenheit der Abfindung zu schaffen. Die Entscheidung,
welches Verfahren hierfür vorgesehen wird, steht dem Gesetzgeber (der sich für
den Ausschluss durch gerichtlichen Beschluss entschied) frei, welcher deshalb
nicht gehalten war, zur Überprüfung der Voraussetzungen des „Markttests“ –
wie beim Ausschluss von Aktionären gemäß §§ 327a ff. AktG – ein Spruchverfahren vorzusehen. 16
45
Entscheidung des Landgerichts Frankfurt am Main vom 19. Februar 2013 17
Bei dem am 19. Februar 2013 vom Landgericht Frankfurt am Main entschiedenen Fall hielt die Bieterin vor Durchführung des Übernahmeangebots
Aktien der Zielgesellschaft in Höhe von ca. 6,76 Prozent des Grundkapitals.
Sie hatte zudem vor dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der Entscheidung zur
Abgabe des Angebots und vor der Veröffentlichung der Angebotsunterlage
einen Kaufvertrag mit bestimmten Aktionären der Zielgesellschaft („Verkaufende Aktionäre“) geschlossen, nach welchem diese bei Vorliegen bestimmter
Voraussetzungen auf schriftliche Aufforderung der Bieterin verpflichtet waren,
der Antragstellerin die von ihnen gehaltenen Aktien der Zielgesellschaft in Höhe
von insgesamt ca. 84,59 Prozent des Grundkapitals im Rahmen des Angebots
anzudienen. Der Kaufvertrag sah weiter vor, dass die Aktien der Verkaufenden
Aktionäre außerhalb des Angebots übertragen werden, wenn eine Pflicht zur
Einlieferung in das Angebot nicht bestünde. In ihrer Angebotsunterlage führte
die Antragstellerin aus, dass die Verkaufenden Aktionäre als mit der Bieterin
gemeinsam handelnde Personen gelten.
Nach den Feststellungen in der Entscheidung des Landgerichts Frankfurt am
Main erwarb die Antragstellerin bis zum Ende der weiteren Angebotsfrist die
erforderliche Zahl von Aktien, um die 95-Prozent-Schwelle zu überschreiten.
Das Landgericht beurteilte den Squeeze-out-Antrag jedoch als unbegründet, weil der Erwerb von Aktien in Höhe von mindestens 90 Prozent des vom
Angebot betroffenen Grundkapitals nach den Feststellungen der Kammer nicht
gegeben war.
Das Landgericht Frankfurt am Main entschied, dass die von den Verkaufenden Aktionären zur Annahme des Angebots eingereichten Aktien der Zielgesellschaft nicht von dem Erwerb aufgrund des Angebots erfasst und damit
auch nicht in die 90-Prozent-Schwelle für die gesetzliche Vermutung der Angemessenheit des Angebotspreises nach § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG einzurechnen
sind. Zwar wurden diese Aktien formal zur Annahme des Angebots innerhalb der
Annahmefrist eingereicht. Die Kammer befand aber, dass dies nicht als Erwerb
im Sinne des „Markttests“ nach § 39 Abs. 3 Satz 3 WpÜG angesehen werden
könne, weil der Antragstellerin vor dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe des Angebots am 10. Juli 2012 aufgrund einer besonderen Vereinbarung (nämlich des Kaufvertrags vom 10. Juli 2012) ein unbedingtes
Erwerbsrecht hinsichtlich dieser Aktien zustand. Denn die Verkaufenden Aktionäre hatten sich unbedingt verpflichtet, ihre Aktien der Antragstellerin außerhalb
des Angebots auch zu übertragen, wenn eine Pflicht zur Einlieferung in das
Angebot nicht bestünde. Damit fehlte es nach der Ansicht des Landgerichts
46
Frankfurt am Main letztlich an der Kausalität des Angebots für den Erwerb dieser Aktien.
Das Landgericht Frankfurt am Main stellte fest, dass wegen der fehlenden
Kausalität des Angebots für den Erwerb der Aktien der Verkaufenden Aktionäre
eine andere Sachverhaltsgestaltung vorliegt als sie bisher von der Kammer 18
und vom Oberlandesgericht Frankfurt am Main 19 für die Einbeziehung von aufgrund so genannter „irrevocable undertakings“ (Vereinbarungen mit Aktionären
über deren unwiderrufliche Verpflichtung zur Annahme des Angebots) erworbener Aktien in die 90-Prozent-Schwelle entschieden wurden, da in den bisherigen Sachverhaltsgestaltungen die Verpflichtungserklärung völlig von der
Angebotsabgabe und dem übrigen Angebotserfolg abhing und damit die für
den Markttest gebotene Kausalität zwischen Erwerb und Angebot gegeben war.
Nach Ansicht der Kammer trafen die Verkaufenden Aktionäre ihre Verkaufsentscheidung letztlich nicht nur aufgrund des Angebots.
Für die Kammer sprach zudem gegen die Einbeziehung der von den Verkaufenden Aktionären zur Annahme des Angebots eingereichten Aktien in die
Berechnung der 90-Prozent-Schwelle, dass die Antragstellerin die Verkaufenden Aktionäre in ihrer Angebotsunterlage selbst ausdrücklich als mit ihr
gemeinsam handelnde Personen bezeichnet hatte. Nach Ansicht der Kammer
lässt dies eine Einbeziehung der von diesen Personen in das Angebot eingereichten Aktien nicht zu, weil der nach § 39 Abs. 3 Satz 3 WpÜG allein maßgebliche Markttest voraussetzt, dass im Angebotsverfahren eine relevante Zahl
unabhängiger Marktteilnehmer, die ihre Desinvestitionsentscheidung allein nach
ökonomischen Maßstäben treffen, das Angebot angenommen haben.
Fazit
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs, dass auch Paketerwerbe oder
andersartige Zukäufe zum Erreichen der für die Squeeze-out-Berechtigung
erforderlichen Anteilsmehrheit an der Zielgesellschaft in Betracht kommen, die
aber jedenfalls noch innerhalb der weiteren Annahmefrist stattfinden müssen,
gibt der Praxis klare Vorgaben an die Hand.
Die aktuelle Entscheidung des Landgerichts Frankfurt am Main liefert zusammen mit der bereits vorliegenden Rechtsprechung des Landgerichts und des
Oberlandesgerichts Frankfurt am Main Bietern wertvolle Anhaltspunkte zur
Ausgestaltung ihrer Vereinbarungen mit Aktionären einer Zielgesellschaft im
Rahmen der Angebotsplanung. Es ist zu vermuten, dass Bieter künftig wieder
vermehrt auf das klassische Instrument der „irrevocable undertakings“ zurückgreifen werden.
47
Wünschenswert wäre, dass die bisher kleine Zahl übernahmerechtlicher
Squeeze-out-Verfahren zunimmt. Dieses Rechtsinstitut wird immer noch in zu
geringem Umfang genutzt, obwohl angesichts der Dauer von Spruchverfahren
über viele Jahre der Vorteil eines vergleichsweise kurzen Zeitraums bis zu einer
rechtskräftigen Entscheidung auf der Hand liegt. Selbst wenn ein Bieter dabei
im Hinblick auf seine Vorbereitungen für eine Übernahme durch die Beurteilung seitens der Gerichte (wie aktuell durch das Landgericht Frankfurt am Main)
unangenehme Überraschungen erleben sollte, steht ihm immer noch der aktienrechtliche Squeeze-out zur Erreichung der von ihm angestrebten Ziele zur Verfügung.
Fußnoten
1 Richtlinie 2004 / 25 /EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004
betreffend Übernahmeangebote, ABl. Nr. L 142 vom 30. April 2004, S. 12.
2 Durch Gesetz vom 8. Juli 2006 (BGBl. I S. 1426) wurden unter anderem zur Umsetzung
von Art. 15 und 16 der Übernahmerichtlinie mit Wirkung vom 14. Juli 2006 der übernahmerechtliche Squeeze-out und das Andienungsrecht (Sell-out) als §§ 39a ff. in das WpÜG
eingeführt.
3 BGH, Urteil vom 18. Dezember 2012, II ZR 198 //11; BeckRS 2013, 02427, Tz. 18, 20 ff.
4 BGH, Urteil vom 18. Dezember 2012, II ZR 198 //11; BeckRS 2013, 02427, Tz. 18.
8 BGH, Urteil vom 18. Dezember 2012, II ZR 198 //11; BeckRS 2013, 02427, Tz. 24, 25.
10 Für eine unwiderlegliche Vermutung: OLG Stuttgart, Beschluss vom 5. Mai 2009, 20 W
13/ 08, BeckRS 2009, 12022; anderer Ansicht: LG Frankfurt am Main, Beschluss vom
5. August 2008, 3-05 O 15 /08, BeckRS 2008, 16052; offen gelassen in der Beschwerdeentscheidung hierzu durch das OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 9. Dezember
2008, WpÜG 2 /08, BeckRS 2008, 25398, und auch durch das BVerfG, Beschluss vom
16. Mai 2012 − 1 BvR 96/09, 1 BvR 117/09, 1 BvR 118/09, 1 BvR 128/09, NZG 2012, 907 ff..
11 LG Frankfurt am Main, Beschluss vom 5. August 2008, 3-5 O 15/08, BeckRS 2008,
16052.
12 OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 9. Dezember 2008, WpÜG 2/08, BeckRS 2008,
25398.
13 OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 9. Dezember 2008, WpÜG 2/08, BeckRS 2008,
25398; im Beschluss vom 19. Februar 2013, 3-05 O 116/12, Beck RS 2013, 03313, teilte
48
die Kammer diese Ansicht.
14 OLG Stuttgart, Beschluss vom 5. Mai 2009, 20 W 13 /08, BeckRS 2009, 12022.
15 BVerfG, Beschluss vom 16. Mai 2012 − 1 BvR 96 /09, 1 BvR 117/09, 1 BvR 118/09,
1 BvR 128/ 09, NZG 2012, 907 ff. [Tz. 22 ff.].
16 BVerfG, Beschluss vom 16. Mai 2012 − 1 BvR 96/09, 1 BvR 117/09, 1 BvR 118/09,
1 BvR 128/ 09, NZG 2012, 907 ff. [Tz. 36].
17 Beschluss vom 19. Februar 2013, 3-05 O 116 /12, BeckRS 2013, 03313.
18 Seit dem Beschluss vom 5. August 2008, 3-05 O 15 / 08, BeckRS 2008, 16052, und seitdem in ständiger Rechtsprechung.
19 Seit dem Beschluss vom 9. Dezember 2008, WpÜG 2 /08, BeckRS 2008, 25398.
49
Trennbank – Was wäre, wenn …?
von Dr. Jörg Siegels
Einleitung
Der Bundestag hat Mitte Mai 2013 den Regierungsentwurf: „Entwurf eines
Gesetzes zur Abschirmung von Risiken und zur Planung der Sanierung und
Abwicklung von Kreditinstituten und Finanzgruppen“ („Entwurf“) verabschiedet.
Der Bundesrat hat bereits in seiner Stellungnahme von Ende März 2013 klarstellende und konkretisierende Änderungen des Entwurfs gefordert.
Der Entwurf sieht neben strafrechtlichen Regelungen für Organe von Kreditinstituten und Versicherungen in § 25f KWG-Entwurf die zwangsweise Trennung
von, verkürzt gesprochen, Einlagengeschäft mit Kunden und Eigengeschäften
der Banken vor.
CRR-Kreditinstitute sowie Institutsgruppen, Finanzholding-Gruppen, gemischte Finanzholding-Gruppen und Finanzkonglomerate, denen ein CRRKreditinstitut angehört, müssen bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen, die
gleich erläutert werden, die in einem erweiterten § 3 KWG-Entwurf definierten
„verbotenen Geschäfte“ entweder einstellen, in ihrem Umfang reduzieren oder
künftig durch ein wirtschaftlich, organisatorisch und rechtlich eigenständiges
Unternehmen betreiben, das als „Finanzhandelsinstitut“ legal definiert wird.
Die künftigen Finanzhandelsinstitute unterliegen grundsätzlich der vollen KWGAufsicht.
Nach dem Entwurf sollen die Errichtung des Finanzhandelsinstituts und die
Einhaltung der Anforderungen des Entwurfs durch das Finanzhandelsinstitut
bis spätestens 1. Juli 2014 erfolgen. Die verbotenen Geschäfte dürfen ab dem
1. Juli 2015, also ein Jahr nach der vorgeschriebenen Errichtung des risikoseparierten Finanzhandelsinstituts, nur noch in diesem betrieben werden.
Die neuen Regeln sollen insbesondere für folgende verbotene Geschäfte im
Sinne des neuen § 3 KWG-Entwurf gelten, wenn bestimmte, allerdings ganz
erhebliche Größenordnungen überschritten werden: Eigengeschäft als Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die nicht
Dienstleistung für andere ist; bestimmte Kredit- und Garantiegeschäfte mit
Hedgefonds oder mit Unternehmen mit vergleichbaren Risiko- und Refinanzierungstrukturen oder das Betreiben bestimmter Formen des Eigenhandels mit
Finanzinstrumenten, soweit es sich nicht um Market Making handelt.
Insgesamt geht die Bundesregierung davon aus, dass in rund 50 Fällen eine
Trennung von Eigen- und Kundengeschäft nach den neuen Regelungen erfol50
Dr. Jörg
Siegels
Partner
gen muß. Zusätzlich wird die BaFin das Recht haben, unter bestimmten Voraussetzungen auch dann die Einstellung von Market-Making-Tätigkeiten oder
von Geschäften, die ihrer Art nach die Risikointensität bestimmter verbotener
Geschäfte gemäß § 3 Abs. 2 KWG-Entwurf erreichen, oder die Trennung dieser
Geschäfte vom Einlagengeschäft zu verlangen, wenn die relevanten Größenordnungen zwar nicht überschritten werden, sich jedoch Gefahren für die Solvenz
des CRR-Instituts ergeben können, § 3 Abs. 3 KWG-Entwurf.
Im Folgenden werden weder die Details der Geschäfte, die zukünftig nur
noch durch ein Finanzhandelsinstitut zu betreiben sein werden, noch die ökonomische Sinnhaftigkeit der Regelungen über die Trennung von Kunden- und
Eigengeschäft in rechtlich separaten Einheiten diskutiert. Der Beitrag wird vielmehr nur einige wichtige rechtliche und steuerliche Konsequenzen aufzeigen,
die sich aus einer Umsetzung des Entwurfs bzw. einer sonstwie induzierten,
ähnlich gelagerten rechtlichen Trennung von Geschäftsbereichen großer Kreditinstitute ergeben können.
Wirtschaftlich, organisatorisch und rechtlich eigenständiges Finanzhandelsinstitut
Das Finanzhandelsinstitut muss nach § 25f KWG-Entwurf ein von dem bisherigen CRR-Institut, dessen Teil es war, wirtschaftlich, organisatorisch und
rechtlich eigenständiges Unternehmen sein. Dies bedeutet zunächst, dass die
wirtschaftlichen Aktivitäten des neuen Finanzhandelsinstituts in einer separaten rechtlichen Organisationsform mit eigener Haftungsmasse organisiert werden müssen, für die das gesamte KWG-Recht gelten wird. Als angemessene
Rechtsform kommt daher insbesondere die AG in Betracht. Das Finanzhandelsinstitut muß organisatorisch getrennt geführt werden.
Wegen des Gebots der wirtschaftlichen Eigenständigkeit ist wohl ausgeschlossen, dass das Finanzhandelsinstitut zur neuen Tochtergesellschaft des
CRR-Instituts wird. Die Begründung des Entwurfs spricht dies zwar nicht ausdrücklich an, doch liegt es in der Konsequenz des Trennungsgedankens. Gründete das CRR-Institut das Finanzhandelsinstitut als Tochtergesellschaft und
übertrüge es diesem die Aktiva und Passiva des ursprünglich eigenen, jetzt verbotenen Geschäfts, würden diese zwar Aktiva und Passiva des Finanzhandelsinstituts. Allerdings erfolgte bei dem CRR-Institut nur ein Tausch von Bilanzpositionen, weil die Aktiva und Passiva insgesamt durch den Beteiligungsbuchwert
am Finanzhandelsinstitut ersetzt würden. Bei einem wirtschaftlichen Niedergang
oder gar einer Insolvenz des Finanzhandelsinstituts hätte das CRR-Institut seinen Beteiligungsbuchwert abzuschreiben. Somit verbliebe das wirtschaftliche
52
Risiko der übertragenen Aktivitäten trotz der rechtlichen Trennung in einer
selbstständigen Tochtergesellschaft über eine erforderliche und möglicherweise
existenzbedrohende Abschreibung auf den Beteiligungsbuchwert auch bei dem
CRR-Institut. Dies kann jedoch mit der „hinreichenden Risikotrennung“, die auch
in der Gesetzesbegründung deutlich zum Ausdruck kommt, nicht gemeint sein.
Das Finanzhandelsinstitut wird somit regelmäßig Schwesterunternehmen des
CRR-Instituts werden müssen, falls die inkriminierten Geschäftsaktivitäten nicht
ganz aus der Gruppe herausgelöst werden sollen, etwa durch einen Verkauf an
Dritte.
Für das Finanzhandelsinstitut werden zudem besondere aufsichtsrechtliche
Anforderungen an die ordnungsgemäße Geschäftsführung gelten, die in § 25f
Abs. 2 bis 6 KWG-Entwurf niedergelegt sind.
Insbesondere hat das Finanzhandelsinstitut seine Refinanzierung „eigenständig sicherzustellen“, § 25f KWG-Entwurf. Allerdings bedeutet dies wohl nicht,
dass keine Refinanzierung des Finanzhandelsinstituts durch das CRR-Institut
zulässig ist. Dies hat der Bundesrat bereits zum Anlass genommen, konkretere
Regeln für die zukünftigen geschäftlichen Beziehungen zwischen beiden Instituten zu fordern. Geschäfte des CRR-Instituts mit dem Finanzhandelsinstitut
sind allerdings schon nach dem Entwurf wie Geschäfte mit Dritten zu behandeln, § 25f Abs. 3 Satz 2 KWG-Entwurf. An die Stelle institutsinterner und damit
rechtlich unbeachtlicher Regelungen müssen deshalb rechtlich bindende Vereinbarungen treten, die Drittbedingungen standhalten. Dies betrifft nicht nur
die wirtschaftlichen Konditionen, die sich, nicht zuletzt auch aus steuerlichen
Gründen, an Marktstandards ausrichten müssen, sondern z. B. auch Fragen
der angemessenen Besicherung von Engagements. Schließlich unterliegen
diese Geschäfte in vollem Umfang den aufsichtsrechtlichen Einschränkungen
des KWG. Es scheint, als fordere der Bundesrat zudem Obergrenzen für das
Volumen der Geschäfte zwischen beiden Instituten, was im Sinne einer Risikobegrenzung konsequent wäre. Eine „Infektion“ des CRR-Instituts, das beispielsweise umfangreiche Kredite an das Finanzhandelsinstitut zu dessen Refinanzierung ausgereicht hat, ließe sich sonst wirtschaftlich kaum verhindern.
Holding- versus Schwestergesellschaftsmodell
Der Gesetzesentwurf legt sich nicht auf eine konkrete Gestaltung für die Trennung fest; er regelt diese Fragen bedauerlicherweise überhaupt nicht. Zulässig
scheint deshalb sowohl die Separierung des Finanzhandelsinstituts als Schwestergesellschaft des CRR-Instituts, als auch die Überführung des gesamten
Geschäfts des CRR-Instituts mit dem Finanzhandelsinstitut in eine Holding53
Konstruktion. In dieser wäre das CRR-Institut wiederum Schwestergesellschaft
des Finanzhandelsinstituts, gleichzeitig aber neben diesem eine weitere Tochtergesellschaft der Holding.
Beide Varianten dürften aus Sicht der betroffenen Institute nur begrenzten
Charme haben. Die vollständige Trennung beider Teilbereiche in einem Schwestermodell würde dazu führen, dass das Finanzhandelsinstitut nach einer
Abspaltung (zumindest anfänglich) zwar noch die selben Anteilseigner hätte,
aber nicht mehr zu einer gemeinsamen Unternehmens- bzw. Institutsgruppe
gehörte, soweit kein übergeordnetes Unternehmen sowohl das CRR-Institut als
auch das Finanzhandelsinstitut kontrolliert.
Gleichfalls unbeliebt dürfte das Holding-Modell sein, in dem aus dem bisher
einheitlichen CRR-Institut nicht nur ein Finanzhandelsinstitut abgespalten wird,
sondern in dem beide jeweils zu Tochtergesellschaften einer neu zu gründenden
Holding werden – falls das CRR-Institut nicht bereits Tochtergesellschaft eines
übergeordneten Unternehmens ist. Zwar ist auch mit diesem Modell grundsätzlich die Risikotrennung erreicht: Schwierigkeiten des Finanzhandelsinstituts
schlagen zunächst nur auf die Holding und insbesondere ihren Beteiligungsbuchwert an dem Finanzhandelsinstitut durch, was durchaus zur Überschuldung der Holding führen könnte. Jedoch dürfte eine denkbare Insolvenz des
Finanzhandelsinstituts nach der Vorstellung der Bundesregierung sich grundsätzlich selbst dann nicht unmittelbar auf das CRR-Institut auswirken, wenn die
Holding im Sog des Finanzhandelsinstituts überschuldet sein sollte: Wegen der
Schwestergesellschaftsstatus von Finanzhandelsinstitut und CRR-Institut und
wegen der durch das KWG vorgeschriebenen organisatorischen und rechtlichen Trennung beider scheint ein Risiko für das CRR-Institut beherrschbar zu
sein. Allerdings kann im Falle einer umfangreichen, wenngleich marktkonformen
Finanzierung des Finanzhandelsinstituts durch das CRR-Institut das Risiko einer
Beeinträchtigung des CRR-Instituts nicht völlig ausgeschlossen werden.
Bei börsengelisteten Instituten bedeutet die Holding-Struktur die an Kapitalmärkten nur schwer vermittelbare Mediatisierung des Aktionärseinflusses,
weil das bisherige operative Geschäft dann nur noch in Tochtergesellschaften
betrieben wird. Dies führt erfahrungsgemäß zu Akzeptanzproblemen an den
Kapitalmärkten.
Einige Aspekte der Separierung
Der Entwurf sieht weder begleitende Regelungen zur Übertragung der verbotenen Aktivitäten auf das rechtlich selbstständige Finanzhandelsinstitut vor,
noch enthält er steuerliche Erleichterungen für die Übertragung. Dies ist umso
54
bemerkenswerter, als der Gesetzgeber mit dem Entwurf eine Entflechtung von
Geschäftsaktivitäten großer Kreditinstitute anordnen möchte. Sollten sich in den
zu übertragenden Geschäftsbereichen beispielsweise stille Reserven befinden,
besteht das erhebliche steuerliche Risiko, dass diese aufgedeckt und versteuert werden müssen. Dies gilt wegen der „Mindestbesteuerung“ eingeschränkt
selbst dann, falls ausreichende Verlustvorträge vorhanden sein sollten. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass stille Reserven regelmäßig bereits in dem Goodwill,
also dem Geschäftswert der auf das Finanzhandelsinstitut zu übertragenden
verbotenen Aktivitäten des CRR-Instituts, schlummern dürften; dies gilt jedenfalls dann, wenn sie wirtschaftlich erfolgreich sind.
Eine Trennung großer wirtschaftlicher Einheiten, wie sie die verbotenen
Geschäftsbereiche nach dem neuen § 3 KWG-Entwurf per Definition darstellen,
wird in der Praxis im Grundsatz nur durch Gesamtrechtsnachfolge nach dem
Umwandlungsgesetz durchführbar sein. Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass Vermögensgegenstände und Rechtsverhältnisse, die ausländischen
Rechtsordnungen unterliegen, nicht nach den deutschen Regeln des Umwandlungsgesetzes übertragen werden können. Für sie müssen daher Ersatzlösungen gefunden werden, die mit dem Stichwort „synthetische Übertragungen“ beschrieben werden können.
Unterstellt, dass eine Übertragung der Aktivitäten vom CRR-Institut auf das
Finanzhandelsinstitut mittels des Instrumentariums des Umwandlungsgesetzes
erfolgen soll, kommt also insbesondere die Abspaltung in Betracht. Zivilrechtlicher Ausgangspunkt der Separierung sind daher die Regeln über die Spaltung
nach den §§ 123 ff. UmwG. Auf die Einzelheiten der Spaltung soll hier nicht
eingegangen werden; sie dürften dem allgemein angewandten Instrumentarium entsprechen, wie sie bei Kreditinstituten auch in der Vergangenheit schon
genutzt wurden. Es sollte allerdings nicht vergessen werden, dass die zivilrechtliche Durchführung einer solchen Umwandlungsmaßnahme bei Instituten mit
großem Anteilseignerkreis, insbesondere also bei börsengelisteten Instituten,
alles andere als trivial ist.
Wie bei anderen Spaltungen nach UmwG stellt zudem das Umwandlungssteuergesetz (UmwStG) besondere Anforderungen an eine steuerschonende
Übertragung der verbotenen Geschäfte auf das Finanzhandelsinstitut. Nach
§ 15 Abs. 1 UmwStG können die bisherigen Buchwerte des zu übertragenen
Vermögens fortgeführt werden, wenn mit den verbotenen Geschäften insgesamt ein „Teilbetrieb“ im steuerlichen Sinne übertragen wird und das verbleibende Geschäft ebenfalls einen Teilbetrieb darstellt. Ohne auf die Einzelheiten
der steuerlichen Teilbetriebsdefinition eingehen zu wollen, die die Finanzver55
waltung im sog. „Umwandlungssteuererlaß“ niedergelegt hat, läßt sich festhalten: Teilbetrieb ist die Gesamtheit der in einem Unternehmensteil vorhandenen
aktiven und passiven Wirtschaftsgüter, die in organisatorischer Hinsicht einen
selbstständigen Betrieb, also eine aus eigenen Mitteln funktionsfähige Einheit,
darstellt. Dazu gehören insbesondere alle „funktional wesentlichen Betriebsgrundlagen“ und die dem Teilbetrieb nach wirtschaftlichen Zusammenhängen
zuordenbaren Wirtschaftsgüter, wie Textziffer 15.02 des Umwandlungssteuererlasses es ausdrückt.
Hinsichtlich des nach Funktionen abgrenzbaren Betriebes dürften keine
unüberwindlichen Schwierigkeiten entstehen. Allerdings zeigt sich in der Praxis
immer wieder, dass die aus und mit „eigenen Mitteln funktionsfähige Einheit“
oftmals erst mühsam betrieblich hergestellt und separiert werden muss. Dies
gilt umso mehr, als in großen Instituten, wie in allen großen Unternehmen, vielfältige Verflechtungen der einzelnen Unternehmensbereiche bestehen. Diese
müssten zunächst getrennt und aufgelöst werden, wofür neben umfangreichen
Ressourcen vor allem Zeit eingeplant werden muss. Im übrigen müssen die
„funktional wesentlichen Betriebsgrundlagen“ aus steuerlicher Sicht mit dem
Teilbetrieb rechtlich oder zumindest wirtschaftlich auf das Finanzhandelsinstitut
übertragen werden. Die bloße Nutzungsüberlassung genügt nicht. Dies könnte
mit der Forderung des Gesetzgebers kollidieren, dass mit Blick auf die Abwicklungsfähigkeit des Finanzhandelsinstituts die gemeinsam genutzte Infrastruktur
grundsätzlich in der Mutter- oder einem anderen Konzernunternehmen als dem
Finanzhandelsinstitut angesiedelt sein muss, wie die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 25f KWG-Entwurf erläutert.
Bei einer Spaltung von börsennotierten Instituten kommt als zusätzliche
Erschwernis die als „Spaltungsbremse“ berüchtigte Vorschrift des § 15 Abs. 2
UmwStG hinzu: Danach sind stille Reserven in dem übertragenen Vermögen,
hier: des verbotenen Geschäfts, unter bestimmten Voraussetzungen auch dann
aufzudecken und bei dem übertragenden Rechtsträger, hier: dem CRR-Institut,
zu versteuern, obwohl die Teilbetriebseigenschaft erfüllt war. Werden nämlich
innerhalb von fünf Jahren seit dem Spaltungsstichtag Anteile an einer der an
der Spaltung beteiligten Körperschaften, also an dem übertragenden CRRInstitut und an dem übernehmenden Finanzhandelsinstitut, veräußert, die mehr
als zwanzig Prozent der vor der Spaltung bestehenden Anteile entsprechen,
wird unwiderleglich vermutet, dass mit einer Spaltung die Voraussetzungen für
eine steuerschädliche Veräußerung geschaffen werden sollten. Bei Unternehmen mit börsengehandelten Anteilen scheidet eine Spaltung daher regelmäßig
aus. Daher dürfte das Schwestergesellschaftsmodell bei diesen Instituten nicht
56
durchführbar sein. In Betracht kommt daher nur eine Holdingbildung vor der
Spaltung des CRR-Instituts mit den damit verbundenen Problemen.
Resumee
Der Entwurf wird, wenn er in der vorliegenden Form des Regierungsentwurfs
umgesetzt wird, von den Instituten, die er betrifft, einen erheblichen Kraftakt
fordern. Dies gilt insbesondere, weil er kein schonendes Verfahren zur Trennung
der verbotenen Aktivitäten anbietet. Es bleibt abzuwarten, wie viele der insgesamt 50 von dem Regierungsentwurf identifizierten Institute tatsächlich unter
das Gesetz fallen werden. Ein denkbarer Ausweg der Trennung für die Institute
ist es, am Stichtag unterhalb der Aufgriffschwellen des § 3 KWG-Entwurf zu
bleiben. Der Abbau verbotener Geschäfte kann sich gegenüber dem mühsamen
Weg der Trennung als vorzugswürdig erweisen. Die Institute ersparen sich die
Mühe der Trennung, während der Gesetzgeber seinen legislatorischen Zweck
erfüllt sieht: Den Abbau wirtschaftlicher Risiken bei Instituten, die bislang als
„too big to fail“ galten. Möglicherweise ist auch genau dieses Ergebnis vom
Gesetzgeber beabsichtigt.
57
Comply or die – Compliance, das neue Gespenst
in deutschen Geschäftsführungsetagen?
Ein neues Gespenst geht um seit einigen Jahren in deutschen Geschäftsführungsetagen. Es heisst Compliance. Was verbirgt sich hinter diesem schillernden Begriff? Handelt es sich wirklich um ein neues Thema oder ist es vielmehr nur
der bekannte „alte Wein in neuen Schläuchen“? Und vor allem, was ist zu tun?
Compliance – Was ist das?
Compliance bedeutet zunächst nichts anderes als die Sicherstellung der
Regelkonformität eines Unternehmens durch Organisation. Der Begriff Compliance wird oftmals nur mit dem Thema Korruption in Zusammenhang gebracht.
In rechtlicher Hinsicht geht Compliance jedoch weit über die Korruptionsbekämpfung hinaus und ist in zahlreichen Rechtsbereichen relevant, insbesondere:
Arbeitsrecht
IP-Recht
Steuerrecht
Außenhandelsrecht
IT-Recht
Strafrecht
Gesellschaftsrecht
Kartellrecht
Wertpapierhandelsrecht
Compliance beschränkt sich aber nicht nur auf rechtliche Themen, sondern
erstreckt sich auch auf die Übereinstimmung des unternehmerischen Handelns mit den gesellschaftlichen Grundsätzen und Wertvorstellungen sowie mit
Moral und Ethik. Integrität, Fairness und Transparenz im Umgang mit Kunden,
Geschäftspartnern und Mitarbeitern sind ebenfalls Bestandteil einer funktionierenden Compliance.
Schärfere Regeln, erhöhte Risiken
Insofern scheint Compliance tatsächlich wenig Neues zu beinhalten. Die Einhaltung rechtlicher Regelungen, von Moral und Ethik sowie eines Mindestmaßes
an Fairness galten bislang stets als kaufmännische Tugenden und waren selbstverständlich. Die Zielsetzungen unternehmerischer Compliance wurden schon in
der Vergangenheit unter Stichworten wie Risikomanagement oder ISO Zertifizierung in Deutschland propagiert. Doch es gibt aktuell einen wesentlichen Unterschied, der die erhöhte Bedeutung dieses Themas verdeutlicht: die sich zunehmend verändernden rechtlichen Rahmenbedingungen. Diese werden an einer
zunehmenden Regelungsdichte, verschärften Sanktionsrahmen und der zuneh58
menden Zahl tatsächlich durchgeführter Sanktionsverfahren und verhängter
Maßnahmen offenbar. Nahezu jeden Tag sind entsprechende Pressemitteilungen
über neu eröffnete, durchgeführte und abgeschlossene Ermittlungsverfahren
gegen Unternehmen in allen Industriezweigen zu lesen. Längst ist nicht mehr
allein die Finanzbranche betroffen. Bestechungsskandale in der Pharmaindustrie,
Mitarbeiterüberwachung im Einzelhandel, Korruptionsvorwürfe bei der Vergabe
von Infrastrukturprojekten im öffentlichen Dienst oder Verstöße gegen Embargovorschriften durch Finanzdienstleister sind nur einige aktuellere Fallbeispiele, die
die Folgen mangelnder Compliance in Unternehmen verdeutlichen.
Neben straf- oder ordnungsbehördlichen Sanktionen drohen bei Compliance
Verstössen aber auch gesellschafts- und vertragsrechtliche Konsequenzen.
Mangelnde Compliance kann insbesondere zu einer persönlichen Haftung
der verantwortlichen Geschäftsführer für entstandene Schäden führen. Ab einer
gewissen Unternehmensgröße und abhängig von den mit der Unternehmenstätigkeit verbundenen Risiken wird aus der gesellschaftsrechtlichen Verpflichtung der Geschäftsführung, Verstöße gegen Recht und Gesetz zu verhindern,
die Verpflichtung zu Einrichtung einer Compliance-Organisation abgeleitet, so
dass sich Haftungsfolgen schon daraus ergeben könnten, dass keine ausreichenden Vorsorgemaßnahmen im Unternehmen getroffen wurden.
Ferner sehen bestimmte Vertragswerke, insbesondere Verträge mit öffentlichrechtlich organisierten Vertragspartnern oder mit Vertragspartnern aus bestimmten Jurisidiktionen (z. B. den USA) eine vertragliche Verpflichtung oder Garantie zur Einhaltung des geltenden Rechts bei Durchführung des Vertrages vor.
Großunternehmen, u. a. in der Finanzbranche, führen zudem eine Compliance
Due Diligence vor Aufnahme einer Geschäftsbeziehung durch. Verstösse gegen
Compliance Anforderungen können hier Haftungs- und Schadenersatzfolgen
auslösen, zur Kündigung berechtigen oder sogar die Unwirksamkeit des Vertrages nach sich ziehen.
Die Einhaltung der Compliance Anforderungen gewinnt daher zunehmend an
Bedeutung. Verstösse können für das Unternehmen existenzbedrohende Folgen auslösen und dessen Geschäftstätigkeit nachhaltig beeinträchtigen. Aber
auch für jeden einzelnen Mitarbeiter können Compliance Verstösse erheblich
sanktioniert werden, sei es in Form von Bußgeldern oder strafrechtlichen Sanktionen oder sei es in Form von arbeitsrechtlichen Maßnahmen.
Was ist zu tun?
Die beschriebenen erhöhten Compliance Anforderungen verlangen von den
Unternehmen, jedenfalls ab einer gewissen Größe, die Einrichtung und Durch60
Comply or die
führung geeigneter Maßnahmen, die entsprechend dem Risikoprofil des jeweiligen Unternehmens, die Einhaltung der anwendbaren Regelungen durch alle
Mitarbeiter des Unternehmens sicherstellen. Bei Einrichtung einer derartigen
Compliance-Organisation wird typischerweise in folgenden Schritten vorgegangen:
Risikoanalyse: Das Unternehmen muss die für seine Geschäftstätigkeit relevanten rechtlichen und operationellen Risiken identifizieren.
Erstellung eines Maßnahmenkatalogs: Auf Basis der Risikoanalyse ist sodann
ein Maßnahmenkatalog zu erstellen, der Regelverstöße in den identifizierten
relevanten Bereichen nach Möglichkeit verhindern soll oder hilft, Regelverstöße aufzudecken. Dies kann beispielsweise in Form eines unternehmenseigenen Verhaltens-Kodex oder eines Compliance Handbuchs erfolgen.
Schaffung einer integrierten Compliance-Organisation: Die so geschaffenen
Compliance Vorgaben sind sodann gegenüber den Mitarbeitern zu kommunizieren, was normalerweise durch Schulungen, die regelmäßig wiederholt
und aktualisiert werden, erfolgt.
Die Geschäftsführung des Unternehmens wird bei Einrichtung einer Compliance Organisation nachweisen müssen, dass sie alles in ihrer Macht stehende
getan hat, um Regelverstössen vorzubeugen. Insofern wird sie die Durchführung der genannten Maßnahmen entsprechend dokumentieren und von den
Mitarbeitern bestätigen lassen.
Ausblick
Die dargestellten Compliance Anforderungen werden künftig nicht geringer
werden. Im Gegenteil ist mit fortschreitender Globalisierung unserer Wirtschaft
davon auszugehen, dass sich die rechtlichen Anforderungen an die Unternehmensführung und -organisation weiter verschärfen werden. Daher fällt die Vorhersage leicht, dass uns Themen wie Corporate Governance, Risikomanagement und Compliance auch weiterhin beschäftigen werden. Unternehmen sind
daher gut beraten, sich frühzeitig mit diesem Thema auseinanderzusetzen und
entsprechende Vorsorge zu treffen.
61
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billed 20 or more hours to a pro bono matter.
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Challenge, and in 2013 we have again pledged to spend at least 3% of our
billable hours each year on pro bono matters. We encourage our lawyers to
become involved in public service at the earliest stages of their careers by
treating pro bono hours as billable hours and by recognizing and rewarding
associates who have achieved success in pro bono representations.
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individuals and non-governmental organizations which cannot afford legal
counsel. Although these representations are too numerous to describe in full,
representative matters include:
A major victory, after five months of negotiation, in obtaining a pre-litigation
settlement with the Pennsylvania Department of Public Welfare (DPW) with
respect to the termination of benefits for hundreds of thousands of Medicaid
healthcare recipients in Pennsylvania, including 89,000 children.
Current service of a Morgan Lewis attorney as second chair in an international criminal trial in the Special Court of Sierra Leone.
Successful preparation of a pro bono amicus brief on behalf of Sanctuary
for Families, Legal Momentum, and National Immigrant Women’s Advocacy
Project for filing in the Eastern District of New York regarding the confidentiality provisions in the U.S. Violence Against Women Act (“VAWA”).
A recent grant, after four years of litigation, of our pro bono client A.T.’s petition for asylum in the United States based on religious persecution and politi-
62
cal affiliation. The court’s decision recognized the danger A.T. would face if he
were returned to Eritrea, where he would almost certainly be severely tortured
and /or executed.
Victory in a three-day unlawful detainer (eviction) jury trial in Los Angeles
Superior Court on behalf of a woman and her three children, resulting in a
substantial reduction in back rent and rehabilitation of the family’s dwelling,
which was uninhabitable due to plumbing defects and a cockroach / bedbug
infestation.
Counseling of the nonprofit Women Against Abuse (“WAA”) in a project to
assist the domestic violence agency with improving and standardizing its
contracting systems, including preparation of templates for WAA to use
when contracting with service providers and creating a contract diligence
policy.
Success in obtaining nunc pro tunc (retroactive) relief on back tax liability for
the Greater Faith Missionary Baptist Church in Philadelphia.
A major victory for pro bono client Humane Society of the United States by
assisting with the registration, with the United States Environmental Protection Agency, of the wild horse fertility control vaccine ZonaStat-H, which will
allow humane management of the wild horse population in the U.S.
A hard-fought victory in which a cross-office Morgan Lewis team obtained
a new trial for Cathy Henderson, an inmate on death row in Texas. Morgan
Lewis agreed to represent Ms. Henderson in 2005 at the request of Sister
Helen Prejean, of Dead Man Walking fame.
In partnership with three fee-generating clients of the Firm, representation of
dozens of combat veterans seeking a special United States military benefit
called Combat Related Special Compensation.
63
Akquisitionsfinanzierung: Beitrag zum Handbuch
„Unternehmenskauf und Restrukturierung“
von Dr. Jens-Dietrich Mitzlaff
Die Finance Gruppe des Frankfurter Büros beteiligt sich an der Neuauflage
des Buchs „Unternehmenskauf und Restrukturierung“ (Beck, München). Dieses Handbuch zum Wirtschaftsrecht soll im Laufe des Jahres 2013 in vierter
Auflage erscheinen. Der Herausgeber des Buches, Prof. Dr. Gerhard Picot, hatte sich an den Frankfurter Finance Partner Dr. Jens-Dietrich Mitzlaff gewandt,
um die vierte Auflage des Handbuchs um ein Kapitel über die Finanzierung von
Unternehmenskäufen (Akquisitionsfinanzierung) zu ergänzen.
Konsortialkreditverträge nach LMA-Standard
Die Autoren konzentrieren sich bei der Darstellung auf die Finanzierung von
Unternehmenskäufen durch Kredite. Der Unternehmenserwerb wird in aller
Regel nicht lediglich von einer Bank, sondern von einem Bankenkonsortium
finanziert, um das Ausfallrisiko auf mehrere Schultern zu verteilen. Sind bei
solchen Konsortialfinanzierungen Banken aus verschiedenen europäischen
Jurisdiktionen beteiligt, oder ist die Kreditsumme für sich genommen substantiell, werden meist Kreditverträge verwendet, die auf den von der Loan Market
Association (LMA) entwickelten Musterverträgen beruhen. Treten Banken, Versicherungen, Fonds und andere Fremdkapitalgeber in einen ihnen unbekannten
geografischen Markt ein, fragen diese regelmäßig danach, ob die verwendeten
Kreditverträge dem LMA-Standard folgen. Die Einhaltung des LMA-Standards
gewährleistet, dass die Kredittranchen auf dem Sekundärmarkt handelbar
sind. Die in Europa weit verbreitete Verwendung von LMA-Musterverträgen für
die Zwecke der Akquisitionsfinanzierung mag von einigen Marktteilnehmern in
Deutschland (vor allem unter Hinweis auf die Komplexität und Länge derartiger
Verträge) bedauert werden. Dies ändert aber nichts daran, dass jedenfalls derzeit LMA-Musterverträge die größte Akzeptanz unter allen Marktteilnehmern
haben. Der LMA-Standard ist daher Grundlage des Buchbeitrags.
Finanzierungsstruktur, Kreditvertrag und Besicherung
Das Kapitel ist in drei Teile gegliedert: Im ersten Teil werden verschiedene Kredittypen und die Struktur der Finanzierung eines Unternehmenskaufs dargestellt.
Darüber hinaus gibt die Darstellung einen Überblick über die Rollen der an einer
Akquisitionsfinanzierung typischerweise Beteiligten auf Darlehensnehmerseite
64
Dr. Jens-Dietrich
Mitzlaff
Partner
(Borrowers, Guarantors, Parent) sowie auf Darlehensgeberseite (Darlehensgeber, Mandated Lead Arranger, Underwriter, Bookrunner, Agent, Security Agent).
Der zweite Teil stellt anhand der LMA-Musterkreditverträge die wichtigsten
Klauseln eines Kreditvertrags für die Akquisitionsfinanzierung vor. Ausführlich
dargestellt werden insbesondere die aus deutscher Sicht sehr umfangreichen
Berichtspflichten, Zusicherungen und Verhaltenspflichten des Darlehensnehmers sowie die Kündigungsgründe. Anschließend behandelt der Beitrag überblicksartig Intercreditor Agreements (Gläubigervereinbarungen) nach LMAStandard. Der zweite Teil schließt mit ausgewählten typischen Problemen aus
dem Kreditvertragsrecht, namentlich den Folgen der Standardisierung für die
Anwendbarkeit des deutschen AGB-Rechts, der Anwendbarkeit von Verbraucherschutzrecht und der sittenwidrigen Knebelung von Darlehensnehmern
durch umfassende kreditvertragliche Verhaltenspflichten oder übermäßige
Besicherung.
Der dritte Teil ergänzt das Kapitel um die Besicherung der Darlehensgewährung. Während der Kreditvertrag häufig einem anderen als dem deutschen (oft
englischem) Recht unterliegt, ist für die Sicherheitenbestellung an in Deutschland belegenen Vermögensgegenständen regelmäßig das deutsche Recht
maßgeblich. Der dritte Teil des Kapitels beschäftigt sich also mit typischen
Problemen des deutschen Kreditsicherungsrechts. Dabei soll dem Praktiker
ein Leitfaden für die in der Akquisitionsfinanzierung am häufigsten verwendeten Besicherungsformen an die Hand gegeben werden. Darüber hinaus werden
Themen beleuchtet, die mangels höchstrichterlicher Rechtsprechung in der
anwaltlichen Praxis immer wieder für Unsicherheit sorgen; genannt seien hier
das sogenannte „Parallel Debt Undertaking“ und die Upstream-Besicherung.
Handbuch erhältlich ab August 2013 im C.H. Beck Verlag
66
Auswirkungen der geplanten Notarkostenreform
auf gesellschaftsrechtliche Vorgänge und M&ATransaktionen
von Dr. Gero Pfeiffer
Die Planungen für eine umfassende Reform des Kostenrechts im Bereich der
Notarkosten und der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind zwischenzeitlich weit fortgeschritten. Gemeinhin wird mit einem Inkrafttreten des „Gerichts- und Notarkostengesetzes“ (GNotKG), das die Kostenordnung (KostO) ersetzen soll, zum
1. Juli 2013 gerechnet. Für Aufträge an einen Notar, die nach diesem Stichtag
erteilt werden, würde dann nur noch das GNotKG gelten, das zum Teil erhebliche Abweichungen zur bisherigen Rechtslage enthält.
Durch zahlreiche systematische Veränderungen zielt das GNotKG allgemein
auf eine Vereinfachung der unübersichtlich gewordenen Materie. Außerdem
werden die Kosten für einige praxisrelevante Vorgänge (z. B. Gesellschafterliste, Erzeugung von elektronischen Dateien) erstmals ausdrücklich geregelt
und damit Unsicherheiten beseitigt. Gleichzeitig wird das Gebührenniveau
angehoben, insbesondere in den unteren Wertbereichen, in denen derzeit teilweise nicht mehr kostendeckend gearbeitet werden kann. Gerade mit Blick
auf gesellschaftsrechtliche Vorgänge und M&A-Transaktionen zeichnet sich ein
gemischtes Bild: In bestimmten Fällen sind deutliche Gebührenerhöhungen zu
erwarten, während es in anderen Zusammenhängen zu einer Entlastung der
Beteiligten kommen wird. Die wichtigsten Auswirkungen der bevorstehenden
Reform auf die genannten Bereiche sollen nachfolgend skizziert werden.
Allgemeine Gebührengrenzen
Wie bisher soll der allgemeine Höchstwert für das Beurkundungsverfahren 60 Mio. EUR betragen; bei der Beurkundung etwa eines Unternehmenskaufvertrags mit entsprechendem Kaufpreis würde dies zu einer Gebühr von
53.170 EUR (netto) führen. Vom Grundsatz her sind hier keine Abweichungen
zur KostO geplant. Demgegenüber soll die Mindestgebühr von 10 EUR auf
15 EUR und der allgemeine Geschäftswert (bei Fehlen von Anhaltspunkten für
den Wert) von 3.000 EUR auf 5.000 EUR erhöht werden. Letzteres kann etwa
in Bezug auf die Beurkundung von Nebenvereinbarungen ohne bestimmbaren
Geldwert oder im Zusammenhang mit Unterschriftsbeglaubigungen unter derartigen Dokumenten relevant werden. Bisher noch umstritten ist die geplante
Absenkung der Höchstgebühr für Unterschriftsbeglaubigungen von 130 EUR
68
Dr. Gero
Pfeiffer
Of Counsel
auf 70 EUR. Diese Änderung hätte insbesondere bei massenhaft vorkommenden
Registeranmeldungen oder Grundbucherklärungen mitunter merkliche Auswirkungen.
Durch eine Neustrukturierung der Gebührentabelle soll es bei Geschäftswerten bis 200.000 EUR zu Gebührensteigerungen bis ca. 30% kommen. Im
Wertbereich zwischen 200.000 EUR und 2 Mio. EUR beträgt die Steigerung
dagegen etwa 10% und bei weiter steigenden Werten nur noch etwa 1-2%.
Bei Geschäftswerten über 40 Mio. EUR soll es sogar zu einer leichten Senkung
der Gebühren kommen.
Gesellschaftsrechtliche Beschlüsse
Für Beschlüsse von Organen von Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften fällt wie bisher eine doppelte Gebühr an; dies selbst dann, wenn nur
eine einzige Person beteiligt ist. Hinsichtlich des Geschäftswerts, aus dem sich
die Gebühr berechnet, wird danach unterschieden, ob der Beschlussgegenstand einen bestimmten Geldwert hat oder nicht. Ersterenfalls ist dieser Wert
maßgeblich (z. B. bei einer Kapitalerhöhung der Erhöhungsbetrag), mindestens
aber 30.000 EUR (früher kein Mindestwert). Bei Beschlüssen ohne bestimmten Geldwert (z. B. Geschäftsführerveränderungen, Entlastungsbeschlüsse)
gibt das Gesetz bestimmte Festwerte vor, die nach dem GNotKG ebenfalls
leicht angehoben werden sollen. So ist bei einer Kapitalgesellschaft grundsätzlich 1% des gezeichneten Kapitals maßgeblich, mindestens aber 30.000 EUR
(früher: 25.000 EUR), bei einer Personenhandelsgesellschaft beträgt der Wert
einheitlich 30.000 EUR (früher: 25.000 EUR). Die Gebühr für die Beurkundung
eines solchen Beschlusses mit einem Geschäftswert von 30.000 EUR würde
dann nach dem GNotKG 250 EUR (netto) betragen.
Wie bisher führt die Fassung mehrerer Beschlüsse in einer Versammlung nicht
automatisch zu einer Werterhöhung, sondern nur dann, wenn die Beschlüsse
verschiedene Gegenstände haben. Haben sie denselben Gegenstand (z. B.
Kapitalerhöhung und entsprechende Satzungsänderung), ist für alle Beschlüsse
allein der höhere Wert maßgebend. Neu ist aber, dass sich der Wert von Zustimmungsbeschlüssen einheitlich nach dem Wert des Geschäfts berechnet, auf
das sich die Zustimmung bezieht. Unter der KostO war dies allein für Zustimmungsbeschlüsse nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) vorgesehen; nach
dem GNotKG gilt dies künftig z. B. auch für Zustimmungsbeschlüsse zu einem
Unternehmensvertrag oder einem Kaufvertrag.
Eine spürbare Veränderung ist mit Blick auf die Höchstgebühr für gesellschaftsrechtliche Beschlüsse geplant: Hat die KostO noch eine absolute
70
Gebührenbegrenzung auf 5.000 EUR vorgesehen, ist im GNotKG nur noch eine
Geschäftswertbegrenzung auf 5 Mio. EUR geplant. Bei Beschlüssen, deren
Wert 5 Mio. EUR oder mehr beträgt, würde demnach nach dem GNotKG eine
Höchstgebühr von 16.270 EUR anfallen. Diese Höchstgebühr stellt jedoch die
absolute Obergrenze dar, gilt also auch dann, wenn mehrere Beschlüsse mit
verschiedenen Gegenständen in derselben Versammlung gefasst werden. Neu
ist die Klarstellung, dass diese Grundsätze auch für Beschlüsse von Organen
einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts gelten.
Wird der Notar im Zusammenhang mit einer Gesellschafter- oder Hauptversammlung beratend tätig, so wurde diese Tätigkeit unter der KostO regelmäßig
mit der Beurkundungsgebühr abgegolten. Nur ausnahmsweise wurde zusätzlich die 0,5-Auffanggebühr nach § 147 Abs. 2 KostO erhoben. Bei einer solchen Beratung kann es sich jedoch um vielfältige Tätigkeiten handeln, etwa:
Vorbereitung der Einladung, Entwurf von Anträgen, Beratung des Versammlungsleiters. Eine pauschale Erfassung dieser Tätigkeiten führt in der Regel zu
unbefriedigenden Ergebnissen. Das GNotKG sieht daher eine zusätzliche wertabhängige Rahmengebühr von 0,5 bis 2,0 vor, deren Geschäftswert die Summe der Geschäftswerte der zu fassenden Beschlüsse sein soll, höchstens aber
5 Mio. EUR betragen darf. Hierdurch soll die beratende Tätigkeit des Notars
künftig leistungsabhängig honoriert werden.
Gesellschaftsverträge, umwandlungsrechtliche Maßnahmen
Bei der Beurkundung von Gesellschaftsverträgen und Satzungen (z. B. bei
der Gründung einer Gesellschaft) und von Plänen und Verträgen nach dem
UmwG (z. B. Verschmelzungsvertrag) soll der Mindestgeschäftswert von
25.000 EUR auf 30.000 EUR erhöht werden. Wesentlich relevanter ist jedoch
die Anhebung des Höchstwerts von 5 Mio. EUR auf nunmehr 10 Mio. EUR, die
zu einem spürbaren Gebührenanstieg, insbesondere bei Umwandlungsmaßnahmen führen kann. Begründet wird diese Anhebung vor allem mit den großen
Haftungsrisiken für die beteiligen Notare sowie mit der – gerade bei Vorgängen
im höheren Wertbereich – gesteigerten Komplexität der Materie.
Wie bisher richtet sich der Geschäftswert von Verträgen und Plänen nach
dem UmwG grundsätzlich nach dem betroffenen Aktivvermögen der betroffenen Gesellschaften (ohne Abzug von Verbindlichkeiten). Dasselbe gilt für
den Geschäftswert der Zustimmungsbeschlüsse. Ausdrücklich klargestellt
werden soll, dass mehrere Zustimmungsbeschlüsse in der derselben Urkunde
(d. h. etwa die Zustimmungsbeschlüsse der übertragenden und der übernehmenden Gesellschaft bei der Verschmelzung) gegenstandsgleich sind und
71
daher nur einmal Gebühren auslösen. Neu sind die Kostenbestimmungen für
Zustimmungserklärungen (z. B. nach § 13 Abs. 2 UmwG): Werden diese nicht
gemeinsam mit dem Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrag beurkundet
(dann Gegenstandsgleichheit), sondern separat, so lösen sie künftig nicht
mehr bloß eine halbe, sondern eine volle Gebühr aus. Ausgangspunkt für den
Geschäftswert ist jedoch künftig nicht mehr der volle, sondern nur noch der
halbe Wert des betroffenen Aktivvermögens, wobei – wie bisher – der Bruchteil
anzusetzen ist, der der Beteiligungsquote des zustimmenden Gesellschafters
entspricht. Durch diese Neuerung werden die Gebühren für separate Zustimmungserklärungen leicht ansteigen, weshalb eine Zusammenbeurkundung mit
dem Verschmelzungs- oder Spaltungsvertrag umso empfehlenswerter ist.
Unternehmens- und Anteilskauf
Eine wesentliche Neuerung sieht das GNotKG für den Unternehmenskauf in
Form des Share Deal vor, wenn es sich bei dem Kaufgegenstand um Anteile
an Kapitalgesellschaften oder Kommanditbeteiligungen handelt. Bestehen hier
keine Anhaltspunkte für einen höheren Wert, so ist – wie bisher – grundsätzlich
der auf die Beteiligung entfallende Anteil am Eigenkapital heranzuziehen. Neu
ist aber, dass bei der Ermittlung des Eigenkapitals Grundstücke, Gebäude und
grundstücksgleiche Rechte nicht mehr mit ihrem Buchwert, sondern mit dem
Wert berücksichtigt werden, der bei einer unmittelbaren Übertragung dieser
Gegenstände maßgeblich wäre, regelmäßig also mit dem Verkehrswert. Dies
gilt jedoch nicht, wenn die Zielgesellschaft überwiegend vermögensverwaltend
tätig ist (z. B. Holding- oder Immobilienverwaltungsgesellschaft). In diesem Fall
soll – abweichend von dem soeben dargestellten Grundsatz – der dem übertragenen Gesellschaftsanteil entsprechende Wert des Gesellschaftsvermögens
maßgeblich sein, welcher nach den allgemeinen Grundsätzen (ohne Schuldenabzug) zu ermitteln ist. – Der auf diese Weise ermittelte Wert ist anschließend
mit dem Kaufpreis zu vergleichen; der höhere Betrag ist für die Festsetzung
des Geschäftswerts für den Kaufvertrag maßgeblich.
Ebenfalls neu ist eine Gebührenprivilegierung von Verträgen zwischen verbundenen Unternehmen (Konzernprivileg). Werden innerhalb eines Konzerns
Gesellschaftsanteile übertragen (sog. Umhängen), soll der Geschäftswert für
derartige Verträge höchstens 10 Mio. EUR betragen. Diese Gebührenkappung
dürfte vor allem bei der Umstrukturierung von Unternehmensgruppen Bedeutung erlangen, bei denen bisher für verhältnismäßig einfache Übertragungsvorgänge oft unverhältnismäßig hohe Notarkosten entstanden sind. – Das Konzernprivileg findet freilich keine Anwendung, sofern die betroffene Gesellschaft
72
überwiegend vermögensverwaltend tätig ist, insbesondere als Immobilienverwaltungs-, Objekt-, Holding-, Besitz- oder Beteiligungsgesellschaft. Hier verbleibt es bei der allgemeinen Geschäftswertbegrenzung von 60 Mio. EUR.
Eine bisher wenig beachtete Neuerung sieht das GNotKG für die Rechtswahl
nach internationalem Privatrecht vor. Diese war bisher oft gegenstandsgleich
mit dem Vertrag, in dem sie enthalten war, und löste daher keine Zusatzgebühren aus. Künftig soll die Rechtswahl immer einen besonderen Gegenstand
darstellen und den Geschäftswert erhöhen. Der Wert der Rechtswahl soll dann
30% des Vertragswerts entsprechen. Diese Regelung erscheint in ihrer Pauschalität verfehlt. Im internationalen Kontext geschlossene Verträge enthalten
standardmäßig Rechtswahlklauseln, welche künftig zusätzliche Kosten auslösen. Hier wird es besonders wichtig sein, sorgfältig zu prüfen, ob es einer ausdrücklichen Rechtswahl überhaupt bedarf, oder ob sich das gewollte Ergebnis
nicht bereits aus dem Gesetz ergibt.
Vollmachten, Handelsregisteranmeldungen
Für die Vollmachtsbeurkundung sieht das GNotKG einen Gebührensatz von
1,0 (statt bisher 0,5) vor. Im Gegenzug soll für den Geschäftswert nicht mehr –
wie bisher – der volle Wert des Geschäfts, auf das sich die Vollmacht bezieht,
sondern nur noch die Hälfte angesetzt werden. Die Höchstwertbegrenzung für
Vollmachten soll von 500.000 EUR auf 1 Mio. EUR angehoben werden.
Im Zusammenhang mit Handelsregisteranmeldungen enthält das GNotKG
ebenfalls Änderungen. So wird der ermäßigte Gebührensatz von 0,5 zwar beibehalten, jedoch sollen die Mindestwerte moderat angehoben (z. B. bei Kapitalgesellschaften mindestens 30.000 EUR statt bisher 25.000 EUR) und der allgemeine Höchstwert von 500.000 EUR auf 1 Mio. EUR verdoppelt werden. Bei
Ausschöpfung des Höchstbetrags wird dies im Vergleich zur KostO zu mehr
als doppelt so hohen Gebühren führen. Nicht übernommen werden soll die
Gebührenprivilegierung von Anmeldungen für Zweigniederlassungen; diese
werden in Zukunft wie die Hauptniederlassung behandelt.
Fazit
Das GNotKG enthält einige kostenrechtliche „Fallstricke“, die insbesondere
bei hochwertigen Transaktionen zu einem Anstieg der Notargebühren führen
können. Der Blick auf die kostenrechtlichen Aspekte wird daher umso wichtiger sein. Oft lassen sich durch entsprechende Gestaltungen unnötige Kosten
sparen. Die fachkundige Beratung durch eine mit dem Notargeschäft vertraute
Kanzlei wird sich daher in jedem Fall auszahlen.
73
The General Counsel as newcomer in the executive suite: what can go wrong?
by Werner Vanderhaeghe
The April 7, 2012 edition of The Economist featured an article “A guardian and
a guide: Chief legal officers have more power than ever” which describes how
the power of in-house lawyers has grown hugely in the past ten years. The article
succinctly summarizes the evolution that has taken place over the last decade
and the variety of forces and events has made the role of General Counsel
more prominent than ever. The article concludes: “The Chief Legal Officer is
now one of the mightiest figures in the C-suite”.
In an ever changing corporate, regulatory and global landscape, corporate
governance has become a significant part of the General Counsel’s role, and
has made the General Counsel not only a close and trusted advisor to the CEO,
but increasingly a source of wisdom and support to the Board of Directors as
well. Unfortunately for some, managing corporate crisis has also become part of
daily life for many General Counsel. In the past decade, stories about corporate
malfeasance by companies and banks have become commonplace. Each day
there seems to be a new securities agency or government investigation that has
General Counsel scrambling to make sure that their companies are preserving,
not shredding documents, that their management is competing, not colluding
with business partners, and that their Boards are providing fair disclosure to the
public, as well as complying with a myriad of other regulations. Some 10 years
ago, a General Counsel did not have to worry about things like compliance with
Sarbanes-Oxley or its EU equivalent, the 8th Company Directive, negotiating
billion euro class action settlements or paying million dollar SEC fines. They
weren’t concerned about the threat of being investigated by various regulatory
agencies all at once while also fighting off plaintiff’s attorneys, and even the
possibility of personally being sued, for example, by the SEC in the US or by private litigants. The General Counsel of the new millennium has to be prepared to
deal with the convergence of all of these threats and more. His role has become
more complex, more demanding, and requires more leadership skills than ever
before. These new demands of the General Counsel’s role have resulted in a
shift of focus: the focus is now squarely on the General Counsel both from the
point of view of the corporate client and that of the regulator.
The Economist article captures the impact of these changes on the General
Counsel’s new and dual role well when it says that today’s General Counsel
74
Werner
Vanderhaeghe
Senior Counsel,
Brussels
must be a “courageous Renaissance person”. The General Counsel must be a
business partner, yet at the same time act as the guardian of corporate integrity,
answer directly to the Board, yet at the same time work closely with the CEO on
a daily basis, and be able to say “no” to the others on the executive team without being perceived as the “Business Frustration Department”. This is no easy
task. Today’s General Counsel thus has earned his (or, increasingly, her) place
in the executive suite and his or her appearance, with picture, in the company’s
annual report on a place next to those of the Chairman, the CEO and other
senior executive officers.
So far so good. But what if corporate disaster strikes and things go terribly
wrong? What happens when, soon after signing, a highly publicized new joint
venture disintegrates into financial turmoil, or when a divestiture goes awry and
the company gets sued in bankruptcy proceedings all over the globe? Or when,
despite the assurances of trusted outside counsel to the contrary, the company
loses all important patent litigation and proprietary technology is snapped away
by competition? There is no escape to the harsh reality that together with a
say in strategic decision making comes accountability, and that having a visible presence in the executive suite means having to participate in corporate
politics. The mix of these two can make for an explosive cocktail that can be
difficult for a straightforward, trusted and upright General Counsel. No wonder,
then, that turnover among General Counsel at large companies, hitherto largely
nonexistent, has increased significantly. All of this is a far cry from the perceived
comfort, coziness and tranquility of the position of the “kept lawyer” of the previous decades!
Forewarned is forearmed, as the saying goes and there are some do’s and
dont’s for General Counsel when dealing with the fallout of a legal disaster. A
General Counsel, like any other member of management, should proceed on
the following three assumptions in times of corporate crisis. First, an organization will always react to a problem, any problem, by looking for a personal
failure of some sort and thus, by definition, for a scapegoat to put the blame on.
Second, management may make mistakes, but a Board never does. Third, and
most importantly, it can be very lonely at the top.
When crisis hits, questions will be asked by the Board. They will be asked
by the Board to the CEO and the CEO almost certainly will defer to the General
Counsel. In general, “What went wrong? How is this possible?” On process,
“We were not informed” or worse “Management has not given us full or adequate information”. On result and cost, “But you told us that this would work
and we have given you all support to make this work”. On the role and quality
76
The General Counsel as newcomer in the executive suite
of outside counsel, “Did we have the right firm?” for inevitably, a Board member will have been told by someone that another law firm allegedly was better
qualified and should have been used. As in many instances in corporate life, no
readymade solution exists and each crisis will have its own dynamic and will
require a succinct approach. But wisdom, transparency and above all, integrity
will serve a General Counsel best at all times.
And at the end of the day, General Counsel of the present era, even if they
may have to take the blame and resign like their colleagues in the executive
suite, can at least take some solace in the accomplishment of having risen to
a position on the corporate ladder that, in consultants’ parlance, is no longer
“nice to have”, but is now “essential”.
Werner Vanderhaeghe was General Counsel at Bekaert Group and AgfaGevaert Group.
Article published in the July / August 2012 issue of Iberian Lawyer magazine
77
Our Expertise
Our Expertise in Germany
Banking and Finance
Tax
Antitrust
Real Estate
Information Technology /
Intellectual Property
Litigation
80
Our Expertise
Mergers and Acquisitions (M&A) Practice Frankfurt
The Mergers & Acquisitions (M&A) team of Morgan Lewis offers our clients
competent and professional advice in the field of corporate acquisitions and
restructuring on a national and international level. With many years of experience to draw on, we combine excellent legal advice with strategic and economic know-how. Our advice to companies, financial investors and financial
institutions covers the full range of needs of buyers, sellers or financing banks
in an M&A process. The practice of our M&A team particularly focuses on:
corporate acquisitions and takeover law
private equity and leveraged buy-outs
strategic acquisitions and joint ventures
cross-border transactions
exit transactions and spin-offs
venture capital
restructuring / acquisitions from insolvency proceedings
post-M&A litigation
Our service covers the full transaction process from the first strategic considerations, to determining the transaction structure and negotiating a Letter of
Intent right through to conducting a due diligence, preparing and negotiating the
contract documents and filing capital market and antitrust notifications. After a
transaction has been closed, we continue to support our clients, in particular
with regard to later restructuring and future exits.
The Frankfurt M&A team applies an integrative approach to its work. As
Mergers & Acquisitions is an interdisciplinary field of law, the team is supplemented by attorneys, tax consultants and notaries from various practice groups,
as, for example, labor and employment, antitrust, tax, intellectual property and
the finance team. Apart from this, we also work closely with our colleagues in
the Morgan Lewis offices around the world. In jurisdictions in which Morgan
Lewis has no office, we cooperate with local law firms which share our commitment to excellence. Our clients will always have a team available to them that
will coordinate the transaction at the highest level.
Our clients especially appreciate our ability to adapt our legal services to their
needs and specific transaction requirements. As a full-range service provider
81
we are able to offer tailor-made solutions from a single source. The scope and
objectives of our work are defined together with our clients in advance to ensure
that the transaction is handled in a time- and cost-efficient manner.
The success of our Frankfurt M&A team is rooted in always aspiring to offer
our clients excellent legal advice in every respect. This aim, coupled with our
extensive experience and economic and strategic expertise, forms the basis for
our clients’ success and therefore also for our success.
Takeover Law
The takeover law team of the Frankfurt Morgan Lewis office has been involved in many large takeover transactions on the side of the bidders, target
companies or financial investors. It is one of the leading firms in the field of German takeover law.
From 1995 to 2001 the team served as the external advisor to the Executive
Office of the German Takeover Commission which was then responsible for the
supervision of the Takeover Code until the German Federal Financial Supervisory Authority BaFin (Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht) became
in charge of this function.
Our takeover law team is constantly involved in takeover transactions and has
in-depth experience to develop the best takeover strategies.
Our detailed and constantly updated documentation of all German takeover
transactions since the Takeover Code came into effect in 1995 provides the
unique basis for our excellent know-how in German takeover law.
Corporate
We offer advice and support on virtually all questions of corporate law which
may arise in connection with our clients’ business, including:
preparation and execution of general meetings and shareholders’ meetings
management board, management, and supervisory board matters
liability of company boards
annulment and appraisal proceedings
squeeze-outs, structural measures and restructuring
mergers, demergers and spinoffs
shareholder agreements, voting trust agreements and pooling agreements
compliance issues
82
Our Expertise
We are pleased to assist our clients in establishing subsidiaries or branch
offices in Germany, including all associated tasks, as for example, the establishment of new legal entities, the registration of foreign corporations with the
commercial register and with the appropriate tax and regulatory authorities.
Banking and Finance
Our banking and finance team advises companies, banks, insurance companies and funds in all matters of finance and capital markets law, including in
particular:
syndicated loans
acquisition financing
real estate financing
non-performing loan transactions
structured financing
ABS, derivatives
regulatory law
IPOs
capital increases
bond issues
The substantial knowledge of the banking and finance team covers the full
range of legal advice required in connection with financing businesses, public
and private M&A transactions, leveraged buyouts and real estate transactions.
The team is also experienced in efficiently dealing with complex cross-border
security structures. We provide advice on structured products, securitizations
and (re-)financing real estate acquisitions. In addition, we have extensive experience with negotiating and structuring OTC derivatives, for example as hedging
instruments in connection with financing transactions, as well as with advising
on any related regulatory matters. We advise stock exchange operators, clearing houses and clearing participants in structuring and implementing clearing
solutions for OTC derivatives as well as the accompanying collateral.
83
Investment Law
In the area of investment law our lawyers provide legal advice to investment companies, banks, brokers, placement agents and investors in all areas
of investment law as well as to directive-compliant and alternative investment
funds, in particular with respect to:
the creation of a fund and drafting of a prospectus
asset and portfolio management
distribution law matters, including placement agency agreements
secondary investment
regulatory issues
portfolio structuring and legal compliance
outsourcing
Our investment law team in Frankfurt works closely with the members of the
Morgan Lewis Investment Management and Private Funds Practice Group in the
Unites States, London and Paris and is able to assist clients competently and
quickly with all legal issues. The Morgan Lewis Investment Management and
Private Funds Practice Group is worldwide one of the leading teams offering
advice on investment law. Its global presence and close cooperation stand out
as special hallmarks. As a consequence, we can offer our clients legal advice on
issues of investment law in the same excellent quality around the globe.
Capital Markets
Our capital markets practice assists issuers and banks with IPOs, the issuance of convertible bonds and bonds with warrants, secondary placements and
all kinds of fixed-income products (including debenture loans).
84
Our Expertise
Tax
Our tax team offers the full spectrum of transaction-related tax advice as
well as ongoing advice on corporate law, M&A and the law governing corporate groups, banks and insurance companies. Our services include advice on
national and international tax aspects related to:
all business activities of companies
establishment of businesses, partnerships and corporations formation of tax
entities
reorganization of existing businesses and lines of business, including transformation through mergers, spinoffs, split-offs, or change of corporate structure
financing (financing corporate acquisitions and ongoing business)
international tax structuring of companies and groups
ongoing taxation of business relationships within a corporate group
international transfer prices
Our labor and employment team advises its clients on all issues of German
and EU labor and employment law. The practice focuses on:
Labor and employment advice in connection with mergers and acquisitions
Workforce changes, including information of, and consultation and negotiations with, German and European works councils
Employee representation at board level
Agreements with works councils
Employment contracts and service agreements
Compensation plans
Pension and benefit plans
Termination of employment contracts and service agreements
Employee data privacy
Employment, pension and benefits litigation
85
Antitrust
The antitrust law team of the Morgan Lewis Frankfurt office offers comprehensive legal services in all aspects of European and German antitrust law
involving:
representation in proceedings for breaches of the cartel prohibition and / or
the prohibition of the abuse of a dominant position
European and German merger and control proceedings, including the coordination of multinational filings
antitrust issues relating to distribution systems
antitrust compliance programs for employees
European state aid law
European and German public procurement law
Our antitrust law team enjoys excellent contacts within the European Commission and the decision bodies of the German Federal Cartel Office. We protect the interests of our clients from the initiation of antitrust proceedings up
to court proceedings in cooperation with our colleagues in Europe, the United
States and Asia. Our services in the field of compliance programs in European
and German cartel law cover the entire spectrum from brochures and seminars
to state-of-the-art computer-backed compliance trainings.
Real Estate
We advise our clients on issues of real estate law as well as on the diverse
legal fields related to the specific transaction.
Our services include advice on the sale or acquisition of properties, property
development, portfolio transactions, joint ventures, and large projects, as well
as the sale or acquisition of non-performing mortgage-backed loans.
We particularly provide advice on the restructuring and equity and debt
financing of real estate companies (including listed companies) as well as
advice on any real estate issues that arise in connection with M&A transactions.
We counsel real estate investment trusts (REITs) and international investors on
real estate joint ventures.
86
Our Expertise
Information Technology / Intellectual Property
We advise private and public companies in the area of information technology
and intellectual property in technology-related transactions of every kind, and
provide advice on complex licensing and outsourcing projects as well as on the
structuring of joint ventures and development agreements. Our services include:
outsourcing (including business process outsourcing)
joint ventures and licensing agreements
advice on research and development cooperations
legal compliance in the area of information technology and life sciences projects
advice on IT Law
start-up financing, follow-up financing and public offerings
The provision of advice on technology-based M&A and capital markets transactions is another central area of our work. Morgan Lewis offers integrated
advice from the establishment of a start-up, its financing up to the exit therefrom
by sale or initial public offering.
Apart from this, the protection of intellectual property and copyrights and
compliance with data protection and regulatory law are further significant areas
of our work.
Litigation
The Morgan Lewis Frankfurt office represents its clients before German and
European courts as well as in arbitration proceedings. We represent our clients in:
annulment and appraisal proceedings
damage claims
banking and finance claims
trade law claims
trademark and licensing disputes
antitrust disputes
labor and employment disputes
real estate disputes
87
Partners and
Of Counsels of the
Frankfurt Office
(in alphabetical order)
Dr. Walter Ahrens
Partner – Labor & Employment
Rechtsanwalt
wahrens@morganlewis.com
Tel. +49.69.714.00.762
Experience
Dr. Walter Ahrens advises domestic and foreign employers on a variety of
labor and employment law issues and represents them in the labor courts. His
practice focuses on workforce changes, works councils, employment contracts,
compensation plans, pension and benefit plans, terminations, and data privacy.
Erfahrungen
Dr. Walter Ahrens berät in- und ausländische Arbeitgeber zu einer Vielzahl
arbeitsrechtlicher Fragen und vertritt sie in Verfahren vor den Arbeitsgerichten. Schwerpunkte seiner Praxis bilden Unternehmenskäufe und Restrukturierungen, Betriebsräte, Arbeitsverträge, Regelungen zu Vergütung, Sozialleistungen und betrieblicher Altersversorgung, die Beendigung von Arbeitsverhältnissen sowie der Arbeitnehmerdatenschutz.
Practice areas
Labor & Employment
International Employment
90
Education
Albert-Ludwigs-Universität
Freiburg, Germany, 1999,
Dr. jur.
Bar admissions
Frankfurt am Main,
Germany
Hamburg, Germany, 1993,
Second State Examination
Languages
Albert-Ludwigs-Universität
Freiburg, Germany, 1989,
First State Examination
English
German
Dr. Jürgen Beninca
Partner – Antitrust
Rechtsanwalt, Attorney-at-law, LL.M. (Pennsylvania)
jbeninca@morganlewis.com
Tel. +49.69.714.00.715
Experience
Dr. Jürgen Beninca is a partner in the Frankfurt office and advises national
and international clients on matters of European and German antitrust law with
a special focus on European and German merger control proceedings as well as
the representation of clients in antitrust proceedings before the European and
German competition authorities and courts.
Erfahrungen
Dr. Jürgen Beninca ist Partner des Frankfurter Büros und berät nationale und
internationale Mandanten zu Fragen des europäischen und deutschen Kartellrechts. Schwerpunkte seiner Praxis sind Verfahren der europäischen und deutschen Fusionskontrolle sowie die Vertretung von Mandanten in Bußgeldverfahren der europäischen und deutschen Kartellbehörden und Gerichte.
Practice areas
Antitrust Law
German and European
Competition Law / State
Aid Law
Merger Control
Antitrust Proceedings
European and German
Procurement Law
Foreign Corrupt Practices
Act (FCPA)
Internal Investigations
Education
University of Pennsylvania
Law School, USA, 1998,
LL.M.
University of Konstanz,
Germany, 1998, Dr. jur.
Baden-Württemberg,
Germany, 1996, Second
State Examination
Bar admissions
Frankfurt am Main,
Germany
New York, USA
Languages
German
English
University of Konstanz,
Germany, 1994, First State
Examination
Anti-Corruption Measures
91
Dr. Marcus Herrmann
Partner – Business & Finance
Rechtsanwalt
mherrmann@morganlewis.com
Tel. +49.69.714.00.740
Experience
Dr. Marcus Herrmann is a partner in Morgan Lewis’s Business and Finance
Practice. Dr. Herrmann advises German and international corporations on
mergers and acquisitions, joint ventures, restructurings, and corporate law. His
industry experience includes work for automotive, manufacturing, energy, life
sciences, technology, and financial services clients.
Erfahrungen
Dr. Marcus Herrmann ist Partner bei Morgan Lewis im Bereich Business and
Finance. Er berät nationale und internationale Mandanten bei M & A-Transaktionen, Joint Ventures, Umstrukturierungen sowie im Gesellschaftsrecht.
Seine umfangreiche Transaktionserfahrung und seine Industrieexpertise schließt
Mandanten in den Bereichen Automotive, Manufacturing, Energy, Life Sciences
und Financial Services ein.
Practice areas
Mergers & Acquisitions
Cross-Border M&A
Private Equity
Education
Higher Regional Court,
Munich, Germany, 1994,
University of Muenster,
University of Munich,
Examination
92
Bar admissions
Frankfurt am Main,
Germany
Languages
German
English
Dr. Jens-Dietrich Mitzlaff
Rechtsanwalt
jmitzlaff@morganlewis.com
Tel. +49.69.714.00.740
Experience
Dr. Jens-Dietrich Mitzlaff advises national and international clients on all issues
related to banking and finance law. His particular focus is in the area of “financing”.
He provides assistance on (structured) company financing, acquisition and real
estate financing.
Erfahrungen
Dr. Jens-Dietrich Mitzlaff berät nationale und internationale Mandanten zu
allen Fragen des Bank- und Finanzrechts. Sein Tätigkeitsschwerpunkt liegt im
Bereich „Finanzierungen“. Jens-Dietrich Mitzlaff unterstützt seine Mandanten
bei (strukturierten) Unternehmensfinanzierungen, der Akquisitions- und der
Immobilienfinanzierung.
Practice areas
Bank Lending
Acquisition / Corporate
Finance
International Finance
Securitization / Structured
Finance
Real Estate Finance
Education
University of Passau,
Berlin, Germany, 1996,
University of Bayreuth,
Germany,1993, First State
Examination
Bar admissions
Frankfurt am Main,
Germany
Languages
German
English
93
Dr. Gero Pfeiffer
Of Counsel – Business & Finance
Rechtsanwalt, Notar
gpfeiffer@morganlewis.com
Tel. +49.69.714.00.740
Experience
Gero Pfeiffer’s practice focuses on corporate law, M & A s, joint ventures and
restructuring. He also advises on real estate law and business succession. His
clients include national and international companies from various industries and
service providers, especially in the fields of life sciences, automotive, real estate
and financial services.
Erfahrungen
Dr. Gero Pfeiffer hat seinen Tätigkeitsschwerpunkt in den Bereichen Gesellschaftsrecht, M & A, Joint Ventures und Umstrukturierungen. Außerdem berät
er in den Bereichen Immobilienrecht und Unternehmensnachfolge. Zu seinen
Mandanten zählen nationale und internationale Unternehmen aus verschiedenen Industrie- und Dienstleistungsbereichen, insbesondere Life Sciences, Automotive, Real Estate und Financial Services.
Practice areas
Education
Corporate Law
Notary examination, 2012
University of Frankfurt,
State Examination
Joint Ventures
Restructuring
Real Estate
Business Succession
Bayreuth University,
Examination
Germany, 2000, Additional
economics qualification
94
Bar admissions
Frankfurt am Main,
Germany
Languages
German
English
Nils Rahlf
Rechtsanwalt, LL.M. (Tulane, New Orleans)
nrahlf@morganlewis.com
Tel. +49.69.714.00.762
Experience
Nils Rahlf is a partner in Morgan Lewis’s Business and Finance Practice
whose practice focuses on takeover law and mergers and acquisitions. He provides counsel to acquirers, targets, and underwriters in takeover proceedings.
Mr. Rahlf also provides advice to strategic and financial investors in mergers
and acquisitions.
Erfahrungen
Nils Rahlf ist Partner im Bereich Business & Finance mit den Schwerpunkten
Übernahmerecht sowie Mergers & Acquisitions. Er berät Erwerber, Zielgesellschaften und Konsortialbanken in Übernahmeverfahren sowie strategische und
Finanzinvestoren bei M&A Transaktionen.
Practice areas
Cross-Border M&A
Corporate Law
Education
University of Hamburg,
State Examination
Bar admissions
Frankfurt am Main,
Germany
Tulane University Law
School, USA, 1995, LL.M.
Languages
Examination
English
German
95
Eva Rayle
Of Counsel – Antitrust
Rechtsanwältin, Attorney-at-law, LL.M. (Iowa)
erayle@morganlewis.com
Tel. +49.69.714.00.731
Experience
Eva Rayle defends national and international clients subject to cartel investigations and advises on merger control applications to the German Federal
Cartel Office and the European Commission, as well as on merger control strategy and process for multi-national transactions. Her practice also focuses on
providing advice to leading companies with substantial market presence in relation to applicable antitrust laws.
Erfahrungen
Eva Rayle berät nationale und internationale Mandanten in kartellrechtlichen
Bußgeldverfahren, Fusionskontrollanmeldungen beim Bundeskartellamt und der
Europäischen Kommission sowie bei der Koordination von Fusionskontrollverfahren weltweit. Einen besonderen Schwerpunkte ihrer Tätigkeit stellen kartellrechtliche Compliance-Schulungen sowie die Beratung marktbeherrschender
und marktmächtiger Unternehmen in Hinblick auf die für diese geltenden Vorschriften dar.
Practice areas
Antitrust Law
German and European
Competition Law / State
Aid Law
Merger Control
Education
Frankfurt am Main,
Germany
Baden-Wuerttemberg,
State Examination
New York, USA
University of Tübingen,
Germany, 1996, First
State Examination
96
Bar admissions
University of Iowa College
of Law, USA, 1999, LL.M
Languages
German
English
Dr. Torsten Schwarze
Rechtsanwalt, LL.M.
tschwarze@morganlewis.com
Tel. +49.69.714.00.762
Experience
Dr. Torsten Schwarze advises German and international clients on matters
of banking and finance law. His practice focuses on financing transactions,
derivatives transactions as well as regulatory matters including compliance.
Dr. Schwarze also assists his clients with investment law and capital markets
transactions.
Erfahrungen
Dr. Torsten Schwarze berät nationale und internationale Mandanten zu allen
Fragen des Bank- und Finanzrechts. Sein Tätigkeitsschwerpunkt liegt in den
Bereichen Finanzierungstransaktionen, Derivatetransaktionen sowie aufsichtsrechtlichen Fragestellungen einschließlich Compliance. Dr. Schwarze unterstützt
seine Mandanten zudem im Investmentrecht und bei Kapitalmarkttransaktionen.
Practice areas
Derivatives
Regulatory Law /
Investment Law
Acquisition / Corporate
Finance
Real Estate Finance
Securitization / Structured
Finance
Education
University of Leipzig,
State Examination
Martin Luther University
Halle-Wittenberg, Germany,
1999, LL.M.
Bar admissions
Frankfurt am Main,
Germany
Languages
German
English
Swedish
Examination
97
Dr. Jörg Siegels
Partner – Tax
Rechtsanwalt, Steuerberater, Dipl.-Kfm.
jsiegels@morganlewis.com
Tel. +49.69.714.00.762
Experience
Dr. Jörg Siegels advises on complex transactions, mostly in the overlapping
areas of tax law and corporate law / group law / M&A. His long practice as an
attorney includes advice on all aspects of tax structuring and planning in connection with corporate acquisitions, mergers and acquisitions, group restructuring and outsourcing, as well as providing full assistance to clients in implementing the transactions.
Erfahrungen
Dr. Jörg Siegels berät bei komplexen Transaktionen, überwiegend im Schnittpunkt von Steuerrecht und Gesellschafts-/ Konzernrecht / M & A. Seine langjährige Anwaltstätigkeit umfasst sowohl alle Aspekte der Steuerstrukturierung und
-planung von Unternehmenskäufen, Mergers & Acquisitions-Tansaktionen, Konzernumstrukturierungen und Outsourcing als auch die umfassende Begleitung
der Mandanten bei der Umsetzung der Transaktionen.
Practice areas
Tax Law
Banking & Finance
International Tax Practice
Transactional Tax Advice
Tax Consulting to U.S.
Multinationals
Tax Controversy and
Litigation
Private Equity M&A
Outsourcing
98
Education
University of Cologne,
North Rhine-Westphalia,
Germany,1993, Second
State Examination
University of Cologne,
Examination
Bar admissions
Frankfurt am Main,
Germany
Languages
German
English
Ingo Winterstein
Partner – Real Estate
Rechtsanwalt, Notar
iwinterstein@morganlewis.com
Tel. +49.69.714.00.731
Experience
Ingo Winterstein is in charge of real estate practice in the Frankfurt office. His
practice focuses on portfolio transactions, project developments, REITs, commercial mortgage-backed securities (CMBS) and similar transactions, closed and
open ended funds structures, international joint ventures, innovative risk transfer
structures and real estate restructuring, including in the event of insolvency.
Erfahrungen
Ingo Winterstein ist im Frankfurter Büro für den Bereich Immobilienwirtschaftsrecht verantwortlich. Schwerpunkte seiner Praxis sind unter anderem
Portfoliotransaktionen, Projektentwicklungen, REITs, Commercial Mortgagebacked Securities (CMBS) und ähnliche Transaktionen, offene und geschlossene Fondsstrukturen, internationale Joint Ventures, innovative Risikotransferstrukturen sowie Restrukturierungen von Immobilien, einschließlich im Rahmen
von Insolvenzen.
Practice areas
Education
Real Estate Business Law
Notary Examination
Banking & Finance
Referendarzeit, 1988,
University of Frankfurt,
Examination
Bar admissions
Frankfurt am Main,
Germany
Languages
German
English
99
Rechtsanwalt
czschocke@morganlewis.com
Tel. +49.69.714.00.711
Experience
Dr. Christian Zschocke is the managing partner of Morgan Lewis Frankfurt
office. He commenced his professional career as an antitrust lawyer and has
become a leading advisor in the area of corporate transactions, including public
takeovers.
Erfahrungen
Dr. Christian Zschocke ist Managing Partner des Frankfurter Büros von
Morgan Lewis. Er begann seine berufliche Karriere im Bereich Kartellrecht und
ist heute einer der führenden Rechtsanwälte im Bereich Gesellschaftsrecht, einschließlich Übernahmerecht.
Practice areas
Takeover Law
Antitrust Law
Education
Hamburg, Germany, 1990,
University of Bonn,
Germany, 1985, First
State Examination
100
Bar admissions
Cologne, Germany
Languages
German
English
Spanish
French
Lobby
OpernTurm
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Almaty
Chicago
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102
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Philadelphia
Moscow
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Princeton
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Palo Alto
CA 94306-2121
USA
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Fax: +1.650.843.4001
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Princeton
NJ 08540-6289
USA
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Fax: +1.609.919.6701
Tokyo
24th Floor
Roppongi Hills Mori Tower
6-10-1, Roppongi
Minato-ku, Tokyo 106-6124
Japan
Phone:+81.3.4578.2500
Fax: +81.3.4578.2501
Washington, D.C.
1111 Pennsylvania Ave., NW
Washington
DC 20004-2541
USA
Phone:+1.202.739.3000
Fax: +1.202.739.3001
Wilmington
The Nemours Building
1007 N. Orange Street
Suite 501
Wilmington
DE 19801
USA
Phone:+1.302.574.3000
Fax:
+1.302.574.3001
103

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