Newsletter: Vergabe- und Baurecht - Winter 2014/2015

Newsletter
VERGABERECHT UND
BAURECHT
Winter 2014/2015
Im April 2014 sind drei Richtlinien zur Modernisierung des EU-Vergaberechts in
Kraft getreten, die vom deutschen Gesetzgeber bis April 2016 in nationales
Recht umzusetzen sind. Die neuen Richtlinien verfolgen insbesondere das Ziel,
Vergabeverfahren zukünftig effizienter, einfacher und flexibler zu gestalten. Das
Bundeswirtschaftsministerium hat hierzu am 7. Januar 2015 ein
Eckpunktepapier des Bundeskabinetts veröffentlicht. Aus aktuellem Anlass
widmen wir den Schwerpunkt dieser Newsletter-Ausgabe den nach dem
Eckpunktepapier zu erwartenden Änderungen im deutschen Vergaberecht.
Darüber hinaus erhalten Sie natürlich wieder einen Überblick über aktuelle
Entscheidungen aus dem Vergabe- und Baurecht.
Wir wünschen Ihnen viel Vergnügen bei der Lektüre.
VERGABERECHT
Reform des deutschen Vergaberechts – Voraussichtliche
Änderungen für die Praxis
Der Gesetzgeber plant, den kaskadenartigen Aufbau des Vergaberechts
oberhalb der Schwellenwerte beizubehalten. Konkret ist folgende Struktur
geplant:

Die wesentlichen gesetzlichen Vorgaben sollen im GWB verankert
bleiben.

Die Vergabeverordnung (VgV), die Sektorenverordnung (SektVO), die
Verordnung über die Vergabe in den Bereichen Verteidigung und
Sicherheit (VSVgV) und die Vergabe- und Vertragsordnung für
Bauleistungen (VOB/A) sollen die Einzelheiten der jeweiligen
Vergabeverfahren regeln. Dabei sollen in der VgV die Vergabeverfahren
für Liefer- und Dienstleistungen sowie freiberufliche Leistungen
zusammengeführt werden. Bislang sind diese Vergabeverfahren in der
VOL/A bzw. VOF geregelt.

Inwiefern
ein
Anpassungsbedarf
für die
Regelungen
von
Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte besteht, will der
Gesetzgeber nach Umsetzung der EU-Vergaberichtlinien prüfen.
Die Reformen dürften neben einer Vielzahl von anderen inhaltlichen
Änderungen im Wesentlichen die folgenden Themen betreffen:
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
Vereinfachung und Flexibilisierung
Im Sinne einer wirtschaftlicheren Beschaffung plant der Gesetzgeber
eine Vereinfachung und Flexibilisierung von Vergabeverfahren.
Beispielsweise ist geplant, die Möglichkeit zur Verhandlung mit den
Bietern auszuweiten. Ferner sollen öffentliche Auftraggeber zukünftig
zwischen dem offenen und nichtoffenen Verfahren frei wählen können.
Bislang genießt das offene Verfahren einen Vorrang.

Einführung der Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung
Durch die Einführung der sogenannten Einheitlichen Europäischen
Eigenerklärung (EEE) soll die Pflicht der Bieter, umfangreiche
Nachweise und Bescheinigungen bereits in einem frühen Stadium des
Verfahrens vorzulegen, durch die Abgabe einfacher Erklärungen ersetzt
werden. Zukünftig sollen ausschließlich Bieter, die für den Zuschlag in
Betracht kommen, die erforderlichen Bescheinigungen einreichen
müssen. Ziel ist es hierbei, zum einen bei potenziellen Bietern die
Hemmschwelle zur Beteiligung an Vergabeverfahren zu senken und
zum anderen die öffentlichen Auftraggeber bei der Eignungsprüfung zu
entlasten.
In dem Eckpunktepapier wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die
Einführung der EEE so ausgestaltet sein muss, dass sie mit den
bestehenden Systemen zur Präqualifizierung kompatibel ist.

Förderung eines mittelstandsfreundlichen Vergaberechts
Ferner soll kleinen und mittleren Unternehmen der Zugang zu
öffentlichen Aufträgen erleichtert werden. So soll nicht nur der Grundsatz
der Losaufteilung beibehalten werden, sondern zusätzlich auch der
Nachweis der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit für kleine und mittlere
Unternehmen
vereinfacht
werden
(z.B.
Höchstgrenze
beim
Mindestumsatz).

Pflicht zur elektronischen Kommunikation bei Vergabeverfahren
Die EU-Richtlinien sehen die verbindliche Einführung einer
elektronischen Kommunikation im Vergabeverfahren vor. In der Folge
werden künftig Angebote grundsätzlich elektronisch eingereicht werden
müssen.

Es wird in dem Eckpunktepapier darauf hingewiesen, dass die Pflicht mit
einem erheblichen Umstellungsaufwand verbunden ist. Dies gilt
insbesondere für kommunale Auftraggeber sowie kleine und mittlere
Unternehmen.
Es bleibt daher abzuwarten,
inwiefern
die
Vergaberechtsreformen vom Mittelstand tatsächlich als Vereinfachung
wahrgenommen werden, obwohl genau dies – wie vorstehend
ausgeführt – eines der Ziele der Reformen ist.

Stärkung von nachhaltigen und innovativen Beschaffungen
Darüber hinaus sollen zukünftig bei der öffentlichen Beschaffung soziale,
ökologische und innovative Aspekte stärker Berücksichtigung finden.
Wie dies konkret ausgestaltet sein wird, ist gegenwärtig noch nicht
abzusehen.
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Weiterführende Informationen zu den geplanten Reformen sowie das
Eckpunktepapier sind unter dem folgenden Link abrufbar:
http://www.bmwi.de/DE/Themen/Wirtschaft/Wettbewerbspolitik/oeffentlicheauftraege,did=670740.html
Interessante Entscheidungen der Rechtsprechung
Bietergemeinschaften grundsätzlich zulässig!
(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Dezember 2014 – Az. Verg 22/14)
Die Bildung von Bietergemeinschaften unterliegt nach Auffassung des OLG
Düsseldorf entgegen teilweise anders lautender Entscheidungen von
Nachprüfungsinstanzen keinem Generalverdacht einer Kartellrechtswidrigkeit.
Nur in begründeten Einzelfällen kann dies anders liegen. Die Vergabestelle ist
dann gefordert, im Vergabeverfahren von sich aus bei den Bietern die Gründe
für die Bildung der Bietergemeinschaft in Erfahrung zu bringen. Eine
automatische Pflicht der Bietergemeinschaft, sich ungefragt zu den Gründen
des gemeinschaftlichen Anbietens zu erklären, existiert nicht.
Bieter muss bestehende Zweifel entkräften!
(VK Bund, Beschluss vom 18. Dezember 2014 – Az. VK 2-103/14)
Liegt das Angebot eines Bieters preislich 40 bis 50% unter denen der anderen
Bieter, liegt ein ungewöhnlich niedriger Preis vor, den der Auftraggeber
aufklären muss. Richtet der Auftraggeber an den Bieter ein konkretes
Aufklärungsverlangen, ist es Sache des Bieters, bestehende Zweifel an der
Auskömmlichkeit seines Angebotes zu entkräften.
Bei unklarer Leistungsbeschreibung: Auslegung zugunsten der Bieter!
(KG, Beschluss vom 21. November 2014 – Az. Verg 22/13)
Ein unklares Leistungsverzeichnis ist im Zweifel zu Ungunsten einer
Ausschließung von Angeboten auszulegen. Denn der Ausschluss eines
Angebots auf der Grundlage inhaltlich unpräziser und damit unklarer
Vergabebedingungen ist mit dem Transparentgebot nicht vereinbar. Die
Rügefrist des § 107 Abs. 3 Nr. 1 beginnt erst zu laufen, wenn der Bieter
aufgrund laienhafter, vernünftiger Bewertung der ihm bekannten Umstände eine
Vorstellung von einem Verstoß gegen das Vergaberecht hat. Auch wenn der
Bieter aus Vergabebekanntmachung und den Vergabeunterlagen alle
tatsächlichen Umstände entnehmen kann, die zur Unzulässigkeit des
Verhandlungsverfahrens führen, muss aufgrund einer laienhafte Bewertung
dieser Umstände nicht auf das Vorliegen eines Verstoßes gegen
Vergabevorschriften geschlossen werden. Denn das Vergaberecht ist im
Hinblick auf die Frage der Zulässigkeit von Verhandlungsverfahren jedenfalls
für den rechtlichen Laien gänzlich unübersichtlich.
Ausschluss
vom
Vergabeverfahren
bei
unvollständigen
Ausschreibungsunterlagen
(EuGH, Urteil vom 6. November 2014 – Rechtsache C-42/13)
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat die strikte Anwendung des
Grundsatzes zum Ausschluss eines Bieters bei fehlenden oder nicht rechtzeitig
vorgelegten Ausschreibungsunterlagen nochmals unterstrichen. Mit Blick auf
den strikt einzuhaltenden Transparenz- und Gleichbehandlungsgrundsatz
müssten, so der EuGH, bei Abgabe des Gebotes die formalen Erfordernisse
des Verfahrens in ihrer Gänze erfüllt sein; ansonsten kann der Bieter zurecht
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ausgeschlossen werden, selbst wenn er nachträglich die erforderlichen
Ausschreibungsunterlagen beigebracht hat. Es wird spannend zu sehen, ob
sich
diese
Entscheidung
mit
der
aktuellen
Spruchpraxis
der
Nachprüfungsinstanzen zur Nachforderung von Erklärungen und Nachweisen in
Einklang bringen lässt.
Voraussetzung für einen Nachprüfungsantrag
(OLG Celle, Beschluss vom 30. Oktober 2014 – Az. 13 Verg 8/14)
Die §§ 102 ff. GWB gewähren nur dann Primärrechtsschutz, wenn sich der
Nachprüfungsantrag auf ein konkretes - wenn auch nur materielles Vergabeverfahren bezieht, das begonnen wurde und noch nicht abgeschlossen
ist. Ein Fortsetzungsfeststellungsantrag ist grundsätzlich zulässig, wenn ein
Anspruch auf Schadensersatz möglich ist. Der Schaden kann auch in der
Gebührenforderung eines Anwalts liegen, welchen der Bieter mit der Prüfung
der Vergabeunterlagen und der Rüge beauftragt hat. Die abstrakte
Wiederholungsgefahr in einem anderen, zukünftigen Verfahren genügt nicht zur
Begründung eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses.
Vergaberecht umgangen: Vertrag nichtig!
(LG Saarbrücken, Urteil vom 6. November 2014 – Az. 3 O 260/11)
Im Falle eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen Auftraggeber und Bieter
kann der geschlossene Vertrag nichtig sein. Das kommt insbesondere dann in
Betracht, wenn der öffentliche Auftraggeber in bewusster Missachtung des
Vergaberechts handelt oder er sich einer solchen Kenntnis mutwillig verschließt
und er kollusiv mit dem Auftragnehmer zusammenwirkt. Ist den Beteiligten
bekannt, dass Leistungen auszuschreiben sind und erfolgt trotz dieser Kenntnis
eine Vergabe ohne Durchführung einer entsprechenden Ausschreibung,
handeln sie mutwillig, da sie sich gemeinsam über die Ausschreibungspflicht
hinwegsetzen. In diesem Fall ist das Rechtsgeschäft objektiv sittenwidrig und
nichtig mit der Folge, dass auch Vergütungs-, Rückforderungs- und
Gewährleistungsansprüche wechselseitig ausgeschlossen sind.
BAURECHT
Haftung des Bestellers für schuldhaftes Verhalten des Architekten
(BGH, Urteil vom 16. Oktober 2014 – Az. VII ZR 152/12)
Der Besteller muss sich ein schuldhaftes Verhalten des mit der Planung
beauftragten Architekten gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 Abs. 1 BGB
zurechnen lassen, wenn der Architekt zwar nicht einseitig eine
Planungsänderung vorgibt, eine solche jedoch auf sein Betreiben hin
einvernehmlich zwischen Besteller und Unternehmer vereinbart wird und der
Architekt hinsichtlich dieser Änderung die Planungsverantwortung übernimmt.
In einem solchen Fall kommt es nicht darauf an, ob der Unternehmer einen
Änderungsvorschlag unterbreitet hat.
Auskunftspflicht des Auftraggebers über die Höhe der anrechenbaren
Kosten! Honorar nur im preisrechtlichen Rahmen der HOAI zulässig!
(OLG Stuttgart, Urteil vom 21. Oktober 2014 – Az. 10 U 70/14)
Der Architekt kann von seinem Auftraggeber Auskunft über die Höhe der
anrechenbaren Kosten verlangen, wenn er diese nicht ohne Mitwirkung des
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Auftraggebers ermitteln kann. Der Auftraggeber hat dem Architekten in einem
solchen Fall im Rahmen des Zumutbaren sämtliche Auskünfte zu geben oder
die entsprechenden Unterlagen vorzulegen, die für die Ermittlung der
anrechenbaren Kosten erforderlich sind. Sind verschiedene Gebäude betroffen
und hat eine getrennte Berechnung des Architektenhonorars zu erfolgen, kann
vom Auftraggeber nicht erwartet werden, dass er unter Zuhilfenahme eines
Sachverständigen die einzelnen Rechnungen und die darin aufgeführten
Arbeiten den unterschiedlichen Auftragsteilen zuordnet. Zumutbar ist es
hingegen, den Architekten in die entsprechenden Rechnungen, Angebote und
Pläne Einsicht nehmen zu lassen. Ein Architekt kann nicht auf das ihm gemäß
HOAI zustehende Honorar verzichten, wenn dadurch der Mindestsatz in
unzulässiger Weise unterschritten wird. Solange die Arbeiten noch nicht
abgeschlossen sind, ist ein Vergleich über das Honorar nur im preisrechtlichen
Rahmen der HOAI möglich. Ein Architekt kann ausnahmsweise an eine
unwirksame Honorarvereinbarung gebunden sein, wenn die weitere
Geltendmachung von darüber hinausgehenden Honorarforderungen treuwidrig
im Sinne von § 242 BGB ist.
Architektenleistung mangelhaft!
(OLG Brandenburg, Urteil vom 29. August 2014 – Az. 11 U 170/11)
Lücken und Widersprüche im Leistungsverzeichnis gehören zu den typischen
Planungsfehlern im technischen Bereich und machen das Werk des Architekten
mangelhaft. Führt der Architekt vertraglich nicht geschuldete Zusatzleistungen
aus, die sich der Bauherr erkennbar gefallen lässt, können diese Leistungen
zum Vertragsbestandteil werden. Auch können überobligatorische Leistungen,
selbst wenn sie allein
haftungsbegründend wirken.
aus
bloßer
Gefälligkeit
erbracht
wurden,
Abrechnung eines Pauschalvertrags bei Kündigung
(BGH, Urteil vom 16. Oktober 2014 – Az. VII ZR 176/12)
Der Werklohnanspruch des Unternehmers kann im Fall eines vom Besteller
teilweise gekündigten Pauschalpreisvertrags, sofern lediglich ganz geringfügige
Leistungen ausstehen und keine kalkulatorischen Verschiebungen zu Lasten
des Bestellers verdeckt werden können, auch auf die Weise berechnet werden,
dass die nicht erbrachte Leistung bewertet und von der Gesamtvergütung
abgezogen wird.
Keine Gewährleistungsbürgschaft über 7% der Auftragssumme!
(BGH, Urteil vom 1. Oktober 2014 – Az. VII ZR 164/12)
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags
enthaltene Vertragsklauseln, wonach Gewährleistungsansprüche bis zur
vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in Höhe von
7% der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme durch Bürgschaften gesichert sind,
benachteiligen den Auftragnehmer unangemessen und sind daher unwirksam.
Nachtragsvergütung bei zusätzlicher Leistung
(OLG Nürnberg, Urteil vom 23. Oktober 2014 – Az. 13 U 1907/12)
Werden mit der vom Bauleiter des Auftraggebers unterschriebenen
Auftragserteilung "zusätzliche Leistungen gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B" beauftragt,
sind die Voraussetzungen für eine Abrechnung auf Stundenlohnbasis nicht
gegeben. Derartige Leistungen sind folglich nicht als Stundenlohnarbeiten
abzurechnen, sondern nach Vertragspreisen zu vergüten, die gemäß § 2 Abs. 6
VOB/B zu bestimmen sind. Verlangt der Auftragnehmer im VOB-Vertrag nach
- Seite 6 von 8 -
§ 2 Abs. 6 VOB/B eine besondere Vergütung für im Vertrag nicht vorgesehene
Leistungen, bestimmt sich die Höhe der Vergütung nach der sog.
vorkalkulatorischen Preisfortschreibung. Die zusätzliche Leistung muss in
gleicher Weise kalkuliert werden wie die Einheitspreise im ursprünglichen
Vertrag. Soweit als möglich ist an die Kostenelemente der Auftragskalkulation
anzuknüpfen.
Ohne Abnahme bzw. Abnahmefähigkeit kein Werklohn!
(OLG Frankfurt, Urteil vom 29. September 2014 – Az. 1 U 283/12)
Die Fälligkeit der Werklohns setzt die Abnahme oder die Abnahmefähigkeit des
Werks voraus. Die Abnahme ist entbehrlich, wenn der Auftraggeber die
Abnahme ernsthaft und endgültig verweigert, Minderung oder Schadensersatz
verlangt oder eine Ersatzvornahme durchgeführt hat. Liegen wesentliche
Mängel vor, fehlt es an der Abnahmefähigkeit. Fehlt es an der Abnahme und
der Abnahmefähigkeit, ist die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen.
Boden
kontaminiert:
Inanspruchnahme
des
Zustandsstörers
oder
Handlungsstörers?
(VGH Bayern, Beschluss vom 10. September 2014 – Az. 22 ZB 14.1756)
Ist der Boden eines Grundstücks mit Mineralöl kontaminiert, hat die Auswahl
zwischen den Personen, die zur Durchführung von Maßnahmen der
Gefahrerforschung oder der Störungsbeseitigung in Betracht kommen,
vorrangig anhand des Gesichtspunkts der Effektivität der Zielerreichung zu
erfolgen. Die Inanspruchnahme eines Erben als Gesamtrechtsnachfolger des
Grundstückseigentümers ist nicht etwa deshalb unverhältnismäßig, weil der
Erbe als Zustandsstörer beim Handlungsstörer keinen Rückgriff nehmen kann.
VERANSTALTUNGEN
Zusammen mit dem Seminarveranstalter Nohr-Con führen wir zwischen März
und Juni 2015 wieder mehrere Veranstaltungen zum Vergaberecht durch.
Erneut wird der „Zertifizierungslehrgang Vergaberecht“ angeboten. Während
der vier Lehrgangseinheiten werden sämtliche Themen des Vergaberechts
beleuchtet und besprochen:

Nohr-Con Zertifizierungslehrgang Vergaberecht 2015 (Sommer) Einheit 1:
Grundlagen des Vergaberechts von A bis Z am 17./18. März 2015 in
Berlin

Nohr-Con Zertifizierungslehrgang Vergaberecht 2015 (Sommer) Einheit 2:
Vorbereitung des Vergabeverfahrens am 23./24. April 2015 in Berlin

Nohr-Con Zertifizierungslehrgang Vergaberecht 2015 (Sommer) Einheit 3:
Durchführung des Vergabeverfahrens am 7./8. Mai 2015 in Berlin

Nohr-Con Zertifizierungslehrgang Vergaberecht 2015 (Sommer) Einheit 4:
Nachbereitung des Vergabeverfahrens und Vertragsphase am 9. Juni
2015 in Berlin
Darüber hinaus wird während des 2-Tages-Seminars „Das Vergaberecht –
Basiswissen und Vertiefungsseminar VOL/A (VOF) oder VOB/A“ am 2./3. Juni
2015 wieder ein klassischer Überblick über zentrale Themen angeboten.
Im Übrigen wird vom 17. bis 19. Juni 2015 der „Nohr-Con
Vergaberechtscampus 2015“ in Cuxhaven stattfinden. Hierbei erhalten die
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Teilnehmer insbesondere einen Überblick über die Entwicklungen und
Neuerungen im Vergaberecht sowie konkrete Praxistipps. Ferner werden
Workshops zu Fragestellungen in der Praxis und deren Lösung durchgeführt.
Näheres können Sie der Homepage des Veranstalters entnehmen:
www.nohr-con.com/de/courses
April
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LEXTON IM VERGABERECHT
Tätigkeit von LEXTON Rechtsanwälte im Vergaberecht:

Begleitung und Durchführung von Vergabeverfahren nach VOL/A,
VOB/A, VOF oder SektVO ober- und unterhalb der Schwellenwerte
nebst
Führung
von
Vergabenachprüfungsverfahren
auf
Auftraggeberseite

Erstellung sämtlicher interner Vergabedokumente (Handlungsleitfaden,
Handbücher, Vermerke, Musterschreiben, Musterformulare etc.) zur
ordnungsgemäßen Durchführung und Abwicklung von Vergabeverfahren
nebst deren Dokumentation in der Vergabeakte

Unterstützung von Bieterunternehmen bei der ordnungsgemäßen
Beteiligung an Vergabeverfahren und der Angebotserstellung sowie
beim Rechtsschutz (Rügeerstellung, Nachprüfungsverfahren)

Erarbeitung
von
gutachterlichen
Stellungnahmen
und
Handlungsempfehlungen

Inhouse-Schulungen,
Seminare
vergaberechtlichen Themen
und
Workshops
zu
allen
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Ihr Ansprechpartner bei LEXTON Rechtsanwälte:
Peter Michael Probst
Partner, M.B.L.-HSG
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
LEXTON Rechtsanwälte
Kurfürstendamm 220
10719 Berlin
T +49 30 88 66 88 6-0
F +49 30 88 66 88 6-60
probst@lexton.de