שיתוף קטינים בהליכים רפואיים - מפרשת גרטי ועד לפרשת פלונית - עדי ניב

שיתוף קטינים בהליכים רפואיים - מפרשת גרטי ועד לפרשת פלונית - עדי ניב

‫האגודה לרפואה ולמשפט בישראל‬
‫רפואה ומשפט‬
‫תדפיס מתו‪ :‬גיליו ‪ – 45‬ינואר ‪2012‬‬
‫עמ' ‪3322‬‬
‫שיתו קטיני
בהליכי
רפואיי
– מפרשת גרטי ועד לפרשת פלונית‬
‫הערה לפסה"ד בתמ"ש ‪ 264420411‬מרכז רפואי ת"א ע"ש‬
‫סוראסקי איכילוב והיועמ"ש במשרד הרווחה נ' א‪.‬מ‪.‬‬
‫מאת‬
‫עדי ניביגודה‬
‫מדור משפט רפואי‬
‫שיתו קטיני בהליכי רפואיי – מפרשת גרטי ועד לפרשת פלונית‬
‫הערה לפסה"ד בתמ"ש ‪ 264420411‬מרכז רפואי ת"א ע"ש סוראסקיאיכילוב‬
‫והיועמ"ש במשרד הרווחה נ' א‪.‬מ‪1.‬‬
‫עדי ניביגודה*‬
‫תקציר‬
‫לא אחת נדרשי צוותי רפואיי להתמודד ע השאלה מהי טובתו של קטי אשר נדרש לעבור פרוצדורה רפואית‬
‫בעלת סיכו‪ .‬שאלה זו מורכבת במיוחד כשמדובר בפעולה רפואית שעלולה להשפיע מהותית על המש חייו של‬
‫הקטי‪ ,‬ולעיתי א להוביל למותו‪ .‬במקרי אלו מתעוררת שאלת מעמדו של הקטי החולה בהליכי הרפואיי‬
‫הנוגעי לו‪.‬‬
‫בשנת ‪ 1991‬אשררה מדינת ישראל את חתימתה על האמנה הבילאומית בדבר זכויות ילד‪ .‬האמנה קובעת בסעי‬
‫‪ 12‬כי "המדינות החברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו את הזכות להביע דעה כזו בחופשיות בכל עניי‬
‫הנוגע לו‪ ,‬תו מת משקל ראוי לדעותיו‪ ,‬בהתא לגילו ומידת בגרותו"‪ .‬מכא לשאלה עד כמה‪ ,‬א בכלל‪ ,‬הופנ‬
‫בישראל עקרו ההשתתפות – שאינו מוגבל לתחו משפטי זה או אחר – בנסיבות רפואיות‪.‬‬
‫מאמר זה מבקש להתחקות מנקודת מבט ביקורתית על המשקל שנותנות המערכת הרפואית והמערכת המשפטית‬
‫לרצונותיו‪ ,‬עמדותיו ותחושותיו של קטי טר קבלת החלטה רפואית בעניינו‪ .‬עוד במאמר זה‪ ,‬שאלת סמכות‬
‫ההורי על ילדיה כשההורי מתנגדי למת טיפול רפואי; ההצדקה הרפואיתמשפטית להתערבות בהחלטת‬
‫ההורי; בחינת טובת הילד החולה ועקרו הכישורי המתפתחי; רצונותיו של הקטי כאד אוטונומי ועוד‪.‬‬
‫לבסו‪ ,‬מאמר זה מבקש להציע עקרונות לשיתו קטיני בהליכי רפואיי הנוגעי לה טר קבלת החלטה‬
‫רפואית או הכרעה שיפוטית‪ .‬עקרונות המושתתי בי היתר על מחקר אמפירי שבח עמדות של קטיני הלוקי‬
‫במחלות מסכנות חיי בנוגע לזכות להשתתפות בהליכי רפואיי‪.‬‬
‫מילות מפתח‪ :‬הסכמה מדעת‪ ,‬שיתו קטיני‪ ,‬טובת הקטי‪ ,‬סמכות הורית‪ ,‬הזכות להשתתפות‪ ,‬מחלות מסכנות‬
‫חיי‪ ,‬זכויות הילד‪.‬‬
‫"שאלה כבדת משקל עומדת להכרעתי והיא הא להורות על ניתוח כריתת ידה של הקטינה לש‬
‫הסרת גידול ממאיר‪ ,‬בניגוד לדעתה של אימה ואפוטרופתה הטבעית‪ ,‬בעוד שהימנעות מהניתוח‬
‫תוביל למותה הוודאי של הקטינה‪ ,‬תו ייסורי קשי"‪2.‬‬
‫זו השאלה שבפניה ניצב בית המשפט לענייני משפחה במחוז תלאביב בבואו להכריע בבקשה שהוגשה על ידי הצוות‬
‫הרפואי של בית החולי ושירותי הרווחה‪ ,‬שכותרתה "בקשה דחופה להורות על ביצוע הרדמה וניתוח בהתא‬
‫לסעי ‪)68‬ב( לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות"‪ 3.‬בזרועה של נערה כבת ‪ ,13‬אובח גידול סרטני‪ ,‬לנוכח‬
‫_____________________________________‬
‫*‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫‪22‬‬
‫המחבר הוא עור
די ומרצה למשפט רפואי וזכויות אד; יוע למוסדות בריאות בנושאי מדיקולגליי; ראש היחידה‬
‫לניהול סיכוני שירותי בריאות לתלמיד בישראל וחבר ועד מנהל באגודה הישראלית למת טיפול תומ
‪.‬‬
‫‪.adinivy@gmail.com‬‬
‫המחבר מבקש להודות לד"ר יוסי גרי על שהואיל לקרוא את טיוטת המאמר ולהעיר את הערותיו המועילות‪ ,‬ולמר איתי‬
‫פירני עוזר מחקר‪.‬‬
‫תמ"ש ‪ 264420411‬מרכז רפואי ת"א ע"ש סוראסקיאיכילוב והיועמ"ש במשרד הרווחה נ' א‪.‬מ‪) .‬פורס בנבו‪,‬‬
‫‪) (7.7.2011‬להל – פלונית(‪.‬‬
‫במילי אלה פותח בית המשפט את פסק הדי שלעיל‪.‬‬
‫חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪ ,‬התשכ"ב‪ ,1962‬ס"ח ‪.120‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 45‬ינואר ‪2012‬‬
‫שיתו קטיני בהליכי רפואיי – מפרשת גרטי ועד לפרשת פלונית‬
‫המצב הרפואי המליצו הרופאי להתחיל בטיפול משולב הכולל בי היתר כריתה של היד‪ .‬לדעת הרופאי‬
‫המטפלי‪" ,‬ברור מעבר לכל ספק שללא טיפול‪ ,‬מחלה זו הינה קטלנית ב ‪ 100%‬מהחולי ומדובר בדר כלל‬
‫בתהלי הדרגתי של החמרה במחלה אשר כרו בכאבי עזי‪ ,‬סבל רב ועקב הגרורות לריאה קוצר נשימה גובר‬
‫עד אי ספיקה נשימתית"‪ .‬הרופאי העריכו שאי טיפול אחר זולת הכריתה‪ ,‬וכי ביצוע הטיפול המשולב מעלה את‬
‫סיכויי הריפוי של הנערה לכדי ‪ .65%60%‬בניגוד להמלצת הרופאי סירבה הא להסכי לטיפול הרפואי שהוצע‬
‫לבתה הקטינה‪ .‬מהדוח הסוציאלי שהוגש לבית המשפט עולה כי הא היא –‬
‫"אישה קשת יו‪ ,‬עיקשת‪ ,‬גאה‪ ,‬נצמדת לאמונותיה הדתיות ולמסורת ‪ ...‬על פי תפיסתה המענה‬
‫למצבה של א' הוא התפילה והצו‪ ...‬לא לקח פרק זמ להפני שמדובר במחלה קשה‪ ,‬א לא‬
‫נראה כי מפנימה לגמרי שמדובר במחלה מסכנת חיי"‪4.‬‬
‫ובהמש נכתב‪:‬‬
‫"א' ואמה זומנו לשיחה ע ד"ר לוי הרופא האונקולוג וד"ר דדיה האורטופד האונקולוגי‪ ,‬בה הוסבר‬
‫לה שהדבר היחיד שיכול להציל את חייה הוא ניתוח כריתת היד‪ .‬כצפוי‪ ,‬התגובות היו קשות ביותר‪,‬‬
‫הא – פ' הביעה התנגדות נחרצת והתבטאה ב 'יותר טוב שתמות'"‪5.‬‬
‫הנערה א' עצמה‪ ,‬למרות ההל והבכי‪ ,‬אמרה‪:‬‬
‫"אני מבינה שאי לי ברירה'"‪6.‬‬
‫בשל עמדתה הנחרצת של הא התבקש בית המשפט לאפשר את הטיפול הרפואי בנערה‪ .‬בית המשפט קיבל את‬
‫הבקשה והתיר – מכוח סמכותו לפי סעי ‪)68‬ב( לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות – לבצע את הניתוח‬
‫בקטינה‪.‬‬
‫גבולות הסמכות ההורית באשר לטיפול רפואי בילדיה‬
‫חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות בישראל קובע כי ההורי ה האפוטרופוסי הטבעיי של ילדיה‪7.‬‬
‫חובת לדאוג לצורכי הקטי‪ 8‬ולפעול לטובתו הקטי מסורי לילד‪ 9.‬להורי יש הזכות והחובה לגדל את ילדיה‪,‬‬
‫ומכוח סמכות נשמרת האוטונומיה שלה לגדל את ילדיה לפי השקפת חייה ואמונת‪ .‬סמכות ההורי כוללת‬
‫בי היתר את הזכות להסכי לטיפול רפואי המוצע לילדיה או לסרב לו‪ .‬ביטוי לגישה זו נית בפרשנות בית‬
‫המשפט את חובות ההורי בפרשת ב אכר‪ ,‬שבה נקבע כי‪10‬‬
‫"נקודת המוצא לדיו מצויה בחוק הכשרות‪ ,‬הוא החוק החולש על המקרה שבפנינו‪ .‬המשיבי ה‬
‫הוריו הביולוגיי של ב‪ .‬ככאלה‪ ,‬ה אפוטרופסיו הטבעיי )סע' ‪ 14‬לחוק הכשרות(‪.‬‬
‫אפוטרופסות כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטי )סע' ‪ .(15‬בי אלה‪ ,‬לא מנוי באופ‬
‫מפורש ג הנושא של מת טיפול רפואי‪ .‬ע זאת‪ ,‬נפסק כי רשימת הענייני המנויי בסע' ‪ 15‬אינה‬
‫_____________________________________‬
‫‪ 4‬פרשת פלונית‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,1‬בפסקה ‪.12‬‬
‫‪ 5‬ש‪ ,‬בפסקה ‪.13‬‬
‫‪ 6‬ש‪.‬‬
‫‪ 7‬סעי ‪ 14‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪.‬‬
‫‪ 8‬ש‪ ,‬בסעי ‪.15‬‬
‫‪ 9‬ש‪ ,‬בסעי ‪.17‬‬
‫‬
‫‪ 10‬רע"א ‪ 5587/97‬היוע המשפטי לממשלה נ' ב אכר )קטי( על ידיו הוריו ואפוטרופסיו הטבעיי‪ ,‬פ"ד נא)‪845 ,830 (4‬‬
‫)‪) (1997‬להל – ב אכר(‪.‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 45‬ינואר ‪2012‬‬
‫‪23‬‬
‫מדור משפט רפואי‬
‫סגורה‪...‬וכי במונח 'צורכי קטי' שבה כלולי ג צורכי הטיפול הרפואי בקטי‪...‬כמי שאחראי ג‬
‫לצורכי הטיפול הרפואי של הקטי‪ ,‬דורש ביצוע הטיפול הרפואי בו – מקל וחומר‪ ,‬כאשר הקטי אינו‬
‫מסוגל לבטא עמדה עצמאית בעניי – את הסכמת מדעת של הוריו לטיפול"‪11.‬‬
‫ע זאת‪ ,‬וככל שסירוב ההורי לטיפול הרפואי עומד בניגוד לחובת לנהוג כדר שהורי מסורי היו נוהגי‪,‬‬
‫גוברת ההצדקה המשפטית להתערב בהחלטותיה‪ ,‬לעתי עד כדי הפקעת סמכות על ילדיה הקטיני‪ .‬אבקש‬
‫להדגיש כי החזקה שלפיה בחירת ההורי עולה בקנה אחד ע טובת ילד ניתנת לסתירה‪ .‬ביטוי לעמדה זו אפשר‬
‫לראות כבר בפרשת גרטי משנת ‪ 12.1963‬לבית המשפט המחוזי הוגשה תביעת קטינה באמצעות הוריה‪ ,‬ולפיה על‬
‫המדינה לפצות את הקטינה בשל קטיעת רגלה השמאלית )מתחת לבר(‪ ,‬בי היתר בהסתמ על עוולת התקיפה‪,‬‬
‫ובטענה שהניתוח נעשה בקטינה בלי הסכמת הוריה‪ .‬במקרה זה‪ ,‬ובשונה מפרשת פלונית לעיל‪ ,‬ניאותה הא לתת‬
‫את הסכמתה לטיפול המוצע‪ ,‬ואילו האב נמנע מלאשרו – ובהמש א התנגד לו‪ .‬ע זאת וחר השוני העובדתי‬
‫שבי המקרי אבקש להציג את התפיסה המשפטית שעמדה בבסיס ההכרעה בפרשת גרטי‪ .‬בפסק דינו מציי כבוד‬
‫השופט אגרנט‪:‬‬
‫"במקרה כמו זה שלפנינו – המקרה שבו הברירה היא בי חשיפת הקטי לגורל המוות לבי הצלת‬
‫חייו עלידי ניתוח שישאיר בו מו – מהווה סירוב ההורי להסכי לניתוח משו הפרת חובת‪,‬‬
‫בתורת האפוטרופסי 'על גופו'‪ ,‬לנהוג לפי מה שדורשת טובתו‪ .‬לא זו בלבד‪ ,‬אלא א בהשפעת‬
‫סירוב האמור‪ ,‬היה נמנע הרופא מלעשות את הפעולה הכירורגית הנדונה ועקב כ‪ ,‬קיפח הקטי‬
‫את חייו‪ ,‬כי אז היו נושאי ההורי הסרבני באחריות פלילית על תוצאה זו )סעי ‪ 212‬לפקודת‬
‫החוק הפלילי(‪ .‬כאשר אלו ה נסיבות המקרה‪ ,‬לא רק שאי בלבי ספק‪ ,‬כי בסמכותו של‬
‫ביתהמשפט לתת‪ ,‬לפני המעשה‪,‬את הרשות שסירבו ההורי לתיתה‪ ,‬אלא מוסי אני וקובע כי‬
‫ביתהמשפט מוסמ לעשות כ ג בדיעבד"‪13.‬‬
‫כפי שאפשר לראות מפסק הדי בעניינה של גרטי‪ ,‬ככל שמדובר בקטי‪ ,‬במצבי רפואיי מסכני חיי מעדי בית‬
‫המשפט את האינטרס הציבוריחברתי שבהצלת החיי – ג במחיר של פגיעה באוטונומיה ההורית ובסמכות –‬
‫אינטרס שהיה עשוי לקבל משקל שונה לו הוגשה בקשה דומה של בגיר וכשיר המסרב לניתוח מציל חיי‪.‬‬
‫מהוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות עולה כי כאשר קיי חשש שסירוב ההורי עלול לפגוע בשלומו‬
‫הגופני ו‪/‬או הנפשי של הקטי‪ ,‬רשאי בית המשפט להתערב ולהפקיע את סמכות‪ .‬בסעי ‪ 68‬לחוק נקבע‪:‬‬
‫"א‪ .‬בית המשפט רשאי בכל עת‪ [...] ,‬לנקוט אמצעי זמניי או קבועי הנראי לו לשמירת ענייניו‬
‫של קטי‪.‬‬
‫ב‪ .‬היתה בקשה להורות על ביצוע ניתוח או על נקיטת אמצעי רפואיי אחרי‪ ,‬לא יורה על כ בית‬
‫המשפט אלא א שוכנע‪ ,‬על פי חוות דעת רפואית"‪14.‬‬
‫דוגמה מאלפת לשימוש בסעי ‪)68‬ב(‪ ,‬תו הפקעת הסמכות ההורית אפשר למצוא בפרשת ב אכר‪ 15.‬במרכז פרשה‬
‫זו ניצב עניינו של קטי ב שמונה שני אשר סובל מפגיעה שכלית ומוטורית קשה מלידה‪ .‬בנוס סבל הקטי‬
‫ממחלת כליות שהלכה והחמירה‪ .‬בשל ההחמרה במצב ביקשו הרופאי המטפלי להתחיל בטיפול בדיאליזה‬
‫ֶריטנֵ!לית‪ .‬לדעת הרופאי‪ ,‬ללא דיאליזה פריטונאלית הקטי צפוי למות‪ .‬אול נוכח מצבו הרפואי של הקטי‬
‫החליטו הוריו להקל את סבלו ולא להסכי לטיפול הרפואי שהוצע‪ .‬לנוכח סירוב ההורי לאשר את הטיפול הורה‬
‫_____________________________________‬
‫‪11‬‬
‫‪12‬‬
‫‪13‬‬
‫‪14‬‬
‫‪15‬‬
‫‪24‬‬
‫ש‪.‬‬
‫ע"א ‪ 322/63‬עשירה‪ ,‬קטינה‪ ,‬על ידי הוריה ו' וא' גרטי נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד יח )‪) .(1964) 458 ,449 (2‬להל – גרטי(‪.‬‬
‫ש‪ ,‬בעמ' ‪.457‬‬
‫סעי ‪)68‬ב( לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪.‬‬
‫פרשת ב אכר‪ ,‬לעיל הערה ‪.10‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 45‬ינואר ‪2012‬‬
‫שיתו קטיני בהליכי רפואיי – מפרשת גרטי ועד לפרשת פלונית‬
‫בית המשפט על ביצוע הטיפול הרפואי בקטי‪ ,‬על פי הוראות סעי ‪)68‬ב( לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪,‬‬
‫בקבעו כי זאת הדר לשמור על חייו ושלמות גופו של הקטי‪ ,‬בי היתר‪:‬‬
‫"כי לא נתונה לו ]לבית המשפט – המחבר[ הסמכות להחליט חייו של מי ראויי לחיות אות וחייו‬
‫של מי אינ ראויי"‪16.‬‬
‫בעקבות החלטה זו עתרו הוריו של ב לבית המשפט המחוזי וזה הפ את החלטת בית המשפט לענייני משפחה‪ ,‬בי‬
‫היתר בטענה שההורי ה‪:‬‬
‫"המוסמכי האמיתיי לבחינת צורכי הקטי"‪.‬‬
‫בית המשפט המחוזי קבע כי לאחר ששוכנע כי החלטת של ההורי מעוגנת בטובת הילד‪ ,‬בשימ‪ $‬סו לייסוריו‪,‬‬
‫הוא לא ייטה להחלי את שיקול דעת בשיקול דעתו‪ 17.‬בשל הדברי הגיש היוע& המשפטי לממשלה בקשת רשות‬
‫ערעור לבית המשפט העליו‪ .‬השאלה המרכזית שהוצגה בפני בית המשפט הייתה א להתיר לרופאי לבצע את‬
‫הטיפול הרפואי הנדרש במחלת הכליות החמורה‪ ,‬כדי למנוע את מותו של הקטי‪ ,‬חר סירוב ההורי לביצוע‬
‫הטיפול‪ .‬במענה לשאלה זו השיב כבוד השופט ת' אור‪:‬‬
‫"עלינו להימנע משיפוט בדבר טיב חייו של ב בהשוואה לילד רגיל ב גילו‪ .‬עלינו להתמקד בבחינת‬
‫טובתו של ב מנקודת מבטו שלו"‪18.‬‬
‫לפיכ נקבע‪:‬‬
‫"במקרה שבפנינו טובתו של ב מחייבת כי יינת לו הטיפול הרפואי המבוקש‪ .‬משמעות הדבר היא‪,‬‬
‫כי אנו מתערבי בהחלטת של הוריו של ב‪ ,‬ה המשיבי‪ ,‬שלא להסכי לביצוע הטיפול‬
‫המבוקש"‪19.‬‬
‫כאמור‪ ,‬מקרה זה יכול לשמש דוגמה לביטוי של גישת בית המשפט המצדיקה התערבות המדינה בהחלטת הורי‬
‫תו פגיעה באוטונומיה של המשפחה ובסמכות ההורי על ילדיה‪ .‬התערבות זאת מקורה בתפיסה שונה של טובת‬
‫הקטי כשמדובר במתח שבי איכות חיי לבי קדושת החיי‪ .‬טובת הקטי שבמקרה זה‪ ,‬כבמקרי אחרי‪,‬‬
‫פורשה באופ המקדש את החיי‪ ,‬בניגוד לעמדת ההורי שביטאה את איכות ואת הרצו לסיי את סבל ילד‪.‬‬
‫יש להדגיש כי בנסיבות העניי תמוהה אמירתו של בית המשפט כי הכרעה זאת היא המגלמת את בחינת טובתו של‬
‫ב‪ ,‬מנקודת מבטו שלו‪.‬‬
‫נחזור עתה לבירור מעמדו של הקטי בהלי הרפואי‪ .‬השאלה המרכזית העולה בענייננו היא מהו הביטוי שנית‬
‫לעמדותיו‪ ,‬רצונותיו‪ ,‬דעותיו ותחושותיו של קטי מושא ההחלטה בתו מכלול השיקולי שהובילו לתוצאה‪ .‬כפי‬
‫הנראה בפרשת ב איכר‪ ,‬בשל תיאור מוגבלותו השכלית של הקטי‪ ,‬נבצר מבית המשפט להתחקות על עמדותיו‬
‫ורצונותיו‪ .‬אול נראה שבמקרי רבי לא שוני ה פני הדברי‪ ,‬זאת ג כשהקטי אינו סובל ממגבלות השוללות‬
‫ממנו את האפשרות לשתפו בהליכי הרפואיי‪ .‬כפי שאפשר לראות בישראל טר אומצה מדיניות‬
‫רפואיתמשפטית אחידה וברורה לשיתו הקטי בשיקולי ההליכי הרפואיי הנוגעי לו‪ .‬עדויות לכ אפשר‬
‫_____________________________________‬
‫‪16‬‬
‫‪17‬‬
‫‪18‬‬
‫‪19‬‬
‫ש‪ ,‬בעמ' ‪.837‬‬
‫ש‪ ,‬בעמ' ‪.838‬‬
‫ש‪ ,‬בעמ' ‪.854‬‬
‫ש‪ ,‬בעמ' ‪.858‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 45‬ינואר ‪2012‬‬
‫‪25‬‬
‫מדור משפט רפואי‬
‫לראות במחקר אמפירי ראשו מסוגו בישראל‪ ,‬ושבמסגרתו תועדו בי היתר מצבי שבה א הוסתר מידע רפואי‬
‫מהותי מפני הקטי החולה עצמו‪ ,‬וזאת חר רצונו להיות שות להליכי – רק בשל גילו הכרונולוגי‪20.‬‬
‫הקטי כ"מטופל"‬
‫בשנת ‪ 1990‬חתמה מדינת ישראל על האמנה הבילאומית בדבר זכויות הילד‪ ,‬שאושררה בשנת ‪ 21.1991‬העקרונות‬
‫המרכזיי של האמנה ה אלה‪ 22:‬שוויו;‪ 23‬טובת הילד;‪ 24‬החיי‪ ,‬ההישרדות וההתפתחות;‪ 25‬והחשוב לעניינו‬
‫נמצא הסעי ‪:(1)12‬‬
‫"המדינות החברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו את הזכות להביע דעה כזו בחופשיות בכל‬
‫עניי הנוגע לו‪ ,‬תו מת משקל ראוי לדעותיו‪ ,‬בהתא לגילו ומידת בגרותו"‪26.‬‬
‫לסעי ‪ (2)12‬נוספה הבהרה‪:‬‬
‫"למטרה זו תינת לילד הזדמנות להישמע בכל הלי שיפוטי או מנהלי הנוגע לו‪ ,‬בי במישרי ובי‬
‫באמצעות נציג או גו מתאי‪ ,‬באופ המתאי לסדרי הדי שבדי הלאומי"‪27.‬‬
‫מכא לשאלה עד כמה‪ ,‬א בכלל‪ ,‬הופנ בישראל עקרו ההשתתפות – שאינו מוגבל לתחו משפטי זה או אחר –‬
‫בנסיבות רפואיות‪ ,‬שתותא לכישוריו המתפתחי של הקטי המסוי‪ 28.‬המושג " ְ‪ָ +‬ש ִרי מתפתחי" מבקש לומר‬
‫כי זכות ההשתתפות של הילד ראוי כי תותא לרמת בגרותו והתפתחותו‪ ,‬בהנחה שאי בהכרח חפיפה בי כשריו‬
‫המנטליי של הילד לבי גילו הכרונולוגי‪ .‬עוד יצוי כי מימוש זכותו של הקטי להיות שות וההכרה בכישוריו‬
‫המתפתחי מושפעי ממי שאחראי לו ותלויי בו‪.‬‬
‫הנה‪ ,‬מאז חקיקתו של חוק יסוד‪ :‬כבוד האד וחירותו בשנת ‪ ,1992‬שבו הוגדרו זכויות היסוד של האד‪ ,‬עולה כי‬
‫מעצ היות הקטי "אד" עומדות לו כל זכויות היסוד המנויות בחוק‪ 29‬ללא תלות בגילו או במידת התפתחותו‪30.‬‬
‫פרשנות זו של הזכות החוקתית ניתנה בספרו של פרופ' אהר ברק "פרשנות במשפט"‪ ,‬שבו הובהר כי כבוד האד‬
‫הוא ג כבודו של הקטי‪31.‬‬
‫ע זאת ועל א האמור בחוק היסוד נראה כי עדיי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות עלול להיות מחסו‬
‫בפני קטיני בכל הנוגע לשיתופ בהחלטות רפואיות בעניינ‪ .‬מצבי כאלה לעתי מגיעי עד כדי שלילת של‬
‫זכויות הקטיני או פגיעה לא מידתית בה‪ 32.‬נוכח זאת נראה שיש לשקול אפשרות לפרש את הוראות חוק הכשרות‬
‫_____________________________________‬
‫‪20‬‬
‫ע' ניביגודה ניתוח סוציומשפטי של הזכות להשתתפות – עמדות של קטיני ע מחלות מסכנות חיי ‪) 8073‬עבודה‬
‫לתואר מוסמ
במשפטי הפקולטה למשפטי אוניברסיטת ת"א‪ ,‬אפריל ‪.(2009‬‬
‫האמנה הבילאומית בדבר זכויות הילד‪ ,‬כ"א ‪) 31 ,1038‬נפתחה לחתימה בשנת ‪) .(1989‬להל – האמנה(‪.‬‬
‫דוח הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחו הילד והמשפט ויישומ בחקיקה‪ ,‬בראשות השופטת ס' רוטלוי )חלק כללי(‬
‫‪) (2003) 41‬להל – דוח ועדת רוטלוי(‪.‬‬
‫האמנה‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,21‬בסעי ‪.2‬‬
‫ש‪ ,‬בסעי ‪.3‬‬
‫ש‪ ,‬בסעי ‪.6‬‬
‫ש‪ ,‬בסעי ‪.(1)12‬‬
‫ש‪ ,‬בסעי ‪.(2)12‬‬
‫ש‪ ,‬בסעי ‪.5‬‬
‫סעי ‪ 1‬לחוק יסוד‪ :‬כבוד האד וחירותו‪ ,‬ס"ח התשנ"ב ‪.1391‬‬
‫פרשת ב אכר‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,10‬בעמ' ‪.843‬‬
‫אהר ברק פרשנות במשפט כר
שלישי – פרשנות חוקתית ‪.(1994) 320‬‬
‫סעי ‪ 8‬לחוק יסוד‪ :‬כבוד האד וחירותו‪.‬‬
‫‪26‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 45‬ינואר ‪2012‬‬
‫‪21‬‬
‫‪22‬‬
‫‪23‬‬
‫‪24‬‬
‫‪25‬‬
‫‪26‬‬
‫‪27‬‬
‫‪28‬‬
‫‪29‬‬
‫‪30‬‬
‫‪31‬‬
‫‪32‬‬
‫שיתו קטיני בהליכי רפואיי – מפרשת גרטי ועד לפרשת פלונית‬
‫המשפטית והאפוטרופסות באופ שיתאימו לעקרונות חוק יסוד‪ :‬כבוד האד וחירותו ולמטרותיו‪ .‬הפרשנות‬
‫החדשה תתייחס להוראה בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות הקובעת כי "פעולה משפטית של קטי טעונה‬
‫הסכמת נציגו"‪33.‬‬
‫הוראה זו משמעותה מת "הסכמה לפעולה משפטית"‪ ,‬קרי הכשרת פעולותיו של הקטי מבחינה משפטית‪ .‬ע זאת‬
‫אי להתעל מהעובדה שבחוק הכשרות המשפטית אי ולו סעי אחד אשר שולל מהקטי את זכותו להיות שות‬
‫להליכי הנוגעי לו‪ 34.‬משכ נראה שעל מערכות הרפואה והמשפט בישראל לאמ& את הפרשנות החדשה שתוצג‬
‫להל‪ ,‬שלפיה יש להכיר בזכותו של הקטי להיות שות ג בהליכי רפואיי הנוגעי לו‪ .‬כל זאת בהתאמה‬
‫ליכולתו ולכישוריו המתפתחי‪ ,‬ג א בסופו של יו ההכרעה או ההסכמה נותרת בידי הוריו – אפוטרופסיו‪.‬‬
‫הפרשנות המוצעת לעיל עולה בקנה אחד ה ע עקרונות היסוד וה ע האמנה הבילאומית בדבר זכויות הילד‪.‬‬
‫שיתו קטיני בהליכי רפואיי הנוגעי לה‬
‫כעת אבקש לחזור לדיו המשפטי שהתקיי בעניינה של אותה נערה כבת ‪ 13‬שני‪ ,‬שהרופאי מבקשי לכרות את‬
‫ידה חר התנגדות הא‪ .‬כבר עתה‪ ,‬ובטר אתייחס למקו שנית לנערה בהחלטה שהתקבלה‪ .‬אבקש להדגיש‬
‫ולציי שאי במאמר זה כדי לבקר את תוצאתו הסופית של הדיו המשפטי‪ ,‬קרי ההחלטה לכרות את היד‪ .‬כפי‬
‫הנראה‪ ,‬בנסיבות העניי הגושפנקה המשפטית שניתנה להמלצת הרופאי‪ ,‬חר סירוב הא‪ ,‬נכונה‪ .‬בר כא‬
‫המקו לחזור ולמקד את הדיו בביטוי שנית בפסק הדי לנערה עצמה‪ ,‬או ליתר דיוק – בעצ היות הנערה "דמות‬
‫שקופה" בהליכי הרפואיי הנוגעי לה‪ ,‬כפי שהדבר בא לידי ביטוי בפסק הדי‪.‬‬
‫בבואנו לבחו א וכיצד מימשה הנערה את זכויותיה‪ ,‬ערב הכרעת הדי‪ ,‬באשר להחלטה לכרות את ידה‪ ,‬מוצאי‬
‫אנו שבניגוד לעקרונות יסוד ולסעיפי האמנה‪ ,‬ג במקרה זה נעדרה מפסק הדי התייחסות לעמדותיה‪ ,‬רצונותיה‪,‬‬
‫רגשותיה ותחושותיה של הנערה עצמה‪ .‬עדות אילמת לכ אפשר לראות בעצ העובדה שבפסק הדי כולו מצויה‬
‫אמירה אחת ויחידה מדברי הנערה‪ ,‬כפי שנאמרה בקולה שלה‪ .‬כפי שעולה מספק הדי‪ ,‬אמירה זאת של הנערה‬
‫לקוחה מתו הדו"ח הסוציאלי‪ ,‬ולא אמירה שנאמרה לבית המשפט במהל שיחה בלתי אמצעית ע הנערה עצמה‪.‬‬
‫בהתייחס לאמירת הנערה‪ ,‬כפי שצוטטה מתו הדוח הסוציאלי‪ ,‬קובע בית המשפט‪:‬‬
‫"דווקא הקטינה‪ ,‬למרות גילה הצעיר‪ ,‬מבינה כי יש להעדי את החיי על פני המוות ולמרות הכאב‬
‫הרב‪ ,‬היא מוצאת תעצומות נפש ומסכמת את הסוגיה כולה בחמש מילי בלבד‪' :‬אני מבינה שאי לי‬
‫ברירה'‪ .‬ג אני‪ ,‬בדיוק כמו הקטינה‪ ,‬בדעה כי אי לי ברירה‪ ,‬אלא להורות על ביצוע הניתוח‬
‫הנ"ל"‪35.‬‬
‫פרשנות זו של דברי הנערה‪ ,‬ובעיקר כשאי בפסק הדי עדות למידת שיתו הנערה באשר לאופי מחלתה ולחומרתה‪,‬‬
‫מעלה תמיהה‪ .‬כאמור‪ ,‬מפסק הדי אי אנו למדי א וכיצד באה לידי ביטוי זכותה של הנערה להיות שותפה‬
‫לענייניה הרפואיי‪ .‬וביתר פירוט‪ ,‬א ניתנה לה הזדמנות אמתית להביע את רצונותיה‪ ,‬עמדותיה‪ ,‬רגשותיה‬
‫ותחושותיה בנוגע להחלטה לכרות את ידה‪ .‬יתרה מכ‪ ,‬עצ אמירתה של הנערה – "אי לה ברירה" – דווקא‬
‫מלמדת אותנו על שיתו מינימלי‪ .‬מדברי הנערה‪ ,‬אשר מסתכמי במשפט אחד‪ ,‬אי אפשר ללמוד על מעורבותה‪ ,‬וג‬
‫לא א ההחלטה השיפוטית משקפת את רצונה‪ ,‬אמונתה וטובתה – כפי שהנערה עצמה רואה אותה‪.‬‬
‫במקרי קשי אלו נדרשת המערכת המשפטית להכריע בי השקפות שונות‪ ,‬אמונות מגוונות וערכי‪ .‬ג במקרה‬
‫זה נדרש בית המשפט לאז בי הבסיסיות שבזכויות האד‪ ,‬כשעל כפות המאזניי מצויות הזכות לחיי )קדושת‬
‫החיי( למול אורח החיי וזכות האד לקיימו על פי אמונותיו‪ ,‬רצונותיו והשקפותיו‪ .‬כאמור לעיל‪ ,‬בפסק הדי דנ‬
‫אי הקורא האנונימי יכול להתחקות על רצונה האמתי של הנערה ולראות א קיימת הלימה בי רצונה לבי‬
‫_____________________________________‬
‫‪ 33‬סעי ‪ 4‬לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪.‬‬
‫‪ 34‬ניביגודה‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,20‬בעמ' ‪.138‬‬
‫‪ 35‬פרשת פלונית‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,1‬בפסקה ‪.37‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 45‬ינואר ‪2012‬‬
‫‪27‬‬
‫מדור משפט רפואי‬
‫ההכרעה השיפוטית‪ .‬חשיבותה של ההלימה גוברת ככל שמדובר בקטי אשר הוכיח יכולות וכישורי‪ ,‬ובייחוד‬
‫כשההכרעה השיפוטית מושתתת בעיקרה על הנמקה ערכית‪ .‬כפי שאפשר ללמוד‪ ,‬בפסק דינו נוקט בית המשפט‬
‫פרשנות ערכית ביחס לסעי ‪ 1‬לחוק יסוד‪ :‬כבוד האד וחירותו‪ ,‬בקבעו‪:‬‬
‫"לא לחינ הסעי פותח בהגנה על הער החשוב ביותר‪' :‬חייו' ורק לאחר מכ על 'גופו'‪ ,‬ללמד כי‬
‫ההגנה על החיי קודמת לכל הגנה אחרת וכי אי דבר שהחיי ייסוגו מפניו‪ ,‬על אחת כמה וכמה‪,‬‬
‫לאור נסיבותיו המיוחדות של מקרה זה"‪36.‬‬
‫עוד ממשי ומצטט כבוד השופט בפסק דינו את שנאמר בפרשת ב אכר‪:‬‬
‫"ג לפני שנחקק חוקיסוד‪ :‬כבוד האד וחירותו‪ ,‬היה ער זה של קדושת החיי שלוב בשיטת‬
‫המשפט הישראלית‪ ,‬אשר ינקה אותו מערכי היסוד של היהדות‪ .‬עמד על כ השופט זילברג בע"א‬
‫‪ ...461/62‬בקובעו כי‪' :‬היהדות‪ ,‬מאז ומעול‪ ,‬מאדירה ומפארת את הער הכביר של חיי אנוש‪.‬‬
‫תורת ישראל אינה שיטה פילוסופית של דעות ואמונות‪ ,‬אלא תורת חיי – של החיי‪ ,‬ולמע‬
‫החיי‪ ...‬תו המסגרת הסדירה של חיי החברה‪ ,‬ועלפי סול העדיפויות של תורת ישראל‪ ,‬החיי‬
‫ה הנכס הקדוש ביותר'"‪37.‬‬
‫כאמור לעיל‪ ,‬ומבלי להפחית מחשיבות הסוגיה שבבסיס הציטוט‪ ,‬די באמירה זו כדי לשק את השיקולי הערכיי‬
‫שעמדו בבסיס ההכרעה‪ .‬אול אי אפשר להבי ולדעת מדברי אלה א השיקולי הללו עולי בקנה אחד ע‬
‫עמדותיה והשקפותיה של הנערה‪ ,‬כי אי די באמירתה הבודדת‪.‬‬
‫במרוצת השני נכתב רבות במקורות השוני על האיזו העדי שבי "קדושת החיי" ו"אורח החיי" במדינה‬
‫יהודית ודמוקרטית‪ .‬במאמר זה אמנע ביודעי מלדו בשאלה זו‪ .‬לצור המש הדיו מושא מאמר זה‪ ,‬הנחת המוצא‬
‫באשר לאיזו הראוי בי הזכויות לעיל תהא שזכותו של כל אד בישראל לחיות את חייו על פי אמונותיו‬
‫והשקפותיו‪ .‬בר עולה השאלה א בסוגיות רפואיות הנחת המוצא הזאת מקנה מעמד ג לקטי‪ ,‬או שמא האיזו‬
‫בי "קדושת החיי" ל"אורח החיי" כפו לבחינת טובתו של הקטי‪ ,‬כפי שהאחראי לו רואה אותה‪ .‬שהרי‬
‫בסיטואציה רפואית‪ ,‬ובפרט כזו שבה הילד סובל ממחלה מסכנת חיי‪ ,‬תמיד עולה השאלה מהי טובתו האמתית‬
‫של הקטי – הא טובת הקטי היא בשמירה על קדושת חייו תו השאת מרב המאמצי עד נשימתו האחרונה‪ ,‬או‬
‫שמא טובתו היא במימוש זכותו למות בכבוד במינימו של כאב וסבל‪ .‬תשובה לשאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר‪,‬‬
‫וא עשויה להיות יותר מתשובה "נכונה" אחת‪ .‬לא אחת הטיפול הרפואי בקטי החולה במחלה מסכנת חיי מציב‬
‫את הנוגעי בדבר בפני מצבי בלתי אפשריי‪ ,‬ויש מקרי שקיי בה ניגוד אינטרסי בי ההורי לבי ילד‬
‫ובי הורה אחד למשנהו‪ .‬כל זאת על רקע הבדלי השקפות ותפיסה שונה את טובתו של הקטי‪ .‬כאמור‪ ,‬בתחו‬
‫הבריאות‪ ,‬כבתחומי חיי אחרי‪ ,‬לא תמיד מציגי ההורי חזית אחידה בנוגע לגידול ילדיה‪ .‬עדות לכ מצויה‬
‫בפסק הדי כ‪.‬צ נ' כ‪.‬א שלהל‪38.‬‬
‫פרשה זו עניינה בשני אחי‪ ,‬קטיני בני ‪ 17‬ו‪ 12‬שנה‪ ,‬הסובלי ממחלה גנטית קשה )‪ ,(C.G.D‬הקוצבת את תוחלת‬
‫חייה ל‪ 30‬שנה‪ .‬על א הניסיו הרפואי המועט שנצבר בעול באשר לטיפול במחלה קשה זו נקבע בשלוש חוות‬
‫דעת רפואיות שהטיפול הרפואי היחיד שיכול להציל את חיי הקטיני הוא השתלת מוח עצ מתור‪ .‬השתלה זו‬
‫כרוכה בסיכו שמצב של הקטיני יתדרדר לאחר הטיפול‪ ,‬וא יוביל למות‪ ,‬וג א הטיפול יצליח‪ ,‬קיי סיכוי‬
‫גבוה להתפתחות סיבוכי קשי‪ .‬בשל האמור לעיל ובשל חילוקי הדעות בי ההורי הגיש האב לבית המשפט‬
‫לענייני משפחה בקשה לאפשר את השתלת מוח עצ בקטיני חר הסיכוני‪.‬‬
‫_____________________________________‬
‫‪ 36‬ש‪ ,‬בפסקה ‪.27‬‬
‫‪ 37‬ש‪ ,‬בפסקה ‪.37‬‬
‫‪ 38‬תמ"ש )ת"א( ‪ 58623/01‬כ‪.‬צ נ' כ‪.‬א )פורס בנבו‪.(15.6.2004 ,‬‬
‫‪28‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 45‬ינואר ‪2012‬‬
‫שיתו קטיני בהליכי רפואיי – מפרשת גרטי ועד לפרשת פלונית‬
‫בדומה לתחומי משפט אחרי‪ ,‬ובצעד לא אופייני להכרעות שיפוטיות בעניי אישור מת טיפול רפואי לקטיני‪,‬‬
‫החליט בית המשפט לתת ביטוי ממשי לעמדותיה של הנערי – בקול ובנפרד מהוריה‪ .‬עדות לכ אפשר למצוא‬
‫בפסק הדי‪ ,‬ש נכתב‪:‬‬
‫"בשיחה גלויה עימ ה אמרו‪ ,‬באופ חד משמעי‪ ,‬כי ה מתנגדי להשתלה בשל הסיכו למות‬
‫במהלכה‪ .‬עמדת האפו' היא – כי ככל הנראה מושפעי הילדי מעמדת אמ ו'מדברי מגרונה'‪,‬‬
‫וה אינ מודעי לסכנה הצפויה לה ללא ההשתלה"‪39.‬‬
‫ע זאת מוסי בית המשפט ומציי‪:‬‬
‫"כאמור בבקשת האפוטרופוס לדי‪ ,‬הקטיני בעניינינו‪ ,‬בני ‪ 17‬ו‪ ,12‬מתנגדי נחרצות להשתלה‪.‬‬
‫ייתכ‪ ,‬כי אי ה מודעי למצב עד אחרו הפרטי‪ ,‬ואול נראה כי דעת מגובשת דיה עמ"נ‬
‫להבהיר כי ה פוחדי מההשתלה ומתנגדי לה‪ .‬עפ"י הנתוני שבפני‪ ,‬יש בסיס לחשש‪ ,‬כפי‬
‫שהוא מובע על יד‪ .‬כפי שצוטט לעיל – על ביהמ"ש להתחשב ברצונ של הקטיני לנוכח גיל"‬
‫)הדגשה אינה במקור(‪40.‬‬
‫בנוס‪ ,‬ובטר ניתנה ההכרעה השיפוטית בעניינ של הנערי‪ ,‬ציינה כב' השופטת פלאוט ורדה‪:‬‬
‫"החלטה שיפוטית נדרשת רק כאשר אי הסכמה בי ההורי‪ ,‬או כאשר החלטת ההורי אינה‬
‫לטובת הקטיני‪ .‬א כי לנוכח גיל של הקטיני בעניינינו‪ ,‬יש מקו לשקול ג את עמדת‬
‫שלה‪ ,‬ומצופה מההורי כי כ יעשו"‪41.‬‬
‫לבסו‪ ,‬בשל הסיכוני הרפואיי הכרוכי בהשתלה ובשל עמדת הנחרצת של הנערי – דחה בית המשפט את‬
‫בקשת האב וקבע שבשלב זה ההשתלה לא תבוצע‪.‬‬
‫לסיכו חלק זה‪ ,‬במציאות הרפואיתמשפטית הקיימת‪ ,‬בי שסוגיית הטיפול בקטי נדונה בבית המשפט ובי שהיא‬
‫נדונה במסגרת רפואית טהורה‪ ,‬נראה שטובתו של הקטי דורשת בי היתר שיינת משקל ראוי לעמדותיו‪ ,‬רצונותיו‪,‬‬
‫רגשותיו ותחושותיו‪ .‬נדגיש‪ ,‬שיתו הקטי בהליכי הרפואיי הנוגעי לו ומת משקל ראוי לדעותיו עשויי לאז‬
‫השפעות פטרנליסטיות וכפיית ערכי שאינ עולי בקנה אחד ע תפיסתו של הקטי את חייו – ועוד בטענה שזו‬
‫טובתו‪.‬‬
‫טובתו הרפואית של הילד – האומנ?‬
‫לא אחת נדרשי צוותי רפואיי להתמודד ע השאלה מהי טובתו של קטי פלוני אשר נדרש לעבור פרוצדורה‬
‫רפואית הכרוכה בסיכו‪ .‬שאלה זו מורכבת במיוחד כאשר שמדובר בפעולה רפואית שעלולה להטות את כפות‬
‫המאזניי ולהשפיע על המש חייו של הקטי‪ ,‬וא להוביל למותו‪ .‬כנקודת מוצא אבקש להניח שברוב רוב של‬
‫המקרי הוריו של הקטי פועלי באמת ובתמי למע קידו טובתו של ילד‪ ,‬ג א זו מתנגשת ע תפיסת של‬
‫הרופא‪ ,‬השופט או אפילו של הקטי עצמו את טובתו של הקטי‪ .‬ההנחה תהא תקפה אלא א תיסתר ובדיו‬
‫המשפטי יוכח אחרת‪ .‬בספרות ובפסיקה דובר רבות על עקרו טובת הילד בהקשרי שוני‪ 42,‬וקצרה היריעה‬
‫_____________________________________‬
‫‪39‬‬
‫‪40‬‬
‫‪41‬‬
‫‪42‬‬
‫ש‪ ,‬בפסקה ‪.14‬‬
‫ש‪ ,‬בפסקה ‪.23‬‬
‫ש‪ ,‬בפסקה ‪.17‬‬
‫אליקי רובינשטיי "על הקטי במשפט" משפחה במשפט גד ‪ ) 41 ,35‬תשס"טתש"ע(‪.‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 45‬ינואר ‪2012‬‬
‫‪29‬‬
‫מדור משפט רפואי‬
‫מלהשתרע על מגוו הדעות והרעיונות שעלו לאור השני‪ 43.‬בר לצד ההכרה בחשיבות עקרו טובת הילד‪ 44‬אי‬
‫חולק ש"טובת הילד" הוא מושג אמורפי‪ ,‬המשתנה מקטי לקטי ועל פי נסיבות המקרה‪ 45.‬להמחשת עניי זה יפי‬
‫דבריה של כבוד השופטת א' חיות בפרשת פלונית‪ ,‬ולפיה‪:‬‬
‫"המושג טובת הילד והקטי הינו מושג כללי ורחב‪ ,‬ובתי המשפט נדרשי מעת לעת לצקת בו תוכ‬
‫ולעצב קריטריוני לצור יישומו במקרה הקונקרטי העומד לדיו"‪46.‬‬
‫משכ‪ ,‬בחלק זה אבקש להתייחס להיבטי אחדי של עקרו טובת הילד‪ ,‬הרלוונטיי לטיפול הרפואי בקטי‪,‬‬
‫בייחוד לאור אופיו הספקולטיבי של עקרו טובת הילד‪ ,‬על אחת כמה וכמה כשמדובר בענייני שברפואה‪47.‬‬
‫עקרו טובת הילד שבפניו ניצב המטפל מעלה שאלה מרכזית – מהי "טובתו" של הקטי מושא הטיפול הרפואי? כמו‬
‫כ נשאלת השאלה מהו האיזו הראוי בי המשקל שיש לתת לרצונותיו של הקטי לבי המשקל שיש לתת לזכות‬
‫ההורי להחליט באשר לטיפול הרפואי בילד הקטי לפי דרכ ולפי מיטב אמונת‪ .‬בסוגיות רפואיות‪ ,‬כמו ג‬
‫בהכרעות שיפוטיות אחרות‪ ,‬נוטה בית המשפט לסמו את החלטותיו על דעות המומחי‪ .‬ביטוי מפורש לכ נית‬
‫בפרשת פלוני‪ ,‬ש נאמר‪:‬‬
‫"חוות הדעת ה ההופכות את 'טובת הילד' ממושג ערטילאי ואמורפי‪ ,‬לבעל ממשות ותוכ‬
‫קונקרטי"‪48.‬‬
‫ע זאת יודגש כי בגיבוש החלטתו אי בית המשפט פטור מהפעלת שיקול דעת עצמאי ולתהות על חוות דעתו של‬
‫הרופא המומחה‪ ,‬נחרצת ככל שתהא ‪ 49.‬בענייננו מומחי רפואיי‪ ,‬כיתר בני האד‪ ,‬מושפעי בהחלטותיה‬
‫מערכי שוני ומעמדות והשקפות מוסריות אישיות‪ .‬לעתי כשרופא פלוני נדרש להציג בפני בית המשפט מהי‬
‫בעיניו טובתו הרפואית ה"אובייקטיבית" של קטי פלוני‪ ,‬ממזג הרופא‪ ,‬א מבלי שהוא מודע לכ‪ ,‬את "האני‬
‫העצמי" ותפיסותיו האישיות את מעמד הקטי בטיפול הרפואי ע היותו גור מקצועי אובייקטיבי לכאורה‪ .‬זוהי‬
‫פרשנות רפואית ה ערכית וה פטרנליסטית – שתיה לחיוב ולשלילה‪ .‬בשל תכונה אנושית זו במקרי מסוימי‬
‫מתעורר חשש שהחלטות רפואיות המתקבלות בעניינ של קטיני‪ ,‬בטענה שזו "טובתו האובייקטיבית" של הקטי‪,‬‬
‫אינ משקפות בהכרח את טובתו של הקטי‪ .‬לפיכ מעצ היות המושג "טובת הילד" גמיש ונתו לפרשנותו‬
‫הסובייקטיבית של המומחה‪ ,‬נראה כי חשוב לנסות ולאיי את הפטרנליז שמגול בעקרו "טובת הילד" ובחוות‬
‫הדעת הרפואית‪50.‬‬
‫נוכח החשש מפני קביעה פטרנליסטית המכילה ערכי אישיי באשר למהות טובתו ה"אובייקטיבית" של הקטי‪,‬‬
‫עלינו להכיר את העמדות שעשויות להיות בבסיס חוות דעתו של המומחה הרפואי‪ .‬עמדה אחת היא העמדה‬
‫שבמרכזה ניצבת הגישה האינדיווידואליסטית‪ ,‬אשר רואה בקטי המטופל יחידה עצמאית‪ ,‬ומשכ טובתו הרפואית‬
‫עומדת בפני עצמה ובנפרד מזו של הוריו‪ .‬מטפל שהחלטותיו מושפעות מתפיסה זו עשוי לתמו בזכויותיו הרפואיות‬
‫של הקטי כאינדיווידואל וכמי שזכאי להגנה על האוטונומיה שלו כפרט ג במחיר פגיעה בסמכות ההורית‪ .‬נדגיש‪,‬‬
‫במקרי אלו מבחינת הסיטואציה הרפואית המשפחה נתפסת כמורכבת מאינדיווידואלי שכל אחד מה הוא בעל‬
‫_____________________________________‬
‫‪43‬‬
‫יחיאל ש' קפל "מטובת הילד לזכויות הילד – ייצוג עצמאי של קטיני" משפטי לא ‪) 623‬תש"סתשס"ע(; ש' אלמוג‪ ,‬א'‬
‫בנדור "טובת ילדי‪ ,‬זכויות אד" ספר זמיר על משפט‪ ,‬ממשל וחברה ‪) 93‬בעריכת י' דות‪ ,‬א' בנדור‪ ;(2005 ,‬ר'‬
‫ליכטפטר "קבלת החלטה בעניינה של ילדה – לקראת השלמה בי טובת הילדה לזכויות הילדה" המשפט ‪.(2006) 74 ,22‬‬
‫האמנה‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,21‬בסעי ‪ ;3‬בע"מ ‪ 27/06‬פלוני נ' פלונית )פורס בנבו‪ ;(1.5.2006 ,‬דנ"א ‪ 7015/94‬היועמ"ש נ'‬
‫פלונית‪ ,‬פ"ד נ)‪.(1996) 119 ,48 (1‬‬
‫ע"א ‪ 2266/93‬פלוני נ' אלמוני‪ ,‬פ"ד מט)‪.(1995) 221 (1‬‬
‫בע"מ ‪ 9358/04‬פלונית נ' פלוני )פורס בנבו‪.(2.5.2005 ,‬‬
‫רונה שוז "זכות הילד לגדול אצל הוריו הביולוגיי‪ :‬לקחי מפרשת "תינוק המריבה"" משפחה במשפט א ‪177 ,163‬‬
‫)‪.(2007‬‬
‫בע"מ ‪ 27/06‬פלוני‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,44‬בעמ' ‪.1062‬‬
‫ש‪.‬‬
‫פנחס שיפמ דיני משפחה בישראל כר
שני ‪) 217‬תשמ"ט(‪.‬‬
‫‪30‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 45‬ינואר ‪2012‬‬
‫‪44‬‬
‫‪45‬‬
‫‪46‬‬
‫‪47‬‬
‫‪48‬‬
‫‪49‬‬
‫‪50‬‬
‫שיתו קטיני בהליכי רפואיי – מפרשת גרטי ועד לפרשת פלונית‬
‫זכויות עצמאיות; במקרי מסוימי האינטרסי שלה זהי‪ ,‬ובמקרי אחרי לא‪ .‬בהיבט הרפואימשפטי‬
‫כשקיי ניגוד אינטרסי או קונפליקט ממשי בי הצדדי‪ ,‬תגבר זכותו של המטופל‪ .‬ביטוי מסוי ומוגבל לסממני‬
‫גישה זו אפשר לראות במקרי אחדי שבה זכותו של המטופל הקטי לפרטיות וסודיות גוברת על הסמכות‬
‫ההורית‪ ,‬כגו הפסקת היריו ובדיקה לגילוי נגיפי איידס‪ 51.‬לדוגמה‪ :‬לצד חוק זכויות החולה נחקק בישראל חוק‬
‫גילוי נגיפי איידס בקטיני‪ ,‬שהוא חריג לדי הכללי‪ ,‬ולפיו אפשר להכיר בכשירותו המשפטית של קטי מגיל ‪ 14‬שנה‬
‫לעבור בדיקה לגילוי נגיפי איידס‪ 52,‬שתיעשה על פי רצונו של הקטי וללא דרישה להסכמת הוריו‪ .‬במסגרת חוק זה‬
‫נקבע כי לאחר שהרופא נוכח שהקטי הבי בפועל את ההסברי שניתנו לו‪ ,‬וכי ביכולתו לגבש רצו עצמי‪ ,‬רשאי‬
‫הקטי לעבור את הבדיקה וא לקבל את תוצאותיה‪.‬‬
‫העמדה השנייה היא זו המקדמת את האוטונומיה המשפחתית והסמכות ההורית‪ .‬לפיה הקטי הוא יחידה בלתי‬
‫נפרדת ממשפחתו‪ ,‬ומשכ‪ ,‬טובתו נקבעת בהתא לרצו הוריו‪ ,,‬מעצ היותו חלק מהתא המשפחתי‪ .‬כלומר‪ ,‬טובתו‬
‫הרפואית של הקטי כפופה לטובת המשפחה כולה‪ ,‬וזאת כפי שההורי מבקשי לראותה‪ .‬בענייננו תומכי גישה זו‬
‫נוטי שלא להכיר בקטי כבעל זכות לאוטונומיה על גופו‪ ,‬אלא רואה בהוריו את מי שמבטאי את טובתו‪ ,‬בי‬
‫היתר כחלק ממימוש האוטונומיה המשפחתית והסמכות ההורית‪ .‬משכ אי זה מתפקידו של המטפל להיכנס‬
‫בתוו ולהתערב במאבק האינטרסי הפנימשפחתיי‪ ,‬ג א הימנעותו עלולה לפגוע בטובתו של הקטי או‬
‫בזכויותיו‪ ,‬כפי שהקטי עצמו תופס אות‪ .‬כפי הנראה‪ ,‬גישה זו מושפעת בי היתר מהאוטונומיה ההורית ומהנחת‬
‫היסוד שלפיה כל הורה פועל לטובת מימוש האינטרסי של ילדו הקטי‪ .‬בר קיימי לא מעט מצבי שבה‬
‫נשמטת הקרקע מתחת להנחת יסוד זו‪ ,‬ובפרט כשההורי מצויי במצבי קונפליקט בנוגע לטיפול הרפואי בילד‪53.‬‬
‫בשל כ‪ ,‬לגישתי‪ ,‬אל לו למטפל לפטור עצמו מהחובה לבחו ולבדוק א הפעולה הרפואית עולה בקנה אחד ע‬
‫טובתו של הקטי וע זכויותיו העצמאיות של הקטי כפי שהוא תופס אות‪ .‬לעתי חוסר ההשלמה של ההורי ע‬
‫המציאות הקשה מוביל למלחמה הרואית‪ ,‬א חסרת סיכוי במחלה‪ ,‬ואת השלכות המלחמה הזאת חווה בראש‬
‫ובראשונה הקטי‪ .‬נדגיש‪ ,‬יכול שא הסיטואציה הייתה הפוכה‪ ,‬וההורה היה בנעליו של הקטי החולה‪ ,‬הייתה‬
‫החלטתו של ההורה על המש המלחמה במחלה שונה‪.‬‬
‫בבחינת עקרו טובתו הרפואית של הקטי מתעוררת ועולה שאלה נוספת‪ :‬מהו האיזו הראוי בי "עקרו טובת‬
‫המטופל"‪ ,‬שבמקרה שלנו הוא קטי‪ ,‬ובי המשקל שיש לתת לרצונו המוצהר של המטופל הקטי‪ .‬מחד גיסא "טובת‬
‫המטופל"‪ ,‬ובכלל זה טובת הקטי‪ ,‬היא אותה טובה כפי שהצוות הרפואי רואה בעיניו שלו‪ ,‬על כל המשתמע מכ‪.‬‬
‫כאשר אנו מבקשי לטעו לפעולה מסוימת בש "טובת המטופל" עלינו להיות מודעי לכ שאי אנו מדברי על‬
‫טובה אובייקטיבית כי א על טובת המטופל כפי שהיא נראית מבעד ל"משקפיי" הערכיי של המטפל‪ .‬קרי‪,‬‬
‫אפשר לומר שעקרו "טובת המטופל"‪ ,‬בדומה לעקרו טובת הילד‪ ,‬הוא מושג דינמי המשתנה ממטפל למטפל על פי‬
‫תרבותו‪ ,‬ערכיו וניסיונו – תו שהדבר פותח צוהר לגישה הפטרנליסטית‪ ,‬באופ סמוי ובלתי מודע‪ .‬הפטרנליז‪,‬‬
‫אשר שלט שני ארוכות ביחסי מטפלמטופל‪ ,‬הוא שעורר את הצור בחקיקת חוק זכויות החולה ‪ 54.‬זהו‬
‫פטרנליז רפואי אשר כיו מוצא ביטוי בעיקר בסוגיות רפואיות שנוגעות לקטיני‪ ,‬א לא רק‪ .‬לא אחת נשמעת‬
‫טענה שנוכח מורכבות הנושא הרפואי הקטי נעדר יכולת להבי את המשמעויות וההשלכות של הטיפול הרפואי‪,‬‬
‫ומשכ ג לא צרי להיות לו חלק בהלי קבלת ההחלטות‪ .‬טענה זו מצויה ג בבסיס ההנמקה להסתרת מידע‬
‫רפואי מקטי‪ ,‬הג שלעתי למידע השפעה מהותית על חייו‪ .‬כאמור‪ ,‬טענות אלו יכול שתישמענה מפי הוריו של‬
‫הקטי‪ ,‬מפי מטפליו או מאלה ואלה ג יחד‪ ,‬ובמרכז שוב ניצבת הגישה הפטרנליסטית‪ ,‬השוללת את יכולותיו‬
‫וכישוריו של הקטי ומונעת ממנו את זכויותיו‪ ,‬רק בשל גילו הכרונולוגי‪ .‬מאיד גיסא "רצו המטופל" הוא עמדתו‬
‫המוצהרת של המטופל‪ ,‬ג א אינה עולה בקנה אחד ע "טובת המטופל"‪ ,‬וזאת כפי שהמטפל עצמו תופס אותה‪.‬‬
‫רצונו המוצהר של המטופל הוא שמשק את עול ערכיו‪ ,‬רגשותיו‪ ,‬תחושותיו ושאיפותיו ביחס לעצמו‪ .‬יישו‬
‫שיפוטי של גישה זו אפשר למצוא במגוו סוגיות בתחו דיני המשפחה‪ .‬דוגמה לכ אפשר לראות בדבריו של כבוד‬
‫השופט א' רובינשטיי‪ ,‬בקבעו‪:‬‬
‫_____________________________________‬
‫‪51‬‬
‫‪52‬‬
‫‪53‬‬
‫‪54‬‬
‫סעי ‪ 316‬לחוק העונשי‪ ,‬התשל"ז‪ ,1977‬ס"ח ‪.226‬‬
‫חוק גילוי נגיפי איידס בקטיני‪ ,‬התשנ"ו‪ ,1996‬ס"ח ‪.1585‬‬
‫ע' ניביגודה‪ ,‬ע' כצנלסו "טיפול רפואי בילדי להורי המצויי במצבי קונפליקט" המשפט טז ‪.(2011) 605551‬‬
‫יור צ' צדיק "עשר שני לחוק זכויות החולה – מזווית ראיה של בריאות הנפש" רפואה ומשפט ‪.(2007) 93 ,36‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 45‬ינואר ‪2012‬‬
‫‪31‬‬
‫מדור משפט רפואי‬
‫"מתבלטת המגמה – שאני‪ ,‬אישית‪ ,‬שות לה בכל לב ונתתי לה ג ביטוי לא אמרת בהחלטות‬
‫שיפוטיות – של התחקות אחר רצו הקטי עצמו‪ .‬כמוב‪ ,‬ככל שהקטי מתבגר – הדבר סביר יותר‪.‬‬
‫על פי המקובל גיל ‪ 109‬ומעלה הוא הגיל הנכו לשמיעת דעתו של הקטי‪ .‬לדבר יש אחיזה ג‬
‫בחקיקה וכמוב ג בפסיקה"‪55.‬‬
‫כפי שאפשר לראות‪ ,‬בישראל הוכרה זכותו של קטי להביע את רצונו ועמדותיו בנוגע למגוו הליכי משפטיי‪56,‬‬
‫אול לצערי לא כ הדבר בהליכי הנוגעי לרפואה‪ .‬כא המקו להדגיש כי פעמי רבות יכולתו של קטי להביע‬
‫את רצונו האמתי מושפעת מתפיסתו של האחראי לו‪ ,‬הורה או מטפל‪ ,‬את מעמדו כמי שזכאי להיות שות להלי‬
‫הרפואי‪ .‬בדומה להסדרי המשפטיי האחרי‪ ,‬נראה שהגיעה העת להכיר בזכותו של קטי לשמוע את דעת‬
‫מטפליו והוריו ולהשמיע את דעותיו שלו‪ ,‬רגשותיו‪ ,‬עמדותיו ורצונותיו ג במסגרת הליכי רפואיי‪ .‬בכוחה של‬
‫הכרה בזכותו זו להביא לידי מציאת האיזו הראוי בי טובתו הרפואית של הקטי‪ ,‬כפי שנתפסת בעיני‬
‫ההורה‪/‬רופא‪ ,‬ובי מימוש רצונו המוצהר של הקטי‪ ,‬כ שטובתו ורצונותיו ידורו בכפיפה אחת‪ .‬רצונו של הקטי‬
‫הוא ביטוי לזכויותיו העצמאיות ולאוטונומיה שלו‪ 57.‬לבסו‪ ,‬יפה לעניי זה אמירתו של בית המשפט בפרשת פלונית‬
‫כי‪:‬‬
‫"טובתו היא רצונו ורצונו הוא טובתו‪' .‬רצו' מפורש או משתמע כולל בחובו את טובתו של אד‪,‬‬
‫'טובתו' של אד נחבאת בי קפליו של רצונו‪ .‬במקו שאד אינו יכול להביע את רצונו‪ ,‬ורצונו‬
‫)האמיתי( א אינו משתמע מנסיבות העניי‪ ,‬נייחס לו לאד רצו )‪ ,(imputed will‬ורצו זה נבנה‬
‫עלפי האינטרסי המשוערי שלו"‪58.‬‬
‫נוסחת האיזו המוצעת‬
‫לאור עקרונות האמנה הבילאומית בדבר זכויות הילד‪ ,‬לאור השינויי שחלו בחשיבה ובערכי החברה ולאור‬
‫המעבר מ התפיסה ההגנתית לשיח של זכויות‪ ,‬אינטרסי וצרכי‪ 59,‬נראה שג במסגרת הטיפול הרפואי עלינו‬
‫לסלול את דר הביניי‪ .‬במאמר זה מוצע לאמ& גישה רפואיתמשפטית שאינה מנתקת את הקטי ממשפחתו כי‬
‫א מכירה בזכויותיו העצמאיות ומציבה אותו במקו הראוי לו‪ ,‬תו מת משקל הול לדבריו על פי כישוריו‬
‫המתפתחי‪ .‬גישה כזאת מעודדת את הקטי להיות שות להליכי הרפואיי הנוגעי לו ומעצימה אותו מבלי‬
‫לפגוע בסמכות ההורית‪ .‬גישה זו ביכולתה לצמצ במידת מה את החשש מפני החלטות פטרנליסטיות המוסוות‬
‫כעקרו "טובת המטופל"‪ .‬מוצע כא כי האחראי לקטי או מערכת המשפט יגיעו להחלטות בנושאי רפואיי על פי‬
‫כמה אמות מידה אשר שלובות אחת בשנייה‪:‬‬
‫‪ .1‬השפעת הטיפול הרפואי – או ההימנעות מהטיפול – על אור חייו של הקטי ועל איכות‪.‬‬
‫‪ .2‬הנימוק שעומד בבסיס רצו ההורי לאשר טיפול רפואי לילד או להימנע ממנו‪.‬‬
‫‪ .3‬הנימוק שעומד בבסיס עמדת הקטי באשר למצבו הרפואי ולטיפול המוצע לו‪.‬‬
‫‪ .4‬ניסיו חייו וכישוריו המתפתחי של הקטי‪.‬‬
‫_____________________________________‬
‫‪55‬‬
‫‪56‬‬
‫רובינשטיי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,42‬בעמ' ‪.42‬‬
‫סעי ‪1‬ב לחוק הנוער )שפיטה‪ ,‬ענישה ודרכי טיפול(‪ ,‬התשל"א‪ ,1971‬ס"ח ‪ ;629‬סעי ‪ 7‬לחוק אימו ילדי‪,‬‬
‫התשמ"א‪ ,1981‬ס"ח ‪ ;293‬סעי ‪13‬א)ב( לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות‪.‬‬
‫רובינשטיי לעיל הערה ‪ ,42‬בעמ' ‪.42‬‬
‫דנ"א ‪ 7015/94‬היועמ"ש‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,44‬בעמ' ‪.96‬‬
‫דוח הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחו הילד והמשפט ויישומ בחקיקה )דוח ועדת המשנה בנושא הילד ומשפחתו(‬
‫‪.(2003) 37‬‬
‫‪32‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 45‬ינואר ‪2012‬‬
‫‪57‬‬
‫‪58‬‬
‫‪59‬‬
‫שיתו קטיני בהליכי רפואיי – מפרשת גרטי ועד לפרשת פלונית‬
‫‪ .5‬עמדותיו‪ ,‬רצונותיו‪ ,‬רגשותיו ותחושותיו של הקטי‪ 60‬באשר לטיפול הרפואי בו‪.‬‬
‫‪ .6‬כמותו ואיכותו של המידע הרפואי המצוי בידי הקטי‪.‬‬
‫כאמור‪ ,‬כשהקטי שות אמתי להליכי הרפואיי הנוגעי לו‪ ,‬והליכי אלה מותאמי לכישוריו המתפתחי‪,‬‬
‫מצטמצמי הפערי בינו לבי הבגירי בהבנת המצב הרפואי‪ .‬הפערי מצטמצמי ככל שמדובר בקטיני החולי‬
‫במחלות כרוניות מלידה‪ ,‬וזאת בשל נסיבות חייה וניסיונ‪ 61.‬עלינו להכיר ביתרונות שבשיתו הקטי בהליכי‬
‫הרפואיי הנוגעי לו וביכולותיו לבטא את טובתו במסגרת הנסיבות הרפואיות‪ .‬במקרי שבה הטיפול הרפואי‬
‫מורכב ואינו בהיר דיו לקטי‪ ,‬חובת המטפל להתאי את ההסברי לרמת הבנתו של אותו קטי ולהיעזר לש כ‬
‫בהורי הקטי‪.‬‬
‫אשר לקטי הנוטה למות‪ ,‬הנמצא בשלבי הסופניי של מחלתו‪ ,‬חובתנו לשמור על כבודו כאד‪ ,‬כבוד שממנו‬
‫נגזרת זכות האד לסגור את מעגל חייו על פי רצונותיו ובחירותיו‪ .‬הזכות הזאת נשללת פעמי רבות מקטיני‬
‫המצויי בשלבי האחרוני לחייה רק בשל היות קטיני‪.‬‬
‫הגישה המוצעת במאמר זה מבקשת לשנות את המצב הרפואי באופ שבו נראה בקטי החולה ובבני משפחתו יחידה‬
‫אחת שלמה שבמסגרתה כל אחד מבני המשפחה זוכה למרחב אוטונומי‪ ,‬ולכל אחד משקל סגולי שונה‪.‬‬
‫המשקל הסגולי מייצג את החלק היחסי שנית לכל אחד מבני המשפחה טר קבלת החלטה רפואית בעלת חשיבות‬
‫למשפחה‪.‬‬
‫_____________________________________‬
‫‪ 60‬דוח ועדת רוטלוי‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,22‬בעמ' ‪.221219‬‬
‫‪ 61‬ראו ניביגודה‪ ,‬לעיל הערה ‪.20‬‬
‫רפואה ומשפט גיליו מס' ‪ – 45‬ינואר ‪2012‬‬
‫‪33‬‬