Transfer Pricing Værdiansættelse af immaterielle aktiver

Transcription

CAND.MERC.(JUR.)
KANDIDATAFHANDLING
JUNI 2015
Forfatter:
Rasmus Rønlev Sørensen
Vejleder:
Jan Pedersen
Juridisk Institut, Aarhus Universitet
Antal anslag:
116.202
Transfer Pricing
Værdiansættelse af immaterielle aktiver
Med særligt fokus på hard-to-value immaterielle aktiver
Aarhus Universitet
Business and Social Sciences
1. juni 2015
FORORD ............................................................................................................................................................ 3 ABSTRACT ........................................................................................................................................................ 4 1 INDLEDNING OG PROBLEMSTILLING ............................................................................................ 6 1.2 PROBLEMFORMULERING ................................................................................................................................................ 8 1.3 AFGRÆNSNING .................................................................................................................................................................. 9 1.4 OPBYGNING/STRUKTUR ............................................................................................................................................... 10 1.5 METODE ........................................................................................................................................................................... 11 1.6 RETSKILDER .................................................................................................................................................................... 11 2 TRANSFER PRICING-REGLERNE .................................................................................................... 13 2.1 MODELOVERENSKOMSTENS ARTIKEL 9 - ARMSLÆNGDEPRINCIPPET ............................................................ 13 2.2 ARMSLÆNGDEPRINCIPPET I DANSK SKATTERET .................................................................................................. 14 2.3 OECD’S TRANSFER PRICING GUIDELINES ........................................................................................................... 14 2.4 OECD/G20 BASE EROSION AND PROFIT SHIFTING PROJECT. ...................................................................... 15 2.5 GUIDANCE ON TRANSFER PRICING ASPECTS OF INTANGIBLES – ACTION 8 ............................................... 17 3.0 DEFINITION AF IMMATERIELT AKTIVER .............................................................................. 18 3.1 OECD TPG KAPITEL VI – SPECIAL CONSIDERATIONS FOR INTANGIBLE PROPERTY ............................. 19 3.2 OECD TRANSFER PRICING GUIDELINES KAPITEL VI – NYT KAPITEL ......................................................... 20 3.3 EFFEKT AF ÆNDRET OECD DEFINITION FOR IMMATERIELLE AKTIVER ...................................................... 23 3.3.1 Udfordringer ved fælles definition ............................................................................................................. 24 3.4 OECD DEFINITION AF IMMATERIELLE AKTIVER VS. DANSK SKATTERET ...................................................... 25 4. OVERDRAGELSE OG EJERSKAB AF IMMATERIELLE AKTIVER .................................... 28 4.1 OVERDRAGELSE AF IMMATERIELLE AKTIVER ............................................................................................... 28 4.2 EJERSKAB AF IMMATERIELLE AKTIVER ........................................................................................................... 29 4.3 SAMMENHÆNG MELLEM VÆRDISKABELSE OG PROFIT ............................................................................... 30 5. VÆRDIANSÆTTELSE AF IMMATERIELLE AKTIVER ........................................................... 33 5.1 DET SKATTEMÆSSIG VÆRDISKØN ............................................................................................................................. 33 5.2 NOMINEL VÆRDIANSÆTTELSE ................................................................................................................................... 34 5.2.1 Hard-‐to-‐value immaterielle. ......................................................................................................................... 37 5.2.2 Dansk værdiansættelse ................................................................................................................................... 38 5.2.3 Værdiansættelsesmetoder til immaterielle aktiver ............................................................................ 39 5.2.3.1 Profit Split metoden ............................................................................................................................................................................ 40 5.2.3.2 Øvrige ansættelsesmetoder .............................................................................................................................................................. 41 5.2.3.3 DCF- og EVA-modellen .................................................................................................................................................................... 42 5.2.3.4 Relief from Royalty ............................................................................................................................................................................. 44 5.2.4 Analyse af metodernes anvendelsesværdi ............................................................................................... 45 5.3 TIDSPUNKT FOR VÆRDIANSÆTTELSE ...................................................................................................................... 48 5.3.1 Korrigeret værdiansættelse .......................................................................................................................... 51 5.4 ALTERNATIV SIKRING AF HARD-TO-VALUE VÆRDIANSÆTTELSE ...................................................................... 55 6. PERSPEKTIVERING – FREMTIDSUDSIGTER FOR TRANSFER-PRICING ...................... 57 6.1 FALD I SELSKABSSKAT .................................................................................................................................................. 59 7. KONKLUSION .......................................................................................................................................... 62 LITTERATURFORTEGNELSE ............................................................................................................... 64 2 Forord
I denne kandidatafhandling behandles det skatteretlige komplekse og aktuelle emne; Transfer
Pricing. Herfor forudsættes det, at læseren har en vis almen juridisk og økonomisk indsigt.
Afhandlingen behandles både i henhold til international skatteret med udgangspunkt i OECD
Guidelines, samt i forhold til national dansk skatteret. Grundbegreberne og baggrunden for
Transfer Pricing vil kun indledningsvis og kortvarigt blive behandlet i nærværende afhandling.
Afhandlingen er udarbejdet i perioden oktober 2014 til juni 2015 som afslutningen på
kandidatuddannelsen i Erhvervsøkonomi-Erhvervsret. Materiale offentliggjort efter 1. juni
2015 er således ikke omfattet.
3 Abstract
This thesis concerns Transfer Pricing – valuation of intangibles. Based on OECD’s Guidance
on Transfer Pricing Aspects of Intangibles Action 8, the effects of planned changes are
analysed with particular focus on hard-to-value intangibles. This includes an analysis of
whether or not a greater clarity and transparency can be obtained for the valuation of
intangibles, for both taxpayer as well as tax authority.
Transfer Pricing is, in international fiscal connections, considered the most essential and
important area, and as a consequence, a number of regulations and principals have been
developed nationally as well as internationally. However, a continuous increase in the number
of options within global trade also gives rise to a fundamental concern for whether or not the
common principles, that divide the right to taxation between states, have followed the
economical globalisation or not (including for instance, and especially, e-commerce). This is
clearly seen in the increasing significance of intangibles as a valuable and productive factor.
For group companies it is natural for the group to make use of the opportunity of distributing
and placing the revenues as they desire. With this, group companies can also, via intern
dispositions, manipulate the taxable income based on the degree to which it is considered
advantageous. Typically carried out via intra-group transactions, by which the valuation, as a
rule, is not consistent with a similar normal market price – for instance in the event of
purchases at reduced prices, etc.
The foundation for this valuation is the current market value (arm’s length principle) in open
trade. The problem with such valuation is, however, that an applicable comparable market
value can be particularly hard to put forward especially by objective criteria, for many
intangibles. This is due to the fact that often, there are no comparable assets on the market.
This concerns patients in the medical industry or similar instances, where the financial
potential in many respects is not obvious until after a longer period of time. This is especially
evident in connection with official authorisation etc., which, in most cases, has extraordinary
influence in the valuation of the asset. In this way, patients can, for instance, due to their
unique nature, not be considered as a qualified frame of reference, if valuation is to be based
4 on an analysis of similar open market value. For the same reason, OECD makes use of the
term “hard-to-value intangibles” in order to categorise this issue, which, hence, is also of
particular interest to this thesis.
The thesis examines following challenges in international taxation;
Develop rules to prevent Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) by moving intangibles
among group members. This will involve: (i) adopting a broad and clearly delineated
definition of intangibles; (ii) ensuring that profits associated with the transfer and use of
intangibles are appropriately allocated in accordance with (rather than divorced from) value
creation; (iii) developing Transfer Pricing rules or special measures for transfers of hard-tovalue intangibles; and (iv) updating the guidance on cost contribution arrangements.
The new OECD Guidelines defines an Intangibles as; “ ”Intangible” is intended to address
something which is not a physical asset or a financial asset, which is capable of being owned
or controlled for use in commercial activities and whose use or transfer, would be
compensated had it occurred in a transaction between independent parties in comparable
circumstances.”
Valuation of hard-to-value intangibles must be based on accessible data at the time of the
transaction. The thesis contributes to the discussion on ex ante valuation of intangibles and the
applicability of "The second look approach"
5 1 Indledning og problemstilling
Multinationale virksomheder agerer i sin natur globalt. Skattebesparelse/-optimering ved
internationale transaktioner er herfor også en erhvervsmæssig og finansiel disponering som
virksomhederne, ud fra en økonomisk alt-andet-lige-betragtning, bør inddrage som et led i
virksomhedsdriften.
Dette forhold har skatteretligt aktualiseret de såkaldte Transfer Pricing-problemer, som
indtræder såfremt der sker koncernintern tilrettelæggelse og omfordeling af omsætning med
baggrund i et skattemæssigt hensyn. Transfer Pricing drejer sig således om prisfastsættelsen
for kontrollerede transaktioner. Hermed menes overdragelse af varer, serviceydelser mv.
mellem koncernforbundne selskaber, hovedaktionærer eller faste driftssteder.1
Transfer Pricing anses i international skatteretlige henseende som værende det mest
væsentlige og betydningsfulde område, og herfor er der således på både nationalt- og
internationalt niveau udviklet en række regler og principper til regulering af dette.2 Med en
løbende udvidelse af mulighederne for global handel, opstår imidlertid også en grundlæggende
bekymring for, hvorvidt at de fælles principper, der deler beskatningsretten mellem staterne,
ikke er fulgt med udviklingen i den økonomiske globalisering (herunder særligt eksempelvis
e-handel). Dette skal også ses særligt i forhold til den stigende betydning af immaterielle
rettigheder som en værdiskabende faktor.
Således udspringer OECD's Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) af denne udfordring i
international skattehåndtering 3 . Ligeledes omtales ønsket om at begrænse nuværende
muligheder for skattetænkning.
Af denne grund har OECD, med baggrund i ovennævnte ønske, efter forespørgsel fra G20
landene,4 påbegyndt udarbejdelsen af 15 såkaldte action-points, som ved gennemførelse skal
medvirke til at afhjælpe ovennævnte udfordringer.
1
Jf. SKAT’s beskrivelse af Transfer Pricing, https://www.skat.dk/SKAT.aspx?oId=1843725
Jf. Forord, Jan Pedersen, Transfer Pricing - i international skatteretlig belysning, 1. udg., 1. Oplag,
1998.
3
Jf. OECD, Action plan on Base Erosion and Profit Shifting, side 10, beskriver netop disse
bekymringer.
2
6 Særligt i forhold til udviklingen i den globale digitale økonomi med e-handel og andre
potentielt værdiskabende immaterielle aktiver, forsøges det via BEPS-projektet,
5
at
konkretisere denne problemstilling - og samtidig bibringe mulig løsninger herfor.
Når virksomheder er forbundne i koncernforhold indebærer dette nærliggende muligheden for,
at koncernen kan fordele og omplacere indkomsten, som det internt ønskes i koncernselskabet.
Således kan koncerner herfor også, via interne dispositioner, manipulere den skattepligtige
indkomst i henhold til hvorledes det anses mest fordelsagtigt. Typisk foretaget via
koncerninterne transaktioner hvor prisfastsættelsen som udgangspunkt ikke stemmer overens
med en lignende normal markedspris – eksempelvis ved køb til reducerede priser etc.
Det skal i denne henseende dog nævnes, at der som udgangspunkt er ikke noget i vejen for, at
selskaber tager skattemæssige hensyn i deres økonomiske planlægning, så længe denne
planlægning / indkomstfordeling blot afspejler reelle økonomiske værdioverførsler, og ikke er
dannet med baggrund i arbitrære og kunstige internomsætninger.6
Sådanne kunstige arrangementer for intern omsætning vil i største grad have betydning i et
internationalt perspektiv, hvor koncerninterne transaktioner kan medføre, at overskuddet
internt overføres til selskaber registreret i lande med lavere beskatning, end der hvor
indkomsten reelt vedrører, såfremt man ser på de driftsmæssige forhold i virksomheden.
Omplacering af omsætning på denne vis anses ikke for at være foretaget i henhold til såkaldte
armslængdevilkår, og beror således på andre hensyn end almindelig drift.7
4
Jf. OECD, Action plan on Base Erosion and Profit Shifting, side 10-11. Det fremgår af baggrunden
for denne action plan, at G20 lederne har udtalt; ”På trods af de udfordringer vi alle står overfor
nationalt, er vi blevet enige om at multilateralisme er af større vigtighed i den nuværende situation, og
samtidig vores bedste aktiv til en løsning på den globale økonomis udfordringer.” (Egen oversættelse)
5
OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project.
6
Jf. Jan Pedersen m.fl., Skatteretten 2, 6. udg., 1.oplag, 2013, side 448.
7
Jf. Jan Pedersen m.fl., Skatteretten 2, 6. udg., 1.oplag, 2013, side 448, beskrives det således ”at en
koncerndisposition ikke er foretaget på armslængdevilkår er udtryk for, at vilkårene er styret og
dikteret af andre hensyn end almindelige kommercielle og markedsbestemte hensyn.
7 Immaterielle aktiver er i deres natur nemme at ”flytte” over grænser. En transaktion medfører
dog, at der skal foretages en værdiansættelse af de omhandlende aktiver, således at det
skattemæssige grundlag kan fastlægges. Fundamentet for denne værdiansættelse er, som
nævnt ovenfor, gældende handelsværdi (armslængde-princippet) i åben markedshandel.
Problemet ved værdiansættelsen er dog, at en anvendelig sammenlignelig markedsværdi kan
være særligt svær at frembringe for mange immaterielle aktiver, specielt i henhold til objektive
sammenlignelighedskriterier. Dette skyldes, at der oftest ikke findes lignende aktiver i åben
handel. Dette vedrører eksempelvis patenter i medicinalindustrien eller lignende. Patenter i er
sin natur unikke, og det finansielle potentiale kommer i mange henseender først til kendskab
efter en længere tidsmæssig periode. Eksempelvis gældende i forbindelse med officielle
godkendelse og lign., hvilket oftest har ekstraordinær indflydelse på værdiskabelsen for
aktivet. Således vil f.eks. patenter, grundet deres unikke karakter, ofte ikke kunne anvendes til
et egnet sammenligningsgrundlag, såfremt værdiansættelse skal bero på en analyse i henhold
lignende åben markedspris. Af samme grund benytter OECD betegnelse ”Hard-to-value
intangibles”8 til at kategorisere denne problemstilling, som herfor også har særlig interesse for
nærværende afhandling.
1.2 Problemformulering
Med udgangspunkt i OECD’s Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles Action 8,
analyseres virkningerne af påtænkte ændringer - særligt i relation til værdiansættelsen af
såkaldte hard-to-value immaterielle aktiver. Det ønskes således, at vurdere hvorledes
værdiansættelsen af immaterielle aktiver, som ikke indeholder nogen umiddelbare
sammenlignelige markedsforhold kan værdiansættes i henhold til armslængdeprincippet.
Herunder ønskes ydermere at fastlægge definitionen og valg af værdiansættelsesmetode.
Endeligt ønskes det at tilvejebringe en diskussion af mulige løsningsforslag til udfordringerne
i forbindelse med selskabsbeskatning på et overordnet plan.
8
Jf. OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project - Guidance on Transfer Pricing Aspects of
Intangibles. Hard-to-value intangibles er ved OECD, og til formål for afhandlingen, en samlet
betegnelse for de immaterielle aktiver som ikke har brugbare sammenlignelige markedsforhold eller
karakteristika.
8 1.3 Afgrænsning
For at sikre den ønskede dybe i afhandlingen, må der foretages flere afgræsninger. Transfer
Pricing, såvel som værdiansættelse af immaterielle aktiver, er et bredt område. Formålet med
afhandlingen er specifikt rettet mod at analysere mulighederne for en hensigtsmæssig
harmoniseret metode til værdiansættelse af de immaterielle aktiver som OECD klassificerer
som hard-to-value. I OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project - Guidance on
Transfer Pricing Aspects of Intangibles, har OECD anerkendt de særlige udfordringer ved
denne værdiansættelse, hvorfor det ved offentliggørelse af de nye OECD Guidelines fremgår,
at denne problemtik er udskilt til videre behandling og diskussion.9 Afhandlingen vil herfor
bero på en analyse af de nye OECD Guidelines sammenholdt med nuværende OECD
Guidelines, samt dansk retstilling på området.
Specifik anvendelse af de forskellige værdiansættelse metoder vil kun blive gennemgået i
begrænset omfang, og kun i det omfang som det findes nødvendigt for en vurdering af
metodernes anvendelsesværdi til afhandlingen formål.
Der tages således udgangspunkt i OECD’s vejledninger og medfølgende indvirkning på dansk
lovgivning og retstilling for værdiansættelse. Andre landes speciallovgivning vil kun blive
inddraget i forbindelse med brugbare sammenlignelige forhold.
Der vil i afhandlingen primært blive analyseret på transaktioner med overdragelse af ejerskab,
da værdiansættelser af licens- og royalty-satser anses som et område, der kan retfærdiggøre en
selvstændig afhandling. Værdiansættelse af royalty-betalinger og licenser til benyttelse af
immaterielle aktiver falder udenfor afhandlingens formål.
Ligeledes vil dokumentations- og oplysningspligten i forbindelse Tranfer Pricing-analysen
kun blive behandlet overordnet, da fokus for afhandlingen er værdiansættelsen.
9
Denne særlige udskillelse i OECD guidelines gennemgås nærmere nedenfor i afsnit 5.2.1 Hard-tovalue immaterielle.
9 1.4 Opbygning/struktur
Afhandlingen er opbygget med baggrund i de tilsigtede ændringer som fremgår af BEPS
Action 8, som således vil danne grundlag for nærmere analyse i denne afhandling. Både i
forhold til international fortolkning, men ligeledes i forhold til indvirkning på national dansk
skatteret.
Afhandlingen er indledningsvis opbygget med en begrebsfastsættelse af afgørende begreber
for analysen. Det gælder sig armslængdeprincippet og OECD Transfer Pricing Guidelines.
Hensigten med afhandlingen er, at klarlægge gældende principper for Transfer Pricinganalysen i forbindelse med værdiansættelse af immaterielle aktiver, med særligt fokus på hardto-value immaterielle aktiver.
For at foretage en sådanne Transfer Pricing-analyse skal særligt 3 forhold klarlægges. Selve
definitionen af immaterielle aktiver, ejerskab og overdragelsen af disse - og endeligt selve
værdiansættelsen.
Den indledende begrebsfastlæggelse vil herfor bliver efterfulgt af følgende analyse:
•
Fastlæggelse af klar skattemæssig definition af immaterielle aktiver. OECD definition,
og betydning i dansk ret.
•
OECD’s tolkning af ejerskab i forbindelse med immaterielle aktiver
•
Den
nominelle
værdiansættelse
og
tilhørende
analyse
af
anvendelige
værdiansættelsesmetoder.
•
Tidspunkt
for
værdiansættelsen,
herunder
særligt
fokus
på
eventuelle
korrektionsmuligheder.
Dette afsluttes opsamlende med en vurdering af hvorledes objektiviteten i forbindelse med
værdiansættelse af hard-to-value kan forbedres, og hvorvidt OECD’s nye Guidelines har
effektiv indvirkning på dette.
Endeligt perspektiveres problemstillingen om Transfer Pricing i forhold til en bredere
diskussion om selve anvendeligheden og behovet for beskatning af selskaber.
10 Definition Ejerskab Nominel Værdiansættelse Værdiansættelse Tidspunkt for værdiansættelse 1.5 Metode
Afhandlingen vil blive udarbejdet i henhold til den traditionelle retsdogmatiske metode. Dette
betyder, at der vil blive redegjort for gældende ret i forbindelse med værdiansættelsen af
særligt hard-to-value immaterielle aktiver i en kontrolleret transaktion. Formålet med den
retsdogmatiske metode er at fremstille, beskrive og eventuelt komme med forslag til en ændret
retstilstand. Desuden vil afhandlingen i den afsluttende perspektivering indeholde en
retspolitisk tilgang. Dette omhandler diskussion om anvendeligheden af Transfer Pricing og
selskabsbeskatning.
Afhandlingen vil hovedsageligt være baseret på primærlitteratur, hvilket omfatter love,
vejledninger, internationale guidelines, bøger og rapporter.
1.6 Retskilder
I nærværende afhandling vil værdiansættelsen af immaterielle aktiver som udgangspunkt blive
analyseret i henhold til både nuværende og mulig fremtidig fortolkning fra OECD.
Fortolkning af OECD Guidelines vil ligeledes blive analyseret i forhold til anvendelse i dansk
skatteret.
Analyse i dansk skatteret vil primært bero på armslængdeprincippet efter LL § 2, og den
juriske vejledning samt værdiansættelsesvejledning.
Juridisk analyse og diskussion vil i forbindelse med vurdering af OECD Guidelines bero på
såkaldt soft law
10
, mens den nationale lovgivning (hard law) vil blive behandlet til
10
Jf. artikel ”Hard law, soft law and international taxation”, Allison Christians, Wisconsin
International Law Journal, Bind 25, Hæfte 2, Side 325-328, anses OECD guidelines som soft law,
mens det er til stor diskussion hvorvidt disse reelt de facto kan anses som hard law. OECD beskriver
11 sammenligningsgrundlag og fortolkning. Generelt har OECD dog stor påvirkning og
indflydelse på den internationale skattepolitik og retsgrundlag. OECD Transfer Pricing
Guidelines er herfor blandt primære retskilder for afhandlingen, da OECD Guidelines på
lignende vis er inkorporeret i dansk national fortolkning af armslængdeprincippet. 11
Til vurdering af afhandlingens formål er der foruden de nævnte officielle vejledninger,
primært anvendt anerkendte juridiske fagmaterialer, herunder ph.d.-afhandlinger og lignende
fagkilder, som anses som fagligt valide.
selv, hvorledes OECD medlemmer kan vælge hvorvidt de vil tilslutte sig OECD standarder som
bindende aftaler, men eftersom der ikke forelægger en enerådende beslutningstager på international
lovgivning, bliver mange standarder herfor inkorporeret som var de reelt bindende. Dette er herfor også
betegnet som ”The power of soft law”. Jf. OECD Publications; ”Harmony and dissonance in
international law” Det anses ikke relevant for afhandlingen at yderligere diskutere den nærmere
afgrænsning mellem hard- og soft law.
11
Jf. Den juridiske vejledning, 2015-1, C.D.11.2.1.1
12 2 Transfer Pricing-reglerne
I nedenstående kapitel vil der indledningsvis blive foretaget en kort gennemgang af de mest
afgørende begreber for afhandlingen. Primært i forhold til regler og vejledninger gældende
ved OECD og i danske skatteret.
Begreberne gennemgås for at danne et klarere grundlag for en analyse i henhold til
fastlæggelse af anvendelige metoder og regler for værdiansættelsen af immaterielle aktiver.
2.1 Modeloverenskomstens artikel 9 - Armslængdeprincippet
Armslængdeprincippet er grundprincippet i forbindelse med Transfer Pricing. Når to
uafhængige virksomheder foretager transaktioner med hinanden, vil prisfastlæggelsen af
naturlige årsager blive foretaget i henhold til gældende markedsvilkår – og netop handel på
markedsvilkår er grundtanken for armslængdeprincippet. Dette er derfor ligeledes den
ønskelige tilstand når transaktionerne foretages mellem associerede virksomheder. Som
tidligere nævnt, for at sikre, at multinationale koncerner ikke foretager transaktioner med
udelukkende skattemæssigt hensyn for øje. Armslængdeprincippet bygger på en hypotetisk
"separate entity" tilgang, hvorved forstås, at de kontrollerede (forbundne) selskaber ved
transaktioner med hinanden skal agere, som var de uafhængige.12
Armslængeprincippet kan herfor oversættes til, at de associerede virksomheder skal foretage
deres transaktioner som var de to separate uafhængige virksomheder. Som bevis på at dette
krav opfyldes, skal en række dokumentationskrav og sammenlignelighedsforhold indfries – og
såfremt handlen fra skattemyndighederne ikke anses foretaget i henhold til markedsvilkår, kan
der ske efterfølgende skattemæssig korrektion. I denne forbindelse er det særligt i de
koncernforbundne virksomheders interesse, at de vilkår som de skal agere efter, i væsentligt
omfang er harmoniserede og konforme internationalt, da en skattemæssig korrektion potentielt
øger risikoen for dobbeltbeskatning, såfremt to skattejurisdiktioner ikke har samme anskuelse
af værdiansættelsen.
I OECD's modeloverenskomst defineres armslængdeprincippet efter artikel 9. Her anføres det
således, at hvis der mellem to kontrollerede foretagender er aftalt eller fastsat vilkår
12
Jf. Den juridiske vejledning 2015-1, C.D.11.2.1.2 Hvorfor bruges armslængdeprincippet
13 vedrørende deres handelsmæssige eller økonomiske relationer, der afviger fra de vilkår, som
ville være blevet aftalt mellem uafhængige foretagender, kan enhver fortjeneste, som, hvis
disse vilkår ikke havde foreligget, ville være tilfaldet et af disse foretagender, men som på
grund af disse vilkår ikke er tilfaldet dette, medregnes til dette foretagendes fortjeneste og
beskattes i overensstemmelse hermed. 13 Retningslinjer for fortolkning og anvendelse af
armslængdeprincippet er beskrevet i OECD Transfer Pricing Guidelines, som herfor har
væsentlig interesse for nærværende afhandling.
2.2 Armslængdeprincippet i dansk skatteret
Armslængdeprincippet for fastsættelse af priser og vilkår for transaktioner mellem
interesseforbundne parter er i dansk ret fastsat jf. LL § 2. Det fremgår af de almindelige
bemærkninger til LL § 2, såvel som den juridiske vejledning, at armslængdeprincippet i LL §
2 skal fortolkes i overensstemmelse med armslængdeprincippet i OECD's modeloverenskomst.
Det anføres i forarbejderne til LL § 2, at Danmark har tilsluttet sig OECD Guidelines, som er
baseret på armslængdeprincippet. 14 Fortolkning og anvendelse af LL § 2 skal dermed ske i
henhold til OECD Guidelines, da disse omhandler fortolkning af OECD’s modeloverenskomst
artikel 9 og armslængdeprincippet.
2.3 OECD’s Transfer Pricing Guidelines
Artikel 9 indeholder ikke nærmere vejledning til udfyldning af armslængdeprincippet,
håndhævelse og konfliktløsning. OCED har på grund af problemstillingens omfang valgt at
udskille kommenteringen af artikel 9 til en særskilt rapport. 15 De såkaldte OECD Transfer
Pricing Guidelines.16
13
Jf. Den juridiske vejledning 2015-1, C.D.11.2.1.1 Armslængdeprincippet og Transfer Pricing
Guidelines hvor fortolkning af armslængdeprincippet i henhold til OECD beskrives på denne vis.
14
Jf. LSF 101 Forslag til lov om ændring af ligningsloven, selskabsskatteloven og skattekontrolloven
(Lovfæstelse af armslængdeprincippet og værn mod tynd kapitalisering) og den juridiske vejledning,
2015-1, C.D.11.2.1.1 Armslængdeprincippet og Transfer Pricing Guidelines og Jf. Wittendorff, Jens,
Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, 1. udgave, 1. oplag 2009., side 290 ff.
15
Jf. Wittendorff, Jens, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, 1. udgave, 1. oplag
2009., side 259 ff.
16
Officielle betegnelse; OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax
Administrations, 2010
14 Retningslinjer
for
tolkningen
og
anvendelsen
af
armslængdeprincippet
i
modeloverenskomstens artikel 9, og hermed også tolkning af armslængdeprincippet i LL § 2,
stk. 1, fremgår således af OECD Guidelines. OECD Guidelines beskriver forskellige
situationer, hvor de kontrollerede foretagenders handelsmæssige eller økonomiske relationer
kan korrigeres. 17
I 2010 blev en ny version af OECD's "Transfer Pricing Guidelines for Multinational
Enterprises and Tax Administrations" godkendt. 2010-versionen var den første store
opdatering af OECD Transfer Pricing Guidelines siden den første udgivelse i 1995.18
2.4 OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project.
OECD's Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) projekt er, som beskrevet i indledningen,
påbegyndt på baggrund af en bekymring for, at landenes skatteprovenuer uhensigtsmæssigt
reduceres på grund af virksomheders skatteplanlægning. Foretaget ved målrettet udhuling af
den skattepligtige indkomst og/eller flytning af overskud til lande med favorable
beskatningsforhold.
Af denne grund har man således ønsket en opdatering af de nuværende OECD Transfer
Pricing Guidelines, og formålet med BEPS-projektet har således været, at skabe en nødvendig
overensstemmelse globalt i forhold til afdækningen af den skattemæssig stigende udhuling. Af
samme grund har OECD’s udvalg for beskatning (CFA), herfor samlet 44 lande (alle OECDmedlemmer, OECD tiltrædelseslande og G20-landene) i et forsøg på at skabe en samlet
løsning.19 Disse indgår alle på samme niveau i beslutningsprocessen og behovsafdækningen.
Denne proces har medført en 15-punkts action plan, hvor 7 af disse kom til offentliggørelse i
september 2014. Blandt de 7 indgår det såkaldte action punkt 8, som er tiltænkt at fastsætte
retningslinjerne for immaterielle aktiver, og som herfor har hovedfokus for nærværende
17
Jf. Den juridiske vejledning, 2015-01, C.D.11.2.1.1 Armslængdeprincippet og Transfer Pricing
Guidelines
18
Jf. Den juridiske vejledning, 2015-01, C.D.11.2.1.1 Armslængdeprincippet og Transfer Pricing
Guidelines
19
Jf. OECD (2014), Explanatory Statement, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project,
OECD, s. 4.
15 afhandling. De resterende, samt mulige ændringer til de første 7, er tiltænkt til endelig
offentliggørelse og fastlæggelse medio september 2015.20
De 15 handlinger og/eller processer i OECD's Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting
kan for overblikkets skyld inddeles i fire overordnede kategorier:
•
Generelle handlinger mod BEPS
•
Udnyttelse af dobbeltbeskatningsoverenskomster
•
Fast driftssted og Transfer Pricing
•
Gennemsigtighed for Transfer Pricing-analysen
OECD har med BEPS-projektet hermed til hensigt, at udvikle multilaterale initiativer for at
modificere de internationale skatteregler, da en unilateral udvikling kan medføre globalt kaos
på skatteområdet. Således forstået, at uden multilaterale regler, kan de enkelte landes
myndigheder føle sig nødsaget til at lave unilaterale regler for at beskytte deres egen skattejuridiktion. Dette vil resultere i øget risiko for dobbeltbeskatning og uundgåelig problemer
med retssikkerheden for multinationale virksomheder.21
Det er samtidig også vigtig at tydeliggøre, at de nuværende offentliggjorte action points
hverken er besluttet eller endelige. Således forstået, at disse fortsat er til diskussion, hvorfor
dette herfor forøger aktualiteten i en nærmere analyse af fremlagte ændringer og diskussion af
mulige øvrige løsninger.22
20
OECD, s. 5.
21
Jf. OECD, Action plan on Base Erosion and Profit Shifting, side 10-11, hvor potentielle problemer
ved manglende global enighed på lignende vis forklares.
22
BEPS action-plan er overvejede fremlagt med hensigt om yderligere forhandling og diskussion frem
mod endelige ”deliverables” i september 2015. jf. forord, side 3; OECD/G20 Base Erosion and Profit
Shifting Project - Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles
16 2.5 Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles – Action 8
Hovedtemaerne i OECD’s action punkt nr. 8, som herved også er grundlaget for nærværende
afhandling, vedrører fire afgørende punkter. Disse punkter anses samlet som nødvendige for at
dæmme op for udfordringerne med omplacering af eksempelvis særlige rettigheder til
immaterielle aktiver, med skattetænkning som primære reelle grundlag. Disse vedrører;23
•
Fastlæggelse af en bred og klart afgrænset definition af immaterielle aktiver.
•
Sikre at værdiskabelsen/overskuddet forbundet med overførsel og brug af immaterielle
aktiver er behørigt tildelt efter (snarere end skilt fra) hvor den reelle værdiskabelse
sker.
•
Opdatering af vejledningen vedrørende omkostningsfordeling arrangementer. (Costcontribution arrangements)24
•
Udvikling af Transfer Pricing regler eller særlige vurderingsmetoder ved overførsel af
hard-to-value immaterielle aktiver.
Med disse punkter som struktur, vil nedenstående afhandling således være en vurdering af
grundlaget for værdiansættelse af immaterielle aktiver, herunder særligt hard-to-value
immaterielle aktiver, med henvisning til ovenstående sidste punkt.
23
Nævnte punkter jf. OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD
Publishing, side 20.
24
Cost-contribution arrangements fremgår af OECD Transfer Pricing Guidelines, kapitel 8, og vedrører
specielle aftaler, som rejser særskilte problemer for værdiansættelsen, som anses at falde uden for
afhandlingens formål, hvorfor denne nævnte opdatering af vejledning ikke vil blive berørt i
afhandlingen.
17 3.0 Definition af immaterielt aktiver
Med et fokus på værdiansættelsen af immaterielle aktiver, anses det indledningsvis rammende,
at fastlægge hvilken definition som er gældende for nærværende afhandling. Med dette skal
forstås, at immaterielle aktiver kan defineres i forhold til den såkaldte civilretlige-,
regnskabsmæssige- eller skattemæssige definition.
Med civilretlige immaterielle aktiver menes de såkaldte lovbeskyttede aktiver, hvilket generelt
primært omhandler ophavs-, patent-, brugsmodel-, design-, halvleder- og varemærkeretten, og
kan således henledes til de såkaldte ene-rettigheder, som kan udnyttes til økonomisk vinding.25
Den regnskabsmæssige henvisning vedrører definitionen i forbindelse med årsregnskabsloven,
hvor definitionen i flere omgange behandles.26 Dette dog i øvrigt uden, at årsregnskabsloven
indeholder en særskilt definition af immaterielle aktiver. En regnskabsmæssig definition kan
dog læses via internationale regnskabsstander, IAS 38, hvor immaterielle aktiver fastlægges
som ”Et immaterielt aktiv er et identificerbart, ikke-monetært aktiv uden fysisk substans.”27
Endeligt anvendelse begrebet i relation til skattemæssige behandling, hvor definitionen har
betydning i forhold til beskatningsgrundlaget. Skattemæssigt er der som udgangspunkt ikke i
nuværende dansk skatteret en klar og egentlig positivt afgrænset definition af begrebet,
immaterielle aktiver. Definitionen er relateret til tolkning jf. AL § 40, stk. 1-2, som indeholder
en ikke-udtømmende liste af eksempler, hvor der opereres med begrebet immaterielle
aktiver.28 Netop fortolkning af en nærmere skattemæssig definition er genstand for analyse af
OECD. Herfor vil både den regnskabsmæssig og civilretlige tolkning af immaterielle aktivbegrebet ikke vil være genstand for yderligere individuel behandling i denne afhandling.
25
Jf. Morten Rosenmeier, Introduktion til immaterialret, 2011, 2.udg, side 11.
Årsregnskabsloven, LBK nr. 1253 af 01/11/2013, benævner af flere omgange begrebet ”Immaterielle
aktiver”, herunder § 33 og § 83, uden at dette begreb dog er fast defineret.
27
Jf. KOMMISSIONENS FORORDNING (EF) Nr. 1126/2008 af 3. november 2008 om vedtagelse af
visse internationale regnskabsstandarder i overensstemmelse med Europa-Parlamentets og Rådets
forordning (EF) nr. 1606/2002, IAS 38, punkt. 8, side 253
28
Jf. Eriksen, Claus Hedegaard, Beskatning af immaterielle aktiver, 1.udg., 1. oplag, 2007, side 32 ff.
26
18 Nedenstående afsnit vil herfor omhandle en teoretisk gennemgang af den skattemæssige
definitionen af immaterielle aktiver. Dette vil blandt andet omhandle hvorledes immaterielle
aktiver defineres og kategoriseres på nuværende tidspunkt, samt hvorledes senest
offentliggjorte definition fra OECD skal fortolkes.
Definition Ejerskab Værdiansættelse 3.1 OECD TPG Kapitel VI – Special Considerations for Intangible Property
Som sammenligningsgrundlag til den fremførte definition af immaterielle aktiver i BEPS
action 8, vurderes det indledningsvist behørigt, at præcisere hvorledes OECD i de nuværende
OECD Transfer Pricing Guidelines definerer immaterielle aktiver.
Af de nuværende OECD Guidelines fremgår dog ikke en præcis og tydelig definition af
begrebet immaterielle aktiver. Mere præcist skal det yderligere nævnes, at der ved OECD’s
nuværende Guidelines ikke opereres med udtrykket ”immaterielle aktiver” (Intangibles), men
derimod i stedet betegnelsen ”immaterielle rettigheder” (Intangible property) 29 . Denne
definition kan nærmere klarlægges at vedrøre rettigheden til såkaldte erhvervsmæssige aktiver.
I dette begreb indgår herunder to kategorier af erhvervsaktiver; Kommercielle aktiver og
marketingsaktiver. 30 Kommercielle aktiver vedrører aktiver såsom patenter, trademarks,
handelsnavne, designs og model. Det er i denne forbindelse vigtigt at bemærke udtrykket
”såsom” (such as) hvormed det skal forstås, at førnævnte liste er eksempler på kommercielle
aktiver, og således vedrører en ikke-udtømmende liste over mulige immaterielle rigtigheder.
Marketingsaktiver anvendes derimod som en betegnelse for den kommercielle udnyttelse af
varer og tjenesteydelser, hvilket kan være varemærker, kundelister og markedsinformation,
som alle gerne har en betydelig værdi, uden at dette nødvendigvis fremgår af virksomhedernes
regnskaber.
29
Jf. paragraf 6.2 i OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax
30
Jf. paragraf 6.2 - 6.3 i OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax
19 Generelt er opdeling mellem kommercielle og marketingsaktiver, dog ikke tydeligt adskilt,
hvilket blandt andet ses ved, at for eksempel forskellige såkaldte ”intellectual properties”,
såsom know-how og forretningshemmeligheder, kan være begge dele.31 Nærmere kan det
herfor også siges, at marketingsaktiver i høj grad indgår som del af kommercielle aktiver.
Overordnet er definitionen i OECD Transfer Pricing Guidelines dog ganske uklar og
indeholder primært eksempler på mulige immaterielle aktiver, uden nærmere afgrænsning.
Hvorvidt øvrige værdiskabede immaterielle aktiver er omfattet er derfor til diskussion. OECD
Guidelines indeholder således ikke en positivt afgrænset definition.
3.2 OECD Transfer Pricing Guidelines Kapitel VI – Nyt kapitel
Ved BEPS-projektet forsøges det, som nævnt ovenfor, at opstille anvendelige principper som
kan løse flere af de overordnede problemstillinger i forbindelse med Transfer Pricing. Det er
således tiltænkt, at fremlagte udkast skal indgå som nyt kapitel VI (6) i de nuværende Transfer
Pricing Guidelines. OECD ønsker herved især at dæmme op for de problemer, som kan opstå i
forbindelse med såkaldt dobbelt-ikke-beskatning, som muligt opstår i de situationer hvor
Transfer Pricing arrangementer bevirker, at alle involverede lande i en gældende transaktion,
som følge af enten internt retlige beskatningsgrundlag og/eller som følge af gældende
dobbeltbeskatningsoverenskomst, ikke har retsgrundlag til at beskatte den pågældende
transaktion.
Ved BEPS-projektet skal der herfor dannes klarere retningslinjer vedrørende Transfer Pricing,
hvilket således også omfatter en tydeligere og mere præcist afgrænset definition af hvilke
aktiver der skal klassificeres som immaterielle aktiver. Dette skyldes særligt, at der i
forbindelse med den Transfer Pricing-analyse, som skal foretages i forbindelse med
koncernforbundne transaktioner, kan opstå problemer, såfremt begrebet immaterielle aktiver
er defineret enten for bredt eller for snævert. Med dette skal forstås, at såfremt definitionen er
fastsat for snævert, kan dette medføre, at enten skatteyder eller –myndighed kan argumentere
31
20 for, at en specifikt genstand i den interne handel ikke er omfattet af beskatningsgrundlaget.
Den pågældende part kan herved argumentere for, at genstanden således kan overføres uden
videre skattemæssig berøring. Til trods for, at det pågældende aktiv i lignende tilfælde, hvor
salget foretages mellem uafhængige parter, potentielt ville have medført beskatning. Omvendt
kan en for bred definition medføre den modsatrettede problemstilling - at nogle interne
transaktioner ville blive omfattet, upåagtet at dette ikke ville være tilfældet såfremt
transaktioner var foretaget mellem eksterne parter.32
Ved offentliggørelsen af BEPS-projektet har OECD dog fortsat valgt, ikke at fastlægge en klar
positiv afgrænset definition af immaterielle aktiver. I stedet indeholder BEPS action 8
følgende negative afgrænsning;
“ ”Intangible” is intended to address something which is not a physical asset or a financial
asset, which is capable of being owned or controlled for use in commercial activities and
whose use or transfer, would be compensated had it occurred in a transaction between
independent parties in comparable circumstances.”33
Denne definition indeholder således, at et immaterielle aktiv defineres i henhold til
opfyldelsen af tre overordnede kriterier;
1. Det er ikke et fysisk eller et finansielt aktiv.34
2. Er anvendeligt til blive ejet eller kontrolleret for brug i kommercielle aktiviteter.
32
Jf. paragraf 6.5, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project - Guidance on Transfer Pricing
Aspects of Intangibles, hvor baggrunden og potentielle problemstilling i forbindelse med en uklar
definition beskrives på lignende vis.
33
Aspects of Intangibles.
34
Jf. Notes, side 93, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project - Guidance on Transfer
Pricing Aspects of Intangibles, skal et ”finansielt aktiv” i denne forbindelse forstås som et hvert
finansielt aktiv; Kontanter, egenkapitalinstrument, kontraktlig ret eller forpligtelse til at modtage
kontanter. Andre finansielle aktiver eller ret til at udveksle finansielle aktiver eller forpligtelser.
Eksempler omfatter obligationer, bankindskud, aktier, andelsbeviser, terminskontrakter, fremtidige
kontrakter og swaps.
21 3. Brug eller overførsel af aktivet vil, såfremt det skete mellem uafhængige parter, være
underlagt en form for betaling. Altså ville uafhængige parter betale for den
værdiskabelse, som åbnes ved det immaterielle aktiv.
Ovennævnte afgrænsning er således tiltænkt at præcisere tydeligere, set i forhold til tidligere
definition, hvilke aktiver der kan medtages som immaterielle aktiver skatteretsmæssigt.
OECD fastlægger samtidig udtrykkeligt, at immaterielle aktiver, i forbindelse med den
nødvendige Transfer Pricing-analyse, ikke må forveksles og sammenholdes med gældende
regnskabshensyn. 35 En fastlæggelse som bekræfter behovet for adskillelse mellem den
regnskabs- og skattemæssig definition, som det på lignende vis er beskrevet tidligere.
Hvor de nuværende OECD Guidelines opremser en ikke-udtømmende liste af mulige
immaterielle aktiver, præciseres det direkte af de nye Guidelines, at desuagtet, at nogle
genstande såsom patent, know-how, trademarks etc. traditionelt klassificeres som immaterielle
aktiver, skal den individuelle eksemplificeringen i de nye Guidelines ikke ses som et forsøg på
skabe en udtømmende definitionsafgrænsning i henhold til disse eksempler.36 Således forstået,
at til trods for at særlige traditionelle immaterielle aktiver aktivt gennemgås i de nye OECD
Guidelines, skal dette ikke betragtes som en omfattende eller komplet liste, men blot anses
som brugbare illustrationer for en gældende Transfer Pricing-analyse. En analyse som det
fortsat er afgørende pålagt at foretage, for at fastlægge relevante immaterielle aktiver i
transaktionen.37
35
36
Jf. paragraf 6.15, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project - Guidance on Transfer
Pricing Aspects of Intangibles.
37
22 3.3 Effekt af ændret OECD definition for immaterielle aktiver
For en vurdering af effekten ved de ændringer, som det ønskes foretaget via BEPS-projektet,
kan det først og fremmest konstateres, at en positiv afgrænset definition af immaterielle
aktiver fortsat ikke fastlagt. Det er således stadig nødvendigt med en omfattede Transfer
Pricing-analyse for at vurdere hvorvidt et pågældende immaterielle aktiv er omfattet.
BEPS-Projektet fastholder således fortsat, at den egentlig definition reelt snarere er en
beskrivelse af, hvad et immaterielt aktiv ikke er. En negativ afgrænsning. Man kan derfor også
med rette argumentere for, at OECD fortsat har anlagt en bred skattemæssig
begrebsafgrænsning.38
OECD har i de nye Guidelines ikke kommenteret anvendeligheden af en positiv afgrænsning,
eller hvorvidt dette er ønskeligt. Særligt to forhold kan dog begrunde den manglende positive
afgrænsning. For det første skal definitionen gerne kunne anerkendes globalt, hvortil det kan
anses sværere at opnå overensstemmelse omkring en specifik positiv afgrænsning. Dernæst
kan en positiv afgrænsning også medføre visse problemstillinger fremadrettet. Gennem den
løbende udvikling i samfund, teknologi og lign., vil der potentielt fremkomme nye
immaterielle aktiver, som ikke vil være omfattet af den positive afgrænsning, og som dermed
potentielt utilsigtet ville falde uden for Transfer Pricing-grundlaget. Dette ville således betyde
et løbende behov for modificering af den aktuelt gældende definition.
Af de nye Guidelines vurderes det dog afgørende fastlagt, at der ved Transfer Pricing-analysen
ikke skal henses til hverken den regnskabsmæssige eller den civilretlige definition. I stedet
skal grundlaget for analysen bero på de gældende betingelser, som ville være aktuelle for et
pågældende immaterielle aktiv, såfremt aftalen var indgået mellem uafhængige parter.39 Af
samme grund udtrykkes det direkte i OECD Guidelines, at der fortsat altid skal foretages en
38
Hvorvidt OECD’s begrebsafgrænsning kan anses bred eller for snæver har været til juridisk
diskussion, hvilket fremgår af Jf. Wittendorff, Jens, Armslængdeprincippet i dansk og international
skatteret, 1. udgave, 1. oplag 2009., side 743.
39
23 grundig sammenlignelighedsanalyse af omstændighederne. OECD fastholder derved naturligt
referencen til armslængdetesten som afgørende.
3.3.1 Udfordringer ved fælles definition
OECD Guidelines forholder sig aktivt til specifikke mulige immaterielle aktiver. Det er
således specifikt fastlagt, at såkaldte ”location-savings” ikke skal anses som et immaterielt
aktiv. Det beskrives i de nye OECD Guidelines som afgørende, at der skelnes mellem
immaterielle aktiver og markedsforhold eller lokale markedsforhold. 40 "Location-savings"
refererer til de netto omkostningsbesparelser, der kan opnås af den multinationale virksomhed,
når denne udflytter sine aktiviteter til lande med generelt lavere driftsomkostninger.
”Location-savings” beror således på en netto udregningsbesparelse mellem omkostningerne
forbundet med udflytning og besparelsesgevinster opnået herved. 41 Jurisdiktioner med lavere
omkostninger har argumenteret for, at disse ”location-savings” skal anses som et immaterielt
aktiv.42
Grunden til at ”location-savings” ikke er omfattet, skyldes at hverken markedsforhold eller
lokale markedsforhold i deres natur er mulige at have ejerskab eller kontrol over. Af denne
grund kan dette ”aktiv” ikke anses at være omfattet af den skattemæssig begrebsdefinition.
Denne diskussion kan dog vise sig, at få særligt stor indflydelse på en fælles global
overenstemmighed om en gældende OECD definition.43
40
41
”Location-savings” har interesse i forhold definition af immaterielle aktiver, da skattemyndighederne
i lande som Indien og Kina i flere omgange har insisteret på, at den økonomiske vinding, som en
udflytning til en lav-omkostningsområde medfører, skal tilfalde dem. Nærmere herom jf. ”No separate
Transfer Pricing adjustment for location savings”, 02.02.15, Deloitte Australia.
42
Jf. artikel ”Rough Road Ahead for OECD Intangibles Project”, Ajay Gupta, TaxAnalysts, 16. okt.,
2014, hvor bl.a. de Indiske og kinesiske myndigheders holdning til location-savings ligeledes kommer
til udtryk.
43 Ved global fælles overenstemmighed, menes i denne henseende de tilsluttede jurisdiktioner til
OECD’s BEPS- projekt 24 De indiske skattemyndighed har således udtalt sig tydeligt skeptiske over for denne vurdering
af ”location-savings”. I større perspektiv end hvorvidt ”location-savings” kan anses som et
immaterielt aktiv, må diskussionen anses at vedrøre, at det som anses som et immaterielt aktiv
i eksempelvis Indien, ikke nødvendigvis anses som et immaterielt aktiv i Europa.44 Hvorvidt
definitionen i de nye OECD Guidelines kan tilsluttes i sin nuværende form har således
tvivlsomme positive udsigter.45
3.4 OECD definition af immaterielle aktiver vs. dansk skatteret
Grundlaget for BEPS-projektet er, som nævnt i indledningen, en fælles anerkendelse af et
behov for præcisering og global konsensus til håndteringen af BEPS udfordringerne. De
tilsluttede nationer har herved anerkendt, at problemstillingen bedst forsøges løst samlet. I
henhold til ovenstående definition af immaterielle aktiver, er det herfor også særligt
interessant at analysere hvilken indflydelse denne har i dansk skatteret.
Det fremgår direkte af det nye OECD Guidelines kapitel VI, at kapitlet er udfærdiget med
henblik på, at fastlægge armslængeprincippet ved løbende brug af eller overførsel af
immaterielle aktiver i henhold til modeloverenskomstens artikel 9.46 Selvom anvendelse af
armslængdeprincippet er gældende i henhold til artikel 9, er denne dog undergivet til
internretlig fortolkning. Artikel 9 forholder sig kun til værdiansættelse af dispositioner, som i
intern
skatteret
kvalificeres
kommercielle/finansielle
forbindelser.
OECD’s
begrebsafgrænsning har ingen national retskildeværdi i denne forbindelse. 47
44
Problemet er beskrevet i artiklen: ”Consensus over definition of Intangibles and location savings
increasingly unlikely”, December 10, 2014, TPweek.com
45
Jf. Foreword, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project - Guidance on Transfer Pricing
Aspects of Intangibles, reflekterer de offentliggjorte action points i høj grad konsensus mellem
deltagende lande, men intet er dog formelt besluttet eller endeligt fastlagt.
46
47
2009., side 742 ff.
25 Af LL § 2 fremgår ikke en særlig fastsat definition af immaterielle aktiver til brug for
indkomstallokeringen efter armslængdeprincippet. Overdragelser af immaterielle aktiver må
således, i forhold til begrebsfastsættelsen, ske i henhold til dansk skatterets almindelige regler.
Hertil har modeloverenskomstens artikel 9, stk. 1 og OECD guidelines ingen retskildeværdi.48
Dog har OECD kompetence til at regulere afgrænsning af immaterielle aktiver, som i løbende
handel bidrager værdiskabende til samhandel. Den nærmere begrebsudfyldning er dog
ligeledes overladt til intern dansk skatteret. 49
Ændringer i OECD Guidelines kan herved således ikke vurderes, at have en direkte nationalt
indvirkning, da begrebsafgrænsningen i OECD Guidelines ikke har nogen retskildeværdi for
de kontraherende stater. Dog kan OECD Guidelines anvendes som udfyldende for den
internretlige begrebsafgrænsning, så risikoen for dobbeltbeskatning reduceres. 50 Det kan
herfor antages, at de seneste ændringerne i OECD’s definition kan have betydning i forhold til
udfyldelse af den internretlige begrebsafgrænsning. De BEPS-tilsluttede lande har med deres
deltagelse netop anerkendt behovet for multilaterale regler, hvorved de således har vedkendt
behovet for overensstemmelse og herved mulig ændret definition internretligt.
I forhold til en mulig påvirkning i dansk begrebsafgrænsning, kan det indledningsvis
fremhæves, at dansk skatteret allerede opererer med begrebet immaterielle aktiver jf. AL § 40,
stk. 2, fremfor OECD’s tidligere betegnelse immaterielle rettigheder.
Af AFL § 40, stk. 2, er mulige immaterielle aktiver opgjort ved en ikke udtømmende liste, på
lignende vis med de nuværende OECD Guidelines. Fremadrettet vil dette således ikke stemme
overens med de nye OECD Guidelines metode til definition – om end de fremførte
immaterielle aktiver af AFL § 40, stk. 2 alle vurderes omfattet af den nye OECD definition.
48
2009., side 747.
49
2009., side 747-748.
50
2009., side 742, beskrives den mulige udfyldende værdi af OECD Guidelines.
26 Endeligt må det også nævnes, at den skatteretlige betydning af begrebet immaterielle aktiver, i
dansk skatteret i flere tilfælde er blevet anvendt forskelligt i forhold til hvilket lovgrundlag og
skatteretlige disposition som var genstand for behandling.51 De nye OECD Guidelines kan i
denne forbindelse muligt hjælpe udfyldende til begrebsafgrænsning.
51
Problemstillingen omtales jf. Eriksen, Claus Hedegaard, Beskatning af immaterielle aktiver, 1.udg.,
1. oplag, 2007, side 34 ff.
27 4. Overdragelse og ejerskab af immaterielle aktiver
I forbindelse med Transfer Pricing-analysen er det nødvendigt at identificere hvorledes et
pågældende immaterielt aktiv er ejet internt i koncernen. Ofte er flere enheder i koncernen
involveret i frembringelse og anvendelse af aktivet, hvorfor placeringen af ejerskab kan
medføre problemer. Immaterielle aktiver er i sin natur ikke direkte håndgribeligt, og placering
af juridiske ejerskab for et immaterielt aktiv er, som det i øvrigt er gældende for alle aktiver,
nemt omskiftelig. Skatteretligt medfører dette således også, at ejerskabet ikke udelukkende
kan vurderes i henhold til det juridiske ejerskab.
Definition Ejerskab Værdiansættelse 4.1 Overdragelse af immaterielle aktiver
For fastsættelse af beskatningsgrundlaget er det samtidig afgørende, at fastlægge hvorledes
aktivet er overdraget. Overdragelsen af immaterielle aktiver kan antages i forskellige former.
Således kan det ske i sin helhed, hvormed ejendomsrettigheden videregives fuldstændig, eller
det kan ske delvist, ved at brugsretten eller udnyttelsespotentialet til delelementer af de
immaterielle aktiv tildeles eksterne ejere, eksempelvis ved licenstildeling. Ligeledes kan der
foretages ejerskifte af immaterielle aktiver i forbindelse med salg af materielle aktiver, hvortil
der er tilknyttet særlige patenter eller lignende, uden at disse immaterielle aktiver er særskilt
udskilt i handelen.
I situationer hvor det immaterielle aktiv overdrages i sin helhed og dette eventuelt er fastlagt
ved aftale, er det nemt håndterbart at afgøre hvornår og hvorledes aktivet er overdraget.
Værdiansættelsen i de situationer hvor et immaterielt aktiv overdrages i sin helhed er det
primære fokus for denne afhandling.
Problematikken består således primært i de situationer, hvor aktivet overdrages delvist, som
ved licensaftale og/eller royalty-betalinger. Jf. afgrænsning falder værdiansættelse i
forbindelse med royalty uden for afhandlingens formål.
28 4.2 Ejerskab af immaterielle aktiver
Placering af det såkaldte skatteretlige ejerskab til immaterielle aktiver er afgørende for
indkomstallokeringen mellem forskellige enheder i en koncern. Placeringen af det
skattemæssige ejerskab omfatter fire mulige kriterier. Juridiske-, økonomiske- eller
kontrolkriterier, eller en kombination af disse.52
Normalvis kan opdeling dog oftest foretages mellem den juridiske eller økonomiske ejer. Med
den juridiske ejer henvises til civilretlige ejerskabsbegreb, mens det økonomiske ejerskab
placeres i henhold til de omkostninger som er afholdt for at skabe aktivet. Økonomisk ejerskab
medfører således, at afkastet forbundet med aktivet skal tilgå dette ejerskab skattemæssigt.
Ved kontrolbegrebet skal det fastlægges hvilket selskab som de facto har tilegnet sig retten til
fremtidigt afkast.53
Modeloverenskomstens artikel 9, stk. 1, regulerer imidlertid ikke det skatteretlige ejerskab af
immaterielle aktiver, hvorfor der i OECD Guidelines heller ikke er fastsat regler herfor, og den
skatteretlige indkomstallokering må foretages efter intern skatteret. 54
I dansk skatteret er det ikke fastsat særlige regler for ejerskabet af immaterielle aktiver, og LL
§ 2 indeholder således ikke særlige regler herom. Det må derfor anføres, at det civilretlige
ejerskabsbegreb som udgangspunkt er gældende i dansk ret.55 For lovbestemt rettigheder er
ejerskabet normalvis uproblematisk at fastslå, mens det ved øvrige immaterielle aktiver kan
være mere kompliceret.
52
Jf. Wittendorff,
2009., side 752.
53
Jf. Wittendorff,
2009., side 753.
54
Jf. Wittendorff,
2009., side 757.
55
Jf. Wittendorff,
2009., side 759.
Jens, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, 1. udgave, 1. oplag
29 I forhold til løbende handel vurderes det ved markedstransaktioner, at det juridiske
ejerskabsbegreb er gældende, og OECD’s tolkning af eksempelvis fælles marketingsaktiviteter
anses konform med dette. 56 OECD har i de nye Guidelines bibeholdt denne henstilling til
fordeling i henhold til indflydelse på immaterielle aktiv.57
Såfremt anvendelse af ejerskabsbegrebet ikke er harmoniseret, og flere involverede stater
benytter forskellige ejerskabskriterier, kan dette medføre dobbeltbeskatningsproblemstillingen,
hvorfor OECD Guidelines kan virke effektivt på udfyldelse af kriterierne.
4.3 Sammenhæng mellem værdiskabelse og profit
I de nye OECD Guidelines behandles problemerne med identifikation af ejerskab. Det fremgår
således, at den skattemæssige behandling skal medføre, at de koncern-enheder som bidrager
med værdiskabende funktioner til et pågældende immaterielle aktiv, skal modtage et passende
afkast i henhold til deres indvirkning. Kun på denne måde vurderes det muligt at sikre, at der
sker en korrekt afkastfordeling i henhold til armslængdeprincippet.58
Det anføres herfor, at overskudsfordeling skal tage særligt højde for 3 ting; (i) hvor de
værdiskabende funktionerne er udført, (ii) hvor aktivet er taget i brug, samt (iii) hvor risiko er
påtaget. De nye Guidelines kapitel VI beskriver således, at det ikke altid er det juridiske
ejerskab, som afgør rettighederne til andel i indtægter fra det immaterielle aktiver. 59 Denne
holdning kan i forhold til dansk skatteret, kun tilsluttes i de situation hvor flere enheder
bidrager til aktivet, og den juridiske ejer ikke tydeligt fremgår.
I en multinational virksomhed er der ofte mange forskellige enheder, som bidrager med
værdifulde funktioner til udviklingen og vedligeholdelsen, såvel som anvendelse og risiko
56
2009., side 758.
57
Jf. paragraf 6.73 ff., OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project - Guidance on Transfer
Pricing Aspects of Intangibles
58
Jf. paragraf 6.32-6.34, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project - Guidance on Transfer
59
Pricing Aspects of Intangibles., hvor de 3 kriterier således omtales.
30 forbundet med det immaterielle aktiv. Ifølge OECD Guidelines bør disse enheder
kompenseres 60 i henhold til armslængdeprincippet i forhold til deres indflydelse, fremfor blot
at se på det juridiske ejerskab ved fordeling.
Det skyldes blandt andet, at eksempelvis udvikling, risiko og omkostninger ved et immaterielt
aktiv kan foregå i ét land, mens brugsrettigheder/juridiske ejerskab kan være placeret i andet
land – gerne gældende i en juridiktion med lavere beskatningsgrundlag end i udviklingslandet.
OECD ønsker, at afkastet fra et immaterielt aktiv skal følge værdiskabelsen og
risikofordelingen. 61
At foretage en sådan fordeling af omsætning, kan dog potentielt medføre en række
udfordringer for en retvisende fordeling ved kontrollerede transaktioner. Særlig gældende ved
transaktioner med manglende anvendeligt sammenlignelighedsgrundlag. OECD Guidelines
opremser i det nye kapitel VI, afsnit 6.33 mulige bud på disse udfordringer.62 Desuagtet disse
udfordringer, vurderer OECD Guidelines dog, at anvendelse af armslængdeprincippet og
bestemmelserne i OECD Guidelines kapitel I – III, i de fleste tilfælde vil afstedkomme en
passende fordeling af afkastet i forhold til den reelle indflydelse, de forskellige enheder i den
koncernforbundne virksomhed har på det immaterielle aktiv.
De nye OECD Guidelines bidrager således til debatten om ejerskabsproblematikken, og
præciserer, at det juridiske ejerskab ikke udelukkende har betydning for placering af
fortjeneste.63 Yderligere fremgår det, at såfremt den juridiske ejer af det immaterielle aktiver
60
OECD Guidelines anvender betegnelsen ”compensated for their contributions”, Jf. paragraf 6.32, 3.
punktum, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project - Guidance on Transfer Pricing Aspects
of Intangibles.
61
Jf. afsnit 2.4 overfor, hvor hovedproblemstillingerne i BEPS-projektet er beskrevet.
62
Pricing Aspects of Intangibles, fremgår de omhandlende udfordringer, som er kan opstå ved en
fordeling af omsætning i henhold til det reelle brug, omkostninger og risiko, upåagtet af juridiske
ejerskab.
63
OECD’s Action punkt 8 / Kapitel VI, indeholder en længere række eksempler til illustration og
vejledning til hjælp for forståelse af hensigten med anvendelsen af de nye rammer. Heraf fremgår det
31 ikke er mulig at identificere, er det den enhed i koncernen som, på baggrund af gældende
forhold og omstændigheder, vurderes at kontrollere beslutninger om udnyttelsen af aktivet, og
som har den praktiske kapacitet til at begrænse andre fra at bruge det, som skal betragtes som
den juridiske ejer af det immaterielle aktiv i Transfer Pricing henseende.64
blandt andet, at en konstruktion hvor en virksomhed har fast praksis for centralisering af ejerskab.
Opnåede patenter og lign. placeres således altid ved en koncern-relateret virksomhed, som kun
behandler administration, og herfor udelukkende beskæftiger juridiske medarbejder, som derved ingen
indflydelse har på hverken udvikling, risiko eller omkostninger. Gennem en Transfer Pricing-analyse,
vil en sådanne konstruktion medføre, at virksomheden som reelt står bag det immaterielle aktiv, skal
kompenseres i henhold til den primære drift, upåagtet placering af juridiske ejerskab. Jf. bilag til
kapitel VI, eksempel 1, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project - Guidance on Transfer
Pricing Aspects of Intangibles,
64
32 5. Værdiansættelse af immaterielle aktiver
Det gældende kriterium for værdiansættelsen er, i henhold til ovennævnte armslængdeprincip,
at der skal foretages en ansættelse som efter bedste vis modsvarer den reelle markedsværdi.
Værdiansættelse af immaterielle aktiver har som udgangspunkt tre overordnede trin som skal
analyseres, for at dette kan fastsættes. Fastlæggelse af definition, placering af ejerskab og
endeligt selve værdiansættelse af det pågældende. Dette afsnit vil herfor vedrøre en analyse af
gældende regler for selve værdiansættelse.
Værdiansættelsen kan dog yderligere opdeles i to overordnede problemstillinger. Dette
omfatter således selve den nominelle værdiansættelse, samt tidspunktet for hvornår det
immaterielle aktiv skal værdiansættelse.
Definition Ejerskab Værdiansættelse Nominel Værdiansættelse Tidspunkt for værdiansættelse 5.1 Det skattemæssig værdiskøn
Handelsværdien for den koncernforbundne transaktion skal fremgå på samme vis, som hvis
handlen bestod i åben handel. Imidlertid er det ikke altid muligt at finde en åben handelsværdi
for immaterielle aktiver, som ofte har en unik karakter. Dette medfører en tænkelig
problematik
i
forhold
til
Transfer
Pricing-analysen.
Ved
manglende
objektive
sammenlignelighedskriterier, såsom lignende handler, er skattemyndighederne nødsaget til at
foretage værdiansættelse efter bedste skøn for handelsværdien.65 Netop fordi værdiansættelsen
beror på et skøn, er det naturligt pålagt skattemyndighederne, at fastlægge den værdi som
bedst afspejler den ”korrekte” værdi. Begrundet i navnligt immaterielle aktivers særlige
karakter og herved særligt komplicerede værdiansættelse, vurderes det dog at både
myndigheder og skatteyder, er indrømmet ganske vide skønsmæssige rammer i forhold til den
foretagne værdiansættelse.66 Denne væsentlige grad af skøn for værdiansættelsen, kan dog
omvendt også havde betydning for gennemsigtigheden og objektiviteten, hvilket kan føre til
65
66
Jf. Eriksen, Claus Hedegaard, Beskatning af immaterielle aktiver, 1.udg., 1. oplag, 2007, side 204 ff.
Jf. Eriksen, Claus Hedegaard, Beskatning af immaterielle aktiver, 1.udg., 1. oplag, 2007, side 204.
33 problemer i de tilfælde hvor skatteyder og myndighed ikke er enig om ansættelsen.
Aktualiteten af dette kan ses, ved at antallet af sager, som har involveret en betydelig grad af
uenighed parterne i mellem, er stigende.
67
Gennemsigtighed i den skønsmæssig
værdiansættelsen er således særligt ønskværdig.
5.2 Nominel værdiansættelse
Ved overdragelse af immaterielle aktiver skal der, som ved alle overdragelser af aktiver,
foretages en værdiansættelse af det overdragne. OECD anbefaler i kapitel II af OECD's
nuværende Transfer Pricing Guidelines fem metoder,68 som kan anvendes ved fastsættelse og
dokumentation af armslængdepriserne for kontrollerede transaktioner. OECD Guidelines
klarificerer også, at valg af metode til fastsættelse af armslængdeprincippet skal baseres på,
hvilken metode, som kan anses bedst egnet i henhold til hvilke sammenlignelige faktorer, der
er til rådighed for den kontrollerede transaktion. 69 Dette vurderet både i henhold til
henholdsvis den kontrollerede og den uafhængige transaktion. Disse faktorer betegnes også
som sandsynlighedsanalysen, og vedrører at finde det mest pålidelige grundlag for at vurdere
de priser og vilkår som den kontrollerede transaktion vedkommer. 70
De fem faktorer, som anses at have betydning for vilkårsfastsættelsen mellem uafhængige
parter og dermed graden af sammenlignelighed, omfatter: 71
a. Produktets (varer, tjenesteydelser, aktiver, immaterielle aktiver mv.) egenskaber
b. En funktionsanalyse (funktioner, aktiver og risici)
67
Jf. Transfer Pricing-redegørelse 2014, J.nr. 15-0217423, SKAT, hvoraf det fremgår at SKAT i
eksempelvis 2014 har foretaget 74 forhøjelser af internationale virksomheders skattepligtige indkomst,
således forstået at SKAT ikke har været enig i virksomhederne vurdering af dette pågældende.
68
OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing. Indeholder ingen
henvisninger til specifikke eller planlagte ændringer af disse metoder, hvorfor disse i deres aktuelle
version anses fuldt relevante for nærværende analyse.
69
70
Jf. Den juridiske vejledning, 2015-01, C.D.11.2.2.1.3 Sammenlignelighedsanalysen
71
Jf. Den juridiske vejledning, 2015-01, C.D.11.2.2.1.2 De fem sammenlighedsfaktorer., hvor de fem
sammenlignelighedsfaktorer er beskrevet uddybende. Se her for nærmere beskrivelse.
34 c. Kontraktvilkår
d. Økonomiske omstændigheder
e. Forretningsstrategi.
Med nævnte faktorer som grundlag, er det herved muligt at foretage en nærmere analyse af de
fem værdiansættelsesmetoder i OECD’s guidelines. Disse er nærmere videre opdelt i to
kategorier;
Traditionelle
transaktionsbaserede
metoder
og
transaktionsbestemte
nettoavancemetoder. Illustreret nedenfor:72
Desuagtet hvilken metode som benyttes, er det dog gældende for ovenstående, at metoden som
udgangspunkt kun kan benyttes i sammenhæng med et brugbart sammenligningsgrundlag.
Forstået således, at disse metoder overordnet alle beror på forskellige udregninger i forholdet
mellem omkostninger og indtjening.
Ved CUP-metoden sammenlignes prisen for en kontrolleret transaktion med prisen for en
sammenlignelig, ikke-kontrolleret transaktion.73
72
Jf. Den juridiske vejledning, 2015-01, C.D.11.2.2.2.1 Metoderne
Jf. Værdiansættelsesvejledning, SKAT, C.D.11.2.2.2.2 CUP-metoden (Comparable Uncontrolled
Price Method)
73
35 Med RPM-metoden skal armslængdeprisen findes via bruttoavancen, og den skal vurderes i
henhold til den bruttoavance som koncernen opnår i salg til uafhængige parter eller som
uafhængige virksomheder opnår ved at distribuere, en lignende varer under sammenlignelige
omstændigheder. 74
Kostpris plus avance-metoden tager udgangspunkt i de afholdte omkostninger forbundet med
de kontrollede transaktion, som efterfølgende tillægges et avancetillæg. Et avancetillæg som
skal udregnes på baggrund af en sammenlignelig, uafhængig transaktion - fastsat i henhold til
de direkte og indirekte produktionsomkostninger ved den uafhængige transaktion.75
De traditionelle transaktionsbaserede metoder; CUP-metoden, RPM-metoden og Cost Plusmetoden, vil ikke, i forhold til deres konkrete indhold, være genstand for nærmere analyse, da
udgangspunktet for nærværende afhandling vedrører de såkaldte hard-to-value immaterielle
aktiver. Herved skal forstås, at nævnte metoder ikke anses anvendelige i henhold til
værdiansættelse af hard-to-value immaterielle aktiver, da disse metoder alle beror på analyse
af direkte sammenlignelige transaktioner og avancer. Ved hard-to-value immaterielle aktiver
er metoderne derfor ikke anvendelige, da et sådan sammenligneligt grundlag ikke kan
fastlægges for unikke immaterielle aktiver. Eksempelvis i situationer hvor det immaterielle
aktiv endnu er på et udviklingsstadie, og derved intet målbart indtjeningsgrundlag har opnået.
Det skal i denne forbindelse også videre nævnes, at metoderne primært er rettet imod
dokumentation af priser ved løbende udveksling af varer og tjenesteydelse, og derfor ikke
nødvendigvis direkte kan finde anvendelse ved værdiansættelse immaterielle aktiver.76 For
yderligere information og anvendelse af de forskellige metoder, henvises til enten den
juridiske vejledning, C.D.11.2.2.2.1(Metoderne), eller OECD’s Transfer Guidelines kapitel II,
som den juridiske vejledning i øvrigt henviser til.
74
Jf. Værdiansættelsesvejledning, SKAT, C.D.11.2.2.2.3 RPM-metoden (Resale Price Method)
Jf. Værdiansættelsesvejledning, SKAT, C.D.11.2.2.2.4 Cost+ (Cost Plus Method)
76
Jf. Værdiansættelsesvejledning, SKAT, 1.1.1 Armslængdeprincippet.
75
36 TNMM-metoden bygger på nettoresultatet for en kontrolleret transaktion. Der udregnes i denne
forbindelse et nøgletal på grundlag af nettoavancen. Det relevante nøgletal for den
kontrollerede transaktion sammenlignes herpå med et tilsvarende nøgletal fra uafhængig
transaktion. Metoden beror således på lignende vis med de traditionelle transaktionsbaserede
metoder på en anvendelig sammenlignelig, uafhængig transaktion, hvorfor denne metode
ligeledes ikke anses egnet for hard-to-value immaterielle aktiver.
Profit Split-metoden har til formål at fordele den markedsmæssige nettoavance for den
samlede transaktion, hvori den kontrollerede transaktion indgår, mellem de forbundne parter
ud fra deres forholdsmæssige bidrag til transaktionen. Modsat de øvrige metoder, er der ved
Profit Split-metoden ikke behov for direkte sammenlignelighedsfaktor, idet metoden ikke som
de andre OECD-metoder er baseret på at finde en pris eller en avance for en kontrolleret
transaktion via prisen eller avancen på en sammenlignelig uafhængig transaktion.77 Blandt
andet af denne grund vil anvendeligheden af Profit split-metoden indgå i nærmere analyse
nedenfor.
5.2.1 Hard-to-value immaterielle.
At udvikle klare TP-regler og/eller specifikt metode for værdiansættelse af hard-to-value
immaterielle aktiver er, som tidligere beskrevet, et mål for BEPS-projektet. Det er imidlertid
på nuværende tidspunkt ikke endeligt fastlagt, hvorledes OECD mener at dette skal udføres.
Det fremgår af de nye OCED Guidelines, at dette er tiltænkt nærmere behandling. OECD’s
tolkning kommer således først til udtryk i forbindelse med offentliggørelse af de resterende
action points.78
De seneste anbefalingsguidelines fra OECD indeholder dog indledende fastsættelse af
problemstillingen. OECD har således specifikt fokus på at finde en løsning på tre specifikke
77
Jf. Den juridiske vejledning, 2015-01, C.D.11.2.2.2.5 Profit Split-metoden
OECD, hvor det på lignende vis med øvrige steder fremgår, at de offentliggjorte retningslinjer for 2014
fortsat er til diskussion og endelig fastlæggelse, og dette særligt er gældende for retningslinjerne for
Hard-to-value specifikt udeladt af 2014-Deliverables. Dette fremgår ligeledes af OECD/G20 Base
Erosion and Profit Shifting Project - Guidance on Transfer Pricing Aspects of Intangibles, s. 85.
78
37 transfer pricing situationer, som anses særligt kompliceret at evaluere, fastlægge og
værdiansætte. Disse specifikke situationer vedrører;79
-
Immaterielle aktiver, som udelukkende er udviklet internt i en multinational
virksomhed, og hvor det pågældende aktiv under selve udviklingen har skiftet
ejerskab og/eller udviklingsområde.
-
Immaterielle aktiver, som er anskaffet eller internt udviklet og herfra fungerer som
platform for videre udvikling
-
Situationer hvor andre aspekter, såsom marketing eller fremstilling har særligt
betydning for det immaterielle aktivs værdiskabelse.
Ifølge OCED Guidelines skal problemstillingen med værdiansættelse af immaterielle aktiver,
på et tidspunkt hvor værdien er meget usikker (highly uncertain), løses af både skatteyder og
myndighed ved at værdiansætte i henhold, til hvorledes uafhængige virksomheder ville have
værdiansat et værdimæssig usikkert aktiv.
80
Isoleret set blot en bekræftelse af at
armslængdeprincippet skal finde anvendelse. Bredere kan dette synspunkt dog tolkes til, at
værdiansættelse kan fastlægges med baggrund i finansielle udregningsmetoder. Anvendelse af
anerkendte finansielle modeller vil herfor være til nærmere analyse nedenfor.
5.2.2 Dansk værdiansættelse
I dansk skatteret har man ved fastsættelse af immaterielle aktiver i praksis haft en tendens til
lade goodwill fremgå som en samlet betegnelse for samtlige immaterielle aktiver tilhørende
virksomheden.81 Hvorvidt dette kan anses gældende i henhold til det lovgivningsmæssige krav
i AL § 45, stk. 2, vedrørende fordeling af salgssum i forhold til de enkelte aktiver, er til
79
Intangibles, side 44.
80
81
Jf. Eriksen, Claus Hedegaard, Beskatning af immaterielle aktiver, 1.udg., 1. oplag, 2007, side 233.
38 juridisk diskussion.82 I de situationer hvor det enkelte aktiv ikke kan anses at repræsentere
nogen særlig særskilt værdi, anerkendes anvendelsen af samlebetegnelsen goodwill dog
imidlertid. Det anses derimod som et krav, at det immaterielle aktiv skal udskilles til særskilt
værdiansættelse, såfremt at dette må antages at have en særskilt værdi, og virksomheden ikke
overdrages i øvrigt.83 Netop denne situation er således særlig interessant i forhold til hard-tovalue immaterielle aktiver, hvorfor det på lignende vis også må anses gældende, at hard-tovalue immaterielle aktiver som udgangspunkt ikke kan henføres under denne samlebetegnelse.
5.2.3 Værdiansættelsesmetoder til immaterielle aktiver
I dansk skatteret er en ikke-udtømmende liste af væsentligste øvrige immaterielle aktiver
opregnet jf. AFL § 40, stk. 284, og skattemyndigheds korrektionshjemmel af ansættelsen er
gældende jf. AFL § 45, stk. 3. Til trods for dette er selve vejledning i forhold til
værdiansættelsen
dog
ikke
direkte
klarlagt,
om
end
værdiansættelsesvejledning 85 fra SKAT har forbedret præciseringen.
den
gældende
Nærmere herom
nedenfor.
De danske skattemyndigheder har samtidig jf. den juridiske vejledning beskrevet, at såfremt
det ikke er muligt at finde brugbare sammenlignelige transaktioner, men de kontrollerede
parter begge bidrager med unikke og værdifulde funktioner, kan armslængdepriser og vilkår
for disse transaktioner fastsættes ved at anvende en Profit Split-metode.86 Denne metode er
som nævnt ikke afhængig af, at der foreligger sammenlignelige transaktioner, og baseres
primært på en funktionsanalyse og økonomiske analyser. Profit Split-metoden har ingen
direkte sammenlignelighedsfaktor, idet metoden ikke, som de andre OECD-metoder, er
82
Jf. Eriksen, Claus Hedegaard, Beskatning af immaterielle aktiver, 1.udg., 1. oplag, 2007, side 233. –
Hvor det lovmæssige krav i AL § 45, stk. 2, i forhold til denne fremgangsmåde diskuteres.
Diskussionen er ikke direkte relevant for afhandlingens formål, og vil ikke blive behandlet nærmere.
83
Jf. Eriksen, Claus Hedegaard, Beskatning af immaterielle aktiver, 1.udg., 1. oplag, 2007, side 234
84
Jf. afskrivningsloven, LBK nr. 1106 af 09/09/2014, fremgår det således at med øvrige immaterielle
aktiver, skal forstås andre aktiver end goodwill, herunder immaterielle aktiver såsom særlig
fremstillingsmetode eller lignende (knowhow), patentret, forfatter- og kunstnerret
85
Værdiansættelsesvejledning, ”Transfer Pricing; kontrollerede transaktioner; værdiansættelse”, 15 jan
2013
86
Jf. Den juridiske vejledning, 2015-01, C.D.11.2.2.1.3 Når der ikke findes sammenlignelige
transaktioner
39 baseret på at finde en pris eller en avance for en kontrolleret transaktion via prisen eller
avancen på en sammenlignelig uafhængig transaktion.87
5.2.3.1 Profit Split metoden
Metoden er tiltænkt at fordele den markedsmæssige nettoavance i henhold til den samlede
transaktion, hvori den kontrollerede transaktion indgår, mellem de forbundne parter ud fra
deres forholdsmæssige bidrag til transaktionen.
88
Metoden identificerer den samlede
nettoavance, som derefter fordeles mellem købende og sælgende part. Anvendelse af profit
split metoden har i denne forbindelse flere fordele.89
Metoden kan anvendes, uanset om det immaterielle aktiv overdrages til eje eller brug, og
metoden er særlig ved, at den er såkaldt to-sidet, og herved analyserer transaktionen både fra
køber og sælgers side.90
Profit-split metoden indeholder en funktionsanalyse, hvor der anvendes to metoder til
fordeling af nettoavancen. En bidragsanalyse eller en residualanalyse. Via funktionsanalyse
kan profitten fordeles enten gennem bidragsanalysen, som er tiltænkt at analysere, hvordan
uafhængige parter ville have fordelt avancen, eller ved residualanalysen, hvor fordelingen
sker i to delte faser. Henholdsvis efter et udregnet basisafkast og efter en andel som fastsættes
på grundlag af de aktuelle funktioners betydning for det immaterielle aktiv.
Begge
analysemetoder anses at give et mere retvisende billede af profitfordelingen.
De nye Transfer Pricing Guidelines referer ligeledes til brugen af Profit-split metoden, i
situationer hvor brugbare sammenlignelighedsfaktorer ikke eksisterer. 91 Særligt gøres det
87
89
Fordele fremgår jf. paragraf 2.109-2.113 i OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational
Enterprises and Tax Administrations, 2010
90
2009., side 780 ff.
91
Intangibles, side 91.
88
40 gældende, at i situationer hvor der ikke er noget direkte anvendeligt bevis for hvorledes
uafhængige parter ville have fordelt profitten, skal fordeling foretages i henhold til en
opgørelse af den interne fordeling af arbejdsfunktioner, herunder forbrug og risiko. 92 På
lignende vis med omtalte ejerskabsproblematik. Metoden medfører således yderligere den
fordel, at de værdiskabende funktioner i højere grad kompenseres i henhold til deres bidrag.
Netop som ønsket på lignende vis med BEPS-projektet, som nævnt tidligere.
Samlet kan metoden dog imidlertid kun anses brugbar til værdiansættelse, i de situationer hvor
to kontrollerede parter begge bidrager med funktioner til et aktiv. Modsatrettet har metoden
også den klare ulempe, at analysen i stor grad bygger på en række data, som det kan være
svært for parterne at frembringe93, og der kan opstå vanskeligheder, hvis de associerede
parters bidrag er integreret, så en fordeling ikke er mulig.94
5.2.3.2 Øvrige ansættelsesmetoder
I dansk skatteret er som nævnt ovenfor udarbejdet en såkaldt Værdiansættelsesvejledning, som
er tilsigtet at skabe en mere ensartet anvendelse af værdiansættelsesmetoderne.95 Af denne
vejledning
fremgår
yderligere
tre
værdiansættelsestilgange.
Disse
vedrører
en
omkostningsbaseret metode, som værdiansætter i henhold til medgåede omkostninger, en
indkomstbaseret metode, som tager udgangspunkt i den fremtidige indkomst, og i en
markedsbaseret metode, hvor udgangspunktet er sammenlignelige uafhængige transaktioner.
Den omkostningsbaserede metode fastsætter værdien af det immaterielle aktiv på baggrund af
92
Intangibles, paragraf 6.200, med videre reference til paragraf 2.111 i OECD Transfer Pricing
Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, 2010
93
94
95
Jf. Værdiansættelsesvejledning, SKAT, 1.1 Baggrund og nuværende retspraksis, ”Transfer Pricing;
kontrollerede transaktioner; værdiansættelse”
41 de omkostninger, der er medgået til opbyggelsen af aktivet, eller de omkostninger det ville
kræve at frembringe et lignende aktiv.
Den markedsbaserede metode tager udgangspunkt i sammenlignelighedsprincippet, hvor der
skal findes en sammenlignelig transaktion, foretaget mellem uafhængige parter. Herunder er
der en direkte og en relativ prissammenligningstilgang. Denne tilgang anses, i henhold til
ovenstående beskrivelse af problemstillinger ved lignende sammenlignelighedsmetoder, ikke
anvendelig til hard-to-value immaterielle aktiver, og kan herfor afvises som anvendelig til
nærværende.
Indkomstbaserede metoder er en samlebetegnelse for flere varianter af metoder, der
værdiansætter baseret på den fremtidige indtjening. Metoderne tager udgangspunkt i de
forventede fremtidige pengestrømme. Hermed forstået en pengestrømsanalyse af hvilke
pengestrømme som det kan forventes, at der vil tilflyde virksomheden ved anvendelse af det
immaterielle aktiv. Her fastsættes værdien af det immaterielle aktiv ved at udregne
nutidsværdi via en såkaldt tilbagediskontering af de fremtidige frie pengestrømme, som kan
henføres til aktivet. Ved denne metode er der tre forhold, der skal fastlægges. Henholdsvis de
fremtidige frie pengestrømme og den tidsmæssige placering af disse, samt den
diskonteringsfaktor, der kompenserer for risiko og tid for de fremtidige frie pengestrømme.96
5.2.3.3 DCF- og EVA-modellen
Ved benyttelse af de indkomstbaserede metoder findes forskellige modeller til
værdiansættelsen. SKAT har dog primært koncentreret sig om tre modeller; DCF-modellen,
EVA-modellen og relief-from-royalty.97
Anvendelse af DCF- og EVA-modellerne giver begge et såkaldt middelret værdiestimat,
såfremt korrekte input anvendes. Korrekte input omfatter fyldestgørende og korrekt udarbejdet
96
Jf. Værdiansættelsesvejledningen, afsnit 3.1 Værdiansættelse baseret på fremtidig indkomst.
Jf. Værdiansættelsesvejledningen, afsnit 3.4 Anvendte værdiansættelsesmodeller i praksis, hvor
valgte metoder begrundes ved flere ting, bl.a. at disse betragtes som teoretisk korrekte.
97
42 budgetter, regnskab og pengestrømsopgørelser og lign. 98 I henhold til de gældende
økonomiske forhold, vil EVA- og DCF-modellen give samme estimat, såfremt de baseres på
samme beregningsforudsætninger.99
DCF-modellen (Discounted Cash Flow) er den mest anvendte model til værdiansættelse100, og
benyttes, som nævnt ved indkomstbaserede modeller, via en tilbagediskontering af forventede
fremtidige pengestrømme. Økonomisk ser modellen således ud:
Hvor EV0 repræsenterer den estimerede værdi, værdiansættelsen. FCF er det frie Cash-flow,
og WACC er det vejede gennemsnitlige kapitalomkostninger.101 Overordnet kan modellen
siges at være en udregning af budgetter og heraf ledelsesmæssige forventninger til fremtiden,
som sammenholdes med historiske regnskaber.
Diskonteringsfaktoren
(WACC)
omsætningsforventninger,
fastsættes
under
virksomhedens
hensyntagen
almindelige
til
risikoen
ved
kapitalomkostninger,
kapitalomkostninger for køber og sælger, og muligt kapitalomkostninger for virksomheder
med sammenlignelig forretningsmæssig aktivitet mv.
Med EVA-modellen (Economic Value Added) foretages på lignende vis en tilbagediskontering
af forventede fremtidige pengestrømme, men modellen bygger i højere grad på såkaldte
kendte begreber fra regnskabsanalyse, herunder ROIC og investeret kapital.
98
Tidsskrift for erhvervsøkonomi og skatteforhold: ”Værdiansættelse i praksis : ud fra henholdsvis
DDM, RI- og DCF modellen”, Thomas Plenborg, 2000
99
Jf. Værdiansættelsesvejledningen, afsnit 4.2 EVA-modellen
100
Jf. Værdiansættelsesvejledningen, afsnit 3.4 Anvendte værdiansættelsesmodeller i praksis,
101
Jf. Værdiansættelsesvejledningen, afsnit 4.1 DCF-modellen
43 Modellen er opbygget således;
Værdien af en virksomhed/aktivet beregnes som summen af afkastet af den investerede kapital
fratrukket de omkostninger, der er forbundet med kapitalfrembringelsen, hvormed dette
multipliceres med den investerede kapital for den gældende periode.
Uanset hvilken metode som benyttes, skal denne medfølges af en beskrivelse af den anvendte
værdiansættelsesmetode, som muliggør at forstå hvordan værdien er beregnet, samt gerne
begrundelse for valg af værdiansættelsesmetode.102 SKAT har dog videre også oplyst, at
grundet de mange forskellige metoder og skiftende grad af tilgængelige oplysninger, fastsættes
ikke rigide anbefalinger til dokumentationen af værdiansættelsen.103 Det skal også nævnes, at
det fremgår af værdiansættelsesvejledningen, at modellerne primært kan anvendes til at
udregne værdien af virksomheden.104
5.2.3.4 Relief from Royalty
Værdiansættelsesvejledning nævner også Relief from Royalty-modellen, og at denne er særligt
rettet mod værdiansættelse af immaterielle aktiver. Anvendeligheden af denne derfor også
relevant at vurdere.
Fordelen ved at anvende denne metode til værdiansættelse af immaterielle aktiver er, i
modsætning
til
anvendelsen
af
både
EVA
og
DCF,
at
der
kræves
mindre
dokumentationsarbejde. Metoden er baseret på en såkaldt alternativ betragtning, hvor værdien
af det immaterielle aktiv fastsættes med udgangspunkt i de betalinger, som erhververen af det
immaterielle aktiv ellers skulle have betalt for udnyttelse, hvis aktivet ikke var blevet
102
Jf. Værdiansættelsesvejledningen, afsnit 5.4 Værdiansættelsesmetode
Jf. Værdiansættelsesvejledningen, afsnit 5. SKAT’s anbefalinger til dokumentation
104
Jf. Værdiansættelsesvejledningen, afsnit 4.1 DCF-modellen, hvor specifikke metode-udregninger
gennemgås.
103
44 erhvervet.105 Relief from Royalty-metode er således en mellemting mellem en markedsbaseret
og indkomstbaseret værdiansættelse, og modellen hviler således på en forudsætning om, at der
kan fremskaffes en markedsbestemt royaltysats, hvilket dog i forhold til hard-to-value
immaterielle aktiver forekommer usandsynligt. Begrundet immaterielle aktivers ofte unikke
karakter, må en generel anvendelse af metoden anses svær, da en genskabelse af lignende
markedsvilkår oftest ikke kan opfyldes. At modellen er særligt anerkendt til værdiansættelse af
immaterielle aktiver af SKAT i deres værdiansættelsesvejledning må umiddelbart tilskrives
modellens uforholdsvis simple udregningsmetode 106 og dokumentation – såfremt en
markedsbestemt royaltysats kan antages gældende.
5.2.4 Analyse af metodernes anvendelsesværdi
Det fremgår eksplicit af de nye OECD Guidelines, at det ikke er hensigten, at særligt
foretrække en eller flere metoder. Hverken generelt eller ved specifikke Transfer Pricing
situationer.107 Det må herfor også være gældende, at valget af metode fortsat må bero på den
metode som vurderes at give det mest korrekte skønsmæssige resultat.
OECD
Guidelines
henviser
dog
specifikt
til
anvendelsen
af
indkomstbaserede
værdiansættelsesmetoder, i de situationer hvor pålidelige sammenlignelige ukontrollerede
transaktioner for en overførsel af et eller flere immaterielle aktiver ikke kan identificeres.108
Anvendelse af profit-split metoden må, jf. ovenstående afsnit, anses brugbar i de tilfælde, hvor
begge parter bidrager med funktioner til det pågældende aktiv. Af denne grund findes metoden
særligt interessant for adskillige hard-to-value immaterielle aktiver. Eksempelvis i situationer
hvor den juridiske ejers bidrag til funktioner og risiko er meget begrænset, set i forhold til det
samlede afkast af det immaterielle aktiv.
105
Jf. Værdiansættelsesvejledningen, afsnit 4.4 Relief from Royalty-metoden
Se Værdiansættelsesvejledningen, afsnit 4.4 Relief from Royalty-metoden, for eksempel på
udregningsmetode.
107
108
106
45 Der kan dog opstå problemer med anvendelsen af metoden. Eksempelvis i situationer hvor
værdiansættelsen omhandler delvist udviklede produkter, såsom i forbindelse med medicinaludvikling. Her kan de indledende udviklingsomkostninger til et potentielt stort salgsobjekt,
være forholdsvis lave, således af denne udviklingsfunktions bidrag ikke kommer til reelt
udtryk ved profit-split metoden.
Eksempel: Et medicinproduktet opfindes og udvikles, og viser i et tidligt stadie stort
potentiale. Efterfølgende påbegyndes den videre udviklingen af produktet, herunder særlige
test, godkendelse og klargøring til masseproduktion i anden koncernforbundet virksomhed.
Hvordan værdien af en opfindelse/udvikling af det immaterielle aktiv skal fordeles kan
medføre problemer. En værdiansættelse efter profit-split skal omfatte en dybere analyse af
risiko og udførte unikke funktioner forbundet med det immaterielle aktiver. Selve opfindelsen
af det immaterielle aktiv må naturligt anses værende en særlig unik værdiskabende funktion,
om end dette ikke nødvendigvis kommer til udtryk ved en analyse af funktioner, omkostninger
og risiko forbundet med udviklingen. Residualanalysen korrigerer delvist for denne
problemstilling, men samlet må analysen anses at bero på mange usikre antagelser, herunder
også Cash-flow og fremtidige indtægter, hvilket kan påvirke pålideligheden af metoden.109
SKAT og OECD’s Transfer Pricing Guidelines henviser dog begge til anvendelsen af Profitsplit metoden i situationer hvor der ikke kan identificeres pålidelige ukontrollerede
transaktioner, 110 hvorfor det må antages at Profit-split metoden, såfremt denne er mulig at
benytte, er at foretrække for skatteyder (og –myndighed) ved hard-to-value immaterielle
aktiver, da myndighederne særligt har anerkendt denne. Metoden har mange fordele til
værdiansættelsen, men kan ikke anses anvendelig som en generel metode til værdiansættelse
af immaterielle aktiver, hvilket herfor også bekræfter behovet for forskellige metoder.
109
Tvivl om pålidelighed af Profit-split metoden fremgår på lignende vis jf. paragraf 6.148,
OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project - Guidance on Transfer Pricing Aspects of
Intangibles.
110
46 Metoden bidrager dog væsentligt som udfyldende løsningen til ejerskabsproblematikken, men
kan ikke finde anvendelse i de situationer hvor kun én part bidrager til et immaterielt aktiv, og
dette aktiv indgår i en transaktion som skal værdiansættes.
Metodevalg for værdiansættelse i situationer hvor kun én part har rådighed, påtaget risiko og
har udført funktioner for et pågældende immaterielt aktiv, må herfor analyseres.
Når
værdiansættelsen
vedrører
immaterielle
aktiver
uden
muligt
uafhængigt
sammenlignelighedsgrundlag, må ansættelse ske med baggrund i resterende tilgængelige
faktorer. Henholdsvis de omkostninger der er afholdt til aktivets frembringelse og/eller
fremtidige forventet afkast.
Umiddelbart indeholder den omkostningsbaserede tilgang det mest pålidelig datagrundlag, da
dette beror på historiske data. Markedsværdien af et aktiv afhænger dog fundamentalt af den
fremtidige indtjening, som aktivet kan generere. Det må herfor lægges til grund, at
værdiansættelse skal være fremtidsorienteret. Værdiansættelse baseret på historiske
omkostninger, findes således som udgangspunkt ikke at være i overensstemmelse med
armslængdeprincippet.111
De øvrige omtalte indkomstbaserede værdiansættelsesmetoder må herfor antages at finde
anvendelse. Optimale metodevalg må bero på hvilke input som er tilgængelige.
Anvendelse af Relief from Royalty-modellen vurderes i forhold til hard-to-value immaterielle
aktiver svært anvendelig, da metoden afhænger af brugbare markedsbestemt sammenlignelige
data.
EVA- og DCF-modellerne er begge overvejende rettet mod værdiansættelsen på virksomheder
fremfor individuelle immaterielle aktiver. Modellen omfatter således ikke nogen beskrivelse
111
Jf. Værdiansættelsesvejledningen, afsnit 3.3 Værdiansættelse baseret på omkostninger, hvor det
specifikt præciseres, at anvendelse af historiske omkostningsdata ikke finder anvendelse på unikke
(immaterielle) aktiver.
47 af, hvordan armslængdemetoderne anvendes på et enkelt immaterielt aktiv. Desuagtet vurderes
metoderne dog fortsat at kunne findes egnet til anvendelse ved hard-to-value immaterielle
aktiver. Det må i denne forbindelse påmindes, at et vist omfang af skøn skal påregnes ved
værdiansættelsen, hvorfor finansielle indkomstbaserede modeller i mange tilfælde må anses
som best-option. Til trods for at hard-to-value immaterielle aktiver som i udgangspunkt
hverken har direkte sammenlignelige markedspriser eller karakteristika, må en anvendelsen af
regnskabstal, forventet afkast og forrentningsgrundlag anses at have et anvendeligt omfang af
validitet. Skatteyderens nødvendige opfyldelse af væsentlige dokumentationskrav til
værdiansættelse, samt myndighedernes korrektionsmulighed, såfremt værdiansættelse ikke
anses skønsmæssig sandsynlig, må ligeledes vurderes at berettige anvendelsen af
indkomstbaserede metoder.
Hvilken metode som bedst finder anvendelse til værdiansættelse af hard-to-value immaterielle
aktiver kan således ikke fastsættes formalistisk, men må fortsat bero på en individuel
vurdering i forhold til tilgængeligt applikabelt datagrundlag og lignende. Med anerkendelse af,
at værdiansættelsen beror på fremtidige forventede indkomster, og ved en avancefordeling
mellem de forskellige enheder i henhold til deres funktioner, aktiver og risici, bidrager de nye
OECD anbefalinger til en diskussion om såkaldte ex-ante armslængde priser for immaterielle
aktiver.112
Dette vedrører således en diskussion om, hvilket tidspunkt som er gældende for
værdiansættelsen, og hvilken påvirkning det eventuelt har på beskatningsgrundlaget, såfremt
det senere viser sig at værdiansættelsen ikke stemmer overens med det realiserede afkast.
5.3 Tidspunkt for værdiansættelse
Som det fremgår i ovenstående afsnit, må det accepteres, at selve den nominelle
værdiansættelse beror på et vist omfang af skøn. Eksempelvis foretaget ved en udregning af
forventede afkast, som særligt ved værdiansættelse af hard-to-value immaterielle aktiver, kan
112
Intangibles, paragraf 6.44 ff.
48 resultere i store vanskeligheder, da en vurdering af fremtidige afkast her kan fremstå særligt
kompliceret.
Værdiansættelsen af aktiver er i skattemæssig henseende relevant på tidspunktet for salget, og
det er herved, som udgangspunkt, også det gældende tidspunkt for værdiansættelsen i dansk
skatteret.
Værdiansættelsen
må
foretages
på
grundlag
af
omstændighederne
på
113
transaktionstidspunktet.
Jf. armslængdetesten i modeloverenskomstens artikel 9, stk. 1, skal omstændighederne for
værdiansættelsen foretages ex ante på som transaktionstidspunktet. 114
Værdiansættelsen af immaterielle aktiver aktualiserer dog en række problemstillinger
skatteretligt. Først og fremmest opstår selve problemstillingen vedrørende ofte manglende
sammenlignelighedsgrundlag, som nævnt ovenfor. Dernæst består selve værdien af et
immaterielt aktiv normalt på baggrund af brugsværdien, hvormed det skal forstås, at
tilknyttede ressourcer og forvaltningen af aktivet kan have væsentlig indflydelse på afkastet.
Endeligt består der mellem skatteyder og –myndighed en forventelig informationsasymmetri.
En værdiansættelse kræver gerne detaljeret information om aktivets tekniske anvendelighed og
potentiale. En information som virksomheden i langt højere grad end myndigheden vil have
mulighed for at have det fulde kendskab til. Dette kan medføre informationsasymmetrien.115
De nye OECD Guidelines har også anerkendt denne problemstilingen. De nye anbefalinger
viderefører således en diskussionen om ex ante armslængde priser for immaterielle og post ex
realisering af risici. I de nye OECD Guidelines indgår således behandlingen af såkaldt uventet
113
2009., side 812.
114
2009., side 809.
115
2009., side 795.
49 ex post afkast.
116
OECD anerkender dog i denne forbindelse, at til trods for at
armslængdevilkår er appliceret ved værdiansættelse, vil der opstå situationer, hvor afkastet
efterfølgende viser sig højere eller lavere end det anticiperede. Det vurderes imidlertid at
denne afvigelse primært opstår som følge af en såkaldt ”random walk”. Med dette skal forstås,
at en skønsmæssig vurdering af fremtiden, eftersom denne netop beror på et skøn,
efterfølgende naturligt kan medføre et muligt væsentligt anderledes realiseret afkast.
Der kan dog være situationer hvor skatteyderen systematisk værdiansætter det forventede
afkast for lavt, således beskatningsgrundlaget generelt sættes for lavt. Denne situation anses i
OECD Guidelines som særlig aktuel for Transfer Pricing problematikken og BEPS.117 OECD
Guidelines omhandler i sektion D.3 løsninger til, hvorledes denne problematik skal håndteres.
Gældende for OECD’s anbefalinger er, at myndighederne som udgangspunkt skal vurdere
værdiansættelsen i henhold til hvorledes uafhængige virksomheder ville have sikret sig mod
risiko og lign. – samlet er det dog fortsat værdiansættelse på transaktionstidspunktet, som skal
gælde i henhold til armlængdetesten i modeloverenskomstens artikel 9, stk. 1. OECD
guidelines fastholder således loyalt, at det strider mod armslængdeprincippet at gøre brug af
bagklogskab.118
Med dette skal forstås, at det vil være i strid med modeloverenskomstens artikel 9, stk. 1,
såfremt man foretog en dispositionskorrektion. Dette skyldes, at jf. artikel 9, stk. 1, skal en
kontrolleret transaktion anerkendes, sådan som den faktisk er udformet.119
116
Intangibles, paragraf 6.66-6.67 + D.3. Lignende håndtering er opgjort i nuværende TPG paragraf 6.286.35
117
I OECD Guidelines anvendes betegnes ”Understate”, og problematikken beskrives her på lignende
vis jf. OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project - Guidance on Transfer Pricing Aspects of
Intangibles, side 51
118
2009., side 809, hvor brug af bagklogskab i forhold OECD guidelines beskrives således.
119
Wittendorff, Jens, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, 1. udgave, 1. oplag
2009, s. 504.
50 En efterfølgende ændring af gældende værdiansættelse vil dog umiddelbart være særdeles
nyttig for skattemyndigheden. Både i situationer hvor en aktuel væsentlig forskel mellem
forventede og realiserede profit konstateres, samt præventivt, således en systematisk
underdrivelse (OECD: systematically understate) af værdiansættelsen ikke vil have effekt.
Særligt for hard-to-value immaterielle aktiver kan realiserede afkast efterfølgende vise sig at
være væsentligt forskellige fra skønsmæssige værdiansættelse, og en omgørelses-mulighed
kan således have betydelig følgevirkninger for en pågældende skatteyder, såfremt der sker
skattemæssig korrektion efter længerevarende tidsforløb.
5.3.1 Korrigeret værdiansættelse
Netop denne specifikke problemstilling vedrørende potentielt unøjagtig skønsmæssig
værdiansættelse af unikke immaterielle aktiver, har i amerikansk ret medført en gældende
mulighed for en efterfølgende korrektion af værdiansættelsen. De generelle amerikanske
Transfer Pricing regler, som således gælder ved alle overførsel af aktiver, fremgår af Interval
Revenue Code, Section 482 samt i de dertilhørende Treasury Regulations § 1.482. Formålet
med reglerne er at sikre en korrekt fordeling af indkomsten i en kontrolleret transaktion.120
Desuden findes der en særlig regel, som kun gælder for immaterielle aktiver, jf. reg. sec.
1.482(f)(5)(i), og omhandler den såkaldte ”The Second Look Approach”. Denne regel
medfører, at overdragelser, som på tidspunktet for transaktionen bliver anset for værdiansat i
henhold til armslængdeprincippet, desuagtet efterfølgende kan korrigeres, fordi den
oprindelige vurdering af armslængdevilkårene ændres, som følge af det immaterielle aktivs
realiserede og fremtidige afkast. 121 Dette vil eksempelvis potentielt være gældende i
forbindelse med medicinal-patenter eller lignende, som opnår særlige tilladelser og
medfølgende forhøjede indtægtsmuligheder. Skønt at en handel blev anset for at være
foretaget efter gældende armslængevilkår på transaktionstidspunktet, vil der således kunne ske
korrektion af skattegrundlaget. Regler kan derfor med rette anses som et effektivt værn mod
120
Dam, Henrik, Rette indkomstmodtager – allokering og fiksering, 1. udgave, 1. oplag, 2005, side
675 ff.
121
Dam, Henrik, Rette indkomstmodtager – allokering og fiksering, 1. udgave, 1. oplag, 2005, side
678, hvor ”The Second Look Approach” beskrives på lignende vis.
51 eksempelvis at udflytte patentrettigheder og lign. på et tidligt stadie til juridiktioner med lavere
beskatningsforhold.
I dansk skatteret findes der ikke særlige regler om, hvordan der skal værdiansættes, når der er
stor usikkerhed om værdiansættelsen. LL § 2 hjemler som udgangspunkt122 ikke mulighed for
dispositionskorrektioner, hvilket medfører, at værdiansættelsen, som nævnt tidligere, må
foretages på transaktionstidspunktet. 123 Det er almindelig anvendt, at virksomheder, som
foretager koncernforbundne handler, på baggrund i skatteforvaltningslovens § 21, forelægger
værdiansættelsen til bekræftelse ved skattemyndigheden, via såkaldt bindende svar.
Virkningen af et bindende svar er, at skattemyndigheden har anerkendt værdiansættelsen og
skatteyderen efterfølgende kan støtte ret på denne værdiansættelse, uden mulighed for
korrektion.
I dansk skatteret har det således været gældende, at overdragelsestidspunktet var det afgørende
tidspunkt for værdiansættelse, og man har derved haft ikke en lignende ”Second Look
Approach” i dansk skatteret.
Denne manglende mulighed for dispositionskorrektionen i LL § 2 er således også fortsat
uændret.
122
Højesteretsafgørelsen SKM 2012.92 H og SKM 2012.221 H har dog bragt tvivl om dette synspunkt.
Af disse afgørelser fremgår det således, at den forlængede ansættelsesfrist omfatter samtlige
korrektioner i hovedaktionær- og koncerndispositioner. Dette gælder uanset korrektionens skatteretlige
karakteristik og systematisering, herunder i henseende til, om der foreligger en økonomisk korrektion
af priser og vilkår (en “vilkårsdisposition) eller en retlig korrektion af retsgrundlaget for den
skatterelevante disposition (en “dispositionskorrektion”) jf. RR.SM.2012.146, hvor Jan Pedersen
forholder sig kritisk til denne tolkning.
123
Wittendorff, Jens, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, 1. udgave, 1. oplag
2009, s. 812.
52 Eksempler, hvor det efterfølgende har vist sig, at værdien af et aktiv har været væsentligt
højere end den, der var lagt til grund for det bindende svar, har dog medført et ønske om
ændring af denne retstilling.124
I denne forbindelse er det således vedtaget,125 jf. L 167, Lov om ændring af ligningsloven,
boafgiftsloven, fondsbeskatningsloven og skatteforvaltningsloven, at indsætte følgende tekst i
skatteforvaltningsloven § 25, stk. 2, 3. pkt.:
»Medmindre andet er fastsat af skattemyndighederne, gælder det derudover for bindende svar
om et aktivs værdi, at svaret ikke er bindende, hvis det på baggrund af oplysninger ud fra et
efterfølgende direkte eller indirekte salg af aktivet eller ud fra størrelsen af det efterfølgende
afkast på aktivet kan begrundes, at aktivets værdi på tidspunktet for afgivelsen af det bindende
svar afveg mindst 30 pct. og mindst 1 mio. kr. fra værdien i det bindende svar.«
Efter lovændringen i Skatteforvaltningsloven skal et bindende svar vedrørende et aktivs værdi
således kunne bortfalde, hvis det efterfølgende kan konstateres, at værdien af aktivet afviger
væsentligt fra den værdi, der fremgår af det bindende svar. Væsentligt defineres som en
kombination af en procent- og en beløbsgrænse, således at værdien skal være både mindst 30
pct. og mindst 1 mio. kr. højere eller lavere end den angivne værdi i det bindende svar.
Reglen vurderes at være vedtaget med henblik på et opgør med skattetænkning i dansk
skatteret. Hvorvidt ændringen kan anerkendes at have større effekt på Transfer Pricingproblematikken, er dog umiddelbart svær at sandsynliggøre. Den direkte betydning, såfremt de
gældende procent- og beløbsgrænser i lovændringen er opfyldt, vil medføre en retstilling, som
hvis der ikke forelå et bindende svar. Herved må selve værdiansættelsen fortsat skulle
henføres til tidspunktet for transaktionen, jf. LL § 2. Som udgangspunkt er dette normalvis
samme
tidspunkt,
som
da
det
bindende
svar
blev
gjort
gældende.
Af
124
Jf. side 10, bemærkninger til ”L 167 Forslag til Lov om ændring af ligningsloven, boafgiftsloven,
fondsbeskatningsloven og skatteforvaltningsloven”
125
Folketinget 2014-15, vedtaget af Folketinget ved 3. behandling den 21. april 2015,
Skatteministeriet,, j.nr. 14-5230259, gældende pr. 1. maj 2015.
53 værdiansættelsesvejledningen
angives
det
ligeledes,
at
værdiansættelsen
udgangspunkt i de informationer, der forelå på transaktionstidspunktet.
skal
tage
126
Ved udfærdigelsen af værdiansættelsen og efterfølgende bekræftet bindende svar, må det
herfor anføres, at en omfattende Transfer Pricing-analyse er foretaget, dokumenteret og
forelagt skattemyndigheden til gennemgang. Det må således herfor også videre gælde, at en
gyldig begrundelse af værdiansættelsen er anlagt, da denne ligeledes efterfølgende er
bekræftet af skattemyndigheden. Værdiansættelsen må herfor også anses at bero på bedste
skøn på transaktionstidspunktet i henhold til de oplysninger som på daværende tidspunkt har
været tilgængelige.
Betydningen af lovændringen kan derfor, i store træk, indskrænkes til primært at være en
devaluering af det bindende svars anvendeligheden. Værdiansættelsen af det immaterielle
aktiv skal fortsat foretages i henhold til gældende Transfer Pricing-analyse og dokumentation
på transaktionstidspunktet. Den praktiske virkning vil herfor formentlig medføre, at
skatteyderen ikke afsætter ressourcer til at opnå et bindende svar, men i stedet udelukkende
benytter deres ressourcer på at sikre sig fuldt gældende Transfer Pricing-dokumentation. En
sådan indirekte effekt af forslaget kan muligt anerkendes, såfremt det manglende bindende
svar medfører større omfang af retmæssighed i den skønsmæssige værdiansættelsen. Denne
mulige følgevirkning er dog svær at bedømme i praksis, da argumentet fortsat må være at
Transfer Pricing-analysen på nuværende tidspunkt ligeledes udføres efter bedste evne i
henhold til tilgængelige informationsgrundlag. Udarbejdes der tilstrækkelig dokumentation,
vil det umiddelbart være svært for SKAT at begrunde, at værdiansættelsen ikke kunne
anerkendes på transaktionstidspunktet. Det skal således kunne begrundes, at aktivets værdi på
tidspunktet for afgivelsen af det bindende svar afveg mindst 30 pct. og mindst 1 mio. kr. fra
værdien i det bindende svar. Hvis metode og værdiansættelse tidligere er godkendt i bindende
svar, er en anvendelse af SFL § 25, stk. 2, 3. pkt., begrundet afvigelse svær at forestille sig
aktuel, når værdiansættelse fortsat skal bero på tilgængelige information på tidspunktet for det
bindende svar og/eller transaktionen, ikke efterfølgende tilgængelige informationer.
126
Værdiansættelsesvejledningen, afsnit 3.4.
54 Uretmæssige / ukorrekt angivelse af informationer i forbindelse med det bindende svar, må
falde uden for denne diskussion. 127
Ændring af skatteforvaltningsloven må vurderes at bero på et ønske om korrektionsmulighed.
En sådan ændring vil således også have klart indvirkende for skatteansættelsen og
skattemyndighedernes mulighed indgriben.128 Vedtagne lovændring kan dog ikke vurderes at
have indvirkning eller betydning på lignende vis med eksempelvis den amerikanske ”Second
look approach”. Lovændringen vedrører skattemyndighedens ophævelsesadgang af bindende
svar, ikke korrektionsadgangen.
5.4 Alternativ sikring af hard-to-value værdiansættelse
At det har været nødvendigt i både amerikansk og delvist dansk skatteret, at indarbejde en
form for korrektionsmulighed, bekræfter at subjektiviteten i værdiansættelsen er aktuel.
Ligeledes er antallet af sager med uenighed om ansættelsen, som tidligere nævnt, stigende.
Værdiansættelsen af de immaterielle aktiver som kan placeres i kategorien hard-to-value, er i
deres natur endnu sværere at lave konforme værdiansættelsesregler for og manglende egnede
sammenlignelig markedsforhold medvirker ikke positivt til objektiviteten. Det må i denne
forbindelse dog påmindes, at en overensstemmelse mellem skatteyder og –myndighed i
højeste grad er i begge parter interesse, da en skattemæssig korrektion af ansættelsen øger
skatteyderens risiko for dobbeltbeskatning, såfremt forskellige skattemyndigheders opfattelse
af værdiansættelsen ikke er overensstemmende. Omtalte indkomstbaserede metoder medfører
127
Det må forudsættes at skatteyderen angiver korrekte oplysninger i forbindelse med det bindende
svar. Ellers er diskussionen om SFL § 25, stk. 2, 3. pkt. på forhånd unødvendig. Et bindende svar er i
forvejen ikke bindende, hvis de faktiske oplysninger, der er lagt til grund for svaret, viser sig at være
urigtige eller mangelfulde. I sager om bindende svar er det op til spørgeren at oplyse det faktiske
grundlag for anmodningen jf. den juriske vejledning, 2015-01, A.A.3.11 Bristende forudsætninger for
svaret
128
Jf. Dam, Henrik, Rette indkomstmodtager – allokering og fiksering, 1. udgave, 1. oplag, 2005, side
791, argumenteres netop for, at der i dansk skatteret med fordel kan indføres en ”Second Look
Approach” efter lignede forskrift med amerikansk skatteret.
55 betydelig grad af validitet, men værdiansættelsen beror fortsat på væsentlig grad af skøn, som
skattemyndigheden herfor kan bestride, hvorfor en anerkendelse af værdiansættelsen er
usikker for skatteyderen.
I erkendelse af, at værdiansættelsen beror på skøn, er det herfor relevant at vurdere hvorledes
en overensstemmelse mellem parterne bedst kan sikres. I dansk skatteret kunne skatteyderen,
som gennemgået ovenfor, tidligere støtte ret på bindende svar for værdiansættelsen. En
alternativ tilgang til at forsøge at skabe overensstemmelse mellem skattemyndigheder og
skatteyder, er anvendelsen af såkaldte Advance Pricing agreements (APA), som er en
forhåndsaftale mellem to eller flere landes skattemyndigheder om en bestemt koncerns interne
transaktioner. 129 Anvendelsen af APA kan herfor anses som en proaktiv tilgang til
værdiansættelsen. Aftalen fastlægger kriterier og principper for de interne afregningspriser for
en konkret virksomheds koncerninterne samhandel mellem de pågældende lande i en nærmere
bestemt fremtidig periode. Kriterierne omfatter bl.a. valg af Transfer Pricing-metode,
sammenlignelige data og eventuelle nødvendige justeringer og afgørende forudsætninger.
Aftalen forudsætter, at koncernen tilslutter sig indholdet.130
Ved indgåelse af APA opnår skatteyderen/koncernen sikkerhed for, at skattemyndighederne i
de lande,131 som er aktuelle for aftalen, accepterer virksomhedens transfer pricing-principper i
den periode APA'en gælder. Det skal dog nævnes, at APA’en vedrører anerkendelse af
Transfer Pricing-metode, og ikke direkte vedrører selve værdiansættelsen. Det kan dog
samtidig argumenteres, at en anerkendelse af metode til værdiansættelsen, såfremt denne
efterfølges, også medfører en anerkendelse af værdiansættelsen.
129
APA er nærmere beskrevet i afsnit F i kapitel 4 i OECD Transfer Pricing Guidelines for
Multinational Enterprises and Tax Administrations, 2010
130
Den juriske vejledning, 2015-01, C.D.11.7.3.1 Hvad er en APA
131
En APA kan indgås bi- eller multilateralt, afhængigt af hvor mange lande der er involveret i
transaktionerne.
56 6. Perspektivering – Fremtidsudsigter for Transfer-Pricing
Transfer Pricing handler i sin natur om interne transaktioner på tværs af landegrænser med
henblik på optimering af skatteforhold – og fremstilles gerne i den brede offentlighed som
rendyrket skattesnyd og et symbol på multinationale virksomheders amoralske tankegang. Det
må dog siges, at en sådan fremstilling i højeste grad virker kraftigt præget af populistiske
hensyn fra både politisk og journalistisk side. Som modargument til denne fremstilling, bør det
derfor også pointeres, at interne handler mellem koncernforbudne virksomheder som
udgangspunkt er drevet af et reelt behov for intern handel, og dokumentationskravende i denne
forbindelse i højeste grad er aktuelle, hvorfor denne generelle lighedssætning mellem transfer
Pricing og skattesnyd må anses stærkt overdrevet.
Ikke desto mindre, og fortsat med ovenstående in mente, må det dog også anerkendes at
omfanget af grænseoverskridende handler og investeringer er i kraftig stigning år for år.
Særligt hvis man som eksempel, ser på de udenlandske udadgående investeringer fra dansk
side til investering i
såkaldte
Offshore
centres,
som
er
nationalbanks
tekniske betegnelse
for skattelylande. 132
Her
ses
det
hvorledes
disse
investeringer
over
perioden fra 2004 til
2013
er
steget
meget kraftig, og
særligt i perioden
Jf. Danmarks nationalbank, Årlig beholdningsstatistik for direkte investeringer for offshore centres. http://nationalbanken.statistikbank.dk/904 132
Denne liste af skattelylande følgende IMFs opgørelse over skattelylande, og opdateres løbende og
kan ses via https://www.imf.org/external/NP/ofca/OFCA.aspx
57 2009-2013 er mere end fordoblet. Dette bevidner at omfanget er kraftigt stigende, og som
gennemgået i overstående afhandling, er afdækning og undgåelse af international
skattetænkning derfor også et naturligt fokuspunkt med bredt international interesse(OECD).
Det synes derfor passende at diskutere fremtidsudsigterne for, og mulighed afhjælpning af
problematikken ved international selskabsbeskatning.
Denne afrundende perspektivering skal derfor i højeste grad, skal ses som en bredere
diskussion af de nuværende aktuelle løsninger, som er behandlet i ovenstående, i forhold til
eventuelle øvrige muligheder.
Ved at Transfer Pricing vedrører omplacering af omsætning og indtjening i henhold til
skatteoptimering som følge af differencerede skatteforhold i forskellige lande, vil den
umiddelbart anvendelige løsning være en generel harmonisering af selskabsskatten globalt. En
harmonisering af selskabsskatten ville naturligt fjerne det største incitament til omplacering af
indtjening på grundlag af skattetænkning, da skattebetalingen således vil være identisk uanset
hvor overskuddet placeres. Hvorvidt dette er muligt, er dog yderst tvivlsomt. Særligt globalt.
Ikke desto mindre har mulighederne for harmonisering, særligt i EU, været til politisk
diskussion af flere omgange, startede allerede i 1960’erne med Neumark-rapport fra 1962,133
og det har også flere gange været diskuteret, at man ikke ønskede en skatte-konkurrence på
laveste selskabsskat, medlemslandene imellem.134 Dog har mulighederne for en harmonisering
indtil nu endt uden brugbart resultat, og EU Kommissionen har således endda tidligere kaldt
harmoniseringsforslaget for udsigtsløst.135 Dog er der indikationer på, at EU's medlemslande
samlet er ved at komme frem til den konklusion, at en løsning på Transfer Pricingproblematikken må findes. En holdning, som i høj grad er udløst ved offentliggørelse af de
såkaldt LuxLeaks-dokumenter, hvor det blev afsløret at Luxembourg havde indgået aftaler
med flere multinationale virksomheder, således den effektive skatteprocent i flere tilfælde lå
133
Jf. Direkte beskatning: Person- og selskabsbeskatning, Europa-Parlamentet.
Jf, artikel; ”Nyrup vil have EU-harmoniseret selskabsskat”, 25. maj, 1999, Børsen, hvor blandt
andet den tidligere danske statsminister Poul Nyrup Rasmussen, udtalte sig positivt om ønsket om
harmonisering af selskabsskattesatsen i EU.
135
Jf. punkt A, under resultater. ”Direkte beskatning: Person- og selskabsbeskatning”, EuropaParlamentet.
134
58 under en procent.136 Dette har medvirket til, at både EU-kommissions formand, Jean-Claude
Juncker, og EU's skatte- og økonomikommissær, Pierre Moscovici, har udtalt sig aktivt om et
behov og ønske om et opgør med skatteskjul og lign.137
En harmonisering af selskabsskatten i EU ville således være første store skridt mod en løsning.
En sådan fælles løsning er dog ikke umiddelbart simpelt at beslutte samlet i EU, da mange
forskellige nationale hensyn naturligt spiller ind. Overordnet skal det også nævnes, at direkte
beskatning som udgangspunkt anses som et nationalt anliggende, hvorefter en fælles
beslutning vedrørende selskabsbeskatning formentlig har svære og lange udsigter, om end
denne løsning virker oplagt. En harmonisering af selskabsskatten vil yderligere ligeledes
kræve nødvendige klare sanktioner til medlemslande som omgår dette. Herved forstået, at
særligt med offentliggørelse af de hemmeligholdte Luxembourg aftaler in mente, vil sådan
aftaler muligt fortsat kunne forefindes, upåagtet af en fælles harmonisering.
Et væsentlig større problem med denne løsning er dog, at effekten af en harmoniseret
selskabsskat, hvis dette kun vedrører EU's medlemslande, er begrænset. Transfer Pricing
foretages globalt og derfor skal en harmoniseringen indtrædes global. Men som nævnt
tidligere; en global løsning virker ikke mulig – rettere sagt utopisk.
6.1 Fald i selskabsskat
En anden løsning, som umiddelbart herfor virker mere aktuel, er sænkning af den nuværende
selskabsskat. En løsning, som faktuelt allerede er påbegyndt,
da udviklingen i
selskabsskattesatsen, i stort set samtlige af EU-medlemslande, viser et klart billede af en
faldende tendens.138 Eksempelvis i Danmark, hvor satsen fra 1995 til frem 2016 vil være faldet
fra 34 pct. til 22 pct.139
136
Jf. artikel; ”Juncker vil ensrette selskabsskatten”, 13, november 2014, Politikken.
Jf. artikel; ”Juncker vil ensrette selskabsskatten”, 13, november 2014, Politikken.
138
Jf. Skatteministeriet opgørelse for ”Selskabsskattesatser i EU-landene 1995-2014
139
Jf. L 218 Forslag til lov om ændring af selskabsskatteloven, lov om afgift af lønsum m.v.,
kulbrinteskatteloven og forskellige andre love.
137
59 Ved at sænke selskabsskatten kan man argumentere for, at man derved indgår i en ”skattekonkurrence” om, hvem der har laveste selskabssats, som det tidligere er udtrykt man ikke
ønskede.
Den
såkaldte
”race-to-the-bottom”-konkurrence.
Ikke
desto
mindre
er
selskabsskattesatsen dog tydeligt faldende over en årrække, og kurven peger udelukkede mod
yderligere fald. Derfor kan det også argumenteres, at den optimale løsning, er at ende på en
selskabsskattesats på 0 (nul) procent – altså en total fjernelse af selskabsskatten - hvormed
problemstillingen vedrørende skattelylande for selskaber af naturlige årsager ville være
afdækket. En grundlæggende argumentation for dette synspunkt, må være at se på den
nuværende betydning af selskabsskatten. Dette foretages med udgangspunkt i danske
skatteforhold.
Såfremt man fjernede selskabsbeskatning ville dette medfører et umiddelbart manglende
skatteprovenu på 43,8 mia. i henhold til tal for 2014.140 Dette provenutab må dog ses i forhold
til det samlede indkomstskattegrundlag, som er på henholdsvis 597,4 mia. for indkomstskatter
og hele 943,9 mia., når man medindregner det samlede beskatningsgrundlaget fra både skatter
og afgifter.141 Således vedrører skatteprovenuet fra selskabsskat under 5 pct. af det samlede
skatteprovenu, hvorfor det kan argumenteres, at en generel fjernelse af selskabsskatten er
oplagt mulig, da indhugget i det samlede skatteprovenu er af begrænset betydningen. Tilmed
kunne et sådan provenutab i høj grad opvejes af eventuel forøgelse af eksempelvis indirekte
beskatning. Samtidig må man også indregne muligheden for, at lavere selskabsskat vil
medfører større grad af udenlandske investering, hvilket medfører flere arbejdspladser med
dertilhørende personindkomst.142
Det kan med rette argumenteres, at Transfer Pricing og i særdeleshed multinationale
selskabers skattebetalinger i skattemæssig henseende har højt medie-fokus. Ikke desto mindre
140
Jf. Skatteministeriets opgørelse: ”Skatter – provenuet af person- og selskabsskatter 2009-2015”
Skatteministeriets opgørelse: ”Nationalregnskabsopgørelse af de samlede skatter og afgifter 20082015”
142
Analysechef for Cepos, og tidligere direktør i Skatteministeriet, har ligeledes argumenteret for, at en
totalfjernelse af selskabsskatter er den oplagte løsning for fremtiden, og nævner i denne forbindelse
forventede følge-virkninger ved dette, jf. artikel: ”Tidligere skattedirektør: Lad os droppe
selskabsskatten i Danmark en gang for alle”, 16. december 2014, computerworld.dk
141
60 viser ovenstående provenu-opgørelse dog, at selskabskatten har yderst begrænset betydning i
det samlede skatte- og afgiftsbillede. Selskabskatte-problematikken er reel, og statistikken
fremvist ovenfor, bevidner at omfanget af investeringer, som placeres i lande, der må anses
som skattelylande, er tydeligt stigende. Problemet har dog løsningsmuligheder, og den
umiddelbart mest oplagt og direkte anvendelige, foreligger ved en fjernelse af selskabsskatten.
Dog omvendt anerkendes, at netop beskatning af virksomheder, særligt multinationale, i
forhold til den bredere offentlighed formentlig er drevet af øvrige hensyn end blot
skattemæssige rationelle bevæggrunde.
61 7. Konklusion
Formålet med denne afhandling har været at afdække hvorledes værdiansættelsen af hard-tovalue immaterielle aktiver foretages i kontrollerede transaktioner. Emnevalget beror både på
OECD’s særlige henvisning til denne problematik, samt at OECD’s behandling af emnet
specifikt er blevet hensat til yderligere behandling, grundet områdets særlige kompleksitet og
udfordringer.
For vurdering af denne problematik er afhandlingen således blevet udarbejdet som en
kombination mellem en retsdogmatisk opgave, hvor der er blevet redegjort for nuværende
gældende ret, og en analyse af følgevirkninger ved offentliggjorte ændringer i OECD Transfer
Pricing Guidelines.
Det har således været til hensigt med afhandlingen, at analyse mulige løsninger på denne
problematik, og heraf tilvejebringe en udfyldende løsningshåndtering af en værdiansættelse
som det vurderes særligt kompliceret at fastlægge generelle regler og metoder for.
De nye OECD Guidelines bidrager med en væsentlig præcisering af definitionen af
immaterielle aktiver, om end definition fortsat må kategoriseres som en upræcis størrelse, og
fortsat beror på en negativ afgrænsning – hvad et immaterielt aktiv ikke er. Af samme grund er
definitionen fortsat til diskussion, og særligt juridiktioner med lavere produktions- og
markedsomkostninger, har bidraget aktivt med modstand mod seneste definition.
Valg af værdiansættelsesmetode kan ikke fastsættes rigid, og må bero på vurdering af den
metode,
som
anses
at
passe
bedst.
I
dansk
ret
anses
udarbejdelse
af
værdiansættelsesvejledningen at have positiv udfyldende effekt, og mulig løsning på hard-tovalue problematikken er lignende særligt udskilt international værdiansættelsesvejledning.
At BEPS-projektet udspringer af en fælles anerkendelse fra de tilsluttede nationer, om at
problemstillingen skal løses samlet, er et afgørende synspunkt for fælles undgåelse af
dobbeltbeskatningsproblematikken. I denne forbindelse må det argumenteres, at en anvendelse
62 af ”The Second Look Approach” ikke kan anses at bidrage positiv til udarbejdelsen af
multilaterale regler.
OECD forventer at offentliggøre endeligt udkast til de nye OECD Guidelines medio
september 2015, og det bliver således interessant at nærstudere, hvorledes OECD påtænker at
anbefale værdiansættelsen af hard-to-value immaterielle aktiver foretages. Nærværende
afhandling er tiltænkt at tilvejebringe en begrundet løsningsmodel.
63 Litteraturfortegnelse
Bøger:
•
Dam, Henrik, Rette indkomstmodtager – allokering og fiksering, 1. udgave, 1. oplag,
2005
•
Eriksen, Claus Hedegaard, Beskatning af immaterielle aktiver, 1.udg., 1. oplag, 2007
•
Pedersen, Jan; Kurt Siggaard; Niels Winther-Sørensen; Jakob Bundsgaard; Inge L.
Jeppesen; Malene Kerzel; Jane Ferniss; Claus H. Eriksen & Jens Wittendorff,
Skatteretten 2, 6. udgave/1. oplag 2013.
•
Pedersen, Jan, Transfer Pricing - i international skatteretlig belysning, 1. udg., 1.
Oplag, 1998.
•
Rosenmeier, Morten, Introduktion til immaterialret, 2011, 2.udg.
•
Wittendorff, Jens, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, 1. udgave,
1. oplag 2009.
Lovgivning:
•
Afskrivningsloven, Bekendtgørelse af lov om skattemæssige afskrivninger, LBK nr
1106 af 09/09/2014
•
KOMMISSIONENS FORORDNING (EF) Nr. 1126/2008 af 3. november 2008 om
vedtagelse af visse internationale regnskabsstandarder i overensstemmelse med
Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1606/2002, IAS 38
•
Ligningsloven, Bekendtgørelse af lov om påligningen af indkomstskat til staten, LBK
nr 1041 af 15/09/2014 Gældende
•
L
167
Forslag
til
Lov
om
ændring
af
ligningsloven,
boafgiftsloven,
fondsbeskatningsloven og skatteforvaltningsloven
•
L 218 Forslag til lov om ændring af selskabsskatteloven, lov om afgift af lønsum m.v.,
kulbrinteskatteloven og forskellige andre love.
•
LSF 101 Forslag til lov om ændring af ligningsloven, selskabsskatteloven og
skattekontrolloven (Lovfæstelse af armslængdeprincippet og værn mod tynd
64 kapitalisering)
•
Årsregnskabsloven, Bekendtgørelse af årsregnskabsloven, LBK nr 1253 af 01/11/2013
Vejledninger mm.
•
Den juridiske vejledning, 2015-1
•
Værdiansættelsesvejledning,
”Transfer
Pricing;
kontrollerede
transaktioner;
værdiansættelse”, E nr. 238
•
OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing
•
OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax
Domme:
•
SKM 2012.92 H
•
SKM 2012.221 H
Rapporter, officielle betænkninger mv.:
•
Transfer pricing-redegørelse 2014, J.nr. 15-0217423, SKAT
•
OECD (2014), Explanatory Statement, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting
Project
•
”Selskabsskattesatser i EU-landene 1995-2014, Skatteministeriet opgørelse.
•
”Værdiansættelse i praksis : ud fra henholdsvis DDM, RI- og DCF modellen”, Thomas
Plenborg, Tidsskrift for erhvervsøkonomi og skatteforhold, 2000
•
RR.SM.2012.146 Jan Pedersen: Kommentarer til udvalgte afgørelser (Skattemæssig
korrektion af "kontrollerede transaktioner" - Ansættelsesfrister, SKM 2012.92 H og
SKM 2012.221 H)
•
Danmarks nationalbank, Årlig beholdningsstatistik for direkte investeringer for
offshore centres.
•
Skatteministeriet opgørelse for ”Selskabsskattesatser i EU-landene 1995-2014
65 •
Skatteministeriets opgørelse: ”Skatter – provenuet af person- og selskabsskatter 2009-2015”
http://www.skm.dk/skattetal/statistik/provenuoversigter/skatter-provenuet-af-person-ogselskabsskatter-2009-2015/
•
Skatteministeriets opgørelse: ”Nationalregnskabsopgørelse af de samlede skatter og afgifter
2008-2015”
http://www.skm.dk/skattetal/statistik/generel-skattestatistik/nationalregnskabsopgoerelse-afde-samlede-skatter-og-afgifter-2008-2015/
Artikler og links:
•
Rough Road Ahead for OECD Intangibles Project”, Ajay Gupta, TaxAnalysts, 16. okt.,
2014
•
”Tidligere skattedirektør: Lad os droppe selskabsskatten i Danmark en gang for alle”,
16. december 2014, computerworld.dk
http://www.computerworld.dk/art/232721/tidligere-skattedirektoer-lad-os-droppeselskabsskatten-i-danmark-en-gang-for-alle#wPqTjtZvblv5smPk.01
Transfer Pricing, SKAT, https://www.skat.dk/SKAT.aspx?oId=1843725
•
”Hard law, soft law and international taxation”, Allison Christians, Wisconsin
•
International Law Journal, Bind 25, Hæfte 2.
•
OECD
Publications;
”Harmony
and
dissonance
in
international
law”
http://www.oecd.org/unitedstates/harmonyanddissonanceininternationallaw.htm
•
”No separate transfer pricing adjustment for location savings”, 02.02.15, Deloitte
Australia,
http://taxathand.com/article/Australia/2015/No-separate-transfer-pricing-
adjustment-for-location-savings
•
”Consensus over definition of Intangibles and location savings increasingly unlikely”,
December 10, 2014, tpweek.com.
tpweek.com/Article.aspx?ArticleID=3408995&LS=EMS1110732&eventcookielogin=
Login&cookielogin=1&actionname=cookielogin&eid=E017
•
IMF’s opgørelse over skattelylande, https://www.imf.org/external/NP/ofca/OFCA.aspx
•
Direkte beskatning: Person- og selskabsbeskatning, Europa-Parlamentet.
http://www.europarl.europa.eu/aboutparliament/da/displayFtu.html?ftuId=FTU_5.11.2.
html
66 •
”Nyrup
vil
have
EU-harmoniseret
selskabsskat”,
25.
maj,
1999,
Børsen,
http://borsen.dk/nyheder/generelt/artikel/1/12766/nyrup_vil_have_euharmoniseret_selskabsskat.html
•
”Juncker vil ensrette selskabsskatten”, 13, november 2014, Politikken.
http://politiken.dk/oekonomi/fokus_oekonomi/Luxembourg_laekage/ECE2452897/jun
cker-vil-ensrette-selskabsskatten/
67

Transfer Pricing Værdiansættelse af immaterielle aktiver

Transcription

Similar documents

Megatrend: Acceleration - Case Rose International

Hent vejledningen som pdf

legatboliger i Heerings Gaard på Christianshavn

Værd at vide om UNESCO-arven i kultur- og

Udviklingen i det skattemæssige ejerskab til immaterielle aktiver

Nova X-Dry

Stenhøj Maestro 2.32

Transfer pricing af immaterielle aktiver