Fylkesmannens vedtak av 16. desember 2015

Vår dato:
Vår referanse:
Arkivnr.:
Deres referanse:
16.12.2015
2013/3498
423.1
Saksbehandler:
Tone Hau Steinnes
Innvalgstelefon:
32266670
Øvre Eiker kommune
Rådhuset
3300 Hokksund
Øvre Eiker kommune - gbnr 75/75 - Roaveien 9 - klage på opparbeidelse av
vei
VEDTAK
Klagen tas til følge. Fylkesmannen omgjør Øvre Eiker kommunes vedtak av 19.
november 2012, slik at vilkåret om opparbeidelsesplikt faller bort.
Fylkesmannens vedtak er endelig og kan ikke påklages, jf. forvaltningsloven § 28 tredje
ledd.
Fylkesmannen viser til oversendelse mottatt 9. juli 2013.
Sakens bakgrunn
Saken gjelder oppføring av enebolig med leilighet på eiendommen gbnr. 75/75.
Saken har en lengre forhistorie. Da partene er kjent med denne, gjengis kun kort
hovedpunktene her.
Øvre Eiker kommune godkjente søknaden på vilkår i vedtak av 19. november 2012. I vedtaket
stilte kommunen blant annet følgende vilkår om opparbeidelse av vei:
«Offentlig vei i henhold til reguleringsplan skal være opparbeidet før tiltaket kan gis
ferdigattest/midlertidig brukstillatelse.»
Det fremgår av kommunens vurdering at fordi tiltakshaver skal benytte seg av regulert
adkomst til eiendommen, krever kommunen at offentlig vei frem til og med avkjørsel til bolig
skal opparbeides i henhold til reguleringsplanen for Roaskogen Fase 2, jf. plan- og
bygningsloven § 18-1 første og tredje ledd.
Dette vilkåret er påklaget av tiltakshaver Adam Kowal i brev av 5. desember 2012.
Klager har i hovedsak anført at reguleringsplanen for Roaskogen Fase II ikke kommer til
Telefon sentralbord: 32 26 66 00
fax: 32 89 32 36
E-post: fmbuPost@fylkesmannen.no
Postadresse: Postboks 1604, 3007 Drammen
Besøksadresse: Statens Hus, Grønland 32, Drammen
Internett: www.fmbu.no
Organisasjonsnr.: 946 473 111
Side 2 av 6
anvendelse på det omsøkte tiltaket, og at vilkår om opparbeidelse av veg derfor ikke er lovlig.
Det anføres også at den eksisterende adkomsten benyttes av naboer og at denne er
tilstrekkelig for omsøkte tiltak. Klager viser til at han har tinglyst adkomstrettighet, og anfører
at dette tilfredsstiller kravet i plan- og bygningsloven § 27-4. Eiendommen har hatt lovlig
adkomst siden tomta ble fradelt, og klager har et berettiget rettskrav på å få bygget
eiendommen uten vilkåret om opparbeidelse av veg.
Fagkomité 1 gjennomførte befaring i saken 8. mai 2013. Klagen ble behandlet i komiteen
samme dag, og ble ikke tatt til følge.
Fylkesmannen omgjorde 22. november 2013 kommunens vedtak, slik at vilkåret om
opparbeidelse falt bort. Vi anså at ordlyden i plan- og bygningsloven § 18-1 fjerde ledd ikke
omfatter tilfeller som i denne saken, hvor eiendommen som skal bebygges er omfattet av
kommuneplan, mens veien som kreves opparbeidet følger av reguleringsplan. Vi mente derfor
at kommunen ikke hadde hjemmel til å stille vilkår om opparbeidelse.
Advokat Anders Evjenth fremsatte begjæring om omgjøring av vårt vedtak på vegne av Eiker
Eiendomsutvikling AS, som er utbygger innenfor reguleringsplanen Roaskogen fase 2.
Begjæringen var begrunnet med at vårt vedtak bygger på feil rettsanvendelse.
Kommunal- og moderniseringsdepartementet tok begjæringen til følge og opphevet
Fylkesmannens vedtak i vedtak av 6. oktober 2015. Det fremgår av departementets vedtak at
vårt vedtak bygger på feil forståelse av plan- og bygningsloven § 18-1 fjerde ledd, og derfor
er ugyldig. Saken er sendt tilbake til Fylkesmannen for ny behandling.
Fylkesmannen har tatt saken opp til behandling i medhold av plan- og bygningsloven § 1-9,
jf. Kommunal- og regionaldepartementets brev av 28. september 2009 der behandlingen av
klagesaker under departementets ansvarsområde er delegert til Fylkesmennene.
Fylkesmannens merknader
Oppføring av bygg er et søknadspliktig tiltak etter plan- og bygningsloven § 20-1 bokstav a.
Klagerett og klagefrist
Klager er part i saken og har dermed adgang til å klage på vedtaket, jf. forvaltningsloven § 28.
Klagen er fremsatt innen klagefristen etter forvaltningsloven § 29.
Planstatus
Eiendommen ligger innenfor et område som er avsatt til boligformål i kommuneplanen vedtatt
av Øvre Eiker kommunestyre 2. februar 2011.
Opparbeidelse av vei etter plan- og bygningsloven § 18-1 fjerde ledd
Kommunal- og moderniseringsdepartementet skriver i omgjøringsvedtaket av 6. oktober
2015:
«I de fleste tilfelle vil opparbeidelsesplikten pålegges eiendommer som omfattes av
samme plan som regulerer utbygging av den aktuelle veien. Etter departementets
mening er imidlertid henvisningen til "planen" i ordlyden ikke ensbetydende med den
planen som regulerer infrastruktur som skal opparbeides i detalj. Det følger av
ordlyden i pbl. § 18-1 fjerde ledd at krav om opparbeiding av offentlig vei etter § 18-1
Side 3 av 6
første ledd også kan stilles for områder som er satt av som utbyggingsområder i
kommuneplanens arealdel. I slike tilfelle følger ikke opparbeidingsplikten og
refusjonsgrunnlaget direkte av loven, og kommunen må eventuelt kreve opparbeiding
som et vilkår i den konkrete byggesaken. Verken rettskildemateriale knyttet til pbl. §
18-1 og tidligere lovs § 67 tilsier at en detaljert utforming av veien må følge av
"planen" som hjemler byggesaken. Roaveiens trasé følger dessuten allerede av
kommuneplanen frem til og forbi avkjøringen til Roaveien 2.
Dersom kommunen, for å sikre refusjonsgrunnlag for annen utbygging i et område,
måtte inkludere et større område i en reguleringsplan ville dette kunne føre til mer
omfattende planlegging enn nødvendig. Utbyggingen av boligene i Roaskogen fase 2
utløser behovet for oppgradering av veistrekningen mellom Semsmoveien og
avkjøringen til det nye internveisystemet i utbyggingsområdet. Den nye adkomstveien
vil bidra til en oppgradert adkomst som både eksisterende boliger og andre utbyggere
vil nyte godt av. Reelle hensyn tilsier derfor at også andre eiendommer enn de som er
omfattet av reguleringsplanen Roaskogen fase 2 bør bidra til den oppgraderte
veistrekningen når disse bygges ut.»
Fylkesmannen er fortsatt sterkt i tvil om den den aktuelle situasjonen omfattes av plan- og
bygningsloven § 18-1 fjerde ledd. Vi må imidlertid legge til grunn at bestemmelsen kan
anvendes slik det følger av departementets vedtak.
Tiltakshavers eiendom vil etter dette være omfattet av kretsen av eiendommer som må bidra i
en refusjonssak.
Spørsmålet for Fylkesmannen blir da om selve vilkåret som er stilt i den konkrete saken,
nemlig faktisk opparbeidelse av vei, likevel må anses ugyldig av andre årsaker.
Vurdering av vilkåret i kommunens vedtak av 19. november 2012
Plan- og bygningsloven § 18-1 fjerde ledd lød slik på vedtakstidspunktet:
«I område som i kommuneplan er avsatt til utbygging eller til råstoffutvinning, kan
kommunen sette som vilkår i tillatelse etter § 20-1 at tiltak etter første ledd skal være
gjennomført.»
Bestemmelsen innebærer ikke at vilkåret automatisk inntrer, men at kommunen kan stille slikt
vilkår.
Når kommunen velger å stille vilkår i byggetillatelsen, må ordinære saksbehandlingsregler
som følger av plan- og bygningsloven og forvaltningsloven følges. Videre må vilkåret ha
saklig sammenheng med tillatelsen, og ikke være uforholdsmessig tyngende.
Saksbehandling - forhåndsvarsel
I den aktuelle saken er tiltakshavers tomt ikke omfattet av reguleringsplan, men av
kommuneplan. Det er uomtvistet at bygging på tomten er i samsvar med kommuneplanens
bestemmelser. Videre er det klart at det foreligger adkomst i tråd med plan- og bygningsloven
§ 27-4. Roaveien er også vist som eksisterende vei i kommuneplanen.
Side 4 av 6
Kravet om opparbeidelse av vei i tråd med reguleringsplan for Roaskogen fase 2 innebærer
dermed en plikt som tiltakshaver ikke kunne påregne da han sendte inn søknad om
byggetillatelse.
Dersom kommunen skal pålegge tiltakshaver plikter som han ikke kunne forvente, må dette
etter vårt syn forhåndsvarsles i tråd med forvaltningsloven § 16. Saksdokumentene som er
oversendt Fylkesmannen viser ikke at tiltakshaver ble varslet skriftlig om muligheten for
vilkåret.
Fylkesmannen har i brev av 4. november 2015 spurt kommunen om tiltakshaver ble informert
om eventuelt behov for oppgradering av veien før vedtaket ble fattet. Kommunen har sendt
brev til Fylkesmannen 24. november 2015, men dette spørsmålet blir ikke besvart.
Fylkesmannen ba om nytt svar på vårt første brev 25. november 2015. Kommunen skriver i
brev av 9. desember 2015 at de anser at vår henvendelse er besvart tidligere.
Da saksdokumentene ikke viser at tiltakshaver på noen som helst måte ble varslet om mulig
vilkår om opparbeidelse, og kommunen heller ikke svarer på konkret spørsmål om dette, må
Fylkesmannen legge til grunn at tiltakshaver ikke fikk vite om vilkåret før han mottok
vedtaket.
Uforholdsmessig tyngende vilkår
Dersom det stilles vilkår for en tillatelse, er det et krav at vilkåret ikke må være
uforholdsmessig tyngende i forhold til det som søkes oppnådd. I denne forbindelse må det ses
hen til om vilkåret er egnet til å realisere formålet, om vilkåret er nødvendig og om vilkåret
totalt sett er for tyngende i forhold til det som ønskes oppnådd.
Saken gjelder i første rekke byggetillatelse på gbnr. 75/75. Det er klart at det allerede
foreligger en opparbeidet vei og adkomst til eiendommen. Vilkåret om opparbeidelse vil for
så vidt være egnet til å gi en bedre, oppgradert adkomst inn til tiltakshavers bolig og andre
tilliggende eiendommer.
Fylkesmannen kan imidlertid ikke se at vilkåret uten videre er nødvendig, verken for den
aktuelle byggesaken eller for å få veisystemet oppgradert.
Kommunen skriver i saksfremlegget til klagesaksbehandlingen:
«Administrasjonen er klar på at man ikke ville vært positive til ytterligere utbygging
av området uten at veisystemet ble oppgradert. Dette aktualiseres også ved at det i
middelbar nærhet til den aktuelle eiendommen er et større ubebygd areal som denne
saken vil gi direkte presedensvirkning for.»
Fylkesmannen er i utgangspunktet ikke uenig i at det kan være behov for oppgradering av
veien. Slik saken fremstår, er det imidlertid utbyggingen innenfor Roaskogen fase 2 som
utløser dette behovet. Det er jo nettopp denne utbyggingen som har ført til reguleringsplanen
og andre krav til veien i området.
Fylkesmannen har i brev av 4. november 2015 spurt kommunen om i hvilken utstrekning
utbygging kun på gbnr. 75/75 utløser behov for oppgradering. Kommunen skriver i brev av
24. november 2015 blant annet:
Side 5 av 6
«Kommunen har fulgt en konsekvent praksis om å kreve opparbeidelse i henhold til
plan i hele planens levetid, fra da reguleringsplanen for Roaskogen Fase 2 ble
stadfestet 18.10.11. Det var for øvrig fra dette tidspunkt avklart at kommunestyret som
kompetent planmyndighet la til grunn at veisystemet måtte oppgraderes.
Kommunen har ved skjønnsutøvelsen vektlagt formålet bak opparbeidelsesplikten, som
er å sikre en sammenhengende opparbeidelse av regulert infrastruktur, og at også
klagers eiendom skulle bidra.»
Etter vårt syn gir ikke brevet noe klart svar på hvilke vurderinger som er gjort omkring
hvorvidt utbygging på gbnr. 75/75 i seg selv utløser oppgraderingsbehov. Vi vil påpeke at
dersom ønsket er å sikre en sammenhengende opparbeidelse av infrastruktur, gir vilkåret om
opparbeidelse av kun den første veistrekningen på ca. 100 meter ikke mening, ettersom dette
overhodet ikke vil være noen «sammenhengende opparbeidelse».
Fylkesmannen kan ikke se at vilkåret er nødvendig for utbygging på tiltakshavers tomt, da det
allerede foreligger adkomst. For å oppnå ytterligere opparbeidelse av veien er det heller ikke
nødvendig å pålegge en enkeltperson opparbeidelse av kun et kort stykke. Kommunen ville
hatt full mulighet til å pålegge utbygger av tomtene innenfor reguleringsplanen å opparbeide
veien i sin helhet. Dette følger direkte av reguleringsplanen, og ville således vært forventet for
denne utbyggeren.
Når det gjelder spørsmål om hvorvidt vilkåret kan anses som uforholdsmessig tyngende for
tiltakshaver, skriver kommunen i brev av 24. november 2015:
«Kommunen vil minne om at krav til opparbeidelse er en normalordning som følger
direkte av loven for eiendom som omfattes av den aktuelle reguleringsplan, jf. § 18-1
første ledd. Lovgiver har videre åpnet for at det kan stilles slikt vilkår for eiendom som
i kommuneplanen er avsatt til bolig. Det dreier seg altså om et lovhjemlet vilkår der
lovgiver har angitt det nøyaktige innholdet i vilkåret.
Videre er det i refusjonsbestemmelsene § 18-7 andre ledd fastsatt at refusjonsplikten
er begrenset til den verdiøkning den refusjonspliktige eiendommen har fått som følge
av refusjonstiltaket. Det innebærer at den refusjonspliktige ikke vil kunne lide et
økonomisk tap som følge av refusjonsplikten, ut over eventuelle
finansieringskostnader.
På denne bakgrunn mener kommunen at vilkåret om opparbeidelsesplikt fastsatt i
vedtak 605/12 av 19.11.12, ikke er uforholdsmessig tyngende for tiltakshaver.»
Fylkesmannen anser det klart at vilkåret vil være økonomisk tyngende for tiltakshaver. Det er
tiltakshaver som i utgangspunktet vil måtte dekke alle kostnader i forbindelse med
opparbeidelsen av veistykket. Det er først når tiltaket er avsluttet at det kan søkes refusjon.
Som kommunen er vel kjent med, er refusjon en lengre prosess i flere trinn. Vi viser i denne
forbindelse til notat datert 6. november 2015 fra kommuneadvokat i Øvre Eiker til ordfører
angående krav om refusjon i Roaveien, kommunens sak 2015/5420. Frem til alle
refusjonskravene er betalt, vil dette utgjøre en økonomisk byrde for tiltakshaver, som er en
privatperson.
Side 6 av 6
Vi finner det videre klart at ansvar tilknyttet selve opparbeidelsen, blant annet å finne
ansvarlige foretak, osv. i en viss grad vil være tyngende for tiltakshaver.
Fylkesmannen vil videre bemerke at vilkåret synes tilfeldig. Det går frem av saken at
Roaveien ikke ble opparbeidet til den standarden som fulgte av tidligere reguleringsplan.
Fylkesmannen har i brev av 4. november 2015 spurt om hva som var årsaken til dette, og
spurt om eventuelle vilkår som ble stilt for en konkret utbygging i området. Spørsmålene er
ikke besvart av kommunen. Kommunen har vist til at de «har fulgt en konsekvent praksis om
å kreve opparbeidelse i henhold til plan i hele planens levetid», men har ikke gitt noen
konkrete eksempler på dette. Dette gjør at vilkåret i den aktuelle saken fremstår som svært
tilfeldig.
Etter en samlet vurdering er Fylkesmannen kommet til at vilkåret om opparbeidelse er
uforholdsmessig tyngende. Vilkåret synes ikke å være nødvendig for utbygging på klagers
tomt alene. Opparbeidelse av veien som helhet kunne vært gjennomført av utbygger av
tomtene innenfor reguleringsplanen. Dette ville ikke uten videre innebære at tiltakshaver på
gbnr. 75/75 ikke skal bidra økonomisk til opparbeidelsen. Vilkåret om opparbeidelse er alt i
alt også for tyngende i forhold til det som ønskes oppnådd. Når tiltakshaver i tillegg overhodet
ikke var varslet om vilkåret i forkant, er det etter vårt syn klart at vilkåret er uforholdsmessig
tyngende og urimelig.
Fylkesmannen er kommet til at vilkåret om opparbeidelse av vei i vedtak av 19. november
2012 er uforholdsmessig tyngende og derfor ugyldig. Vedtaket må dermed omgjøres, slik at
vilkåret faller bort.
Konklusjon
Fylkesmannen omgjør Øvre Eiker kommunes vedtak av 19. november 2012, slik at vilkåret
om opparbeidelsesplikt faller bort, jf. forvaltningsloven § 34, 4.ledd.
Adgang til å kreve dekning av saksomkostninger
Fylkesmannen gjør oppmerksom på retten til å kreve dekning av vesentlige kostnader som har
vært nødvendige for å få endret vedtaket til en parts gunst, jf. forvaltningsloven § 36. Kravet
må sendes til Fylkesmannen innen 3 uker.
Etter fullmakt
Bente Nyegaard Fjell
avdelingsdirektør
Rune Fredriksen
fagsjef
Dette dokumentet er elektronisk godkjent og sendes uten underskrift
Kopi til:
Kluge Advokatfirma DA
Advokat Anders Evjenth
Adam Kowal
Postboks 1548 Vika
ae@bullco.no
Adam.Kowal@loe.no
0117
OSLO