SENSORVEILEDNING TIL EKSAMEN JUROFF1410, 4. MAI 2015

SENSORVEILEDNING TIL EKSAMEN JUROFF1410, 4. MAI 2015
Del I
Den praktiske oppgaven er inspirert av saken Nurset Kaya and Others v. Turkey hvor EMD
avsa dom 22. april 2014 (http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001142739#{"itemid":["001-142739"]}).
Spørsmålet studentene stilles er om restriksjonen mht. språk som kan benyttes i
telefonsamtaler til/fra fengslet innebære en krenkelse av retten til korrespondanse og/eller
privat- og familieliv etter EMK artikkel 8. Denne bestemmelsen lyder:
Article 8 – Right to respect for private and family life
1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his
correspondence.
2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such
as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of
national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention
of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights
and freedoms of others.
Innledningsvis kan kandidatene gjerne for ordens skyld slå fast at en hver frihetsberøvelse i
kjølvannet av en lovlig domfellelse innebærer en begrensning i de friheter som man normalt
vil kunne nyte. Det følger imidlertid fra EMD-praksis at den innsatte har krav på en viss
tilretteleggelse for at man skal kunne opprettholde en effektiv kontakt med nære
familiemedlemmer m.v. (eks. Messina v. Italy og Aliev v. Ukraine). Samtidig har EMD
anerkjent at en viss kontroll med innsattes kontakt med omverdenen ikke nødvendigvis vil
være i strid med EMK.
Kandidatene bør finne at de begrensninger som i den aktuelle saken er lagt på den innsattes
bruk av telefon er et inngrep i rettigheten etter art. 8, samtidig som de må få fram at et inngrep
ikke nødvendigvis innebærer en krenkelse.
Spørsmålet blir dermed om inngrepet var ”justified”, for å bruke EMDs terminologi. Dette
beror på om inngrepet
a. var ”in accordance with the law,
b. fremmet et ”legitimate aim”
c. var ”necessary in a democratic society” for å oppnå formålet
(a) In accordance with the law
Det kreves ikke bare at inngrepet er hjemlet i nasjonal lov, men også at lovhjemmelen “holder
mål”. Den må være tilgjengelig (accessible) for dem inngrepet berører, og den må gi
tilstrekkelig forutberegnelighet. I dette tilfellet er inngrepet tilstrekkelig godt hjemlet i tyrkisk
lov. Det er ingen ting som tyder på at regelverket ikke har vært godt nok tilgjengelig og
forståelig.
(b) Legitimate aim
Tyrkias anførsler må vel forstås dithen at inngrepet skulle fremme sikkerhet og avverge
kriminalitet, jf. anførslene om farlighet m.v. Her kan kandidatene nokså kort slå fast at dette
er legitime formål, jf. henvisningene i art. 8 til ”prevention of disorder or crime”.
(c) Necessary in a democratic society
Her kan kandidatene gjerne nevne at muligheten til å snakke på telefon på sitt morsmål ikke
bare kan knyttes til retten til ”correspondance”, men etter forholdene også til retten til ”family
life”, jf. art. 8.
Videre bør kandidatene få fram at et inngrep for å anses som ”necessary in a democratic
society” må være iverksatt som svar på en ”pressing social need” og være ”proportionate to
the aims pursued” (eks. Campbell v. the United Kingdom). Her kan det ikke forventes en
presis terminologi, men disse poengene bør vel komme fram. Samtidig gjelder det en ”margin
of appreciation” for staten (se for eksempel samme sak).
Mens det er nasjonale myndigheter som må foreta en første vurdering av disse vilkårene, det
EMD som har det avgjørende ordet mht. hvor vidt EMK inngrepet er nødvendig og
proporsjonalt.
I denne vurderingen er det viktig å ha for øyet at en viss kontroll med innsattes
korrespondanse nødvendigvis vil måtte gjøres, og at ikke enhver restriksjon i seg selv vil være
konvensjonsstridig (eks. Kwiek v. Poland).
Språklig frihet er ikke vernet som sådan av EMK, med unntak av den spesifikke retten til
straks å bli informert om en siktelse i et språk man forstår, og lignende rettigheter etter art. 5
annet ledd og art. 6 tredje ledd bokstav a og e, med blant annet rett til tolk.
Retten i vår sak omfatter ikke en språklig frihet som sådan, men en rett for den innsatte til
meningsfull kontakt med sin familie. Det blir dermed nødvendig å vurdere hvordan
restriksjonen i praksis virket inn på den innsattes mulighet til slik meningsfull kontakt. Det
følger av European Prison Rules (2006), som dog ikke er bindende, at det er av essensiell
betydning at statlige myndigheter legger til rette for at de innsatte skal kunen beholde kontakt
med sine nære slektninger. Det kan naturligvis ikke forventes at kandidatene skal kjenne til
dette.
I vår sak, kan kandidatene nevne at reglene som gjaldt i fengselet, tillot innsatte å ha kontakt
med sine slektninger utenfor murene gjennom telefonsamtaler. Av sikkerhetsmessige grunner,
var reglene laget slik at innholdet i samtalene skulle kontrolleres. Det gjaldt ikke noe egentlig
forbud mot å ha samtaler på annet språk enn tyrkisk, men for å få snakket på et annet språk
måtte fengselsmyndighetene få bekreftet at vedkommende som den innsatte ville snakke med,
ikke forstod tyrkisk. I den forbindelse var ordningen at det skulle gjennomføres en
undersøkelse som skulle dekkes økonomisk av den innsatte.
Noe som gjør restriksjonene i vår sak problematisk i et menneskerettighetsperspektiv, er at
restriksjonene ikke er begrunnet med en konkret og særlig frykt for kriminell virksomhet, men
gjelder helt generelt. Det ble ikke foretatt noen individuell vurdering for å avgjøre om det
strenge regimet var påkrevd i forhold til den enkelte innsatte. Videre har myndighetene
naturligvis vært klar over at kurdisk er et av de mest brukte språkene i Tyrkia. Og det kan vel
legges til grunn at myndighetene må ha forstått at det å snakke kurdisk, for en som har det
som morsmål, er særlig viktig når man skal kommunisere med nær familie. Likevel har
myndighetene ikke ordnet det slik – og tyrkiske domstoler ikke forutsatt - at samtalene i stedet
kunne vært oversatt fra kurdisk til tyrkisk. Når det gjelder saksøkers poeng om at kurdisk var
det eneste språk som hans nærmeste familie forstod, har myndighetene etter det som er
opplyst i oppgaven ikke hatt noen grunn til å betvile det. Det siste må sies å være et vesentlig
poeng, i lys av den innsattes rett til å få holde meningsfull kontakt med familien, jf. ovenfor.
Basert på ovennevnte argumenter kom EMD i Nurset Kaya and Others v. Turkey til at
praksisen med å pålegge de innsatte en slik prosedyre som medførte så betydelige hindre for
den som ville holde telefonkontakt med familien på kurdisk, var i strid med art. 8. 60. Et
vesentlig poeng i EMDs drøftelse var at den forutsatte prosessen med sikte på å klargjøre om
slektningene virkelig ikke forstod tyrkisk, var for omfattende og utgjorde en uforholdsmessig
praktisk og økonomisk byrde for den innsatte.
Kandidatene kan derfor komme til at restriksjonen i den innsattes rett til telefonisk kontakt
med sine nærmeste ikke kan betraktes som «necessary in a democratic society». Men den
motsatte konklusjonen må også tross alt betraktes som forsvarlig. Det viktigste må være at
kandidatene klarer å peke på de rettslige vilkårene i artikkel 8 og får til en meningsfull
drøftelse av dem knyttet opp mot oppgavens faktum. Hvis noen klarer å vise til noe EMDpraksis, enten av generell eller mer spesifikk karakter, er det jo glimrende.
Del II
I denne oppgaven bes studentene redegjøre for kyststatens myndighet i den tilstøtende sone
etter artikkel 33. (Ved en feilskrift stod det artikkel 34 i eksamensoppgaven, men dette ble
oppklart under eksamen og har neppe fått noen betydning, idet selve ordlyden i artikkel 33 i
sin helhet var gjengitt i oppgaven.)
Her kan kandidatene få fram at hovedregelen for statenes myndighet gjerne sies å være
territorialhøyhetens grunnsetning: På sitt eget territorium har staten full og eksklusiv
jurisdiksjon. Prinsippet har også en negativ side: Utenfor territoriet har staten ikke
jurisdiksjon med mindre dette følger av særskilt hjemmel i folkeretten.
Med uttrykket ”tilstøtende soner” siktes til bestemte sjøområder utenfor en stats sjøterritorium
opprettet for ivaretagelsen av bestemte formål. Det er disse formål som både begrunner og
begrenser kompetansen i sonene. Sonene er ikke en del av statens territorium. Juridiksjon i
slike områder er tvert om unntak fra grunnregelen om havets frihet.
Retten til å ha tilstøtende soner er i dag en del av den folkerettslige sedvanerett, og følger av
Havrettskonvensjonen artikkel 33 som tillater slik sone på inntil 12 nautiske mil fra
grunnlinjen. (Reglene om den tilstøtende sone i Genevekonvensjonen del II forventes ikke
vist til.)
Noen kandidater vil kanskje vise til Lov av 27. juni 2003 om Norges territorialfarvann og
tilstøtende sone.
Hva gjelder statens jurisdiksjon i de tilstøtende soner, er denne ikke detaljert regulert i
Havrettstraktaten artikkel 33. Kompetansen omfatter den myndighet som er nødvendig for å
ha kontroll med det forhold sonen er opprettet for å ivareta, jf. at kyststaten ”may exercise the
control necessary to …”. Her bør kandidatene forklare nærmere hva slags myndighet det kan
være snakk om, gjerne med eksempler.
For en nærmere redegjørelse for bestemmelsen vises til fremstillingen i Ruud og Ulfsteins
lærebok.
Karakterfastsettingen:
Det er viktig at sensorene husker at dette er kandidater fra Blindern, ikke jusstudenter. Så det
kan ikke stilles de samme krav til metode og rettslig presisjon som vi opererer med på Det
juridiske fakultet. Jeg har ikke lest noen besvarelser selv, og synes det er vanskelig å antyde
mer konkret hvordan karakteren bør settes. Det må til syvende og sist overlates til den enkelte
sensors skjønn, i det man tar behørig hensyn til kandidatenes ikke-juridiske bakgrunn.
Haslum, 19. mai 2015
Jo Stigen