Ole_Ramberg-Endring_av_rettstilstanden

Betydningen av endringer i
rettstilstanden i løpet av saksgangen
Ole Ramberg
Narvik kommune
Betydningen av endringer i rettstilstanden i
løpet av saksgangen
• Endringer i lov eller forskrift, og
• Planendringer etter at søknad er inngitt, men før vedtak treffes
• Tilgrensende problemstilling:
• Kan myndighetene skaffe hjemmel til å avvise eller avslå en søknad
ved å unnlate å behandle den innen lovens frister, eller forutsetter
det bruk av midlertidig forbud?
• Forslag til lovendring for å styrke tiltakshavers rettssikkerhet ved
overskridelse av behandlingsfrister er på høring nå. Forslaget er
direkte foranlediget av «Bodø-saken», Somb 2011/1720 og
2012/2498.
Tre typetilfeller
1. Endringer i rettstilstanden etter innkommet
søknad, men før vedtak treffes av kommunen
2. Endringen skjer etter kommunens vedtak, men
før en evt. klage er behandlet
3. Endringen skjer etter klageinstansens
oppheving av det påklagede vedtaket, men før
ny behandling i kommunen.
Gjeldende rett – huskelapp:
•
Kommunen har plikt til å innvilge en søknad dersom tiltaket er i samsvar med plan- og
bygningslovgivningen, jf. pbl. § 21-4 (1).
•
Selv om det på søknadstidspunktet ikke er hjemmel for å avslå en søknad, kan kommunen
skaffe hjemmel til avslag ved å nedlegge midlertidig forbud mot tiltak iht. pbl. § 13-1 i påvente
av ny planlegging.
•
Kommuner og evt. statlig planmyndighet sikrer seg tid til å revidere eksisterende planer eller
vedta nye, uten at det, før forbudet faller bort, gis tillatelse til tiltak som begrunner forbudet.
•
Somb. og juridisk teori (Innjord s. 378) har inntil nå ikke vært enige med Krd/KmD om
hvorvidt vedtak om midlertidig forbud må treffes innen 12-ukersfristen for behandling av
søknader i § 21-7,
•
eller om det er adgang til å treffe vedtak om midlertidig forbud, selv om 12-ukerfristen er
overskredet
•
Gitte tillatelser er beskyttet mot omregulering og midlertidig forbud mot tiltak, jf. Høyesteretts
dom publisert i Rt. 2002 s 683, Vassøy Canning
Gjeldende rett
• Lov- og forskriftsendringer etter innsendt søknad: Fast
praksis å vedta overgangsregler slik at regelendringer ikke
får virkning for søknader som er sendt kommunen før
ikraftsetting av endringen, jf. f.eks. lovendringer i kraft fra
1.7.2015:
• «Søknad om tillatelse i medhold av plan- og bygningsloven
nåværende §§ 20-1 eller 20-2 sendt kommunen før endringer i disse
bestemmelsene er trådt i kraft, skal for hele tiltaket behandles etter de
tidligere reglene for behandling av slike saker.»
• Planer er bindende for nye tiltak og gjelder fra
kommunestyrets vedtak, jf.§§ 11-6 og 12-4
• En ny plan vedtatt etter innsendt søknad får derfor virkning
for søknader som er under behandling
Gjeldende rett forts.:
• Somb-2007-83 (”Tretelt-saken”):
• «Jeg deler fylkesmannens syn om at det normalt er
rettsgrunnlaget på avgjørelsestidspunktet som skal
legges til grunn for avgjørelsen. Den private part kan
således etter omstendighetene måtte finne seg i at
regelgrunnlaget endres i hans disfavør etter at
søknad er inngitt, og for så vidt også etter at vedtak
er truffet i første instans.»
• Det samme er lagt til grunn av departementet
i høringsnotatet til den foreslåtte
lovendringen.
Gjeldende rett forts.:
• Søkeren må m.a.o. finne seg i at de planer og regler som gjelder
på vedtakstidspunktet legges til grunn ved behandlingen av
saken.
• Unntak: I saker om å ilegge overtredelsesgebyr rammes «den
som» forsettlig eller uaktsomt forholder seg som beskrevet i en
eller flere av gjerningsbeskrivelsene i § 32-8.
• For lovbrudd nevnt i § 32-8 bokstav b) (utfører, lar utføre, bruker
eller lar bruke tiltak uten at det foreligger nødvendig tillatelse), vil
overtredelsen i utgangspunktet være fullbyrdet når de fysiske
arbeider som inngår i realiseringen av tiltaket er påbegynt, se
Pedersen m.fl. 2.utgave del 2, s. 663.
• I slike saker gjelder derfor reglene på gjerningstidspunktet
Gjeldende rett forts.:
• En plan kan m.a.o. endres i disfavør av søkeren,
sammenlignet med den planen som gjaldt på
søknadstidspunktet.
• I flg. Somb. forutsetter dette resonnementet at
forvaltningen opptrer lovlig og behandler sakene
innenfor lovens frister, jf. pbl. § 21-7.
• Gjør forvaltningen ikke det må saken i flg. Somb.
behandles ut fra det regelverk som gjaldt da
søknaden skulle ha vært behandlet.
Hva har Sivilombudsmannen uttalt om
behandlingsfrister?
•
Dette begrunnes av Somb. med at søknader skal avgjøres innenfor
lovens saksbehandlingsfrist ut fra det rettsgrunnlag/planverk som
da foreligger
•
Behovet for å sikre seg ytterligere tid er ivaretatt gjennom
adgangen til å nedlegge midlertidig forbud mot tiltak iht pbl. kap.
13.
•
Loven åpner ikke for andre muligheter til å utsette avgjørelsen av
søknaden
•
Myndighetene skal i følge Sivilombudsmannen ikke gjennom
rettsstridig opptreden kunne skaffe seg rom til å endre det
materielle rettsgrunnlaget i søkerens disfavør, jf. bl.a. ”Treteltsaken” Somb 2007-83, og Somb-sakene 2011/720 (Bodø) og
2011/730 (Bergen).
KrD/KmD’s syn på gjeldende rett
• KrD/KmD har frem til nå ikke vært enig med Somb. i at
brudd på 12-ukersfristen skal få slike konsekvenser.
Rettsvirkningen av brudd på lovens frister i § 21-7 for
saksbehandling er kun gebyrnedsettelse, og innebærer
ikke at tillatelse er gitt.
• Gjeldende rett er etter KmD’s oppfatning at saken må
behandles ut fra det plangrunnlaget som gjelder på
vedtakstidspunktet, selv om 12-ukersfristen er oversittet
av kommunen.
• Forslag om lovendring for å rydde opp i «tvisten».
Forslaget er direkte foranlediget av «Bodø-saken».
Somb. sak 2011/720 (Bodø) – Parkveien 46 A:
•
Tomt var fradelt i 1991 til boligformål, «i hagen» til et
bevaringsverdig hus.
•
Søknad om rammetillatelse til oppføring av tomannsbolig på tomta
ble avslått under henvisning til at tiltaket var i strid med en
kommunedelplan
•
som var vedtatt en uke etter utløpet av plan- og bygningslovens
ordinære frist på 12 uker for behandling av slike søknader.
•
Søknaden var i samsvar med reguleringsplanen på
søknadstidspunktet, men i strid med klare kulturverninteresser,
som ble ivaretatt i den nye kommunedelplanen.
•
Klagen til Fylkesmannen førte ikke frem.
Somb. sak 2011/720 (Bodø) – Parkveien 46 A:
• Klageren mente at den nye planen ikke kunne legges til grunn
ved avgjørelsen av søknaden og brakte Fylkesmannens vedtak
inn for Somb.
• Ombudsmannen uttalte som et generelt utgangspunkt at
myndighetene ikke gjennom rettsstridig opptreden kan skaffe seg
rom til å endre det materielle rettsgrunnlaget i søkerens disfavør.
• Han fant at kommunen ikke hadde fulgt lovens krav til fremdrift i
saksbehandlingen, og at (den senere vedtatte)
kommunedelplanen dermed ikke kunne legges til grunn ved
avgjørelsen av saken.
Parkveien 46 A, forts:
•
Fylkesmannen i Nordland tok saken opp til ny behandling og
omgjorde sitt vedtak som ugyldig.
•
Før det fikk planavdelingen i Miljøverndepartementet (MD) skriftlig
spørsmål fra Fylkesmannen om det var riktig at midlertidig byggeog deleforbud ikke kunne nedlegges etter at fristen for å behandle
en byggesak var gått ut.
•
Miljøverndepartementet svarte i brev av 4.11.2011:
•
•
”Miljøverndepartementet mener at saken reiser vanskelige spørsmål, og at
det vil være hensiktsmessig å fastsette skjæringstidspunktet for når det kan
nedlegges bygge- og deleforbud i lovs form. Frem til det eventuelt blir vedtatt
en lovendring, mener Miljøverndepartementet at Ombudsmannens uttalelse
bør legges til grunn.”
MD modifiserte senere sitt syn, jf. under
Parkveien 46 A, forts:
• Naboer klaget på Fylkesmannens nye vedtak til
Kommunal- og regionaldepartementet (KrD).
• KrD uttalte 23.8.2012 følgende i sitt klagesaksvedtak:
• «Det er rettstilstanden på vedtakstidspunktet som danner
grunnlaget for bygningsmyndighetenes avgjørelse selv om 12ukersfristen er oversittet. Rettsvirkningen for fristoverskridelse
av saksbehandlingsfristen på 12 uker er gebyrnedsettelse, og
fristoversittelse innebærer ikke at tillatelse anses som gitt.»
Parkveien 46 A, forts:
• KrD løftet også frem de samfunnsmessige
hensyn:
•
«Det er ikke lett å se hvorfor bygningsmyndighetenes rettsstridige
opptreden skal føre til at andre samfunnsinteresser blir skadelidende. I
det aktuelle tilfellet er det vedtatt en ny plan etter en omfattende
planprosess som har gått parallelt med byggesaksbehandlingen, og
hvor blant annet kulturminneinteresser er ivaretatt.»
• Klagen ble tatt til følge av KmD 23.8.2012, slik at
Fylkesmannens første vedtak om stadfesting av
kommunens avslag ble gjeldende.
Parkveien 46 A, forts:
• MD hadde på forhånd, i brev av 15.8.2012 til KrD, uttalt:
• «Miljøverndepartementet har etter nærmere vurdering funne å
ville støtte Kommunal- og regionaldepartementets lovforståelse
vedrørende bestemmelsen om saksbehandlingsfristen på 12
uker.»
• KmDs vedtak ble brakt inn for Sivilombudsmannen av
utbyggers advokat. SOMB forela klagen for KrD, i et brev
datert 13.3.2013 om sakens prinsipielle sider. Brevet er
gjengitt i SOMB sak 2012/2498.
Parkveien 46 A, forts:
•
Ombudsmannen uttalte:
•
«Departementets standpunkt er uheldig ut fra et rettssikkerhetssynspunkt da det i realiteten innebærer
at myndighetene kan hale ut saksbehandlingen på ubestemt tid, for deretter å skaffe seg en hjemmel
til å forby en tidligere lovlig handling. Lovgiver bør i hvert fall få anledning til å ta stilling til om en slik
rettstilstand er ønskelig. Departementet bes derfor om å se på behovet for å vurdere dagens
regelverk.»
•
Departementets svarte 13.3.2014 at gjeldende rett er som beskrevet av
departementet tidligere, og at ombudsmannens løsning krever endring av loven.
•
KmD var imidlertid nå enig i at en klargjøring av regelverket er påkrevd, og at et
lovarbeid ville bli iverksatt». KmD understreket at
•
•
«… vi har stor forståelse for Sivilombudsmannen synspunkter, og som den klare hovedregel følger vi
også ombudsmannens uttalelser. Denne konkrete saken er utelukkende et utslag av faglig uenighet
om hvilke rettsvirkninger 12-ukersfristen i byggesaksdelen av plan- og bygningsloven har.»
Nå foreligger det et forslag til lovendring som tar opp i seg Sivilombudsmannens
synspunkter.
Forslag til lovendring:
•
Med bakgrunn i Bodøsaken foreslås det et nytt andre ledd i § 21-7 som gjør at
kommunen må behandle byggesaken på grunnlag av den planen som gjaldt da 12ukersfristen for byggesaksbehandlingen utløp, «med mindre tiltakshaver innen
utgangen av fristen har mottatt forhåndsvarsel om midlertidig forbud mot tiltak og
forbudet deretter er vedtatt senes innen 8 uker».
•
Nytt andre ledd i § 13-1: «For søknad om tillatelse til tiltak som ikke er avgjort før
midlertidig forbud mot tiltak etter første ledd blir vedtatt, får forbudet bare virkning
dersom søkeren er blitt varslet om at kommunen vil vedta slikt forbud innen utløpet av
12-ukersfristen etter § 21-7, og forbudet deretter er vedtatt senest innen 8 uker.»
•
Kommunen bør påse at den har gode rutiner for å vurdere om en byggesøknad bør
møtes med et vedtak om midlertidig forbud mot tiltak. I så fall må slikt forbud varsles
innen utløpet av 12-ukersfristen og vedtas senest åtte uker deretter.
•
Vær oppmerksom på at kommunen har adgang til å forlenge 12-ukersfristen etter
SAK § 7-3. Der det er gitt fristforlengelse, vil 8-ukersfristen gjelde fra utløpet av den
nye fristen.
De konkrete endringsforslagene:
•
§ 21-7 nytt andre ledd skal lyde:
Ved overskridelse av fristen skal plangrunnlaget som gjaldt ved utløpet av fristen legges til grunn for avgjørelsen, med
mindre tiltakshaver innen utgangen av fristen har mottatt forhåndsvarsel om midlertidig forbud mot tiltak og forbudet
deretter er vedtatt senest innen 8 uker, jf. § 13-1 andre ledd. Denne bestemmelse gjelder ikke for statlige og regionale
planbestemmelser etter pbl. §§ 6-3 og 8-5,samt statlig areal plan etter § 6-4.
§ 1-5 første ledd skal lyde:
Virkningen av vedtatt plan etter denne lov for videre planlegging, forvaltning og vedtak om virksomhet, utbygging og
vern framgår av bestemmelsene for de enkelte plantypene, jf. §§ 6-3, 8-2, 8-5, 11-3, 11-6 og 12-4, med den
begrensning som fremgår av § 21-7 andre ledd.
•
§ 13-1 nytt andre ledd skal lyde:
For søknad om tillatelse til tiltak som ikke er avgjort før midlertidig forbud mot
tiltak etter første ledd blir vedtatt, får forbudet bare virkning dersom søkeren er
blitt varslet om at kommunen vil vedta slikt forbud innen utløpet av 12ukersfristen etter § 21-7, og forbudet deretter er vedtatt senest innen 8 uker.
Denne bestemmelse gjelder ikke for statlige bygge- og deleforbud etter § 13-4.
•
Det foreslås også en redaksjonell endring i § 21-7 for å tilpasse regelen til endringsforslaget
•
Vær oppmerksom på at kommunen har adgang til å forlenge 12-ukersfristen etter SAK § 7-3.
Der det er gitt fristforlengelse, vil 8-ukersfristen gjelde fra utløpet av den nye fristen.
De tre typetilfellene
1.
Etter innlevering av søknad, men før vedtak treffes av kommunen:
• Iht. gjeldende rett skal kommunene (som før) behandle søknader ut
fra det regelverk og de planer som gjelder på vedtakstidspunktet
• Det samme vil gjelde iht. lovforslaget: Dersom vedtak treffes innen
12-ukersfristen gjelder hovedregelen om at planen på
vedtakstidspunktet legges til grunn.
• Dermed kan plangrunnlaget fortsatt endres til skade for søkeren før
12-ukersfristen løper ut. Ikke helt upraktisk, f.eks. ved rullering av
kommuneplanens arealdel (f.eks. nye fortettingsbestemmelser).
• Unntak: Den planen som gjaldt ved utløpet av 12-ukersfristen skal
legges til grunn dersom saken blir behandlet av kommunen etter
utløpet av 12-ukersfristen. I praksis vil det som oftest innebære at
plangrunnlaget på søknadstidspunktet legges til grunn.
2. Planendring etter kommunens vedtak,
men før en evt. klage er behandlet:
•
Det samme vil gjelde for klagebehandlingen. Etter gjeldende rett
plikter også Fylkesmannen å legge til grunn de planer som til enhver
tid gjelder på Fylkesmannens vedtakstidspunkt.
•
Forslaget til lovendring er begrunnet i et ønske fra KmD om å
etterkomme Sivilombudsmannens kritikk mht. følgen av å oversitte
lovens saksbehandlingsfrister.
•
Derfor oppfatter jeg forslaget til ny § 21-7 andre ledd slik at dersom
planen ved utløpet av 12-ukersfristen skal legges til grunn for
kommunens vedtak, må denne planen også legges til grunn for
kommunens og Fylkesmannens behandling av klagen. Dette er ikke i
samsvar med gjeldende rett pr. i dag.
•
De beslutninger/vedtak som kan treffes ved kommunens
forberedende klagebehandling og av Fylkesmannen som
klageinstans er uansett begrenset av den kompetanse/myndighet
disse organene er tillagt etter fvl. §§ 33 og 34.
2. Planendring etter kommunens vedtak, men
før en evt. klage er behandlet – forberedende
klagebehandling i kommunen
•
Ved underinstansbehandlingen av klagen skal kommunen iht. fvl. § 33 «foreta de
undersøkelser klagen gir grunn til. Den kan oppheve eller endre vedtaket dersom
den finner klagen begrunnet.»
•
Det betyr at underinstansen/kommunen uansett ikke kan endre det tidligere
vedtaket til skade for den som har klaget. (f.eks. dersom ny plan som gir
avslagshjemmel har tilkommet etter tillatelsen).
•
Derimot kan underinstansen endre sitt tidligere vedtak i samsvar med klagen, selv
om endringen er til skade eller ulempe for andre parter i saken.
•
Klages det på et vilkår i en dispensasjon, kan kommunen ikke omgjøre hele
tillatelsen som underinstans i klagesaken, selv om man ser at tillatelsen ikke skulle
ha vært gitt. Da må det i tilfelle skje en omgjøring av eget tiltak iht. fvl. § 35.
•
Evt. kan man gjøre Fylkesmannen oppmerksom på forholdet, siden
klageinstansen kan omgjøre til skade for klageren i ganske stor utstrekning iht. fvl.
§ 34 tredje ledd.
2. Planendring etter kommunens vedtak, men før en evt.
klage er behandlet – klagebehandlingen hos
Fylkesmannen:
•
Klageinstansens behandling må skje innenfor rammene av fvl. § 34.
Fylkesmannen «kan prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye
omstendigheter. Den skal vurdere de synspunkter som klageren kommer
med, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av ham.»
•
Dvs en full, ny overprøving av faktum, lovanvendelsen og skjønnsutøvelsen,
se Frihagens forvaltningsrett av Rasmussen/Bernt pkt. 9.2.6 s. 315-316:
•
•
«Klageinstansens
behandling av klagen er ikke bare en kontroll med og prøving av
underinstansens vedtak. Klagesaken er ikke begrenset til det som forelå da underinstansen
traff sitt vedtak. Når klageinstansen sine vurderinger, skal den også ta hensyn til nye
omstendigheter helt frem til klagesaken avsluttes. Det er med andre ord mulig at klager får
medhold selv om klageinstansen legger til grunn at underinstansens vedtak var det riktige slik
saken sto da det ble truffet. Det kan for eksempel ha kommet frem nye opplysninger som viser
at et stort bygg vil kunne få hittil ukjente virkninger … på naboeiendommene…».
Dette skiller seg fra domstolskontrollen med forvaltningsvedtak, som er
mer en legalitetkontroll og som baseres seg på forholdene på
vedtakstidspunktet, og der domstolene er tilbakeholdne med å
overprøve forvaltningens frie skjønn.
3. Planendring etter Fylkesmannens oppheving og hjemvising av
saken til ny behandling av søknaden, men før kommunens nye
behandling av saken:
Gjeldende rett:
• Den nye planen gjelder fra den er vedtatt, og kan derfor legges til grunn ved
kommunens nye behandling av søknaden. Søknaden skal gjennomgå en helt
ny behandling ut fra de planer som da gjelder, selv om det kan foreligge
føringer i Fylkesmannens klagevedtak som kommunen vil måtte forholde seg
til ved den nye behandlingen (Bernt, note 878 til fvl. § 34).
• Etter gjeldende rett har en gyldig byggetillatelse (rammetillatelse) vern mot et
senere vedtatt midlertidig forbud mot tiltak og mot omregulering. Dette følger
av Rt. 2002 s 683, Vassøy Canning.
• Men det forutsetter at tillatelsen er endelig. Dersom en byggetillatelse
oppheves av Fylkesmannen i klagesak, vil kommunen etter dagens regler
også kunne nedlegge midlertidig forbud, og utsette behandlingen av søknaden
til planspørsmålet er endelig avgjort, se høringsnotatet nederst side 72.
3. Planendring etter Fylkesmannens oppheving og hjemvising av
saken til ny behandling av søknaden, men før kommunens nye
behandling av saken, forts:
Ved evt. lovendring som foreslått
• Hovedregelen gjelder fortsatt, den til enhver tid gjeldende plan kan legges til grunn ved
den nye behandlingen.
•
MEN: Ut fra at formålet med lovendringen synes å være å ville imøtekomme
Sivilombudsmannens kritikk,
•
og siden oppheving og hjemvising betyr at opprinnelig søknad skal behandles på nytt
uten ny søknad,
•
innebærer forslaget til lovendring etter min mening at den fornyede behandlingen av
søknaden må skje iht. det plangrunnlaget som skulle ha vært benyttet iht. ny § 1-5, jf. §
21-7 annet ledd, dersom saken lå slik an da søknaden ble behandlet første gang av
kommunen. Da må i tilfelle det plangrunnlaget som gjaldt ved utløpet av 12-ukers fristen
legges til grunn for den nye behandlingen.
•
Likeledes vil det nå være for sent å møte søknaden med et midlertidig forbud iht. ny §
13-1.
•
Dersom søkeren endrer sin opprinnelig søknad vesentlig (ny søknad) må man uansett
falle tilbake på hovedregelen, og behandle søknaden ut fra de planer (og regler) som
gjelder på det nye vedtakstidspunktet, og da har man ikke vern mot midlertidig forbud.
Takk for meg!