Rettssosiologiens klassikere

Forelesningene
1. Den juridiske profesjonen
2. Rettssosiologiens klassikere: Ehrlich,
Weber, Habermas og Luhmann
3. Nordisk rettssosiologi
4. Hva synes folk om straffenivået? –
Åpen time.
5. Rett, politikk og samfunn – med særlig
vekt på rettsliggjøring
6. Konflikthåndtering.
Rettssosiologiske klassikere/teoretikere:
•
•
•
•
Eugen Ehrlich
Max Weber
Jürgen Habermas
Niklas Luhmann
Rettssosiologiens formål
• Forstå hvordan ulike samfunnsforhold virker
inn på retten
• Forstå hvilken rolle rettslige normer og andre
normer har:
– for hvordan samfunnsinstitusjoner og
ordninger virker.
– i daglig liv og virke.
Slike formål reiser en rekke vanskelig
spørsmål av grunnleggende karakter:
• Hva menes med 'rett'?
• Er det mulig å trekke et skille mellom
rettslige og andre typer normer?
• Hvordan kan 'samfunn' defineres?
• Er 'samfunn' og 'samfunnsinstitusjoner'
og 'samfunnsordninger' det samme?
Eugen Ehrlich (1862 –
1922)
Max Weber (18641920)
Østeriksk jurist.
Tysk jurist.
Levde og virket i Bukowina – Faren var jurist og aktiv
et multietnisk/-sosialt område politiker i Berlin/Preussen.
langt fra Wien.
'Retten' er normer som
Skilte mellom:
håndheves av et eget
'levende rett' og 'statlig rett'. maktapparat.
Sterk mikroorientering.
Bok om Rettssosiologi i 1913
Sterk makroorientering.
Stor manuskriptmengde om
rettssosiologiske emner.
Eugen Ehrlich:
• Statlig (positivert/common law) rett:
instruksjoner som domstoler og forvaltning
skal benytte ved behandling og avgjørelse av
saker.
• Levende rett:
"Den levende ret er den ret, der ikke er
nedfældet i en fastsat retsparagraf, men ikke
desto mindre behersker livet." (Retssociologi,
s. 89)
Et ordnet sosialt liv har alltid eksistert så lenge
mennesker har levd sammen, lenge før det
fantes statlig rett. Viktige sosiale institusjoner
som familie, ekteskap, eiendom, kontrakt,
suksesjon, osv. er eksemp-ler på orden i sosialt
liv, og som finnes også der det ikke finnes noen
statlig etablert eller godkjent rett. Dette vet
alle som har reist til fremmede ukjente land,
eller har lest bøker skrevet av noen som har
vært der.
Følgelig er rettssystemer mulige uten at det
finnes en statlig rett.(Ehrlich, 1922.)
"Det aller meste av rett (law) oppstår plutselig i
samfunnet selv i form av spontan ordning av
sosiale relasjoner, for ekteskap, familieetablering, eiendom, kontrakter, suksesjon, og det
meste av denne sosiale orden har aldri blitt
omfattet av Legal Provisions. Legal Provisions
har på den annen side blitt til ved juridiske
uttalelser eller gjennom rettslæren, som juridisk
rett (law). Lovsamlingene har selvsagt form av å
være statlige lovverk, men når det gjelder deres
innhold, er de nesten fullt og helt juridisk rett
(law)" (Ehrlich 1922, s. 136).
Med dagens sosiologiske begreper sier Ehrlich
at ‘sosiale normer’ som skaper orden i sosiale
praksiser som: familieinngåelse, eiendom, kontrakter, etc. har eksistert forutfor den rettslige
reguleringen av dem. Den har kommet senere
enn praksisene og de sosiale normene. (Man
kan ikke regulere rettslig noe som ikke allerede
finnes!) Og den sosiale orden er ikke fastlagt en
gang for alle, men er i stadig endring.
Levende rett er som en rennende bekk…
Livets mangfoldighet er så stort at det vil være
omtrent like fornuftig å forsøke å inkludere all
variasjon i menneskelige aktiviteter i statlig
rett, som det er å forsøke å fange en bekk i en
dam; den delen man kan klare å fange vil ikke
lenger være en levende bekk, men en
stillestående vanndam – og en god del av
bekken vil det være umulig å fange. (Ehrlich,
1922, s. 133)
I mange livssituasjoner vil lovbestemmelser bare være ett mulig relevant moment;
eks.: utleie av bolig til barn; lån av
penger/bil til folk man kjenner; melding
til barnevernet;
Ehrlich har inspirert:
Rettantropologi (studier i Grønland);
Håkan Hydén (teoriutvikling); og rettspluralistisk tenking i rettssosiologien.
Max Weber: Vestens rasjonalisering
Tre forhold har hatt særlig stor betydning for at livet i Vesten erfares som mer
forutsigbart og derfor tryggere:
• Vitenskapen
• Økonomien
• Retten
Tro på overnaturlige krefter – inklusive
religion – har mistet sin kraft.
Maktutøvelse - herredømme
Maktutøvelse er en asymmetrisk relasjon
som (derfor) må legitimeres for å være
stabil. Legitim makt hviler på autoritet
som blir tatt til følge "som om det var for
dens egen skyld".
Herredømme er organisert maktutøvelse
ved hjelp av administrasjon/en stab som
har maktmidler. Det preger samfunnsutviklingen.
Weber brukte ‘idealtyper’ (rene typer).
En idealtype er en konstruert teoretisk modell
med visse karakteristiske trekk som man kan
undersøke om man gjenfinner i større eller
mindre grad i en eller annen sosial virkelighet,
som man undersøker.
‘Byråkrati’ er en slik idealtype.
Tre rene typer herredømme
Weber var særlig opptatt av legitime herredømmer, utøvelse av makt som blir godtatt
som «riktig» av undersåttene. Ut fra hva som
kan være grunnlaget for at maktutøvelsen blir
akseptert skilte han mellom tre rene typer:
• Karismatisk herredømme
• Tradisjonelt herredømme
• Legalt herredømme.
Karismatisk herredømme
Herskeren blir tillagt å ha særegne egenskaper (modig/dyktig krigsherre, profet,
politisk eller religiøs fører) og adlydes av
disse grunner – adlydes for sin utenomhverdagslige personlige egenskaper.
Retten er det som herskeren befaler
eller beslutter.
Tradisjonelt herredømme (1)
Er "den evige fortids autoritet". Maktutøvelsen oppfattes som "selvsagt riktig"
og derfor legitim. Autoriteten adlydes
fordi man alltid har gjort det. Alle er
bundet av samme tradisjon.
Lovregler kan ikke "gis", bare
"oppdages" som del av tradisjonen.
Tradisjonelt herredømme (2)
Patriarkalsk: Forvaltningsstaben består av
personer som er personlig avhengig av
herskeren som er i besittelse av forvaltningsmidlene (det sultaniske herredømmet)
Standsbasert: Forvaltningsstaben er sosialt
prominente personer i kraft av egen
selvstendig situasjon og rår selv over
forvaltningsmidlene. Har blitt forlenet med
sitt embete/privilegium av herskeren.
Legalt herredømme
Hviler på «de legale lovers gyldighet og
på den saklige kompetanse» som
regulerer embetsmenns maktutøvelse.
Byråkratiet er den reneste typen av
legalt herredømme.
Retten: Det er lovbestemt hvordan
lovregler skal fastsettes/endres. Skille
mellom lovgiver og domstoler.
Webers idealtyper for rettens utvikling –
eksempler på typiske trekk
Aspekter ved
retten:
Formelle aspekter
Materielle aspekter
Irrasjonell
Jernbyrd; gudsdom;
Ikke skille mellom
rett og religion,
politikk. Jury av
legfolk.
Rasjonell
Klart skille mellom
lovgiver/domstol;
Rettsyst. er klart
skilt fra politikk og
religion.
Webers idealtyper for rettens utvikling –
eksempler på typiske trekk
Aspekter ved
retten:
Irrasjonell
Formelle aspekter
Materielle aspekter Regler ikke universelle,
Rasjonell
Universelle regler;
men for statusgrupper; spesifikke kriterier
er preget av uklare/us- knyttet til kontrollerpesifikke kriterier for hva bare fakta; Tillater
som teller; Tillater bruk verken formålsbetraktav Irrasjonelle metoder ninger eller irrasjonelle
(orakelsvar, åpenbaring, metoder.
jury)
Jürgen Habermas (1929 - )
• Godtar i all hovedsak Webers tese om
vestens rasjonalisering og grunnene til det.
• Deler samfunnet i to områder som er
grunnleggende forskjellige fra hverandre
(Theorie des kommunikativen Handelns,
1981):
• System
• Livsverden
Rettsliggjøringens faser (historisk utvikling)
1. fase: Statsmakten blir selvstendiggjort fra 1600-tallet
(monopolisering av voldsmidlene), eneveldige stater. – Mediene
makt og penger skilles og blir autonome. Gryende forbedring av
borgernes frihet ved at de blir frigjort fra gamle bindinger: adel,
godseiere, laug.
2. fase: Borgerlige rettsstater dannes; økende selvstendiggjøring
av en privatkapitalistisk økonomi; borgerne sikres flere
rettigheter vis a vis staten; borgerskapet organiserer seg.
3. fase: Den demokratiske rettsstat; Borgernes like rett til politisk
deltakelse sikres, bl.a. ved at arbeiderklassen organiserer seg og
fremsetter krav.
4. fase: Den sosiale og demokratiske rettsstat: Velferdsordninger
sikrer borgerne viktige økonomiske og sosiale rettigheter; rett til
organisering/tariffavtaler; arbeidsløshetstrygd,
husleieregulering, forbrukerrettigheter, etc. etc.
Systemer: økonomi, politikk/administrasjon,
rettsvesen.
Preges av formell organisering der lovverk/regler har
en meget stor innflytelse. Reglenes store betydning
medfører at:
• Systemene blir stabile og forutsigbare
• Store saksmengder kan behandles i løpet av kort
tid (tidseffektivitet)
• Koordinering av systemer/virksomheter blir enklere
• Kontroll av systemer blir enklere
Det typiske for 'systematferd' (sosial samhandling
innenfor/i forhold til) systemene er at den i stor grad
preges av å være formålsorientert og strategisk.
Livsverden: livsområder/fellesskap som ikke er
etablert ut fra formålsbetraktninger. Her foregår
menneskets primære sosialisering og språkutvikling, og
her danner vi vår primære identitet, normative
oppfatninger og grunnleggende tilhørighet.
Livsverdenen er basert på en særegen type sosial
handling, kommunikativ handling. Det viser til at
handlingsvalg og samhandling samordnes i livsverden
ved språklig/kommunikativ/ avklaring av enighet. –
Avklaringene kan både dreie seg om faktiske og
normative forhold (hva som er riktig å gjøre).
Rettsliggjøring som kolonisering av
livsverden
Det forhold at stadig flere livsområder har blitt
rettslig regulert, og i økende detaljeringsgrad,
kaller Habermas for rettsliggjøring.
Har ført til at folk har fått:
• flere rettigheter og sosiale goder,
• mindre behov for å komme sammen for å
diskutere og løse felles problemer og avklare
normative spørsmål (praktisere kommunikativ rasjonalitet).
Som følge av dette blir den sosiale integrasjonen (det normdannende fellesskapet) svekket.
Rettsliggjøringen i det moderne samfunn er et
gode for systemer og fungerer avlastende for
livsverden. Men dette kan svekke sosialintegrasjon
og normdannelse i livsverden, som er viktig for
demokratiet. Kolonisering finner sted når systemkrav knyttet til offentlige ordninger griper sterkt
inn i hvordan folk innretter seg i livsverden/styrer
preferanser. F.eks. pass av barn, eller når folk ikke
diskuterer hva som er rimelig straff – men overlater det til rettssystemet. Det som oppfattes som
‘riktig’, er det som er fastslått i systemverden
(retten), f. eks. pappapermisjon, barnehage versus
kontantstøtte.
Rettsstaten som beskyttelse mot kolonisering
Hvordan kan ‘livsverden’ beskyttes mot å bli
kolonisert av ‘systemverden’?
De svekkede moralske strukturer i det moderne
samfunn må beskyttes av den kommunikative
makten som kan skapes gjennom demokratiske
lovgivende prosedyrer, hevder han i Faktizität
und Geltung (1992). Men prosedyrene må fylle
diskursetiske krav til deltakelse, oppriktighet og
tvangsfrihet slik at de beste argumenter blir
utslagsgivende. Bare slike deliberative politiske
prosesser kan disiplinere ‘systemverden’.
Niklas Luhmann (1927 – 1998) – jurist og
sosiolog
Samfunnet er så komplekst at det er uoverskuelig. Derfor er det behov for en teoretisk
modell av samfunnet.
Skal man lage teori, må man fly over skylaget.
”Ob ich meine was ich sage, weiss ich nicht.
Und wenn ich es wüßte, müßte ich es für mich
behalten.“ (Luhmann 1995:53)
Samfunnsutvikling
Kommunikasjonstyper
Førmoderne samfunn:
Koordineres ved:
• Segmentær differensiering
kommunikasjon i ansikt-tilansikt relasjoner; En krets av
personer i samfunnets sentrum
har hånd om makt, religion,
økonomi og viten.
• Geografisk differensiering
• Hierarkisk differensiering
Moderne samfunn:
Funksjonell differensiering
etableres ca.1500-1800:
Ulike, spesialiserte og horisontalt
ordnede systemer utdifferensieres
Aktiviteter i hvert system
koordineres på en
systemspesifikk måte med
systemspesifikk kommunikasjon
Systemer Funksjoner
Økonomiske
produserer og fordeler økonomiske ressurser
Politiske
produserer kollektivt bindende vedtak
Rettssystemet
normerer atferd og stabiliserer atferdsforventninger
Utdanning
danner og utdanner befolkningen
Kunst
produserer skjønnhet og fiksjon
Familie
gir tilgang til intime relasjoner
…..
De ulike delsystemene utgjør menneskenes
(vår) omverden. De stiller opp og utgjør våre
handlingsmuligheter og våre begrensinger.
Systemene definerer på sett og vis de
alternativer vi har – og representerer det J. P.
Sartre kalte det 'trege handlingsfelt‘.
Samfunnet er heterakisk, desentrert og
komplekst. Samfunnsutviklingen er preget av
evolusjon/ kontingens.
Systemene kommuniserer ved hjelp av en
binær kode (et symbolsk generert medium):
• rettssystemer med koden rett/urett
• politiske system med posisjon(regjering)/opposisjon
• vitenskap med sant/usant
• økonomien med betaling/ikke betaling,
• kunsten med vakkert/stygt eller
provoserende/ikke provoserende
• religion med rett tro/ikke rett tro
• kjærlighet med elsker/elsker ikke
Hvert system er operativt lukket. De er
autopoietiske. Bare systemets egen kode er
gyldig i systemet. Koden er systemspesifikk.
Mellom systemene er det strukturelle
koblinger. Systemene er kognitivt åpne – de
gir hverandre "innputt og utputt", det finnes
utvekslinger mellom dem.
Samfunnet er en form som strukturerer
kommunikasjonen i samfunnet. Det produserer og reproduserer seg selv ved hjelp av
kommunikasjonene, de binære kodene, som
er de handlingsalternativer systemene stiller
opp for oss.
Samfunnet plasserer ukontrollerbare individer i sterkt skjematiserte valgsituasjoner
definert av subsystemene. Individene kan
velge avvikende/konform atferd - systemene
lever videre.
Sosialisering – normer - konformitet
Individene sosialiseres av strukturelle
koblinger, av de systemskjemaer som
åpner valgsituasjoner for oss. Det finnes
ingen normer som ikke kan fravikes, ingen
konsensus. Det eneste som finnes er skjemaer for systemiakttakelse. Og da kan enhver bestemme seg for å avvike eller ikke,
og valgene kan iakttas som normbrudd
eller konformitet.
Rettens evolusjon (1)
– normative regler som gjelder i fremtiden –
løste iflg. Luhmann et forutsigbarhetsproblem.
Det oppsto da den segmentære samfunnsorden var så svekket at de sosiale bindingene
ikke lenger var tilstrekkelig sterke til å styre
eller binde "hvem som er på hvilken side,
hvem som skal fremsette krav, avlegge ed og
hvis nødvendig slåss". Det ble et spørsmål om
hvordan uvisshet skulle løses, og det ble utviklet
seleksjonskriterier for dette.
Rettens evolusjon (2)
Utvikling av rett forutsetter også tilstedeværelse av en (domstols)institusjon som
avsier bindende avgjørelser. En viss
uavhengighet av religiøse eller stammepolitiske roller, og fra tidligere slektskapsbånd
eller nærhet, var muligens avgjørende.
Religion og moral setter grenser for hvordan
det kan argumenteres for rettferdighet i
retten.
Rettens binære kode og programmer
Rettens binære koder: rett/urett; rettferdig/urettferdig; medhold/ikke medhold,
etc.
Rettens programmer:
• Kondisjonalprogrammer (hvis A, så X)
• Formålsprogrammer (tendenser)
Rettssystemet virker oftest ved at aktører
selv vurderer sin virksomhet i lys av rettssystemets normer, sjeldnere ved rettssystemets direkte innvolvering.
Rettens primære funksjon i samfunnet (er
derfor, mener Luhmann, å stabilisere normative forventninger. Retten institusjonaliserer i
nåtiden en bestemt normativ orden som gjør
det mulig å forutsi hvordan fremtidige
oppgaver og konflikter vil bli løst. På grunn av
at retten skaper bindinger mellom nåtid og
fremtid kan vi vite hvilke normer som vil bli
håndhevet i (overskuelig) fremtid. Uten
retten/rettslige ordninger ville dette vært
veldig vanskelig.
Rettens ytelser
Som intet annet system prosesserer retten
normative forventninger som er i stand til å
oppretthold seg selv i konfliktsituasjoner. Å
prosessere slike forventninger fordrer en
binær kode som inneholder en positiv verdi
(rettferdig/lovlig/medhold) og en negativ
(urettferdig/ulovlig/ikke medhold), og som
ekskluderer selvmotsigelser og andreverdier.
Rettens ytelser til de andre systemene:
atferdsstyring og konfliktløsning.