JUS121 - 2011 - A-besvarelse

Transcription

A-besvarelse i NIRI 2011
(1) Spm 1)
Spørsmålet er om FNs Sikkerhetsråd kunne gi
UNKC mandat til å bruke all nødvendig makt
for å bevare freden mellom Nord- og Sør-Korea.
(2) Det fremgår av FN-paktens art. 24 (1) at
Sikkerhetsrådet har hovedansvaret for å ivareta
internasjonal fred og sikkerhet. Hvilke midler
Sikkerhetsrådet kan benytte for å oppnå dette
formålet er regulert bla i Paktens kap 7, jf. art.
24 (2).
(3) Fn-paktens art. 40-42 regulerer hvilke tiltak
Sikkerhetsrådet kan igangsette for å ivareta
internasjonal fred og sikkerhet. For å vurdere om
SR kan igangsette slike tiltak må det ses hen til
art. 39.
(4) Art.39 fremholder at det må foreligge «any
threat to the peace, breach of the peace or act of
aggresion» for at SR skal kunne «decide» tiltak
etter art.41-42. Vilkåret «threat to the peace»
angir minstevilkåret som har lavest terskel og
det vil derfor være naturlig å ta utgangspunkt i
dette.
(5) Spørsmålet blir om situasjonen mellom
Nord- og Sør-Korea er en «threat to the peace»,
jf. art. 39.
(1) For ordens skyld bemerkes at det er undertegnede
som har nummerert avsnittene i besvarelsen. Dette for
at det skal være enklere for leseren å se hvilke
kommentarer som knyttes til hvilke avsnitt i
besvarelsen.
(2-3) Kandidaten starter for så vidt godt med å få frem
det rettslige grunnlaget for Sikkerhetsrådets
vedtakskompetanse innenfor ansvarsområdet
internasjonal fred og sikkerhet. Det hadde gitt ekstra
uttelling dersom kandidaten også hadde fått frem det
rettslige utgangspunkt som følger av FN-pakten art. 2
nr. 4. Poenget i så måte er at Sikkerhetsrådet har
kompetanse (forutsatt at vilkårene er til stede) til å
fravike utgangspunktet om maktforbud ved bruk av de
virkemidler Sikkerhetsrådet er gitt i kap. 7, se art. 2 nr.
7. Og da med virkning for medlemsstatene, se art. 25.
Altså hovedregel (maktforbud) først, og så unntak
(kap.7- vedtak) deretter.
Vedrørende "SR": Det er best om forkortelser forklares
før de benyttes første gang, kandidaten kunne f.eks.
skrevet "FNs Sikkerhetsråd (heretter "SR")" ved første
gangs omtale.
(4) Kandidaten går uten videre i gang med å ta for seg
ordlyden i art. 39, uten å forankre sin tolkning av
traktaten i de tolkningsprinsipper som fremgår av
Wien-konvensjonen art. 31-33 (med den nødvendige
presisering at tolkningsprinsippene formelt må
forankres i folkerettslig sedvanerett). Også her er
utgangspunktet at den naturlige forståelsen av
ordlyden er det sentrale, jf. art. 31 pkt. 1: "ordinary
meaning to be given to the terms of the treaty" . Det er
imidlertid også grunn til å nevne at ordlyden skal tolkes
i lys av kontekst og formål. Nå er det ikke meningen i
en praktikum at kandidaten skal bruke for mye plass på
dette, men de grunnleggende tolkningsprinsipper som
følger av art. 31 pkt. 1 er så viktige at de burde vært
nevnt. Når det gjelder selve tolkningen er det
skjønnsomt av kandidaten å ta utgangspunkt i "threat
to the peace" med den begrunnelse som gis.
(6) Ordlyden tilsier at det må foreligge en reell
trusselsituasjon slik at freden er truet. Det må
altså være tilstrekkelig sannsynlig at konflikten
eskalerer til et krigsutbrudd.
(6) Faktum gir rimelig klar anvisning på at det
eksisterer en "threat to the peace". De to lands militære
styrker har løsnet ild mot hverandre i det som er en
eskalerende konflikt. Det er derfor ikke påkrevd med en
lang drøftelse.
(7) Ordlyden må videre forstås i sammenheng
med «restore international peace and security»,
jf. art. 39. Sett i lys av dette er det klart at
trusselen mot freden må være av internasjonal
karakter, altså av et visst omfang.
(7) Noe upresis formulering i annen setning. Med
"international" menes ikke nødvendigvis et visst
omfang, men i første rekke at konflikten må være
mellom to eller flere stater, og det er tilfelle her.
(8) – (10) Kandidaten bruker i alle fall ikke for lite plass
på å drøfte vilkåret "threat to the peace". Når det
gjelder kandidatens bruk av ordet "klart" i hvert av de
tre siste avsnittene, synes jeg det er dårlig
Kommentert A-besvarelse skoleeksamen Norske og Internasjonale Rettslige Institusjoner vår 2011
schjodt.no | Side 2 av 14
(8) Det er klart at det foreligger grensetrefninger
fra begge partene i konflikten. At flere ??? har
blitt avfyrt og at dette har ført til omfattende
ødeleggelser og drap på soldater taler for at det
foreligger en tilstrekkelig trussel mot freden.
(9) I tillegg er områdene av stor interesse for det
internasjonale samfunn, og et krigsutbrudd her
vil kunne få ringvirkninger og mobilisere
krigsstyrker i flere land. Dette taler klart for at
det foreligger en trussel mot freden som er av
internasjonal karakter.
sammenheng mellom den stadige bruken av dette ordet
og den faktiske lengden på drøftelsen. Som
tommelfingerregel bør ikke ord som "klart" brukes med
mindre noe er så opplagt at det kan fastslås. Å legge på
ord som "klart" i den hensikt å gi argumentasjonen mer
tyngde fungerer ikke. Jeg vil si det heller får motsatt
effekt, idet det indikerer usikkerhet ved
argumentasjonsstyrken i eget resonnement som søkes
avdempet ved hjelp av sterke ord og uttrykk.
(10) Det er dermed klart at det foreligger «threat
to the peace», jf. art. 39 og at SR av den grunn
kan iverksette tiltak etter Paktens art. 41-42, jf.
ordlyden «decide».
(10) Kandidaten konkluderer tydelig på den
problemstilling som ble stilt opp i avsnitt 5, og påpeker
hvilken betydning det har at vilkåret er oppfylt. Det
gjør at det er lett å følge drøftelsen.
(11) Art. 42 regulerer de tiltak SR kan igangsette
som innebærer bruk av makt (militært). Det
fremgår av bestemmelsen at slike tiltak kan
igangsettes dersom tiltak etter art. 4 er eller viser
seg å være «inadequate».
(11-15) Kandidaten går nå over til å drøfte hvorvidt
vilkårene for anvendelse av fysisk makt er til stede.
Dette er et punkt hvor gode kandidater kan markere
seg ved forstandige drøftelser. Kravene til formåls- og
forholdsmessighet ved maktanvendelse som de
fremkommer av FN-pakten er grunnleggende og av
universell karakter. Man trenger ikke gå lenger enn til
vår egen politilov § 6 for å finne igjen formålskravet,
subsidiaritetsprinsippet og forholdsmessighetsprinsippet..
(12) Det første som må vurderes er derfor om
tiltak etter art. 41, som ikke innebærer bruk av
væpnet makt er «inadequate», jf. art. 42.
(13) Ordlyden tilsier at slike tiltak må være
utilstrekkelige. Det foreligger ikke et krav om at
slike tiltak er prøvd ut så lenge disse er vurdert
av SR til ikke å være tilstrekkelige.
(14) I den foreliggende situasjonen er det klart at
SR har vedtatt et våpenembargo mot NordKorea, som typisk vil være et tiltak av ikkemilitær karakter, jf. art. 41. At konflikten likevel
blusser opp, tilsier at et slikt tiltak ikke var
tilstrekkelig.
(15) Det legges med dette til grunn at tiltak etter
art. 41 er «inadequate», og at SR dermed i
Jeg synes kandidaten kommer seg greit gjennom
drøftelsen av hvorvidt tiltakene " would be inadequate
or have proved to be inadequate", men drøftelsen er noe
ufullstendig. Det er et selvstendig poeng at
sikkerhetsrådet har en betydelig skjønnsmargin på
dette punkt, jf. ordlyden " Should the Security Council
consider…". Kandidaten kommer mer indirekte innom
dette poenget i avsnitt 13, men for å få full uttelling
måtte kandidaten ha vist at vedkommende behersker
alle de sentrale momentene i ordlyden i art. 42.
(15-16) Kandidaten er gjennomgående flink til å vise til
hvilke vilkår som drøftes og sette opp problemstillinger
som utgangspunkt for den videre drøftelsen.
utgangspunktet kan vedta tiltak etter art. 42.
(16) Det fremgår videre av art. 42 at maktbruk
etter denne bestemmelsen må være «necessary»
for å ivareta internasjonal fred og sikkerhet.
(17) Spørsmålet blir dermed om det er
«necessary» å gi UNKC mandat til å bruke makt
for å bevare freden mellom Nord og Sør-Korea,
jf. art.42.
(18) Ordlyden tilsier at maktbruken må være
nødvendig for å oppnå formålet om å bevare
freden. Folkerettslig sedvane tilsier også at
maktbruken må være proporsjonal. Det må altså
være en balanse mellom mål og middel.
(18) Det at kandidaten får frem at maktbruken må være
nødvendig for å oppnå formålet om å bevare freden er
positivt. Her ville en svakere kandidat typisk bare
skrevet at maktbruken må være nødvendig, uten å se
hen til den sammenheng vilkåret står i. Når det er sagt,
kunne kandidaten høstet flere poenger her ved å omtale
proporsjonalitetsprinsippet noe grundigere.
(19) På den ene siden kan det tenkes at
maktbruken fra UNKC kan tilspisse konflikten
og dermed undergrave formålet om å ivareta
freden.
(19-23) Selve drøftelsen av om tiltaket er nødvendig blir
etter mitt syn for kortfattet og enkel. Spørsmålet er mer
tvilsomt enn det kandidaten gir uttrykk for her.
Jeg antar kandidaten mener å vise til spørsmålet om
tiltaket er formålstjenlig i avsnitt 21 ("best egnet"), men
også dette blir upresist.
(20) På en annen side er det klart at UNKC kun
skal bruke makt når det er nødvendig slik at
proporsjonalitetshensynet kan sies å være
ivaretatt.
(21) I tillegg er konflikten av en slik omfattende
karakter at et slikt mandat fremstår som best
egnet til å møte problemet.
(22) Det er dermed klart at det er «necessary» å
gi UNKC mandat til å bruke makt i konflikten.
(23) Konklusjonen blir at FNs sikkerhetsråd
kunne gi UNKC mandat til å bruke all
nødvendig makt for å bevare freden mellom
Nord-og Sør-Korea.
(24) Spm 2)
Spørsmålet er om Sør-Korea kunne annektere
Hwanghae-provinsen etter retten til selvforsvar,
(24-26) I forhold til spørsmålet om militær maktbruk
vil utgangspunktet være maktforbudet, utledet av
suverenitetsprinsippet. Dette får kandidaten frem på en
god måte. I det hele tatt er kandidatens presentasjon av
slik den kommer til uttrykk i FN-paktens art. 51
og folkerettslig sedvanerett.
maktforbudet og forankringen av det av god kvalitet. I
avsnitt 26 kommer også noe av det jeg etterlyste i
kommentaren til avsnitt 2 ovenfor.
(25) Utgangspunktet i folkeretten er
suverenitetsprinsippet og maktforbudet utledet
av dette. Et slikt maktforbud kommer til uttrykk
i FN-paktens art. 2 (4) og forbyr enhver stat i
«uce of force» mot en annen stat. Maktforbudet
kan også utledes av folkerettslig sedvanerett, jf.
Nicaragua-saken (ICJ).
(26) Maktforbudet i FN-paktens art. 2 (4) er
grunnleggende bla. for å ivareta FNs viktigste
oppgave om å ivareta fred og sikkerhet i verden,
jf. art. 1 (1). Unntak fra maktforbudet kan
hjemles i et kap. 7-vedtak fastsatt av
Sikkerhetsrådet, eller i selvforsvarsretten som
fremgår av artikkel 51.
(27) Spørsmålet blir om Sør-Koreas annektering
kan hjemles med utgangspunkt i
selvforsvarsretten, jf. art. 51.
(28) Det fremgår av bestemmelsen at
selvforsvarsretten gjør seg gjeldende dersom det
foreligger et «armed attack» mot staten.
(29) Det må derfor vurderes om Nord Koreas
mobilisering av forsvarsstyrker, stenging av
grenseoverganger og opptrapping av flyvinger i
sørkoreansk luftrom er et «armed attack», jf. art.
51.
(30) Ordlyden tilsier at det må foreligge et
væpnet militært angrep. Ordlyden oppstiller
således en høyere terskel sml. ordlyden «uce of
force» i art. 2 (4). Dette syntes å stille et krav til
at angrepet må være tilstrekkelig målrettet og av
et visst omfang.
(31) På den ene siden er det klart at Nord-Koreas
mobilisering er av militær art, som virker
(27-29) Også her er kandidaten flink til å vise til hvilke
vilkår som drøftes og sette opp problemstillinger som
utgangspunkt for den videre drøftelsen.
Problemstillingen som stilles opp i avsnitt 29 fletter jus
og faktum på en god måte, men det er et poeng som er
utelatt, nemlig betydningen av Nord-Koreas avfyring av
170 artillerigranater mot den sørkoreanske øya
Yeonpyeong. Nå kan oppsettet i oppgaven, med
faktum/spørsmål/faktum/spørsmål gi inntrykk av at
faktum gitt før spørsmål 1 ikke er relevant, men man
ser av Nord-Koreas anførsler at dette likevel er
forutsatt drøftet: "Videre var det
helt klart ikke noe samsvar mellom Nord-Koreas
artilleribombardement og Sør-Koreas
annektering av Hwanghae-provinsen." Her ligger det en
invitasjon til å ta i bruk denne del av faktum. Ser man
bort fra artilleribombardementet er det lite av det
kandidaten nevner i avsnitt 29 som er naturlig å omtale
som "armed attack" i artikkel 51s forstand.
(30) Dette er en fornuftig tolkning av begrepet "armed
attack". Sammenligningen med "use of force" er
treffende, og gir bidrag til å beskrive innholdet i
begrepet "armed attack". Kandidaten får god uttelling
for denne tolkningen.
(31-33) Jf. det jeg har skrevet ovenfor ser jeg ikke behov
for å kommentere drøftelsen her i avsnitt 31 og 32.
truende på Sør-Korea. Dette taler for at det
foreligger et tilstrekkelig angrep.
(32) Det må på den annen side ses hen til den
høye terskelen ordlyden syntes å oppstille. NordKorea har kun mobilisert styrker, og bla foretatt
flyvninger i sørkoreansk luftrom. Det har
imidlertid ikke vært bruk av direkte militær makt
gjennom skytninger eller bombeangrep. Dette
taler for at det ikke foreligger en tilstrekkelig
målrettet militæraksjon, og dermed et «armed
attack».
(
(33) Utgangspunktet er at det ikke foreligger et
tilstrekkelig «armed attack» fra Nord-Koreas
side som kan hjemle Sør-Koreas rett til å
forsvare seg, jf. art. 51.
(34) Selv om ikke retten kan hjemles direkte i
ordlyden art. 51 er det folkerettslig sedvane at
det foreligger en viss adgang til preventivt
selvforsvar.
(35) Preventivt selvforsvar er retten til å forsvare
seg ved bruk av væpnet makt før motparten
faktisk har igangsatt sitt angrep. En slik rett er
begrunnet ut fra hensynet til at en stat ikke skal
måtte sitte å vente på et angrep før den har
mulighet til å foreta seg noe.
(36) I praksis har det blitt fastlagt strenge vilkår
for at en slik rett skal kunne benyttes. Det
aktuelle angrepet må både være tilstrekkelig
sannsynliggjort og nært forestående i tid.
(37) På den ene siden syntes et angrep fra NordKorea nært forestående når de mobiliserer
forsvarsstyrker og oppretter nye
artilleriposisjoner. At konflikten har vart så lenge
tyder også på at den kan eskalere når som helst.
Dette taler for at Sør-Korea har rett til å benytte
preventivt selvforsvar.
(34) Her burde kandidaten fått frem at ordlyden i art. 51
ikke stenger for preventivt selvforsvar (i alle fall den
den franske teksten), selv om en slik rett ikke kan
hjemles direkte i bestemmelsen.
Jeg er ikke enig med kandidaten i at man uten videre
kan legge til grunn at det foreligger en adgang til
preventivt selvforsvar. Det er derimot hvorvidt så er
tilfelle som må drøftes. Her må kandidaten stille opp
problemstillingen om det eksisterer en rett til
preventivt angrep på sedvanerettslig grunnlag.
Hvorvidt det eksisterer en slik sedvanerett må vurderes
ut fra vilkårene for dannelse av folkerettslig sedvanerett
etter ICJ statuttene art. 38 (”general practice” og
”opinio juris”).
Dersom kandidaten etter en drøftelse av dette kommer
til at det eksisterer en slik rett, må kandidaten stille
opp problemstillingen om Sør-Korea kunne annektere
Hwanghae-provinsen etter retten til preventivt
selvforsvar.
Den drøftelse som skjer i avsnitt 35-43 skjer dermed på
et sviktende rettslig grunnlag.
Til kandidatens forsvar så er læreboken ikke helt klar
på dette punkt, og det kandidaten skriver er i tråd med
det som legges til grunn av forfatterne, selv om
kandidaten tar en snarvei ved å legge til grunn at "det
er folkerettslig sedvane at det foreligger en viss adgang
til preventivt selvforsvar…". Jeg antar dette er basert på
at Ruud/Ulfstein skriver "Den dominerende oppfatning
synes derfor å være at det er en begrenset rett til
preventivt selvforsvar." Det er imidlertid et stykke å gå
(38) På en annen side kan det at konflikten har
vart så lenge bety at mobilisering ikke
nødvendigvis er ensbetydende med at de
militære skal gå til angrep. Dette kan også være
en form for avskrekking i forsøk på å holde
konflikten under kontroll fra Nord-Koreas side.
Dette taler for at Sør-Korea ikke har rett til å
benytte preventivt selvforsvar.
fra at noe er en oppfatning i juridisk teori til at det
foreligger etablert sedvanerett.
Samtidig er kandidaten fortsatt nokså fersk på studiet,
og det vil etter mitt syn ikke være rimelig å kreve en for
stor grad av selvstendighet i forhold til lærebokens
fremstilling. Den drøftelse som foretas i avsnitt 37-43 er
forstandig: her viser kandidaten god forståelse for de
problemstillinger som reiser seg ved anerkjennelse av
en rett til preventivt selvforsvar i et tilfelle som dette.
Kandidaten evner å gjøre god bruk av faktum, og lander
på en fornuftig konklusjon.
(39) Ytterligere er Hwanghae-provinsen ikke
direkte knyttet til artilleribombardementet.
Nord-Korea har opprettet nye posisjoner her,
men foreløpig ikke brukt dem direkte i et
angrep. Det er også klart at Sør-Korea ønsker å
ta kontroll over fabrikker med
masseødeleggelsesvåpen i provinsen. Ettersom
Nord-Korea foreløpig ikke har brukt eller truet
med å bruke slike militære midler fremstår
annekteringen som noe uforholdsmessig i
forhold til målet om selvforsvar.
(40) I helhetsvurderingen må det legges vekt på
den høye terskelen for retten til bruk av
preventivt selvforsvar, sett i lys av den
sannsynlighet at en slik rett kan misbrukes til å
oppnå andre formål. Også folkerettens klare
utgangspunkt med maktforbud oppstiller sterke
begrensninger i en slik rett.
(41) Før en rett til preventivt selvforsvar gjør seg
gjeldende er det også et krav til at alle andre
midler for fredelig tvisteløsning er prøvd ut.
Dette kommer bla til uttrykk i art. 2 (3) og art
33. Det er klart at Sør-Korea ikke har igangsatt
noe iherdig forsøk på dette etter at Nord-Korea
mobiliserte. Dette taler ytterligere for at retten til
preventivt selvforsvar ikke foreligger.
(42) Det må legges avgjørende vekt på at NordKoreas mobilisering ikke medfører at et angrep
fremstår som nært forestående og at midler for å
løse konflikten på en fredeligere måte ikke er
tilstrekkelig uttømt, jf. art. 33.
(43) Det er dermed klart at Sør-Koreas
annektering ikke kan hjemles i preventivt
selvforsvar som folkerettslig sedvanerett.
(44) Konklusjonen blir at Sør-Korea ikke kunne
annektere Hwanghae-provinsen etter retten til
selvforsvar slik den kommer til uttrykk i FNpaktens art. 51 og folkerettslig sedvanerett.
(45) 3)
Spørsmålet er om Kina kunne intervenere i
Korea-konflikten på humanitært grunnlag.
(46) I folkeretten er statssuverenitetsprinsippet et
viktig rettslig utgangspunkt. Prinsippet kommer
eksplisitt til uttrykk i paktens art. 2 (1). Videre
kommer et ikke-interveneringsprinsipp til
uttrykk i arti. 2 (7). Prinsippet underbygger
statssuverenitetsprinsippet ved å fastslå at
internrettslige forhold ikke legitimerer maktbruk
overfor en stat.
(46-47) Kandidaten er gjennomgående presis i omtalen
av de rettslige utgangspunkter, som her. Kandidaten
viser også kunnskap om utviklingen som har skjedd på
dette felt. Det eneste jeg savner på dette punkt er at
kandidaten eksplisitt får frem at rett til humanitær
intervensjon ikke kan hjemles i FN-paktens
bestemmelser (med mindre Sikkerhetsrådet skulle
beslutte slik intervensjon med hjemmel i art. 42).
(47) Dette utgangspunktet står sterkt. Likevel
har utviklingen av de universelle
menneskerettigheter satt fokus på de humanitære
problemer internrettslige forhold kan medføre.
Slike humanitære grunner har i nyere tid flere
ganger vært anført som årsak til å bryte ikkeintervensjonsprinsippet.
(48) For at en humanitær intervensjon skal
kunne hjemles, må det vurderes om slike
intervensjoner er uttrykk for folkerettslig
sedvanerett.
(48) Spørsmålet om humanitær intervensjon kan
hjemles i folkerettslig sedvanerett er riktig. Men
kandidatens formulering er ikke heldig. Formuleringen
"skal kunne hjemles" kan forstås slik at kandidaten
viser til FN-pakten.
(49) Kravet til dannelse av folkerettslig
sedvanerett er at det foreligger en «general
practice» som viser til statspraksis av et visst
omfang over en viss tid, som er «accepted as
(49-50) I forhold til kravet om "general practice" er det
unyansert å bare se hen til praksisens omfang, idet det
er krav om "constant and uniform usage" dvs. en
noenlunde ensartet praksis. Det er tvilsomt om dette
kan sies å være tilfelle vedrørende humanitær
intervensjon.
law», jf. ICJs statutter art. 38 (d). Det siste
vilkåret tilsier at statspraksisen må være fulgt i
den tro at det er uttrykk for gjeldende rett.
(50) Det er klart at humanitære intervensjoner de
senere år har blitt mer utbredt, og således at en
slik praksis kan anses som «general practice», jf.
ICJ art. 38.
(51) Det er imidlertid mer tvilsomt hvorvidt
stater har oppfattet adgangen til en humanitær
intervensjon som gjeldende rett «accepted as
law», jf. art. 38.
(51) Jf. Ruud/Ulfstein må statspraksisen skje på
grunnlag av en overbevisning om at den er i samsvar
med gjeldende rett, for at den skal anses som
sedvanerett (opinio juris). Enig med kandidaten i at
dette er tvilsomt.
(52) Det har vært store kontroverser og debatter
om dette spørsmålet og dette taler for at slike
intervensjoner ikke gir uttrykk for gjeldende
folkerettslig sedvanerett.
(52) At humanitær intervensjon er omstridt er et
relevant poeng. Selv om det er noe uklart hvor strenge
krav som stilles på dette området, er det temmelig
opplagt at adgang til humanitær intervensjon ikke er
"accepted as law". Det følger da også av FN-paktens
system at det er Sikkerhetsrådet som eventuelt skal
kunne beslutte slik intervensjon. Dersom man stilte
opp en sedvanerettsregel hvoretter den enkelte stat
hadde anledning til intervensjon ville det undergrave
både Sikkerhetsrådets autoritet men også
suverenitetsprinsippet og maktforbudet.
(53) Den store muligheten for å misbruke en slik
rett og intervenere på «humanitært grunnlag»
tilseir at en slik rett ikke er en festnet
rettsoppfatning i verdenssamfunnet.
(54) Utgangspunktet er med det at humanitære
intervensjoner ikke gir uttrykk for folkerettslig
sedvanerett, og at Kina dermed ikke har noe
rettslig grunnlag for å intervenere i Koreakonflikten.
(55) Subsidiært, dersom humanitære
intervensjoner ble ansett som folkerettslig
sedvanerett, må det vurderes om Kina i den
foreliggende situasjon hadde rett til å intervenere
på slikt grunnlag.
(56) På den ene siden er det klart at området er
preget av en alvorlig humanitær krise.
Befolkningen lider og menneskerettigheter blir
undertrykt. Det kan hevdes at brudd på
menneskerettigheter er noe som angår hele
verdenssamfunnet og derfor ikke kan være ansett
(53) At det er mulighet for å misbruke en rett til
intervensjon på humanitært grunnlag er et argument i
en diskusjon om hvorvidt det bør være slik adgang eller
ikke. Men det er ikke – som kandidaten synes å legge til
grunn her – et selvstendig poeng i forhold til om en
"general practice" med humanitær intervensjon er
"accepted as law". Her er må kandidaten holde seg til
det som er vurderingstemaet, nemlig hvorvidt statene
har akseptert en slik praksis som gjeldende rett – eller
ikke.
(55) Det er etter mitt syn ikke naturlig med en
subsidiær drøftelse her. Situasjonen er at kandidaten
har konkludert med at rettslig grunnlag for humanitær
intervensjon mangler. Når kandidaten likevel innleder
seg på en subsidiær drøftelse, under forutsetning av at
rettslig grunnlag likevel eksisterte, blir det en drøftelse
basert på en jus som ikke eksister. Jeg finner derfor ikke
grunn til å kommentere denne delen av drøftelsen
nærmere.
som et internt anliggende. Dette taler for at Kina
kan intervenere.
(57) På en annen side vil Kina kunne ha andre
interesser i en intervensjon av området.. I
utgangspunktet er det Sikkerhetsrådet som kan
vedta unntak fra ikke-intervensjonsprinsippet, jf.
art. 2 (7), jf. kap. 7 i Pakten. Selv om SR ofte
blir beskyldt for å være handlingslammet vil
også beskyttelse mot ensidige og
ugjennomtenkte intervensjoner sikres.
At FN og Sikkerhetsrådet ikke har tatt opp saken
taler derfor for at Kina burde avvente
situasjonen og ikke handle på egen hånd.
(58) Mot dette taler at humanitære kriser ofte
krever raske løsninger som vil være vanskelig i
Sikkerhetsrådet. At sult og sykdom brer seg raskt
taler derfor for en humanitær intervensjon i regi
av Kina.
(59) Det må legges avgjørende vekt på at
menneskerettighetene er universelle og derfor
ikke et internt anliggende i området samt at den
humanitære krisen krever raske avgjørelser.
(60) Subsidiært, forutsatt at retten til humanitær
intervensjon anses som folkerettslig sedvanerett
blir konklusjonen at Kina kunne intervenere i
Korea-konflikten på humanitært grunnlag.
(61) Spm 4)
(62) I oppgaven skal det foretas en
sammenligning av hovedoppgavene til Stortinget
under Grunnloven, EU-parlamentet under EUtraktatene og EØS-komiteen under EØS-avtalen.
(61-63) Da går vi over til oppgavens del II – teoridelen.
Det jeg ser etter her er spesielt om kandidaten evner å
foreta en slik sammenligning som forespeilet, eller om
det derimot bare skjer en oppramsing av Stortinget,
EU-parlamentet og EØS-komiteens hovedoppgaver.
(63) Først skal det redegjøres kort for
hovedoppgavene til henholdsvis Stortinget,
Parlamentet og EØS-komiteen. Deretter skal det
foretas en sammenligning av disse.
(64) Det fremgår av Grl. § 75 at Stortinget er
den lovgivende myndighet i Norge.
(64-65) Lovgivning er Stortingets hovedoppgave og
naturlig å nevne først slik kandidaten gjør. I avsnitt 65
får kandidaten frem de øvrige hovedoppgaver
Stortinget har.
(65) I tillegg til å ha den sentrale lovgivende
myndighet i Norge, har Stortinget den
beskattende og bevilgende myndighet i Norge.
Stortinget har også sentrale kontrolloppgaver
ovenfor regjeringen og forvaltingen.
(66) Som folkevalgt organ er det Stortinget som
skal representere folket og ivareta
folkesuverenitetsprinsippet. Den folkevalgte
forsamlings lovgivendemyndighet er helt sentralt
i et moderne demokrati.
(66) Her kunne kandidaten kort vist til Grl. § 49, og
fått frem at Stortinget vedtar både
grunnlovsbestemmelser og formell lov. Annen setning i
avsnittet faller på siden av det oppgaven spør etter, og
fremstår som noe kandidaten har lagt til bare for å fylle
ut teksten.
(67) At Stortinget ”give og ophæve Love”, jf.
Grl. § 75a ivaretar denne sentrale funksjonen
som underbygger tanken om at folket skal styre
seg selv. Stortinget har mulighet til å delegere
bort noe av sin lovgivningsmyndighet, noe det
også gjør. Med hensyn til effektivitet og
saksmengde er det derfor at Regjeringen og
forvaltningen gis en delegert
lovgivningsmyndighet.
(67) Heller ikke fulltreff i dette avsnittet, idet
kandidaten dveler ved Stortingets rolle som lovgiver og
forsøker å få mer utav dette enn det er å hente i denne
relasjon. Eksempelvis er det i omtalen av Stortingets
hovedoppgaver mindre relevant at hensynet til
effektivitet og saksmengde taler for at den utøvende
makt gis delegert lovgivningsmyndighet.
(68) Stortingets beskatningsmyndighet gir
nasjonalforsamlingen god mulighet til
innflytelse over den politikk som faktisk utøves
(av Regjering/forvaltning). Gjennom budsjett og
beskatningsved setter Stortinget viktige
rammevilkår for utøvelse av politikken.
(68) Det fremstår ut fra sammenhengen som at
kandidaten omtaler beskatningsmyndighet og
bevilgningsmyndighet samlet. Det er ikke heldig.
Stortingets beskatningsmulighet er grunnlaget for det
samfunnet vi har organisert. Et poeng som kunne vært
nevnt her er at det statsorgan som har
beskatningsmyndigheten har en nøkkelstilling i
statsapparatet. Som Andenæs skriver kan
skattleggingsmyndigheten lett bli et middel til å øke
innflytelsen også på andre området, spesielt i
kombinasjon med bevilgningsretten. Dette poenget er
noe som kan være hensiktsmessig å få frem med sikte
på den senere sammenligning med EU-parlamentet og
EØS-komitéen..
(69) Videre tilkommer det Stortinget å
kontrollere den utøvende myndighets arbeid.
Dette gjøres gjennom kontroll – og
konstitusjonskomiteen, ombudsmannsordningen,
Riksrevisjonen og de ulike mulighetene for
utspørring av de aktuelle statsrådene i blant
annet i Stortingets spørretime.
(70) Ettersom parlamentarismen forutsetter at
(69) Fint om dette. Et dagsaktuelt eksempel på
sistnevnte, er at kontroll- og konstitusjonskomitéen på
Stortinget har gått inn for å kalle statsråd Lysbakken
inn til åpen høring i forbindelse med den såkalt
"selvforsvars-saken."
(70) Ja, dette er Stortingets rolle i vårt system med
såkalt negativ parlamentarisme – Regjeringen har
Stortinget ikke uttrykker mistillit til Regjeringen
for at den skal bli sittende (Grl. § 15), er
Stortingets kontrollfunksjon av stor betydning
for maktbalansen mellom lovgivende og
utøvende myndighet.
Stortingets tillit så lenge Stortinget ikke vedtar
mistillit. Det som også kunne vært nevnt i forbindelse
med Stortingets hovedoppgaver er Grl. § 26 (2).
(71) EU-parlamentet er EUs folkevalgte
forsamling. EU-parlamentet har sammen med
Unionsrådet den lovgivende funksjon i EU, jf.
TEU art. 14. Parlamentet skal videre godkjenne
EUS budsjett og nye rettsakter (forordninger og
direktiver) som går under EUs
sekundærlovgivning, jf. TFEU art. 289.
(71-73) EU-parlamentets fire hovedoppgaver er
lovgivning (1) , budsjettvedtakelse (2) , retten til å
godkjenne (eller nedlegge veto mot) visse traktater og
opptak av nye medlemsstater (3), samt
kontrollfunksjonen (4). Kandidaten nevner ikke nr. 3.
Kompetansen til å inngå folkerettslige forpliktelser er
dermed utelatt både fra omtalen av Stortingets
hovedoppgaver og EU-parlamentets hovedoppgaver.
(72) I forhold til Kommisjonen legger
Parlamentet frem et forslag til hvem som skal ha
stillingen som Kommisjonens president. Videre
kreves Parlamentets samtykke både ved
utnevnelsen av EUs høystående representant og
Kommisjonen som helhet, jf. TEU art. 17.
(73) Parlamentet har også viktige
kontrolloppgaver overfor Kommisjonen, blant
annet gjennom retten til å fremsette
mistillitsvotum jf. TFEU art. 234.
(74) EØS-komiteens hovedoppgaver fremgår av
EØS-avtalens art. 92-94.
(74-76) Kandidaten omtaler EØS-komitéens
hovedoppgaver nokså knapt, men får frem det viktigste.
(75) Art. 92 fremholder at komiteen skal sikre en
effektiv gjennomføring av EØS-avtalen.
Komiteen er representert både ved
representanter fra EU og EFTA-landene.
(76) Det er komiteens oppgave å vurdere
hvorvidt EUs rettsakter (forordninger, direktiver)
skal bli en del av EØS sitt regelverk. Komiteen
beslutter hvorvidt EU regelverket blir en del av
EØS-verket, dette sett i lys av formålet om å
opprettholde et dynamisk og ensartet samarbeid,
jf. fortalens pkt. 4.
(77) Det skal i det følgende foretas en
sammenligning av de 3 institusjonenes
hovedoppgaver.
(78) Likhetene mellom Stortinget og
Parlamentet er flere. Begge er folkevalgte
forsamlinger med lovgivende oppgaver.
Forskjellen er at Stortinget har enekompetanse
på den lovgivende myndighet i Norge, og all
lovgivningsmyndighet som tilkommer andre er
delegert fra Stortinget. Parlamentet deler derimot
sin lovgivende myndighet med Rådet i EU.
Dette kan sies å være et tegn på at Parlamentet
og EU systemet har mindre demokratisk
legitimitet sml. det norske rettsystem.
(77) Dette er den del av besvarelsen av spm. 4 som er
best egnet til å skille kandidatene. Flinke kandidater vil
gjerne utmerke seg i denne delen. Her kreves ikke bare
tillært kunnskap, men også evne til å se institusjonenes
roller i sammenlignende perspektiv.
(78-79) At EU-parlamentets lovgivende myndighet er
delt med Ministerrådet er et sentralt poeng i
sammenlignende perspektiv. Kandidaten kunne for
ordens skyld poengtert at Ministerrådet ikke er
folkevalgt. At kandidaten ser forskjellene vedrørende
demokratisk legitimitet er et pluss.
Et annet punkt hvor det er nevneverdige nyanser
mellom Stortinget og EU-parlamentet er
budsjettkompetansen. Stortinget har eksklusiv
budsjettkompetanse, mens EU-parlamentet deler sin
kompetanse med Ministerrådet.
(79) Selv om Lisboa-trakten ga Parlamentet
større institusjonell innflytelse er likevel viktige
deler av lovgivningsmyndigheten delt med
Rådet.
(80) En annen forskjell er at Parlamentet skal
godkjenne Kommisjonens medlemmer før
innsettelse. Dette medfører en form for positiv
parlamentarisme i EU-systemet. I Norge trenger
ikke Regjeringen Stortingets eksplisitte
samtykke. Stortinget kan imidlertid fremsette et
mistillitsforslag mot Regjeringen jf. § 15 som
Regjeringen er pliktet til å forholde seg til. Dette
er en form for negativ parlamentarisme.
Parlamentet har, i likhet med Stortinget, også
mulighet til å fremsette mistillitsforslag mot
Kommisjonen i EU. På denne måten gjør den
negative parlamentarismen seg gjeldene, også i
EU:
(80) Ja, og i tillegg til dette har kommisjonen rett til å
stille spørsmål til Kommisjonen (høringer) og opprette
granskingsutvalg mv., i likhet med Stortinget.
(81) Etter Grl. § 76 har Stortinget og dets
representanter forslagsrett (til ny lov).
Parlamentet innehar ingen slik forslagsrett,
ettersom denne tilkommer kommisjonen.
Parlamentet kan bare anmode Kommisjonen om
(81) Godt poeng.
å fremsette forslag, jf. TFEU art. 225. Også dette
tyder på at Stortinget har en sterkere stilling i det
nasjonale rettsystem sml. Parlamentets stilling i
EU-systemet.
(82) Både Stortinget, Parlamentet og EØSkomiteen har viktige kontrollfunksjoner i
forhold til gjennomføringen av lovgivning på
sine respektive områder.
(83) EØS-komiteens sanksjonsmyndigheter er
derimot mer begrenset enn Stortinget og
Parlamentet (for eksempel gjennom sin rett til å
stille utøvende organ ansvarlig ved
mistillitsvotum), fordi EØS-samarbeidet er et
folkerettlig samarbeid der velvillighet og
lojalitet fra avtalepartenes side er grunnleggende
for å oppnå avtalens formål. At EU-systemet i
større grad er et overnasjonalt system gir
Parlamentet og institusjonene for øvrig et mer
effektivt håndhevingssystem.
(83) Ja, og det folkerettslige aspekt kan illustreres ved
at EØS-avtalen art. 93 pkt. 2 krever enstemmighet for å
fatte vedtak: ”ved enighet mellom Fellesskapet på den
ene side og EFTA-statene, som opptrer samstemt, på
den annen side." Altså har ikke EØS-statene avgitt
suverenitet på samme måte som EU-statene.
(84) Oppsummert er det klart at Stortinget,
Parlamentet og EØS-komiteen alle har viktige
kontrolloppgaver i forhold til å påse at
gjennomføring av lovgiving og rettsakter skjer
innenfor riktige rammer. Videre har Stortinget og
Parlamentet viktige oppgaver som folkevalgte
forsamlinger, der lovgivning er en sentral
funksjon. Stortingets fremstår imidlertid som
bedre demokratisk fundert, ettersom Parlamentet
på flere viktige områder deler sin kompetanse
med Ministerrådet i EU. Dersom Parlamentet for
utvidet sin makt, vil den demokratiske
forankringen i EU bli bedre legitimert, samtidig
som de enkelte nasjonalforsamlinger ville mistet
innflytelse. EU-systemet står av den grunn
overfor andre utfordringer enn de som gjøre seg
gjeldene i nasjonal rett og i EØS-samarbeidet,
som hovedsakelig er mellomstatlig av karakter.
(84) Denne oppsummeringen rettferdiggjør den plassen
den tar idet den tilføyer kandidatens egne
betraktninger til det som er skrevet om de ulike
organenes hovedoppgaver. Faren ved slike avslutninger
eller oppsummeringer i teoribesvarelser ellers er at de
bare inneholder en gjentakelse av det som allerede er
sagt uten å tilføye besvarelsen noe nytt. Det er en felle
denne kandidaten ikke har gått i. Kandidaten viser her
at vedkommende har opparbeidet seg forståelse for
likheter og forskjeller i de respektive organers
hovedoppgaver.
Kandidaten viser god forståelse på dette punktet.
Dette er en god avslutning på en god besvarelse.
Avslutningsvis vil jeg oppsummere mitt inntrykk av
denne besvarelsen:
Kandidaten har evnet å gi drøftelsen en stram og
hensiktsmessig struktur, herunder har kandidaten
gjennomgående vært flink til å stille opp
problemstillinger og konkludere tydelig på disse. Dette
har gjort det enkelt for leseren å følge kandidaten
gjennom drøftelsene.
Kandidaten har også vist tilstrekkelig kunnskap om de
spørsmål oppgaven reiser til å forsvare beste karakter.
Etter mitt syn skriver denne kandidaten meget godt, og
klarer ved bruk av et enkelt og dynamisk språk å
formulere innholdet i de rettslige grunnlag som
presenteres.
Nå er jeg klar over at jeg kanskje har gitt mer utfyllende
kommentarer enn det som er vanlig. Jeg vil derfor
presisere at det ikke er grunn til å tro at det stilles
urealistiske krav for å oppnå god karakter.
Mine kommentarer er gitt med et pedagogisk siktemål,
og da nødvendigvis med særlig fokus på det som kunne
gjort denne besvarelsen enda bedre. At det har vært en
del ting å plukke på underveis er naturlig, og selvsagt
ikke til hinder for at besvarelsen forsvarer beste
karakter, noe det etter mitt skjønn ikke er tvilsomt at
den gjør. Det kreves aldri at en besvarelse må være
"perfekt" eller treffe alle punktene i sensorveiledningen.
Sensor vil heller ikke gå i ned på detaljnivå slik jeg har
gjort her, men derimot ha et langt mer helhetlig fokus
med sikte på å sette karakter – noe som jo som kjent
beror på en helhetlig vurdering.
Besvarelsen er kommentert av advokatfullmektig Jo
Huus fra advokatfirmaet Schjødt.

JUS121 - 2011 - A-besvarelse

Transcription

Similar documents

PowerPoint-presentasjon

Søknad om tilrettelegging til eksamen

- Den beste starten på din karriere

Rutinebeskrivelse for hovedvakt ved digital skoleeksamen med

Offentlig søkerliste avdelingsdirektør for strategi og virksomhetsstyring

Håndbok Metodeutprøving Ny sjanse (pdf)

Valg av leke medlemmer til bispedømmeråd og Kirkemøtet

a) Lineær sammenheng: e) Informantsubjektiv: brukes hos

Retningslinjer veiledet praksis for tannleger.pdf

Eirik Teigstad