Índice Leer - ICI Puebla

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ÍNDICE
Editorial | 4
s e c c i o n e s
La investigación científica en la ciencia
jurídica. Sus particularidades
Carlos Manuel Villabella Armengol | 5 >>
a c t u a l i d a d l at i n o a m e r i c a n a
Multiculturalismo y pueblos indígenas
(la situación en Puebla)
Julián Germán Molina Carrillo | 38 >>
El derecho y su incidencia en el proceso
de integración
María Elena Prado Sifontes | 61 >>
Una aproximación crítica al estatuto
jurídico del concebido no nacido
Freddy Andrés Hung Gil | 87 >>
La recaudación tributaria en México
Rafael Lara Dorantes | 113 >>
El proyecto de Constitución de
Ecuador como último ejemplo
del nuevo constitucionalismo
latinoamericano
Rubén Martínez Dalmau | 264
e s ta n t e r í a
Los negros catedráticos en México
Manuel Villabella Marrero | 275 >>
opinión
Pena de muerte y cadena
perpetua, entre el populismo y la
secuestrofobia
José Luis Mendoza Tablero | 281 >>
El régimen presidencial en México
Arturo Rivera Pineda | 144 >>
orígenes
El incumplimiento de las obligaciones
en el ámbito jurídico civil cubano
Lianet Goyas Céspedes | 164 >>
Ramón Sánchez Flores
Elda Cento Gómez | 287 >>
El derecho a la información y la
protección de datos personales en el
contexto general y su construcción
teórica y jurídica
Ernesto Araujo Carranza | 174 >>
Un “fantasma” recorre Latinoamérica en
los albores de este siglo: el divorcio por
mutuo acuerdo en sede notarial
Leonardo B. Pérez Gallardo | 214 >>
>>
Dos ciudades, dos historias:
Puebla y Camagüey
Colaboradores | 302
la investigación científica
en la ciencia jurídica.
sus particularidades
scientific investigation
on legal science and its
pecularities
Carlos Manuel Villabella Armengol*
resumen
abstract
El artículo, síntesis de una obra sobre metodología de la investigación en la ciencia jurídica, expone algunas de las particularidades
de la investigación jurídica como parte de
las ciencias sociales y establece valoraciones sobre sus nudos cognitivos. Partiendo
de consideraciones generales sobre aspectos
torales del diseño de investigación, como la
fundamentación, el problema, la hipótesis y
los métodos, realiza consideraciones sobre
los matices de estos eslabones en la epistemología del derecho.
palabras clave: investigación jurídica,
ciencia jurídica, epistemología del derecho
This essay is an abstract of a work on research methodology of the Legal Science.
It provides some of the peculiarities of
judicial research as part of the Social Sciences and it establishes some assessments
about its cognitive difficulties. Starting
from general concepts on main aspects
of research designing, such as the background, the problem, the hypothesis and
their methods. It states some judgments
about the nuances of these bonds, related
to the epistemology of law.
key words: juridical investigation, legal
science, epistemology of law
* Profesor titular de la Universidad de Camagüey en Cuba y director del Programa de Doctorado en Derecho del
Instituto de Ciencias Jurídicas en Puebla, México. El artículo es parte de una obra titulada El proceso de investigación
y comunicación en la ciencia jurídica, en proceso de publicación bajo el sello editorial de la Benemérita Universidad
Autónoma de Puebla y el Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla.
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Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de puebla
sumario
1. Las ciencias sociales y la ciencia jurídica
2. Las dimensiones de la investigación en la ciencia jurídica
2.1. La investigación teórica y la investigación cualitativa. Peculiaridades
3. Particularidades del proceso de investigación jurídica
3.1. La génesis de la investigación
3.2. La fundamentación de la investigación
3.3. El problema científico
3.4. La hipótesis
3.5. La estructuración de conceptos
3.6. Los métodos de investigación
1. Las ciencias sociales y la ciencia jurídica
Los saberes de la ciencia han sido clasificados según diferentes variables
(objeto, método, concepto de ciencia, etc.) y tendencias, lo cual ha proporcionado una taxonomía no siempre coincidente y de larga data si se parte de
las clasificaciones prístinas realizadas durante la Antigüedad, o incluso de
la establecida por Francis Bacon y considerada como la primera desde una
perspectiva moderna.
Una catalogación que nos interesa destacar es la establecida por Wilhelm
Wundt a finales del siglo xix en que distingue entre ciencias naturales y ciencias del espíritu, la cual es desplegada también por Wilhelm Dilthey (Tejedor,
1999: 388). Según esta noción, las ciencias naturales son aquellas cuyo objeto de estudio se encuentra en el mundo material que le es dado al hombre,
en la realidad fáctica que está fuera del mismo y su objetivo es percibir esa
realidad, cuantificarla y establecer las relaciones causa-efecto de los sucesos.
Por su parte, las ciencias del espíritu son aquellas cuyo objeto de estudio es
el mundo social creado por el hombre en el cual se desenvuelve y su objetivo
es entenderlo y explicarlo.
Este enfoque dicotómico entre las ciencias dedicadas al estudio de la naturaleza y las que abordan la cultura, la sociedad, la historia y el hombre,
centró durante buena parte del siglo xix la polémica respecto a si ambos conocimientos debían de considerarse como verdaderamente científicos. De esa
forma, la identificación de lo social como un campo específico del saber y la
aceptación de la autonomía metodológica de las ciencias que lo estudian, es
el resultado de un debate nada pacífico en la epistemología en el que final-
la investigación científica en la ciencia jurídica. sus particularidades
mente se rompió la hegemonía del modelo científico realista-experimental y
se admitió la existencia de un esquema de métodos e instrumentos específicos
para abordar los objetos de las ciencias “no naturales” y procesar los datos no
empíricos que de ellas emanan.
Por ciencias sociales se considera en sentido lato al conjunto de disciplinas
y áreas del conocimiento que estudian a la sociedad en sus distintas facetas,
a las diferentes relaciones que en ella se entablan y al ser humano como arquitecto y protagonista de éstas; por ello han sido también reconocidas como
ciencias del espíritu o ciencias de la cultura. En este horizonte se encuentra
una amplia gama de áreas epistemológicas, algunas de las cuales tienen un indiscutible estatus de ciencia particular (antropología, arqueología, sociología,
ciencias políticas, economía, ecología, geografía humana y social, historia,
lingüística, pedagogía, etnología, demografía, derecho, psicología), mientras
en otras su personalidad como disciplina autónoma es más discutible, lo cual
guarda relación con el caudal de conocimientos que acumula o con perspectivas de enfoque.
Las ciencias sociales se caracterizan por lo siguientes rasgos:
1. Sus objetos de estudio son los sistemas y procesos sociales creados
por el hombre y de los cuales forma parte, lo cual condiciona su naturaleza subjetiva.
2. Tienen un carácter predominantemente idiográfico, en tanto el hombre es un ser único, irrepetible y singular.
3. Los fenómenos, sistema y procesos que estudia, reciben la influencia
de disímiles factores exógenos, lo cual los hace complejos, autopiéticos y sinérgicos.
4. Sus objetos de estudio son imposible de aislar de la tupida red de
interrelaciones en las que se encuentran, al no ser mediante abstracción mental, por lo que necesitan ser vistos desde una perspectiva
holística.
5. Parten del supuesto de que el hombre, como centro de estudio, es necesario contemplarlo como ser social, consciente, autodeterminado y
mediatizado por factores sociales, psicológicos, culturales e históricos.
6. La complejidad, diversidad, inexactitud y variabilidad de sus objetos, condiciona que exista una diversidad de métodos, instrumentos,
técnicas y procedimientos para investigar, a la vez que determina la
imposibilidad de que éstos proporcionen una medición exacta.
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7. Las diferentes estrategias de procesamiento y análisis de la información están dirigidos fundamentalmente a la interpretación de los
fenómenos que estudia.
8. Su finalidad es entender los fenómenos que estudia y comprender la
realidad, por lo que es más cualitativa que cuantitativa.
9. Sus resultados siempre serán susceptibles de diversas explicaciones,
no sólo por la esencia subjetiva de los fenómenos que estudia sino
además por la propia subjetividad del investigador que porta prejuicios, ideologías y juicios valorativos.
10. Las fundamentaciones que establece son de escaso poder predictivo
por la alta mutabilidad y relatividad de los fenómenos sociales.
11. Los sistemas explicativos que pautan tienen valor histórico-concreto,
por lo que poseen un menor alcance generalizador.
En este entorno puede precisarse que el carácter de ciencia del Derecho, o
dicho de otro modo, la existencia de una ciencia jurídica, es algo que ha sido
cuestionado desde diferentes posturas. De un lado, están los que niegan la
connotación científica no sólo del Derecho, sino también de todos los saberes
sociales por el carácter subjetivo de sus objetos de estudio, la imposibilidad de
trabajar con métodos que permitan demostrar con veracidad cuantitativa los
resultados y la falta de exactitud de su episteme (Kirchmann, 1950: 51.). De otro
lado, se encuentran quienes sin llegar a esta postura de raigambre empíricopositivista, sostienen que el Derecho es una ciencia periférica o pseudociencia
en tanto en su contexto es muy difícil producir conocimientos realmente
nuevos, en el sentido de que remueven los marcos conceptuales existentes,
cambien los modelos de análisis sobre los que se basa la disciplina o renueven
las estructuras metodológicas (Bueno, 1995: 88). En un tercer ángulo están los
que desde el saber jurídico sostienen que el Derecho no es ciencia sino dogmática que se asume a priori, con un fin aplicativo o práctico y que no está
sujeta a comprobación o demostración (Koschaker1955: 302).
Abordar las causales de estas cuestiones desborda las posibilidades de este
artículo; grosso modo puede señalarse que en ello inciden factores como los
siguientes: la subestimación que tuvo la investigación en el campo de las
ciencias sociales hasta bien entrado el siglo xx; el predominio del paradigma
científico-positivista al que correspondió la preeminencia del enfoque empírico-cuantitativo; la visión reduccionista con que se que ha enfocado el Derecho por algunas escuelas y tendencias epistemológicas que han percibido sólo
la dimensión normativista del mismo, han enfatizado la faceta voluntaristaclasista que tiene, han minimizado su influencia sobre todas las estructuras
societales o han sobredimensionado su función coactiva por encima de los
demás roles.
El Derecho, como las demás esencias de las ciencias sociales, es un producto histórico-cultural de naturaleza subjetiva, compleja, dinámica y mutable,
con especial interrelación con la económica, la política y la ideológica, y con
un trasfondo filosófico y moral muy marcado; todo lo cual le proporciona una
particular connotación anfibológica y multidisciplinaria.
A ello hay que agregar el carácter polisémico que intrínsecamente tiene el
propio término derecho, lo cual enrarece aún más su dimensión epistemológica. Así puede señalarse que se entiende por derecho el conjunto de normas
obligatorias que encauzan y organizan las relaciones sociales; el entramado
de reglas que permiten el desenvolvimiento de la libertad en tanto equilibra
la convivencia humana posibilitando para cada uno el máximo de libertad
compatible con la libertad de los otros; el sistema de preceptos que condensan
las prerrogativas o facultades subjetivas que poseen los individuos y que se
legalizan en una ratio de derechos constitucionales; el sistema de cánones que
pautan el marco de justicia que una sociedad acuerda para su existencia y la
voluntad clasista dominante que a través de los mecanismos y procedimientos
estatales se transforma en ley.
Una perspectiva más omnisciente e integral del contenido del Derecho es
aquella que ha quedado contornada en el llamado enfoque tridimensional
(Reale: 1973; Aparisi, 1992: 10; Atienza, 2001: 54; Fernández B. J, 2002: 4),
también reconocida como teoría de los tres círculos (García M., 1960: 58) o
teoría integral (Recaséns, 1991: 88). Este enfoque sostiene que el Derecho es
ante todo norma, dimensión más visible y trascendente, pero es también valor
y hecho.
La dimensión normativa se encuentra determinada por ser éste un conjunto
de preceptos obligatorios, imperativos, coactivos y heterónomos que conforman un sistema estructurado y coherente que tiene la finalidad de encauzar y
organizar las relaciones sociales, sentido en el cual es una técnica de control y
mediación que regula y coordina la coexistencia de los seres humanos, necesaria para la reproducción y continuidad de la sociedad: ubi societas, ibi ius.
La dimensión valorativa deviene de visualizar el Derecho como un sistema
de cánones que pautan el marco de justicia que una sociedad acuerda para
su existencia; vista ésta en un plano racional-positivo como reglas que hacen
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a los hombre iguales, que miden la conducta de éstos y que permiten dirimir
conflictos entre los mismos, y en un plano emotivo como plexo axiológico
que subyace en el catálogo de “hacer” o “no hacer” que postulan las normas
y que se desea ponderar en las relaciones sociales.
La dimensión fáctica deviene de entender que el Derecho responde a las
condiciones, problemáticas y requerimientos de una sociedad en un momento
determinado, por lo que puede señalarse que en las normas lo que se hace es
condensar y congelar segmentos de las relaciones humanas en los diferentes
planos societales. Jus ex facto oritur plantea un viejo latinazo significando
que todo derecho nace de un hecho.
Así, puede enfocarse que el Derecho es un hecho, una obra humana estimulada por la conciencia de unas necesidades en la vida social, obra producida bajo forma normativa que en su función para satisfacer esas necesidades
intenta hacerlo de acuerdo con la realización de unos valores específicos
(Recaséns, 1991: 40). Es un sistema de normas que se integra en las distintas
ramas del ordenamiento jurídico y que regulan ámbitos específicos de la vida
en sociedad, dando lugar a un sistema que no es un simple, frío y absurdo
conjunto sino que pretende alcanzar determinados valores que se vinculan
a conceptos tales como la justicia, la seguridad y el bien común, los cuales
son producto de una determinada cultura y de determinadas circunstancias
sociales, económicas, demográficas, políticas o etnográficas (Fernández B. J.,
2002: 5).
Esta perspectiva, además de que permite encuadrar de una manera multifacética y dialéctica el contenido del Derecho, posibilita a su vez hacer una
decantación de tres grandes planos epistemológicos en el mismo: el normativoinstitucional, el deontológico-axiológico y el antropológico-sociológico. Ello
propicia a su vez, destacar la estrecha relación de la ciencia jurídica con otras
áreas del saber social como la filosofía, la sociología, la psicología, la historia,
la economía y la antropología; con algunas de las cuales llega no sólo a correlacionarse sino también a compartir aristas del objeto de estudio, corporizándose así tipos específicos de saberes intermedios como la filosofía del derecho,
la sociología jurídica, la historia del derecho y la antropología jurídica.
A lo anterior es conveniente agregar que el Derecho posee dos niveles
gnoseológicos que es necesario tener presente para el diseño de su horizonte
cognitivo, uno normativo-institucional que apuntala la existencia sistémica y
coherente del ordenamiento jurídico y otro teórico-conceptual que constituye
su entelequia.
El Derecho romano consolidó el término prudentia iuris o iurisprudentia,
con el cual identificó el saber jurídico, visto éste fundamentalmente como
actuar (agere, actio) que se desarrollaba sobre la base de un conocimiento
teórico (cavere, respondere), noción que se conservó hasta que la proliferación normativa producto de la ampliación y complejización de la sociedad,
el desarrollo codificador (“Codex Theodosianus”, “Corpus Iuris Civiles”) y el
advenimiento de las primeras escuelas que enseñaban leyes, fue delineando
una distinción entre el oficio de aplicar el Derecho y el quehacer de pensar el
Derecho. Progresivamente esta diferenciación se ahonda hasta que en el siglo
xix termina de contornearse la noción de ciencia jurídica como disciplina
académica autónoma dedicada a la sistematización, estudio y enseñanza de
las normas jurídicas, independiente de la aplicación casuística-empírica de
éstas. Así, se desmarca definitivamente la práctica del Derecho de la teoría del
Derecho, la iurisprudentia de la scientia (Merlo, 2006).
Esta distinción, de repercusión para lo que aquí nos interesa, permite delimitar la existencia de dos niveles del saber jurídico, el teórico o científico y
el práctico o dogmático. El primero se identifica con el sistema de teoremas,
conceptos, principios y teorías construidos a partir de procesos lógico-racionales de sistematización y generalización, los que posibilitan el abordaje
especulativo de las normas jurídicas y la enseñanza del Derecho como ciencia.
El segundo se relaciona con el conjunto de técnicas que posibilitan la interpretación y realización del sistema de normas, dimensión en la cual se recompone
el ordenamiento jurídico y se cierra su ciclo de vida.
Aunque bajo el rubro de dogmática jurídica se encuentran diversos enfoques en los que no es de interés profundizar en estas líneas, en general
puede entenderse la misma como la tecnología que posibilita ordenar y hacer
comprensible el conjunto de normas jurídicas con vistas a su aplicación; por
lo que su objetivo es finalista y empírico en tanto facilita la realización del
material jurídico y permite resolver el mayor número de situaciones de la
forma más correcta o adecuada posible (Atienza, 2001: 56).
Su propósito por tanto no es el de especular sobre las normas, discernir
sobre su creación o explicar su contenido, sino el de permitir operar eficientemente con ellas a través de una práctica hermenéutica que posibilita falsar
el ordenamiento jurídico. Por ello, aunque tiene el matiz de una disciplina
estructurada sobre un conjunto de conceptos y postulados, su connotación
es el de un sistema de reglas y principios que viabilizan la comprensión y
aplicación del Derecho.
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A tenor de lo planteado, puede señalarse que algunos de los fundamentales
nudos cognitivos en donde se alojan nichos de investigación jurídica son los
siguientes: el teórico-especulativo, el jurídico-filosófico, el jurídico-histórico, el jurídico-sociológico, el jurídico-comparado, el jurídico-dogmático, el
jurídico-criminológico, el jurídico-politológico, el jurídico-penitenciario y el
jurídico-internacional.
2. Las dimensiones de la investigación en la ciencia jurídica
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En la literatura sobre el tema se habla de tipos de investigación para identificar las diferentes formas que éstas pueden adoptar en relación con aspectos
diversos, cuestión que da lugar a una amplia y no unívoca taxonomía. Así, la
tipología de la investigación guarda relación con variables como las siguientes: el formato de datos con el que se trabaje y los métodos que se requieren
para interactuar con el objeto de las investigaciones (documental o de campo),
el análisis de la información que realiza y el fin que se propone (cuantitativa y
cualitativa), el nivel de profundidad a la que llega (exploratoria, descriptiva y
explicativa), la dimensión de tiempo en la que se ubican (históricas, descriptivas-actuales, experimentales), el lapso de tiempo que abarcan (transversales u
horizontales), el escenario en donde se desarrollen (de laboratorio, de campo
o bibliográficas), la metodología que emplean (experimental, no experimental
o cuasi-experimental), el propósito que tengan (pura y aplicada), etc. (AnderEgg, 1990: 99; Achig, 1986: 56).
Con mayor precisión es preferible hablar de dimensiones de la investigación, para concretar la delimitación del carácter teórico o empírico de la
misma, la connotación cuantitativa o cualitativa y el matiz exploratorio, descriptivo, correlacional o explicativo que va a tener ésta; cuestiones que se
identifican respectivamente como el tipo, el enfoque y el alcance de la investigación.
Por su tipo, la investigación científica puede ser empírica y teórica (Sabino,
1978: 146).
La investigación empírica o de campo es la que genera conocimientos a
partir de la percepción que se realiza del objeto de estudio a través de las diferentes vías sensoriales, por lo que trabaja con datos factuales que se obtienen
de la realidad y operan con rasgos, propiedades, manifestaciones y efectos de
lo que investiga. Es un prototipo de investigación que se basa en la experiencia directa de interactuar con el objeto, cuestión por lo que es trascendente la
representatividad que tenga la muestra que se va a analizar, los métodos que
se emplean, la confiabilidad y validez de los mismos y los recursos para el
procesamiento de la información.
Aunque por lo general toda investigación siempre se retroalimenta de teorías y paradigmas de las que parte y sobre las que estructura los nuevos conocimientos, por lo que tiene ineludiblemente un ingrediente teórico; en este
tipo de investigación el quehacer empírico constituye el objeto fundamental.
La investigación teórica o documental por su parte, es la que se desarrolla
sobre objetos y fenómenos que no se perciben sensorialmente, por lo cual
trabaja con un dato “indirecto”, especulativo y con una información abstracta
que se encuentra condensada en axiomas lingüísticos diversos. Se basa en la
aplicación de métodos del pensamiento lógico y genera conocimientos a partir
de procesos deductivos y racionales.
La investigación empírica por su enfoque puede ser cuantitativa, cualitativa o multimodal (Grinnell, 1997: 56).
La investigación cuantitativa está relacionada con el paradigma positivista
de la ciencia y persigue como objetivo conocer el objeto de estudio a través de
sus propiedades externas y manifestaciones observables, por lo cual se centra
en recolectar datos del mismo, cuantificar magnitudes y hacer análisis porcentuales. Su propósito es la medición y demostración de las variables y relaciones
que se han hipotetizado, para lo cual emplea un lenguaje esencialmente numérico, métodos que posibilitan la cuantificación y comprobación y muestras
representativas. Tiene la finalidad de establecer patrones de comportamiento,
explicar, generalizar y predecir.
La investigación cualitativa se relaciona con el paradigma interpretativo y
tiene como objetivo entender el objeto que estudia y evaluar las cualidades del
mismo. Su propósito es destacar las relaciones y motivaciones subyacentes,
por lo cual utiliza un lenguaje fundamentalmente etnográfico, métodos que
permiten la descripción y penetración de lo que estudia y muestras basadas
en casos-tipo. Tiene la finalidad de interpretar, comprender y destacar las
cualidades de lo que estudia.
La investigación por su magnitud o alcance puede ser exploratoria, descriptiva, correlacional o explicativa (Danhke, 1989: 385).
La investigación exploratoria o piloto por lo general inicia un camino novedoso o se efectúa sobre un objeto poco abordado, por lo cual su objetivo es
sondear el tema, recopilar información preliminar, familiarizarse con la problemática, establecer prioridades o destacar facetas. Por ello, es más general
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y flexible que las demás y casi nunca constituye un fin en sí misma sino la
base para subsiguientes investigaciones. En ocasiones incluso, es la base para
la formulación más acabada de un problema científico.
La investigación descriptiva busca exponer las características, propiedades
y manifestaciones del objeto que aborda, por lo que recolecta, ordena y jerarquiza información sobre el mismo, identifica categorías, establece relaciones,
etc. Con esto brinda una comprensión general del fenómeno y esboza juicios
sobre el mismo.
La investigación correlacional se centra en el análisis de la interactuación
que tienen en el objeto de estudio determinadas variables o categorías, logrando aclarar la incidencia de éstas en el comportamiento del mismo y establecer regularidades y patrones de comportamiento. Logra un escalón mayor
de profundidad a partir de poder brindar explicaciones sobre la base de los
elementos en los que se enfoca.
La investigación explicativa por su parte es la que logra un mayor nivel
de profundidad sobre el objeto ya que establece las causas de la problemática
e interrelaciona desde un enfoque más general las diferentes variables, posibilitando así un entendimiento cabal del mismo y una comprensión de las
regularidades y la dinámica de comportamiento del objeto que estudia.
Si nos atenemos al criterio que se ha manejado anteriormente, debe de señalarse que las investigaciones jurídicas pueden ser de tipo teórico o empírico,
aunque por los objetos de estudio que se desgranan de los nudos cognitivos
hay que señalar que la mayoría de las investigaciones en Derecho son de tipo
teórico.
Las investigaciones jurídicas empíricas pueden ser en principio de enfoque
cuantitativo o cualitativo, aunque por la textura de los objetos que se estudian
son generalmente de una dimensión cualitativa.
Asimismo, éstas pueden tener un alcance exploratorio, descriptivo, correlacional o explicativo, en dependencia del tema que abordan y los objetivos
del investigador.
Esta multilateralidad epistemológica de los objetos de la ciencia jurídica
puede ilustrarse en el siguiente ejemplo: la violencia intrafamiliar, además de
ser de interés para varias áreas de las ciencias sociales, puede ser abordada por
el Derecho desde una dimensión teórica (la respuesta penológica a este actuar,
la garantía procesal a las víctimas, la regulación de mecanismos sociales e institucionales que pueden incidir en la disminución del fenómeno, etc.), desde un
enfoque empírico cuantitativo (la medición de esta problemática en un ámbito
geográfico específico y la detección de las determinantes criminógenas que la
provocan) y desde una metodología empírica cualitativa (la comprensión de
los efectos psíquicos que tiene el fenómeno en las víctimas o los trastornos de
personalidad conducentes con posterioridad a conductas delictivas). De igual
forma, el mismo tópico puede conformar una investigación exploratoria (en
una región en que de manera atípica se presenta un incremento de este actuar)
o una explicativa (en otra en donde se desea llegar hasta ese nivel).
2.1. La investigación teórica y la investigación cualitativa. Peculiaridades
La investigación teórica puede definirse como aquella que trabaja con un
dato ideal o especulativo contenido en objetos teórico-conceptuales, utiliza
fuentes de tipo documentales primordialmente, se auxilia de métodos teóricos
y emplea básicamente una semiótica gráfica para expresarse.
Este tipo de investigación puede constituir una acción investigativa en sí
misma cuyo propósito es la producción de teoría científica, o una etapa imprescindible de una investigación empírica mediante la cual se relacionan los datos
con un contexto teorético que permite construir los nuevos conocimientos.
Se caracteriza por los siguientes rasgos (Hernández, Velia, García, 2002: 56;
Martínez, 2002):
1. Los diseños de investigación que la sostienen son maleables y abiertos, en el sentido de que posibilitan cambios y ajustes en la medida en
que se avanza en el proceso de investigación. En este sentido, puede
señalarse que trabajan con hipótesis teóricas o ideas científicas a defender que tienen una arquitectura cognitiva más flexible.
2. Se efectúa sobre objetos teóricos cuyas magnitudes, propiedades, variables y rasgos se condensan en axiomas, teoremas, postulados, supuestos e hipótesis.
3. Su dato primario es “indirecto”, intangible, especulativo, abstracto y
no se percibe sensorialmente.
4. Trabaja con información que se estructura en ecuaciones gramaticales
integrales, coherentes y sistematizadoras que conforman conceptos,
leyes y teorías.
5. Para su ejecución interactúa con fuentes impresas o digitalizadas de
disímil formato: libros, artículos, ensayos, crónicas, monografías, leyes, códigos, etcétera.
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6. No requiere de estudios pilotos ni trabajo de campo, su escenario o
“campo” son la biblioteca y el centro de información.
7. No trabaja con muestras, en todo caso puede decirse que las fuentes
de información que emplea tienen que ser representativas de lo que
se ha escrito sobre el tema.
8. Precisa de una metodología de trabajo que posibilite la detección,
exploración, selección, fichaje, análisis, extracción y compendio de
las fuentes de información existentes.
9. La sustancia de los fenómenos que aborda cuya esencia es intangible,
requiere de métodos que posibiliten el análisis del contenido y el desbroce de teoremas racionales.
10. El procesamiento de la información para la construcción de nuevos
conocimientos precisa de mecanismos de análisis, abstracción, síntesis y generalización a un nivel lógico-racional
11. Se expresa a través de un discurso argumentativo y un lenguaje gráfico.
12.Su objetivo es construir una teoría o fundamentar, contrastar, cuestionar, refutar, reformular una que ya existe.
13.La textura de sus resultados posee un marcado sesgo ideológico en
tanto una teoría es una creación ideal del ser humano, una construcción mental simbólica, derivada de determinados paradigmas
teóricos.
14.Sus aportes adquieren el perfil de conceptualizaciones, teorías, revisiones críticas del sistema de conocimiento, estudios comparados,
análisis desde perspectivas renovadas, reformas normativas, establecimiento de regularidades o principios, delineación de metodologías, rediseño de estructuras organizacionales o procedimientos,
etcétera.
16
La investigación cualitativa por su parte, es aquella que persigue un fin descriptivo y omnicomprensivo del fenómeno o proceso que estudia, por lo que su
epicentro es la penetración y discernimiento del objeto que aborda; el entendimiento de sus causas; el destaque de los motivos subyacentes que lo provocan;
el análisis y evaluación de las variables que intervienen y la interpretación de
las creencias, motivaciones e intenciones de los participantes. Para la misma,
todas las perspectivas son válidas y todas las informaciones necesarias, de allí
que haga visible los detalles y relevantes los pequeños significados.
Se caracteriza por los siguientes aspectos (Miles y Huberman, 1994: 27;
Erlandson, 1993: 48; Strauss y Corbin, 1990: 37-38):
1. Dirige su atención a aquellos aspectos no observables, ni susceptibles
de cuantificación. Su pretensión es entender al objeto que estudia,
comprender las causas y destacar las motivaciones subyacentes.
2. Puede partir de un diseño emergente y flexible, en donde el problema
puede que no esté totalmente cerrado y estructurado al inicio, al igual
que los objetivos no sean lo suficientemente específicos y sólo diagramen lo que se va a realizar de manera general. Asimismo, es posible
que no se parta de una hipótesis acabada.
3. Trabaja con información de mayor subjetividad, se enfrenta a una
mayor riqueza de datos y tiene que lidiar con variedad de matices de
lo que analiza. A la par de que es capaz de manejar paradojas, incertidumbres, dilemas éticos y conflictos morales, lo cual la proyecta
como un modelo humanista.
4. La relación sujeto de investigación-objeto de investigación en este
modelo es intimista, inmediata, dependiente; por un lado porque el
investigador se vuelve cómplice de lo que investiga y por otro porque
su accionar genera influencia.
5. Igualmente, puede destacarse que el abordaje del objeto se realiza
desde una perspectiva natural, estudiándolo en donde éste se encuentra, en el contexto en el que se desenvuelve; con una visión que es
desde “adentro”, desde el marco de referencia del mismo; de un modo
que no es intrusivo a su dinámica y a través de una perspectiva holística que no lo reduce a partes aisladas o segmenta la realidad.
6. Los métodos buscan comprender y evaluar.
7. Los datos que maneja son “reales” y ricos en matices.
8. Trabaja desde un punto de vista interno del objeto y orientado al proceso.
9. Se desarrolla por lo general en pequeña escala, de manera intensiva,
con muestras reducidas, a partir de casos-tipo o representativos seleccionados generalmente de manera intencional. Puede incluso que
la misma no esté pre-especificada, contornándose una vez que se
desarrolla el trabajo de campo.
10. No estandariza sus resultados, ni generaliza sus conclusiones; tampoco pretende establecer pautas explicativas universales.
11. Se fundamenta en procesos de análisis e inducción.
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3. Particularidades del proceso de investigación jurídica
3.1. La génesis de la investigación
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En el alumbramiento de una investigación existe una fase primigenia de génesis que deviene en momento de profunda indagación y consulta, a partir de
que en la misma se escudriña el entorno científico con el objetivo de decantar
y perfilar el tema de investigación; lapso que resulta por lo general embarazoso para el investigador novel.
De esta forma, identificar una situación problémica, conformar una idea de
investigación como punto de ignición, explorar ésta, estructurar una pregunta de
trabajo que sirva de pauta y delimitar las dimensiones de la investigación, son
acciones que están contenidas en esta fase de germinación de la investigación.
La culminación de esta etapa, es la escritura del diseño, proyecto o protocolo de investigación, conceptos que en muchas ocasiones se utilizan como
sinónimos pero que con exactitud se refieren a ámbitos que se interconectan
pero que no son equivalentes.
El diseño es la estrategia teórica-metodológica que permite abordar el objeto que se va a investigar y transformarlo, es el conjunto de operaciones que
posibilitan generar nuevo conocimiento a partir del ya existente, es el núcleo
que marca el metabolismo y crecimiento del conocimiento científico; aunque
algunos autores emplean el término en un sentido más estrecho para referirse
a la estrategia que se traza para la obtención de la información (Hernández,
Fernández y Baptista, 2003: 183).
El proyecto de investigación es un documento de licitación de la investigación que permite su aprobación y control por las instituciones que la financian
o la encomiendan, por lo que contiene el diseño que sostiene su desarrollo e
incluye otros aspectos metodológicos, administrativos y económicos que condicionan su realización. Es un instrumento que está en correspondencia con
el sistema de organización de la ciencia en un país y con las formalidades que
estipula la entidad que convoca la investigación (Samaja, 1993: 202-206).
El protocolo de investigación por su parte, es una denominación que se
emplea en algunos ámbitos científicos para identificar al documento que además de lo anterior, incluye cuestiones como el presupuesto de la investigación,
el esquema de gastos por etapas, las fuentes de financiamiento, la identificación de los clientes o usuarios, los acuerdos o convenios de aplicación e
introducción de los resultados, etcétera.
En este sentido, puede señalarse que la concepción de las investigaciones
jurídicas posee algunos matices que merecen la pena destacarse.
El primero es que por lo general no existe definido dentro del sistema de la
ciencia de cada país, bancos de problemas científicos en esta área del conocimiento ni están identificados temas priorizados a manera de programa que
permitan encauzar o delimitar el proceso de concepción de una línea de investigación; sin embargo, ello no significa que no exista un horizonte de aristas
epistemológicas sobre los que se desarrolla la actividad investigativa jurídica.
Existe en realidad una diversa producción científica de diferente calibre de
lo cual es expresión la gran cantidad de revistas que editan las facultades de
Derecho, las instituciones jurídicas y los colegios de abogados, cuestión que
constituye un medidor de la movilidad de esta ciencia.
Lo anterior sirve para pautar un segundo aspecto que particulariza la
gestación y exploración de la investigación jurídica; es el arduo trabajo de
indagación de la temática definida a priori y de decantación de la bibliografía suficiente y necesaria para desarrollarla, debido a la gran cantidad
de fuentes existentes, tanto publicadas como digitalizadas. La orientación
entre lo trascendente teóricamente y lo reiterativo o superfluo, la selección
adecuada de lo que es realmente válido de todo lo que circula en internet,
el no deslumbramiento por las doctrinas producidas en otros contextos geográficos, la diferencia entre lo que constituyen corrientes de pensamiento
crítico y lo que es teoría decantada, son retos que hay que enfrentar en este
ámbito científico y que constituyen un verdadero trance sobre todo para los
investigadores jóvenes.
Un tercer elemento a comentar, que a su vez está imbricado con lo anterior, es que de la mano del desarrollo social aparecen continuamente temas
novedosos que se convierten en tierra virgen para la investigación durante
un tiempo (lo fue en su momento la informática, luego la temática medioambiental y más tarde el multiculturalismo acrecentado por la globalización), los
que a su vez coexisten con temáticas que son inagotables por la diversidad de
perspectivas que soportan (como es la teoría de la sanción penal, la institución
familiar o los derechos humanos) y con materias que se renuevan porque en
ellas advienen paradigmas distintos que desencadenan nuevas hipótesis (es
el caso de la gobernabilidad política, el comportamiento criminógeno de un
país, la supranacionalidad de instituciones jurídico-políticas que relativizan
la noción de soberanía, la necesidad de una respuesta punitiva inmediata a
comportamientos criminales globales, la admisibilidad del matrimonio entre
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personas de un mismo sexo, la transexualidad y la reasignación de sexo o la
reproducción asistida).
3.2. La fundamentación de la investigación
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Fundamentar una investigación significa exponer razonadamente el motivo
por la cual se ejecuta la misma, cuestión que resulta trascendente a la vez que
ineludible en el desarrollo de ésta.
La fundamentación como acápite estructurado que se convierte en preámbulo obligado de un proyecto, tiene la importancia de que su conformación
implica que se ha indagado en la temática lo suficiente como para poder exponer de manera inteligible, coherente y resumida por qué se realiza el estudio.
En ese sentido por tanto, hay que asentar que su escritura es el resultado del
estudio previo de la temática mediante el cual se llega a dominar el estado
del arte de ésta.
Aunque en término genérico se habla de fundamentación como un solo
acto, en realidad la misma se estructura en varios tempus, ellos son: el basamento teórico del tema, la justificación de su realización, los antecedentes
investigativos existentes, la novedad y la utilidad.
El basamento teórico del tema es el conjunto organizado y resumido de conceptos y datos empíricos que existen sobre el mismo, los que se plasman con el
objeto de bosquejar los pilares teóricos y prácticos que tiene la investigación que
se realiza. Su objetivo es establecer sobre qué conocimientos se elabora ésta.
La justificación es la necesidad de la investigación, con lo cual se deja claro
la importancia que tiene el objeto de estudio, la necesidad teórica y práctica
que existe para que se estudie y la trascendencia que tendrían sus resultados.
Su objetivo es plasmar el por qué se hace la investigación. Ésta tiene dos momentos, uno general que contextualiza la problemática dentro de la ciencia o
disciplina y dibuja el sistema problémico que alrededor de ella existe y otra
particular que contextualiza el problema que se va a abordar en un entorno
teórico y geográfico determinado.
Los antecedentes investigativos son las acciones investigativas que con
anterioridad se han realizado sobre el tema u objeto que se estudia, lo cual
es importante reflejar a modo de demostrar que el investigador las conoce y
no va a incidir con su proyecto en algún aspecto ya abordado. Su objetivo es
destacar qué se ha investigado y el nivel de agotamiento del tema.
La novedad está muy relacionada con lo anterior y consiste en exponer
cuánto se distancia el modelo de análisis que se propone realizar de otros que
se han hecho sobre el mismo objeto, cuestión por lo cual debe de condensar
la contradicción conocimiento-desconocimiento que existe. Su objetivo es
develar en qué se diferencia la investigación de las demás realizadas.
La utilidad consiste en distinguir el valor de los resultados que se van a obtener y que pueden concretarse en impacto teórico; beneficio práctico; efecto
social; trascendencia de la metodología que emplea o aporte económico en
caso de que ello pudiera ser cuantificable. Su objetivo es establecer para qué
se ejecuta la investigación.
En el caso de las investigaciones jurídicas la precisión de la novedad y la
utilidad del estudio es en ocasiones dificultoso, lo cual guarda relación con
la textura de los aportes que se generan, la dificultad de cuantificar éstos en
términos económicos y la imposibilidad de integrarlos en productos visibles.
Sería imposible esquematizar las formas en que puede haber novedad en
este campo del saber, pero sí se puede precisar que ello no equivale necesariamente al descubrimiento de algo desconocido y por tanto cualitativamente
nuevo. Tampoco utilidad en esta área del conocimiento es sinónimo de introducción inmediata de los resultados o comercialización de éstos.
Hay novedad en una investigación jurídica cuando se diseña o replantea
una teoría, se reconceptualiza un término, se realiza un análisis desde otra
perspectiva que brinda como resultado un nuevo enfoque, se ordenan estudios
anteriores y con ello se madura un ángulo diferente de razonamiento o se
determinan las causales de un comportamiento delictivo. Hay utilidad cuando
los resultados tienen impacto teórico o trascendencia social, como en el caso
de que se sistematiza una teoría, se razona la modificación de preceptos jurídicos, se fundamenta la redacción de una norma o se sugiere la introducción
de nuevos procedimientos.
De esta forma, las salidas de una investigación jurídica se concretan primordialmente en resultados intangibles que inciden sobre el sistema normativo o engrosan el sistema de conocimientos que existe, conformando productos
como una norma, un artículo científico o un ensayo para el uso docente e
investigativo.
3.3. El problema científico
El problema científico es la expresión coherente y formalizada de una contradicción científica que se suscita ante la ausencia de conocimiento que
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imposibilita explicar un determinado fenómeno, proceso o suceso; por lo que
su enunciación se constituye en el punto intermedio entre lo que se conoce
y lo que se desconoce y su estructuración se convierte en el primer eslabón
de la secuencia investigativa. Es una dificultad que no puede resolverse automáticamente sino que requiere de algún tipo de estudio teórico o empírico, teniendo su correcta formulación una importancia clave en tanto en su
planteamiento adecuado descansa la posibilidad misma de su solución (Achig,
1986: 54). De este modo, puede asegurarse que la ciencia progresa no sólo por
la cantidad de conocimientos que acumula sino también por la cantidad de
problemas pertinentes que sea capaz de generar (Bunge, 1975: 25).
En este sentido puede enfocarse como la forma subjetiva (la problemática
científica tiene que generar una preocupación en el investigador a la vez que
su formulación y proyección-ejecución es producto de la experiencia y tino del
mismo) en que se expresa la necesidad objetiva del desarrollo científico (deriva de
problemáticas objetivas y está condicionado por el caudal científico existente).
En el proceso de formulación del problema científico, es necesario diferenciar entre una contradicción de conocimiento y la contradicción científica
propiamente dicha. La primera sucede cuando la solución de la misma se logra
a partir de la ordenación y sistematización del sistema de conocimientos existente, cuestión para lo cual se emplea una metódica científica pero no se elaboran nuevos conocimientos. La segunda se produce cuando los conocimientos
existentes no pueden brindar respuesta adecuada a ésta (Machado, 2008).
La contradicción del conocimiento se supera sin necesidad de acciones
investigativas, las contradicciones científicas generan problemas científicos.
Para ello, tienen que ser portadoras de dos condiciones: que no existan soluciones disponibles para la misma entre los conocimientos existentes y que su
solución sea posible lograrla a partir de una metodología determinada.
La contradicción científica tiene una manifestación externa y una expresión interna. La manifestación externa es observable, por lo que para su
detección es suficiente que el sujeto tenga una cultura profesional y científica
determinada. Ésta se formula por lo general en términos negativos, como la
“ausencia” o “insuficiencia de algo”; pero ello no constituye la esencia del
problema científico. La expresión interna no es observable ni se decanta a
partir de la experiencia o la cultura científica y profesional, sino que necesita
de una inmersión teórica y empírica del investigador en el objeto de estudio.
Ésta manifiesta la esencia de la contradicción y porta la sustancia sobre la que
se elabora el problema científico (Machado, 2008).
En muchas ocasiones, los investigadores noveles confunden la manifestación externa con la verdadera esencia de la contradicción y tratan de formular
el problema científico sobre la misma, lo que da lugar a un problema inexacto
en tanto no porta las variables reales de la contradicción científica.
En el caso de la ciencia jurídica, la concreción del problema científico atraviesa por la particularidad de que la mayoría de los objetos de estudio se encuentran en medio de una red de conocimientos que tributan a varias disciplinas
o áreas del saber social, lo que le brinda carácter multidisciplinario, interdisciplinario y transdisciplinario. Por ello, constituye un aspecto importante delimitar la perspectiva científica desde la que se va abordar el objeto de estudio.
Lo anterior significa fijar el campo de acción de la investigación, es decir,
delimitar aquella parte, arista o faceta del objeto que se va abordar; pero
implica también concretar el ámbito científico desde el que se abordará, la
perspectiva teórico-conceptual que le servirá de presupuesto y el enfoque que
se le pretende dar al proceso investigativo.
Un ejemplo puede ilustrar lo que se plantea. La temática de los derechos
humanos, en el sentido amplio de esta denominación, es sin lugar a dudas un
objeto prioritario del Derecho como ciencia, pero lo es también de otras áreas
sociales como la histórica, la economía, la sociología, la filosofía y la política.
Desde un perspectiva jurídica, constituye contenido que atraviesa a numerosas disciplinas del Derecho, verbi gratia: al Derecho constitucional le interesa
la legitimación que tienen en la Constitución como derechos fundamentales
y sus mecanismos de garantía; el Derecho internacional se preocupa por la
conformación y firma de pactos y tratados de derechos humanos regionales
y universales; el Derecho civil toma una fracción de éstos, los derechos de la
personalidad, como base que sostiene muchas de sus instituciones; el Derecho
penal ha centrado gran parte de sus especulaciones teóricas sobre el Derecho al
debido proceso, que es otro pedestal de éstos; y el Derecho laboral se desmorona como área académica ante el fenómeno globalizador y el desmontaje fáctico que se ha producido en su disciplina de los derechos laborales y sociales.
De esta manera, una investigación que tenga como contenido alguna de
las aristas de los derechos humanos, tiene que encuadrarse pertinentemente
desde qué disciplina del Derecho se va a abordar y qué línea discursiva va a
seguir. Exempli gratia: supongamos una investigación bajo el título de “La
protección jurídica del nasciturus en el ámbito extramatrimonial”. La misma,
antes de llegar al meollo de lo que pretende indagar y de las tesis que desea
argumentar, tiene que pronunciarse sobre una serie de nudos teóricos polémi-
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cos: el comienzo de la vida, el derecho a la vida del concebido no nacido, la
titularidad y contenido de los derechos fundamentales, etc. Pero junto a esto,
tiene que definir la línea científico-teórica que va a seguir, porque aunque la
intención sea discurrir en el ámbito del Derecho civil, el presupuesto inicial
puede partir de los derechos a la personalidad o estar más escorado al Derecho
constitucional, teniendo al derecho a la vida como centro y a la anatomía
de los derechos fundamentales como inflexión analítica (objeto, contenido,
enunciado normativo, titularidad, regulación infraconstitucional, eficacia,
límites, conflictividad con otros derechos).
3.4. La hipótesis
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La hipótesis es un enunciado afirmativo y escueto que se plantea como conjetura o suposición fundamentada que explica y ofrece respuesta al problema
científico, indicando lo que se está buscando o tratando de demostrar. Es una
proposición general que se refiere a hechos no sujetos hasta ahora a la experiencia, que parte de un fundamento científico y que es corregible a la luz de
los nuevos conocimientos. Por ello, puede ser llamada precisamente hipótesis,
porque no es una invención sin basamento y porque se conjetura de manera
provisional en espera de su verificación (Bunge, 1975: 46).
Se estructura sobre la teoría e información existente, la que funciona como
presupuesto para explicar el problema, a lo cual se agrega la intuición del
investigador. Toma cuerpo así una ecuación que funciona como probabilidad,
presunción o predicción científica provisional que tiene que verificarse. Es
así, un algoritmo sui generis del conocimiento que expresa la dialéctica conocimiento-desconocimiento, que es concebida para dar cuenta de hechos y de
cuya capacidad lógica depende el nivel teórico de la investigación.
La hipótesis no debe de basarse en supuestos conceptuales insuficientemente comprobados, en prejuicios o concepciones seudocientíficas o partir
de manejos estadísticos superficiales, ya que ello lastraría su capacidad de
verificación científica y produciría información deformada de la realidad que
investiga. Hay que tener presente que a mayor fundamentación teórica y empírica de la hipótesis, mayor solidez y contrastabilidad de la misma.
Su elaboración transcurre por un proceso en el que se parte de una suposición que es intuitiva y especulativa; luego se elabora lo que se identifica como
hipótesis de trabajo con un mayor nivel de argumentación; y finalmente se
elabora la hipótesis investigativa fundamentada. Ello marca una dinámica de
maduración en la que ésta puede ser corregida y afinada tantas veces como
sea necesario.
La hipótesis puede adquirir diversas formas en relación con el objeto de
investigación, el enfoque y alcance del estudio, la cantidad de variables que
plantea, la relación que establece entre las mismas, la acción de búsqueda de
información que genera, etc. Sobre la tipología de las hipótesis existe una
amplia y no siempre coincidente taxonomía, de la cual pueden destacarse
las siguientes variantes, que son las más comunes y de mayor aplicación en
las investigaciones sociales: hipótesis teórica, hipótesis descriptiva, hipótesis
tipológica, hipótesis correlacional, hipótesis de grupo e hipótesis explicativa.
El imperio del paradigma positivista y el predominio del modelo de investigación empírica cuantitativa, condicionó que determinados tipos de hipótesis
se perfilaran como los prototipos adecuados para establecer conjeturas de un
problema científico, en tanto podían establecer mediciones certeras y explicaciones fidedignas.
De esta manera, en la ciencia jurídica es posible observar cómo en ocasiones investigadores jóvenes se esfuerzan en contornear a la fuerza hipótesis
correlacionales en investigaciones que no lo necesitan por su enfoque, o se
desvelan por lograr una relación variable independiente-dependiente en problemas que no lo admiten; como si de ello dependiera la validez o impacto
científico de su investigación.
Por ello, no es ocioso insistir en que cada investigación de acuerdo a su
tipo, enfoque y alcance requiere de un problema determinado y en consecuencia de una hipótesis específica, cuestión que es necesario subrayar en
las investigaciones teóricas y empíricas cualitativas de gran presencia en la
ciencia jurídica, en donde por la textura de la información con la que trabajan
y el tipo de conocimiento que elaboran, muchos de los tipos de hipótesis de la
investigación empírica no son aplicables.
De hecho, esta diferente complexión de la ecuación de respuesta al problema científico, sobre todo en las investigaciones teóricas, provoca que en
nuestra opinión sea preferible hablar de ideas científicas en sustitución de
hipótesis y de proposición o teorema en vez de variable.
3.5. La estructuración de conceptos
La estructuración de conceptos, definición operacional o conceptualización
de variables, como se ha definido indistintamente, es el acto mediante el cual
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se definen, clarifican y hacen mensurables los conceptos y variables que se
emplean en el problema e hipótesis de la investigación y que son ejes del
accionar cognoscitivo. Es el acto racional mediante el cual se penetra en las
propiedades y rasgos esenciales de un concepto o variable, lo cual resulta
imprescindible para relacionar la investigación con la trama teórica determinada.
Tras esta denominación se solapan en realidad dos procesos de alcances
diferentes. El primero, definir los conceptos que se utilizan o dimensionar el
sentido en que el investigador los emplea, en caso de que sean polisémicos.
El segundo, más vinculado a las investigaciones empíricas, operacionalizar
las variables hasta el nivel de ítems o indicadores que posibiliten aplicar los
métodos e instrumentos de investigación, por lo que en ese sentido definen el
paso del conocimiento teórico al empírico.
En cualquier caso, este proceso supone una relación dialéctica entre el conocimiento precedente, el objeto de investigación y los propósitos del sujeto
de investigación; constituyendo así la solución pragmática que el investigador
ofrece al aparato conceptual y categorial de su investigación.
Los conceptos constituyen una forma ideal y abstracta de reflejar la realidad objetiva, a través de representar en una síntesis lingüística las cualidades y magnitudes que hacen a un objeto o ente identificable en sí mismo
y diferenciable con otros, por lo cual puede señalarse que son las células y
herramientas del conocimiento científico. Son formas de reflejo del mundo
mediante las cuales se entra en conocimiento de la esencia de los fenómenos
y procesos, y se generalizan los aspectos y caracteres fundamentales de los
mismos (Rosental y Ludin, 1981: 75).
Un concepto o variable puede definirse de manera teórica (a partir del
conocimiento que existe sobre el mismo y que se encuentra sistematizado
teóricamente) o de manera práctica (a partir de lo que se percibe del mismo
o se conoce a través de la experiencia sensorial), variante esta última que se
constituye en la más endeble por su dimensión estrecha y no sustentable teóricamente (Kerlinger, 2002: 75).
Los conceptos o variables pueden ser genéricos y específicos. Los primeros
forman parte del caudal semántico general y aparecen definidos en diccionarios; su significado por tanto resulta tan obvio y compartido que no necesitan
esclarecerse en el proyecto de investigación. Los segundos son parte del sustento teórico de una ciencia y por ende tienen una acepción específica dentro
de la misma.
Pueden ser también simples y complejos. En el primer caso, éstos son definibles con facilidad por su contorno textual o porque poseen una sola dimensión. Los segundos tienen un nivel de abstracción mayor y por esto requieren
de una secuencia de decantación lógico-racional hasta llevarlos al nivel de
concreción que permita operar con ellos.
En las investigaciones jurídicas resulta imprescindible realizar este paso,
sobre todo en el sentido de esclarecer los conceptos que se emplean, dimensionar sus facetas o delimitar el marco teórico desde el que se trabaja. Esto es
preciso porque la ciencia jurídica se asienta sobre una gran cantidad de conceptos abstractos o polisémicos (Estado, gobierno, norma jurídica, derechos,
democracia, gobernabilidad, relación jurídica, negocio jurídico, bien jurídico,
patrimonio, dolo, culpa, etc.) o que adquieren diversas dimensiones en dependencia del paradigma del que se sustentan (iusnaturalismo, iuspositivismo,
iusrealismo, idealismo jurídico, etcétera).
3.6. Los métodos de investigación
En sentido literal, método se deriva de las raíces griegas metá: hacia y odos:
camino, por lo que su conjunción significa el camino hacia algo, el modo de
proceder para lograr una meta, la vía que se sigue para llegar a un fin. Ello,
aplicado al quehacer científico se traduce en el procedimiento mediante el
cual se afronta un problema científico, las acciones que se aplican sobre el
objeto o proceso que se estudia.
El método constituye un elemento esencial de la investigación científica en
tanto posibilita el abordaje racional, argumentado, crítico y causal del objeto
de estudio y condiciona el carácter científico del conocimiento que se obtiene al hacerlo demostrable y comprobable. El método científico es la manera
en que la ciencia inquiere en lo desconocido, proveyendo un conjunto de
prescripciones falibles y perfectibles para el planeamiento de observaciones y
experimentos, para la interpretación de sus resultados y para el planteo mismo de los problemas. No se conoce otro remedio eficaz contra la fosilización
y el dogma que el método científico, porque es el único procedimiento que
no pretende dar resultados definitivos porque la exigencia de buscar conocimiento verificable implica un continuo inventar, probar y criticar hipótesis
(Bunge, 1975: 32).
Existe una pluralidad de métodos teóricos y empíricos del conocimiento
de carácter general a los que se añaden los particulares que algunos ámbi-
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tos científicos han depurado. De este arsenal, el investigador selecciona los
que son más pertinentes con la naturaleza factual o racional del objeto que
aborda, los objetivos que se ha propuesto, la lógica del proceso que debe de
efectuar y los recursos de que dispone. No existe por tanto un recetario que
funcione como camisa de fuerza para todas las investigaciones, ni la aplicación fetichista de un método determinado es lo que posibilita el éxito del
proceso investigativo.
En el lenguaje coloquial se suele emplear método, instrumento y técnica
de manera indistinta, aunque con exactitud no son lo mismo. El instrumento
de investigación científica es la herramienta que se emplea para concretar el
método, el medio a través del cual el investigador recolecta los datos y obtiene
la información necesaria. Exempli gratia: la ficha de contenido que permite
resumir y dominar la información existente en diferentes fuentes sobre un
objeto teórico-conceptual, al que se va a aplicar el método de análisis-síntesis
o la guía a partir de la cual se desarrolla la entrevista y que permite estructurar
y enfocar la misma hacia los aspectos que se desean.
Las técnicas de investigación, por su parte, son las reglas y operaciones que
son necesarias observar para la confección y aplicación de un instrumento de
investigación a fin de que éste brinde información confiable y válida, por lo
que tienen una connotación práctica y operacional. Verbi gratia: es la metódica a través de la cual se confecciona la ficha y se resume lo que está en las
fuentes o las pautas para crear el rapport necesario entre el entrevistador y el
entrevistado y mantener en todo momento una adecuada disponibilidad del
segundo para brindar la información.
De acuerdo al objeto de investigación, los objetivos y los recursos de que
se disponga, se deben de seleccionar los métodos, instrumentos y técnicas a
aplicar y diseñar las acciones y pautas a seguir, conformando así una estrategia que posibilita llegar a la meta de la investigación. Esto, y no la aplicación
fetichista de un método determinado, es lo que posibilita el éxito del proceso
investigativo.
Los métodos se clasifican en teóricos y empíricos.
Los métodos teóricos de investigación son procedimientos del razonamiento lógico que permiten adentrarse en las dimensiones del objeto no observables directamente, posibilitando explicar sucesos que no se encuentran a un
nivel sensorial y desentrañar relaciones esenciales del mismo.
A través de estos métodos se interpretan los datos obtenidos empíricamente, se analizan y desbrozan teorías en el marco de una investigación docu-
mental y se construye el discurso científico mediante el cual se argumentan y
demuestran los nuevos conocimientos.
Los métodos teóricos se presentan generalmente como acciones mentales antitéticas interconectadas dialécticamente o pares que se complementan
lógicamente. Los métodos de mayor empleo son: el histórico-lógico, el de
análisis-síntesis, el de abstracción-concreción, el inductivo-deductivo, el hipotético-deductivo, el sistémico-estructural-funcional, el causal, el de modelación, el genético y el dialéctico.
Los métodos empíricos son los que posibilitan captar con precisión aspectos del objeto de estudio que se encuentran a un nivel fenoménico del mismo
y que son cognoscibles sensorialmente, permitiendo acumular datos e información sobre él. Son los procedimientos prácticos que propician manipular y
hacer mensurable el objeto a través de sus propiedades asequibles.
No existe homogeneidad en la clasificación de éstos, además de que su diapasón se amplía si se incluyen los que postulan las ciencias particulares. Por
otra parte, en ocasiones un determinado procedimiento es reconocido como
método y en otras como instrumento de un método, verbi gratia: la entrevista
y el cuestionario son expuestos como métodos en sí mismos (Nocedo y Abreu,
1984, v. ii: 38), como instrumentos para la recopilación de información (Ibarra,
2002: 116) o como instrumentos del método de encuesta (Goode y Hatt, 2002:
232). Asimismo, la observación es considerada como instrumento para la recopilación de información (Rojas, 2001: 197) y como método empírico básico
junto al experimento (Ochoa, 1997).
Los métodos empíricos de mayor empleo son: el experimento, la observación y el análisis de contenido, y asociados a éstos: la entrevista y el cuestionario como instrumentos.
Respecto a los métodos de investigación del Derecho es posible encontrar
diversas posturas entre los autores que han trabajado la metodología específica de esta ciencia. Algunos retoman el caudal de métodos existente, haciendo
énfasis en los teóricos como más ad hoc con el tipo de estudio no empírico
que fundamentalmente se ejecuta en la ciencia jurídica (López, 2005: 56); otros
mezclan métodos de investigación con tendencias y escuelas iusfilosóficas
que han condicionado un modo particular de aprehender la realidad (Sánchez,
1998: 113); tertium genus, unos terceros se han esmerado en etiquetar métodos propios a fin de darle cuerpo claramente a una epistemología específica
(Serrano y Filho, 1998: 87).
Consideramos que los métodos teóricos antes citados son válidos en las
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investigaciones jurídicas, con excepción quizás de la modelación y el genético. En particular son de gran aplicación la abstracción, el análisis, el examen
sistémico, la inducción y el enfoque histórico.
Mediante la abstracción se aíslan los fenómenos jurídicos de su entorno
e interconectividad socioeconómica, política y cultural, a la vez que pueden
descomponerse desde su totalidad en los diferentes elementos o aristas que los
conforman. Este proceder va acompañado irreparablemente del análisis y la
síntesis, transcurso esencial en los estudios teóricos, ya que a partir del mismo
se penetra el objeto que se estudia y se determinan sus propiedades, cualidades
y rasgos invariantes, lo que permite conceptualizarlo y caracterizarlo. Ello
es imprescindible en todas las investigaciones, pero en particular en las que
abordan aristas teórico-jurídicas, iusfilosóficas, dogmáticas y politológicas.
A través de la inducción se construyen teoremas desde situaciones jurídicas particulares y casos concretos, a partir de los cuales se realizan inferencias y se establecen regularidades, obviando los atributos no determinantes
y decantando lo generalizable, lo cual da pauta para establecer conclusiones
e hipótesis. Ello es un proceso necesario en investigaciones que abordan normas, instituciones jurídicas o procedimientos jurisdiccionales; en estudios
que tengan un matiz jurídico-sociológico o que se desarrollan sobre temas
penitenciarios.
Con el método causal se pueden precisar y aislar los elementos necesarios y
esenciales que provocan un fenómeno jurídico en el conglomerado pluricausal
en el que están envueltos, enfocando la relación causa-efecto que se produce.
Este método es decisivo en estudios criminógenos.
Utilizando un enfoque sistémico se posibilita visualizar el fenómeno dentro
de la complejidad en la que se integra y delimitar su rol funcional dentro del
subsistema jurídico y del sistema social del que forma parte, posibilitando
asimismo desmembrar el mismo en sus diferentes estructuras y eslabones,
delimitar las cualidades de éstos, precisar el conjunto de interconexiones y
la escala de jerarquía de éstas, y distinguir la dinámica estructural-funcional
que existe entre los mismos. Ello es un proceder valioso en investigaciones de
derecho comparado, jurídico-internacionales o politológicas.
Mediante el examen histórico se analiza y desentraña la esencia de los
fenómenos jurídicos, el alcance y el significado de éstos, se revela la génesis
y modificación de las instituciones, se comprende la formación de los sistemas jurídicos contemporáneos, las causas de los movimientos económicos y
políticos que presiden las transformaciones normativas y se caracteriza las
ideas políticas y jurídicas asociadas a los mismos. Valorar desde el punto de
vista histórico las normas e instituciones jurídicas o precisar la evolución y
cronología de un objeto jurídico determinado es útil en todo tipo de estudio,
pero es procedimiento esencial en investigaciones jurídico-comparadas, jurídico-internacionales e histórico-jurídicas.
De igual manera, los métodos empíricos reseñados, a excepción del experimento, son también de amplio empleo en la epistemología jurídica. Son utilizados sobre todo la entrevista y el cuestionario como vías complementarias
de obtener información, así como el análisis de contenido para el análisis y
decodificación de documentos de diversa índole.
Además de estos métodos hay que hacer mención a uno que es ponderado por algunos autores como un método específico de la ciencia jurídica, el
método de derecho comparado (Fix, 1981: 91), aunque ciertamente su raíz
gnoseológica, que es la comparación, es de aplicación en todos los estudios
sociales.
Como etimológicamente se desprende de su enunciación, el método de
derecho comparado o de comparación jurídica, es aquel mediante el cual se
cotejan o contrastan dos o más objetos jurídicos (sistemas de derecho, normas,
instituciones, procedimientos, etc.) a fin de descubrir sus relaciones, estimar
sus diferencias y resaltar sus semejanzas, lo cual posibilita percibir los rasgos
esenciales, hallar explicaciones y llegar a la esencia de las variables que se
han determinado.
En este sentido, puede decirse que la tendencia contemporánea es no sólo
al empleo de la comparación como recurso, sino a su vez sobre la base de ello,
a la reingeniería de las normas de derecho y a la homologación de las instituciones, lo que está provocando un acercamiento interesante en los sistemas
de derecho (Pizzorusso, 1987: 99).
El método de derecho comparado puede emplearse desde una doble perspectiva (Rodiere, 1965: 48; Gutteridge, 1946: 1):
A. Técnico-concretizadora, cuando se estudian normas o instituciones
como productos lingüísticos o técnicos.
B. Sociológica-etnográfica, cuando se enfocan como producto de unas
determinadas condicionantes socio-históricas y culturales.
El estudio comparado posibilita como sistemática de estudio contornear un
modelo de sabiduría normativa que racionaliza el derecho, permite perfeccio-
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nar sus normas y coadyuva a la convivencia global, a partir de convertirse en
un instrumento de entendimiento que ayuda a comprender el punto de vista
ajeno (Atienza, 1985: 291) porque un cabal conocimiento de un ordenamiento
jurídico no es posible sin el conocimiento de todo lo sucedido en otra parte
(Pizzorusso, 1987: 85).
Pueden señalarse también como métodos de aplicación en la ciencia jurídica, algunos que son particulares de la metodología cualitativa, como el
método fenomenológico, el etnográfico y el hermenéutico.
El método fenomenológico se aplica a realidades cuya naturaleza y estructura peculiar sólo pueden ser captadas desde el marco de referencia interno
del sujeto que las vive y experimenta; por tanto no puede haber una generalización en el estudio, sino que se requiere de una individualización, ya que
aborda una cuestión cuya esencia depende del modo en que es vivida. Persigue
como fin la descripción e interpretación de significados de vida, de esencias
vividas, de aspectos existenciales del sujeto y asimismo, “ver” el mundo, la
realidad, el fenómeno en estudio o al propio sujeto desde sus puntos de vista.
En este sentido, es un método de empleo en el Derecho en estudios de
diagnóstico de sujetos, de estudio conductual de delincuentes, en análisis de
secuelas en víctimas de delitos, en la comprensión de la estructura psíquica
vivencial en reclusos, etcétera.
El método etnográfico es aquel que se aplica para estudios analítico-descriptivos de comportamientos, costumbres, creencias y prácticas sociales, por
lo que es un parteaguas entre estudios de antropología cultural y de sociología
cualitativa. Su objetivo es la comprensión de lo que sucede en un entorno
determinado a partir de comprender el modo de vida y el comportamiento
de comunidades, etnias, minorías culturales o un grupo de personas que se
desenvuelve en un determinado hábitat cerrado que genera particularidades.
Por ello, trata de penetrar y hacer inteligible el significado que se le brinda a
determinados aspectos, las reglas de convivencia que se asumen, la estructura
organizativa que se adopta, el sistema de valores y conceptos que se comparte,
etc. Su meta es reconstruir las categorías específicas que los participantes usan
para conceptualizar sus propias experiencias y su visión del mundo
En el caso de la ciencia jurídica es de gran utilidad en estudios que valoren
el proceso de aplicación de la ley y que razonen sobre la adhesión ciudadana a la misma en un ámbito geográfico específico; en investigaciones de
comprensión de factores criminógenos que dan lugar a tipologías delictivas
que se presentan en una determinada comunidad a diferencia de otras; en el
conocimiento y entendimiento de conductas antisociales que se producen en
un grupo social concreto; en el abordaje y comprensión de aspectos que se
suscitan en el ambiente carcelario; así como cuestiones relacionadas con la
ejecución de la pena en estas instituciones penitenciarias.
El método hermenéutico por su parte, es aquel que posibilita entender y
comprender los significados del objeto que se estudia a partir de una triple
perspectiva: la del fenómeno en sí mismo, la de su engarce sistémico-estructural con una totalidad mayor, y la de su interconexión con el contexto
histórico-social en el que se desenvuelve. Puede concebirse como el arte de
comprensión de actos y manifestaciones humanas a partir de descifrar el contexto lingüístico y los cánones psicológicos de quien lo produce. Es el procedimiento para abordar a la realidad humana que es por esencia interpretativa.
En la ciencia jurídica este método es de un gran empleo en el estudio
científico del Derecho. Sin interpretación no hay derecho, o dicho de otra manera, no hay derecho que no necesite ser interpretado, por lo que de la misma
manera que un cuerpo no puede librarse de su sombra, el derecho no puede
librarse de ser interpretado, estando esta actividad detrás de cada actuación
de un jurista (Pérez Royo, 2000: 124).
El método de investigación hermenéutico en la ciencia jurídica se matiza
como:
A. Método hermenéutico-tópico: Cuando se realiza el análisis exegético
de una norma jurídica, concretándose su estudio a una perspectiva
técnica mediante el cual se desgrana ésta en sus diferentes estructuras hasta llegar a la célula más pequeña desde el punto de vista
sintáctico. De esta manera, se aborda la norma desde la perspectiva
del “discurso del objeto” o “discurso conceptista”; es decir, como documento que establece definiciones, términos y conceptos que tratan
de objetivizar la realidad sobre la que se pronuncia. Se inquiere en
la misma valorándola como acto lingüístico desde una perspectiva
técnica-jurídica y semántica-simbólica. En este sentido, es un modelo
de análisis plausible para estudios comparados en donde se cotejen
productos normativos al margen de otras consideraciones.
B. Método hermenéutico-antropológico: Cuando valora la norma jurídica como un producto sociohistórico y analiza la misma como resultado cultural de una realidad histórica-concreta o examina la medida
en que ésta satisfizo las expectativas factuales para la que fue creada.
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Es en este ámbito que la hermenéutica jurídica adquiere su verdadera
significación.
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El sentido más completo en el que se emplea el método en Derecho es en el
de precisar el objetivo de la norma jurídica; valorar la correspondencia entre
éste y lo que declara; hacer inteligible su estructura; develar el sistema de
relaciones que establece con el resto del entramado jurídico; comprender las
motivaciones teleológicas de su creación y desentrañar el condicionamiento
ambiental y cultural del momento histórico que lo produjo. Para ello, es necesario tener en cuenta al menos cuatro variables: la gramatical, la teleológica,
la histórica y la sistemática.
Por la variable gramatical se precisa el significado literal de un enunciado
sobre la base de reglas semánticas, sintácticas y pragmáticas vigentes, determinando el significado de las palabras sobre la base de las pautas lingüísticas
que gobiernan las relaciones de éstas con el enunciado y el texto marco. En
este proceso no sólo cada palabra adquiere una dimensión significativa determinada en dependencia del contexto en el que se valore, sino que además
cada cápsula lingüística (enunciado, fragmento, texto) adquiere también un
determinado sentido.
Teniendo en cuenta la variable teleológica, se decanta la relación entre la
norma objeto de estudio y su ratio, destacando la finalidad de ésta, la que puede objetivizarse en varias dimensiones: los propósitos generales de la misma,
las necesidades de la disciplina jurídica o sector normativo a la que obedece,
los hechos fácticos que motivaron su promulgación, etcétera.
A través de la variable axiológica se destacan los principios éticos en los
que se sostiene la norma objeto de estudio, esto a partir de aceptar que el
Derecho tiene una fundamentación ontológica que sustenta su andamiaje
conceptual e institucional y posee un plexo axiológico que se alimenta de
referentes de la nación en la que se estructura y se enraíza en la cultura
histórica de la humanidad, los que son en definitiva las claves del proyecto
de “deber ser” y de los presupuestos de justicia que éste propone (Villabella,
2004: 292).
Mediante la variable histórica se desentraña el entorno histórico-cultural
que le dio origen, lo cual es posible a través de dos vías, haciendo inteligible
las razones que motivaron al legislador en el momento de concebir la norma y el comportamiento histórico-evolutivo que ha tenido la institución en
cuestión. Es por eso que puede afirmarse que detrás de toda norma existen
precedentes remotos, precedentes inmediatos y circunstancias intervinientes
durante los trabajos preparatorios en que se gesta.
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multiculturalismo y
pueblos indígenas
(la situación en puebla)
multiculturalism
and indigenous peoples
(status in puebla)
Julián Germán Molina Carrillo*
38
resumen
abstract
Este trabajo plantea que las sociedades modernas tienen que hacer frente cada vez más
a grupos minoritarios que exigen el reconocimiento de su identidad y la acomodación de
sus diferencias culturales, exigiendo al gobierno algo que a menudo se denomina “el reto
del multiculturalismo”. En este contexto los
derechos de los pueblos indígenas en México
no son sólo un asunto de pobreza/riqueza, sino
un asunto que tiene que ver con principios y
derechos de libertad e igualdad en sus más
amplios sentidos y en las formas aquí descritas de reconocimiento de la diversidad cultural; en la posibilidad de perseguir y alcanzar
estos derechos por sí mismos y dentro del ámbito de sus culturas. Es evidente que la vida
social a nivel urbano ha sido influenciada por
la globalización en el sentido de que si no se
actualizan los pueblos indígenas comienzan a
morir, situación que se ha venido desarrollando desde hace aproximadamente dos siglos.
palabras clave: diferencias culturales, indígenas, multiculturalismo
This work states that, more and more, modern societies must face minority groups
demanding that their identities, as well as
their cultural differences, be acknowledged
and situated accordingly. Claiming from the
government something often referred to as
“the challenge of multiculturalism”. In this
context, the rights of the indigenous peoples
in Mexico, are not just a matter of poverty/
wealth, but a matter that has to do with the
“principles and rights of liberty and equality, in their most ample meanings” so as the
ways of acknowledging cultural diversity
hereof described. Evidently, urban life has
been influenced by globalization in such a
way, that unless the indigenous peoples are
modernized, they start to perish. The afore
mentioned situation has been developing
for approximately two centuries.
key words: cultural differences, indigenous
peoples, multiculturalism
* Doctor en derecho por la Universidad Autónoma de Tlaxcala, especializado en derechos humanos. Fue director de la
Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Puebla, así como primer visitador de la Comisión de Derechos
Humanos del Estado de Puebla. Es director del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla.
multiculturalismo y pueblos indígenas (la situación en puebla)
sumario
1. Introducción
2. Marco teórico
2.1. Problemas conceptuales
2.1.1. Cultura y multiculturalismo
2.1.2. Pueblos, naciones, minorías y otros colectivos
2.1.3. Nación
2.1.4. Minorías
2.1.5. Pueblos indígenas
2.2. Teorías del multiculturalismo
2.3. La composición pluricultural del Estado mexicano
3. Marco jurídico
3.1. Derechos de los pueblos indígenas en el derecho internacional
3.2. Otros instrumentos internacionales relacionados con pueblos indígenas
3.3. Marco legal nacional
4. Políticas indigenistas
5. El Instituto Nacional Indigenista y la Comisión Nacional
para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas
6. Situación actual de los pueblos indígenas en Puebla
7. Políticas indigenistas en el 2008
8. Conclusiones
1. Introducción
El tema que abordaré es el de multiculturalismo y pueblos indígenas, a partir
de una visión integral que abarca desde la conceptualización del multiculturalismo hasta las políticas actuales que México ha establecido en beneficio de
nuestros pueblos indígenas, toda vez que los reclamos de aquélla proveniente
de éstos en México se encuentra presente en importantes discusiones en diversos sectores, tanto del gobierno como de la sociedad civil y de la comunidad
internacional, considerando al Estado mexicano como un Estado multicultural
a partir de sus pueblos indígenas.
Sabemos que la situación de éstos en este país es difícil y conflictiva.
Hemos sido testigos de fuertes denuncias y manifestaciones de rechazo por
su parte a la imposición arbitraria de las normas y políticas públicas que no
toman en cuenta su diversidad cultural.
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Mucho se ha hablado en torno a la necesidad de incluir cambios normativos en materia de derechos y cultura indígena y las reivindicaciones de diversos movimientos, como el Ejército Zapatista de Liberación Nacional.
El tema de multiculturalismo y pueblos indígenas forma parte de una agenda de vital trascendencia para nuestro país, en virtud de que en México los
indígenas representan el 13% de la población total, pero sobre todo es importante establecer que para todos los profesionales de las ciencias sociales y del
derecho debe o debería ser una prioridad, toda vez que éste también fue creado
en beneficio de los pueblos indígenas.
La estructura de las ciudades modernas se está transformando por el fenómeno de la multiculturalidad, algo que plantea nuevos conflictos y situaciones
en la medida en que las minorías étnicas y nacionales piden que se reconozca
y se apoye su identidad cultural. Por lo tanto abordaremos este tema a través
de una nueva concepción de los derechos y del estatus de las culturas minoritarias y trataremos de sentar como base prioritaria, no la promulgación de
leyes a favor de la integración de los pueblos indígenas a nuestra sociedad,
sino el de aquellas que fomenten recursos dirigidos al desarrollo de estos
pueblos respetando su identidad y haciéndola coherente con los principios
democráticos que, por lo menos en el discurso, se dice rigen en nuestro país.
2. Marco teórico
2.1. Problemas conceptuales
40
Las dificultades mayores del debate multiculturalista se encuentran al momento de traducir normativamente las opciones tomadas con base en posturas
propias de la filosofía moral, política o incluso de la antropología. El discurso
multiculturalista es de aquellos que se mueven en niveles muy altos, pero que
presenta graves problemas y confusiones cuando se quiere aplicar a realidades que suelen ser muy complejas, como lo demuestra, entre otros, el caso del
Estado mexicano.
Uno de esos problemas tiene que ver con la ambigüedad de los términos
que involucra y, destacadamente, con los conceptos de indígenas, pueblos
indígenas y cultura, y la diferenciación de estos términos dentro de contextos
políticos y sociales que tienen marcados rasgos de intereses y convicciones
pluralistas y, sobre todo, políticas.
No se trata de buscar una puridad conceptual con fines solamente acadé-
micos, sino de establecer claramente los conceptos. Bajo este orden de ideas,
los conceptos esenciales son:
2.1.1. Cultura y multiculturalismo
No son pocas las dificultades conceptuales al hablar de multiculturalismo. En
este apartado procuraremos explorarlas. Sabemos que el concepto es ambiguo
y utilizado para definir cosas diversas; además, como señala Javier de Lucas,
existen confusiones en su uso, puesto que se le utiliza para nombrar tanto
al fenómeno social de la multiculturalidad o del pluralismo cultural, como al
modelo o a la doctrina que sustenta un proyecto normativo multicultural.
Ahora bien, podemos notar que ya desde el término cultura, tampoco
existe claridad ni consenso al respecto; es común llamar cultura al grado de
desarrollo de una persona o un grupo social.
También es común el uso del término cultura popular. En años recientes se
suele hablar de cultura popular como la “cultura masificada”.
En el ámbito del derecho internacional también se han entendido cosas
muy distintas al hablar de cultura; a pesar de que diversos instrumentos normativos en el ámbito internacional incluyen derechos culturales, no existen
definiciones unívocas sobre el concepto.
Algunos otros antropólogos culturales nos aportan también otras definiciones. Marvin Harris en su libro Antropología cultural define cultura como
“el conjunto aprendido de tradiciones y estilos de vida, socialmente adquiridos, de los miembros de una sociedad, incluyendo sus modos pautados y repetitivos de pensar, sentir y actuar (es decir, su conducta)”. Para Edward Burnett
Tylor, la “cultura en sentido etnográfico, es ese todo complejo que comprende
conocimientos, creencias, arte, moral, derecho, costumbres y cualesquiera
otras capacidades y hábitos adquiridos por el hombre en tanto que miembro
de la sociedad”; y que una sociedad puede ser descrita como “un grupo de
personas que comparten un hábitat común y que dependen unos de otros para
su supervivencia y bienestar”.
Javier de Lucas, “De las dificultades del derecho frente al proyecto intercultural”, Anales de la Cátedra, No. 31,
Granada, 1999, p. 16.
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Los antropólogos, sociólogos, filósofos y pedagogos no siempre identifican
el término cultura de la misma manera.
El antropólogo mexicano Guillermo Bonfil Batalla expresa que la cultura
abarca elementos diversos, pues incluye tanto objetos y bienes materiales
(tales como un territorio y sus recursos naturales, así como los espacios y edificios públicos y los sitios sagrados), formas de organización social (como por
ejemplo, los derechos y deberes de los miembros así como los procedimientos
para la colaboración social y la retribución de la misma), conocimientos que
se heredan (como las formas de trabajar, de interpretación de la naturaleza, los
nombres de las cosas), valores, así como un idioma que expresa la forma de
ver el mundo y que incluye, además de la lengua, gestos, tonos y actitudes.
No podemos hablar de que exista una cultura pura que se encuentre aislada,
y por otro lado, el hecho de que se reciban influencias del exterior no implica
que se ha perdido la identidad propia de una cultura, y también preferimos en
ese sentido hablar de relaciones más que de conocimientos o creencias.
Para hablar de cultura en este sentido, Will Kymlicka la denomina cultura societal, entendida como la que “proporciona a sus miembros unas formas de vida
significativas a través de todo el abanico de actividades humanas, incluyendo la
vida social, educativa, religiosa, recreativa y económica, abarcando las esferas
pública y privada. Tienden a concentrarse territorialmente, y se basan en una
lengua compartida; comparten también instituciones y prácticas comunes”.
En el mundo moderno existen, como es sabido, no una, sino muchas culturas que tienen una dinámica propia y actúan e interactúan independientemente de los estados-nación. Es por ello que se habla de multiculturalismo,
o, más bien, de multiculturalismos, como bien acota Javier de Lucas. Así, un
Estado puede ser multicultural si contiene varias culturas.
Sin embargo, como ya se dijo antes, no hay un criterio único en cuanto a la
utilización del término multiculturalismo. Tanto gobiernos, como intelectuales,
grupos étnicos, reclamantes y reclamados han adoptado dicha palabra en su discurso y, según el caso, es un descriptor social o un modelo normativo a seguir.
Por esa razón, Kymlicka prefiere hacer a un lado el término multiculturalismo y hablar sólo de multinacional o poliétnico, tomando como pauta si el
origen de la diversidad cultural proviene de la existencia de diversas naciones
dentro de un mismo territorio o de la procedencia de personas de distintas
Guillermo Bonfil Batalla, México profundo, Una civilización negada, Grijalbo, México, 1990, p. 47.
Will Kymlicka, Ciudadanía multicultural, Paidós. pp. 111-150.
naciones ajenas a ese territorio; de esta manera, expresa que “un Estado es
multicultural bien si sus miembros pertenecen a naciones diferentes (un Estado multinacional), bien si éstos han emigrado de diversas naciones (un
Estado poliétnico), siempre y cuando ello suponga un aspecto importante de
la identidad personal y la vida política”.
2.1.2. Pueblos, naciones, minorías y otros colectivos
Al hablar del fenómeno multicultural se mencionan términos como pueblo,
nación y minorías, los cuales también requieren alguna aclaración con referencia a sus significados, ya que pueden generar algunas confusiones.
Luis Villoro distingue la multiculturalidad de los estados con base en la diferente relación que éste pudiera llevar con la sociedad diversa en su interior,
es decir, según se trate de pueblos o de minorías.
Por pueblos entiende, para tal efecto, “las naciones (sociedades con una
cultura e identidad propias, un proyecto histórico y una relación con un territorio), o bien, las etnias que tengan su propia identidad cultural, aunque carezcan de la voluntad y el proyecto de ser una entidad histórica distintiva”.
A las minorías, en cambio, las define como “cualquier grupo étnico, racial,
religioso o lingüístico, que sea minoritario en su país y no pretenda constituirse en una entidad nacional”.
Intuimos que esta distinción está influida por el hecho de que el derecho
internacional reconozca derechos, tales como el de libre determinación a los
“pueblos” y no así a las “minorías”. Según el derecho internacional vigente, los
pueblos tendrían derecho a un estatuto de autonomía, no así las minorías; por
eso, de los proyectos políticos de una etnia depende reivindicar el carácter de
“pueblo” o de “minoría”. Así, se da una lucha por los términos empleados: “Mientras que los representantes del estado-nación homogeneizante insisten en retener
el término ‘minoría’ para todo problema étnico, los grupos que luchan por su
autonomía reivindican su carácter de ‘pueblos’.”10 De lo anterior se desprendería
que en un Estado multicultural formado por diferentes pueblos dejaría de existir
la identificación: un Estado-una nación en el que los pueblos o naciones en su
interior tendrían derechos como la libre determinación o la autonomía.
Ibid., p. 74.
Luis Villoro, Op. cit., pp. 56-57.
Ibid., p. 58.
10
Ibid., p. 60.
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Por eso, por ejemplo, en México en muchas ocasiones se usa la palabra
pueblo para los colectivos indígenas, según si se les pretende reconocer derechos o no, si se pretende defender sus reivindicaciones o no; lo cual hace que
algunas veces se forme un diálogo absurdo entre reclamantes y reclamados.
2.1.3. Nación
En México, por ejemplo, el término nación ha significado sólo el del estadonación implicado en la idea del Estado moderno que fue articulado por las
clases altas, quienes finalmente conformaron la política del México independiente. Aún a la fecha, existe la tendencia generalizada de entender por
nación la que conforma el Estado. Recientemente ha habido intentos por parte
de algunas organizaciones indias en los Estados Unidos de América, de llamar
naciones a los pueblos indígenas y en México, por ejemplo, los purépechas se
llaman a sí mismos Nación Purépecha.11
En el ámbito internacional es muy utilizado el término para referirse a los
estados-nación; lo vemos desde la conformación de la “Sociedad de Naciones”
y la existencia en la actualidad de las “Naciones Unidas”.
En el sentido sociológico, se suele entender por nación la que se forma
por un grupo de personas (que pueden ser de la misma etnia, pero no necesariamente) y que comparten unas tradiciones, una historia, una lengua y un
territorio.
Kymlicka, cuando habla de minorías nacionales, se refiere a grupos culturales, y no raciales; para él nación significa “comunidad histórica, más o
menos completa institucionalmente, que ocupa un territorio o una tierra natal
determinada y que comparte una lengua y una cultura diferenciadas”. Añade
que la noción de “nación” en sentido sociológico, está estrechamente relacionada con la idea de “pueblo” o de “cultura”.12
44
2.1.4. Minorías
Los casos de pueblos que exigen reconocimiento han sido muchas veces tratados a través de la figura de minorías.
El Estudio sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías
“La nación purépecha”, en El Estado del desarrollo económico y social de los pueblos indígenas en México, 1er
Informe ini, México, 2000, pp. 402-403.
12
Will Kymlicka, Ciudadanía multicultural, Op. cit., pp. 26 y 41.
11
Étnicas, Religiosas y Lingüísticas, realizado por el relator Francisco Capotorti
en 1979, sugiere una definición de minoría como un grupo numéricamente
inferior que el resto de la población del Estado, en una posición no dominante
en la que sus miembros —siendo nacionales del Estado— poseen características
étnicas, religiosas o lingüísticas que los diferencian del resto de la población
y que muestran un sentido de solidaridad dirigido a preservar su cultura, tradiciones, religión o lenguaje.13
Para nosotros el término minorías culturales también parece ser el más
apropiado, pues éste puede incluir a los pueblos indígenas que no son ni
minorías étnicas en el sentido aquí descrito, es decir, como grupos de inmigrantes, y tampoco coinciden siempre con todos los criterios de las minorías
nacionales, aunque se acercan más a estas últimas. De cualquier manera,
para los casos más concretos será más conveniente denominarlos pueblos
indígenas, pues, como veremos adelante, ello conlleva la idea de ser sujetos
colectivos de derecho, que es una de sus principales demandas.
2.1.5. Pueblos indígenas
Los pueblos indígenas pueden verse como una categoría especial de minorías,
aunque también existen diversas normativas, por ejemplo en el derecho internacional, específicas sobre indígenas, tales como el Convenio 169 de la oit. Los
pueblos indígenas pueden ser reconocidos como minorías, pero no viceversa,
pues como veremos más adelante en los instrumentos nacionales e internacionales sobre minorías se incluye a los pueblos indígenas. Sin embargo, al existir normatividad especial sobre pueblos indígenas, significa que éstos tienen
algunos derechos que no son reconocidos al resto de las minorías.14
2.2. Teorías del multiculturalismo
Las sociedades modernas tienen que hacer frente cada vez más a grupos minoritarios que exigen el reconocimiento de su identidad y la acomodación de sus
diferencias culturales, exigiendo al gobierno algo que a menudo se denomina
“el reto del multiculturalismo”, es decir, el establecer reglas o normas que
Capotorti, Francesco y Lerner, Natan, “Nación, minorías y grupos, derechos y discriminación en México”, Revista
No. 1, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1999, p. 22.
14
Leyla Barttlet, “Multiculturalismo y pueblos indígenas en México”, Tesis, Universidad Carlos III de Madrid, Instituto
de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, p. 34.
13
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lleven al país al progreso de la época en que se vive, sin relegar de éste a los
pueblos indígenas, pero tampoco obligarlos a perder su identidad.
No obstante, el término multiculturalismo abarca formas muy diferentes de
pluralismo cultural, cada una de las cuales plantea sus propios retos. Entonces,
¿qué se entiende por pluralismo cultural? Es evidente que pluralismo cultural
es sinónimo de multiculturalismo, es decir: las diferentes culturas que dieron
origen a la nación y que no obstante que ésta en la actualidad tenga otra identidad y forma de vida, las culturas originales siguen sobreviviendo en ella.15
En ese contexto, de manera simplificada podemos establecer que existen
dos teorías generales del multiculturalismo: 1) la teoría del Estado multiculturalista, la cual establece que toda nación debe pugnar por el fortalecimiento de
sus pueblos indígenas; y 2) teoría del Estado unificado, misma que establece
que toda nación debe pugnar por la unificación en un solo contexto de sus
habitantes, incluyendo en ella a su diversidad cultural.
Es importante para realizar una reflexión analítica sobre la postura de
México ante el multiculturalismo, y establecer nuestra propia convicción, que
quienes se oponen al multiculturalismo suelen afirmar que éste encapsula a las
minorías en su atraso, impidiéndoles su integración en el grueso de la sociedad. Sin embargo, los partidarios del mismo responden, por el contrario, que
la preocupación por la integración es un reflejo del imperialismo cultural.
2.3. La composición pluricultural del Estado mexicano
46
Tal y como lo señalé en el capítulo cinco de mi libro titulado Los derechos
humanos de los pueblos indígenas,16 México es una nación pluricultural, en
donde el componente indígena es parte esencial de la diversidad. Depositarios
de culturas milenarias, los pueblos indígenas de México aportan sus conocimientos y culturas al patrimonio de la humanidad.
La riqueza cultural que sustentan los pueblos indígenas se manifiesta en la
preservación y utilización de sus lenguas o idiomas diferentes, en sus distintas
formas de organización social, en sus normas e instituciones para impartir
justicia, y en la toma de decisiones adoptadas generalmente por la vía del
15
Will Kymlicka y Christine Straehle, Cosmopolitismo, Estado-Nación y nacionalismo de las minorías, Un análisis
crítico de la literatura reciente, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, 2001,
pp. 9-11.
16
Julián Germán Molina Carrillo, Los derechos humanos de los pueblos indígenas, Centro de Investigaciones Jurídicas
y Políticas del Departamento de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Autónoma de Tlaxcala, Instituto de
Ciencias Jurídicas de Puebla ac, pp. 183-215.
consenso. De igual manera, dicho sustento se basa en sus sistemas de cargo
que refrendan el respeto a la autoridad tradicional basado en el prestigio, en
las formas de organización para el trabajo y en actividades encaminadas a
buscar el bien colectivo.
La existencia de sistemas simbólicos, entre ellos los mitos y la tradición
oral indígena, son una parte importante de la cultura nacional, como lo son
también la danza, la música y la pintura. Los pueblos indígenas de México
han demostrado contar con profundos conocimientos de la botánica y de las
propiedades curativas de las plantas, sus prácticas agrícolas de conservación
de los recursos naturales y de protección al suelo de la erosión hídrica y eólica,
son el resultado de la observación y experiencia de muchas de sus generaciones, por ello la revalorización de sus conocimientos y tradiciones constituyen
hoy en día una necesidad para la sociedad mundial, pues al reconsiderarlas
y ponerlas en práctica se alcanzaría una parte del desarrollo económico y
cultural de nuestro país que hasta ahora no se ha logrado debido al rezago en
que se tiene a nuestros pueblos indígenas.
Los datos más recientes señalan que la población indígena de México suma
8.7 millones y aunque la mayoría de ellos usan el español como idioma alternativo, el 17% sigue hablando solo una lengua autóctona; sin embargo, uno
de cada cuatro indígenas bilingües en nuestro país es analfabeto.
La diversidad étnica y el carácter pluricultural son dos rasgos distintivos
de nuestro país. La población indígena se localiza en áreas bastante bien
definidas, sobre todo en los estados de Oaxaca, Veracruz, Chiapas, Yucatán,
Hidalgo, Guerrero y Puebla, que concentran casi el 70% de la población indígena total.
En México la población total del país el año 2000 era de 97,483,412 personas, de las cuales se estimaba que 12.7 millones de personas eran indígenas;
es decir, la población indígena representaba el 13% de la población total.
3. Marco jurídico
3.1. Derechos de los pueblos indígenas en el derecho internacional
Tanto la regulación constitucional en materia de pueblos indígenas, como
el respectivo desarrollo legislativo, si bien muy escaso cada día se realiza
en México, deben ser examinados a la luz del importante convenio 169 de
la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales
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en países independientes. Este convenio fue ratificado por México el 5 de
septiembre de 1990 y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de
enero de 1991.
A partir de un reciente criterio jurisprudencial aislado de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que sostiene que los tratados internacionales se
encuentran en una posición de superior jerarquía con respecto a las leyes
federales y al derecho local (Tesis lxxvii/99 del Pleno de la Corte), las disposiciones de dicho convenio pueden ser tomadas como un parámetro de inconstitucionalidad de las disposiciones legislativas federales o locales que tratan la
cuestión indígena en nuestro país, pues de manera evidente no las respetan.
Con base en las partes que integran el Convenio 169, el Estado mexicano
está obligado a determinar la naturaleza y el alcance de las medidas necesarias para dar efecto al Convenio con flexibilidad y tomando en cuenta las
condiciones del país (artículo 34). En consecuencia, tendrá que establecer las
medidas conducentes a reconocer y aplicar el derecho que engloba el desarrollo con dignidad y justicia de los pueblos indígenas: el derecho a la libre
determinación.17
Este derecho incluye el respeto al desarrollo de los pueblos indígenas en
los ámbitos siguientes:
1) Respeto a su integridad cultural (artículo 1º.).
2) Respeto a sus derechos individuales y colectivos: salud, educación,
empleo, vivienda (artículo 2º b; 3º b y c.; y 8º.).
3) Respeto a su participación en las consultas del Estado sobre los pueblos indígenas (artículo 6º), en materia de salud, educación, desarrollo, medio ambiente y territorios (artículo 7º).
4) Respeto a su organización política (artículo 8º).
5) Respeto a su derecho consuetudinario (artículo 8º).
6) Respeto a su organización jurisdiccional (artículo 8º).
7) Respeto a sus derechos territoriales, tierras, recursos naturales (artículos 13 a 19).
8) Respeto a su derecho a ser diferentes, y en consecuencia a no ser
discriminados en el trabajo (artículo 20), en los servicios de salud
(artículo 24).
48
Consúltese en el sistema de internet de la oit, última reforma aplicada, en la dirección electrónica: http://www.
oit.convenio169.com
17
9) Respeto a sus modos de formación y producción (artículos 21 a 23).
10) Respeto a su medicina tradicional (artículo 25).
11) Respeto a su educación bilingüe e intercultural (artículos 26 a 31).
12) Respeto a su integridad cultural más allá de las fronteras nacionales
(artículo 32).
El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo constituye un
capital jurídico que el Estado mexicano no ha tomado en cuenta, a pesar de
estar obligado a ello, complicando la canalización del reconocimiento de los
derechos de los pueblos indígenas de México. Para éstos constituye el único
instrumento internacional vigente para impulsar sus demandas de respeto a
su desarrollo cultural en el interior del Estado, de la sociedad y del derecho,
sin embargo no sólo debemos limitar el cuerpo legislativo a leyes hechas de
papel, sino debemos conocer la regulación jurídica internacional para poder
pugnar como estudiosos del derecho por leyes más justas y equitativas que
tiendan a la exaltación, conservación, participación y desarrollo de nuestros
pueblos indígenas en nuestra totalidad como población.
3.2. Otros instrumentos internacionales relacionados con pueblos indígenas
En un tenor enfocado a la prevención de la discriminación, pero no por la
protección de las minorías, existen la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965) y la Declaración (1963).
Estos instrumentos surgen como reacción al antisemitismo de los años cincuenta e imponen la obligación de evitar cualquier forma de discriminación
racial. La Convención autoriza la adopción de medidas del tipo de las llamadas
“discriminación positiva” o “acción afirmativa”, es decir medidas especiales
de tratamiento preferencial para miembros de grupos que han sufrido discriminación.18
La Declaración de los Derechos de las personas pertenecientes a Minorías
Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas, aprobada por la Asamblea
General de la onu en 1992, recoge las normas más importantes existentes al
respecto y de alguna manera se inserta como parte de una compleja red de
Artículo 1.4 de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial de
1965 y su Declaración de 1963.
18
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normatividades relacionadas con los derechos de minorías en la que la Declaración es el primer instrumento internacional específico sobre derechos de
minorías. Es claro que esta Declaración parte del artículo 27 del pidcp, pero
ésta no debe verse como una simple aclaración del artículo, sino que tiene
mayor alcance al retomar los principios del artículo e intentar darles aplicación global. De hecho, lo limitado del alcance del artículo 27 fue una de las
razones que propiciaron que la Subcomisión elaborara un nuevo instrumento
de protección de los derechos de minorías.19
La Declaración establece entre otras cosas que “los estados protegerán la
existencia y la identidad de las minorías nacionales o étnicas, culturales, religiosas y lingüísticas en sus territorios, y que adoptarán medidas legales y otras
que favorezcan la identidad y el desarrollo cultural de dichas minorías”.
En lo anterior podemos observar que se utiliza nuevamente la fórmula de
derechos individuales que son ejercidos en colectividad. Hubo varios intentos
de elaborar una definición de minorías, pero no se consiguió el consenso y
tampoco se lograron establecer derechos para las minorías en sí mismas. La
Declaración no contiene mecanismos específicos de implementación y control
pero el Grupo de Trabajo sobre Minorías formado posteriormente tiene entre
sus tareas la revisión de la aplicación de esta Declaración.20
3.3. Marco legal nacional
50
En el capítulo siete de mi libro mencionado,21 igualmente realicé un análisis
jurídico de los derechos humanos de los pueblos indígenas en México, que en
este apartado es importante dar a conocer, toda vez que no podemos hablar
de un marco jurídico de los derechos de los indígenas, si no lo analizamos a
la luz de los derechos humanos.
La tradición jurídica mexicana ha reconocido desde tiempos remotos, la
necesidad de proteger a aquellos que por su situación histórica, social y económica constituyen lo que en teoría se ha venido denominando grupos, comunidades, minorías o en forma genérica pueblos indígenas.
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos contiene, en su
parte dogmática, un conjunto de preceptos que tienen por objeto garantizar
la vigencia de los derechos humanos a favor de todos los miembros de su soRodolfo Stavenhagen, Derecho internacional y derechos indígenas, Nueva Era, p. 184.
Athanasia Spiliopoulou Akemark, Justifications of Minority Protection International Law, 1997, pp. 47-48.
21
Julián Germán Molina Carrillo, Op. cit., pp. 263-300.
19
20
ciedad. Estos derechos constituyen la norma primaria a la que deben ajustarse
los regímenes constitucionales locales y la legislación secundaria.
En México, en los últimos años el tema de los derechos humanos de los
pueblos indígenas ha cobrado una importancia sin precedentes. Los derechos
humanos de los pueblos indígenas se inscriben en el denominado derecho
social y más contemporáneamente dentro del derecho de solidaridad y autodeterminación de los pueblos. Se considera que el punto de partida de su
fundamentación debe ser el derecho a la diferencia, esto es, el derecho a ser
contemplados diferentes del resto de la población, porque lo son, y quitarles
la etiqueta de condiciones de vida primitivas o pasadas de moda.
Uno de los principales derechos de los pueblos indígenas es el derecho a
una vigencia verdadera y efectiva de su realización plena como hombres y
mujeres, lo que involucra a los derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales, y los llamados derechos de la tercera generación, como lo
son: derecho a la paz, al desarrollo, el de ecología, etcétera.22
En ese contexto la principal ley en materia indígena es el artículo 2 constitucional, el cual en el apartado A contiene los derechos y garantías de los
indígenas, y en el B define programas que el Estado debe cumplir para abatir
rezagos y carencias en materia indígena.
4. Políticas indigenistas
En este apartado me referiré a las políticas públicas actuales que el Estado
mexicano ha venido implementando hacia los indígenas, asimismo de las
regulaciones, instituciones, programas de acción y acciones realizadas en el
ámbito que nos ocupa.
He considerado importante hablar de las políticas públicas llevadas a cabo
por el Estado mexicano respecto de los indígenas, puesto que esto nos permite
contrastar y ser testigos de la congruencia o ausencia de la misma entre la
normativa analizada en el apartado anterior y las acciones realizadas por la
autoridad gubernamental, que si bien es cierto opta por la posición en pro
del multiculturalismo, no es congruente con la formulación de sus estrategias
federales dirigidas a éstos, que más que atender sus prioridades en pro de su
desarrollo, los relega y mantiene en el olvido.
Miguel Carbonell, “La Constitución en serio”, en Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales, Porrúa, México,
2005, pp. 109-118.
22
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Para pensar en las políticas públicas, es conveniente tener en cuenta la
diversidad de dificultades que se pueden encontrar al momento de su implementación, entre las cuales encontramos el poder convertir en realidad la
teoría planteada.
También es común encontrarse con un “déficit de implementación” que
puede provenir de muy diversas causas, como “la escasa capacidad burocrática, la mala planificación, la corrupción, variación de las condiciones preexistentes, etc.”; también se puede deber a una errónea interpretación de la ley o
de la teoría fundamento de tal política.
En México no es difícil encontrarse con que el discurso gubernamental no
coincide con las acciones planificadas para determinada política. La política
gubernamental que se ha dado en México respecto de los indígenas es la política del indigenismo.
Esta política, como debemos recordar, “no se refiere a los significados que
le otorga el sentido común (aprecio y defensa de los valores indios, etc.), sino
a una teoría y práctica de Estado, particularmente excluyente y opresiva”. En
palabras de Díaz-Polanco y Sánchez, “el indigenismo ha dejado a su paso una
trágica estela de disolución cultural, destrucción de identidades, opresión y
conflictos étnico-nacionales cada vez más agudos”.23
Esta dominación de tipo colonial, por más de quinientos años, ha coartado
a los pueblos indígenas el desarrollo de su propia cultura, “ha impuesto rasgos ajenos, ha despojado a los pueblos de recursos y elementos culturales que
forman parte de su patrimonio histórico, ha provocado formas muy variadas
de resistencia, ha intentado por todos los caminos asegurar la sujeción del colonizado, más efectiva cuanto más se convenza éste de su propia inferioridad
frente al colonizador”.24
El indigenismo ha sido a la vez una teoría y una práctica. Parte de las
premisas de esta teoría las hemos visto antes al plantear la visión predominante sobre lo indígena que básicamente parte de que los indígenas “son la
expresión de un ‘atraso’ incompatible con la sana formación de la nación y
el progreso, éste es el planteamiento de la variante integracionista, asumida
abiertamente en México hasta la década de los setenta y, en los hechos, vigente hasta nuestros días”.25
Desde mi punto de vista, las políticas públicas en México en materia inHéctor Díaz Polanco y Consuelo Sánchez, México diverso, El debate por la autonomía, Porrúa, p. 107.
Ibid., p 109.
25
Guillermo Bonfil Batalla, México profundo, Una civilización negada, Op. cit., pp.48-49.
23
24
dígena encuentran, en su implementación, muchas dificultades que hemos
enunciado antes y algunas otras más; en muchos de los casos la implementación ha fracasado ante estas dificultades.
En efecto, en teoría las políticas públicas de la última administración son
políticas interculturales; en la práctica, nos parece que se trata de más desarrollismo.
Para algunas organizaciones indígenas los únicos cambios del indigenismo
de años recientes “han consistido en poner rostros indígenas a las políticas
gubernamentales integracionistas de siempre”.26
Ya en los últimos años, incluso después de la salida del pri y el fin del
partido de Estado, aunque el gobierno del presidente Vicente Fox se propuso
fomentar la identidad de un país pluriétnico y multicultural, así como las actitudes de tolerancia y de valoración de la diversidad, se perciben muy pocos
avances en estos sentidos y en opinión de algunos “quizás lo más relevante ha
sido la creación de la Coordinación General de Educación Intercultural dentro
de la Secretaría de Educación Pública”.27
Entre el discurso y la práctica de las políticas públicas hay un gran abismo.
Por un lado, se reconoce la necesidad de un diálogo, y por otro, se plantean
actividades gubernamentales unilaterales ajenas al diálogo que nada tienen
que ver con el mismo. Además que se insiste en las “estrategias comunes [con
los gobiernos estatales] para mejorar el nivel de vida de la población indígena,”28 sin tomar en cuenta la consulta, participación y reconocimiento de los
pueblos indígenas.
5. El Instituto Nacional Indigenista y la Comisión Nacional
para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas
El Instituto Nacional Indigenistas (ini) se encontraba ya desde hace un par de
décadas en una fuerte crisis que cuestionaba incluso su existencia. El levantamiento del ezln no hizo sino aún más patente la crisis del organismo. Se
dieron varios cambios de director dentro del mismo instituto. Por él pasaron
directores de origen indígena, pero no siempre con el respaldo legítimo de este
sector. Después de décadas de crisis, finalmente en mayo de 2003 se reformó
26
cni,
27
cdi,
“Informe paralelo presentado ante la oit”, México, septiembre de 2001.
“Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas”, http://cdi.gob.mx/index.php?id_seccion=1
28
“El desmantelamiento del ini”, Ojarasca, No. 72, México, abril de 2003, http://www.jornada.unam.mx/2003/
abr03/030414/oja72-inidesierto.html, s/n de p.
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el ini y se convirtió en la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos
Indígenas (cdi).
El problema con el que nació esta comisión consiste en que pese a que esta
transformación se debió haber reformulado en torno a los derechos indígenas
y, sobre todo, a la autonomía, que eran las reivindicaciones más fuertes y los
primeros derechos señalados ya en el artículo 2º constitucional, se formuló
como de “promoción al desarrollo” con toda la ambigüedad que este término
implica, y se mantuvo la visión de una política asistencialista que se gestiona
de arriba hacia abajo y que poco favorece (aunque lo digan las fracciones ii
y vii del artículo 2º de la ley que crea esta institución) el ejercicio de la libre
determinación y la autonomía de los pueblos y comunidades indígenas y la
reconstitución de los mismos.
La página web de la cdi dice que la Comisión Nacional para el Desarrollo
de los Pueblos Indígenas “es un órgano que ha venido a sustituir al antiguo
Instituto Nacional Indigenista, cuyas políticas, reglamentos y modelo institucional resultaban obsoletos después de 54 años de su creación, para atender
las necesidades de los pueblos indígenas, que hoy constituyen alrededor de un
10% de la población total de México”.29
Finalmente, uno de los fundamentos de la cdi es “el apartado que más ha
causado resquemor en la reforma mencionada, es decir, el apartado B del
artículo 2 [constitucional], que regula casi todo lo relacionado con el trabajo
gubernamental hacia los pueblos e implica asistencia, no participación”. Así,
se percibe a la cdi de nueva cuenta como una agencia asistencialista y desarrollista; como “una grave dilución del interés del Estado por lo que demandan
los pueblos, y un viraje, todavía más agudo, ‘más transversal’, dicen los senadores firmantes, hacia posturas de control estatal de las políticas relacionadas
con pueblos y comunidades”.30
A partir del análisis de sus objetivos y funciones, se puede inferir que
esta institución no cuenta con gran poder operativo ni con una participación
directa de los pueblos y comunidades indígenas, con los que podrá haber
“‘interlocución’, consulta, pero sin mecanismos expresos para que definan claramente el destino que ellos decidan para sí y que en un Estado democrático
el gobierno mexicano debería impulsar”.
“El desmantelamiento del ini”, Op. cit., s/n de p.
Como recordaremos, el artículo 2º de la Constitución —por lo menos toda la primera parte y todo el apartado a— no
habla de “desarrollo integral y sustentable”, sino del derecho a la libre determinación y a la autonomía.
29
30
Según la ley de su creación, la cdi se guía por principios como: el carácter
multiétnico y pluricultural de la nación; la no-discriminación o exclusión
social y la construcción de una sociedad incluyente, plural, tolerante y respetuosa de la diferencia y el diálogo intercultural; la integralidad y transversalidad de las políticas, programas y acciones de la Administración Pública
Federal; el desarrollo sustentable; el enfoque de género; y la consulta a los
pueblos y comunidades indígenas para las reformas jurídicas y los programas
y proyectos gubernamentales.
6. Situación actual de los pueblos indígenas en Puebla
De acuerdo al reporte elaborado por la Comisión Estatal de Desarrollo Integral
de los Pueblos Indígenas, y con datos del Instituto Nacional de Estadística,
Geografía e Informática en el año 2008, más de medio millón de indígenas
en el estado de Puebla sufren grave vulnerabilidad ante los impactos sociales,
políticos y económicos, y viven en un estado de extrema pobreza. Las estrategias del gobierno, tanto federal como estatal, para mejorar las condiciones
de vida de los pueblos indígenas en el estado de Puebla son escasas y de una
visión carente de reconocimiento de su grandeza y sólo se reducen a entregarles escasas ayudas económicas para comer, sin apoyarlos en su desarrollo
integral basado en su propia identidad, tal y como lo podemos comprobar con
el programa “Oportunidades” del gobierno federal, que en el año 2008 nuevamente se limitó a entregar recursos para darle a cada familia de los pueblos
indígenas de Puebla 500 pesos mensuales para alimentación, negándose nuevamente a proporcionar un apoyo en materia de desarrollo integral basados
en las propias propuestas de sus integrantes.
Lo anterior se debe principalmente a la carente legislación que en materia indígena existe en nuestro estado, pues lamentablemente carecemos de
una ley indígena estatal, que entre otros derechos establezca la creación de
una comisión permanente encargada de hablar de manera constante sobre
los problemas y necesidades, y de manera muy conveniente para nuestros
gobernantes, las iniciativas de ley en materia indígena presentadas hasta el
año 2006, sólo se quedaron en proyectos, pues evidentemente los legisladores
estatales no tienen intención de establecer bases legales solidas para reconocer
la importancia de los pueblos indígenas en el estado de Puebla.
Esta situación es aún más difícil para las 230,000 mujeres que integran
las distintas etnias, pero sobre todo para la población infantil que debido a
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la pobreza extrema que viven los indígenas del estado de Puebla salen a las
ciudades a buscar progreso, encontrando sólo explotación y menosprecio.
El informe refiere que el principal problema de este grupo social empieza
por la baja escolaridad, discriminación y desempleo, aunado a la marginación
y explotación que conllevan las anteriores circunstancias.
Eso y la falta de infraestructura adecuada han provocado que el problema
sea mayor al interior de cada una de sus familias; desintegración familiar,
abuso sexual, maltrato y violencia intrafamiliar a menor medida.
No obstante el fracaso de las escasas políticas del estado para mejorar las
condiciones de vida de los pueblos indígenas en Puebla, el gobernador Mario
Marín Torres ha establecido que para finales del 2008 presentaría un plan en el
que se establezcan las estrategias que seguirá su gobierno, ante los problemas
de los pueblos indígenas, derivados del Foro Internacional de Pueblos y Comunidades Indígenas realizado en el mes de octubre del 2008 —que tuvo como
sede el estado de Puebla—, estrategias que de acuerdo a sus convicciones se
consolidaron en el convenio que en agosto de 2008 firmaron las autoridades
estatales para establecer la coordinación entre la Comisión Nacional para el
Desarrollo de los Pueblos Indígenas, el gobierno del estado y los 52 municipios
que cuentan con un gran porcentaje de población indígena, en el cual ratificaron el Programa de Infraestructura Básica para la Atención de los Pueblos
Indígenas (pibai), con el que sólo pretenden realizar obras de infraestructura
básica relativa a luz eléctrica, agua potable y caminos.31
En este sentido, el ejecutivo local propone que su administración buscará
atender los problemas de los indígenas en el estado de Puebla con “más inversión al campo, con el objeto de crear la infraestructura para que haya empleo
y sobre todo que haya alimentos; estrategia que evidentemente dista mucho
de la realidad, pues no obstante que como estrategia resulta alentadora, no
existe una estructura normativa claramente establecida para dar continuidad,
y no sólo por las autoridades, sino por los propios indígenas, de las propuestas
de papel que realizan las autoridades estatales.
En ese orden de ideas es importante dar a conocer que de acuerdo a los
datos, señalados por el propio gobernador del estado de Puebla en la gira de
trabajo que junto con el presidente de la República realizó el día 14 de agosto
de 2008, en los primeros meses de este año se entregaron 89 millones de pesos
Consúltese el sistema de internet de Política Indigenista en el estado de Puebla: http://www.gobiernodelestadopuebla.org.com
31
a municipios con población indígena de las siete etnias del estado, y refrendó
su compromiso de trabajar en favor de todos los indígenas de Puebla de tal
forma que al concluir su sexenio estas comunidades y su gente tengan un
nuevo rostro centrado en el progreso y mejores niveles de vida, asegurando
que desde el inicio de su administración a la fecha se han invertido 1,335
millones de pesos. Aseguró que al inicio de su gestión eran 20 los municipios
que figuraban como de alta marginación, mismos que se han reducido ha
cinco.32
Sin embargo, las cifras anteriormente señaladas en ningún momento podemos asegurar que sean reales, pues de ser ciertas se verían reflejadas en un
mejor nivel de vida y desarrollo de los pueblos indígenas en el estado, situación que evidentemente no sucede.
7. Políticas indigenistas en el año 2008
A pesar de que la redistritación que realizó el Instituto Federal Electoral (ife)
en 2005 dio origen a 28 territorios electorales con más de 40% de población
indígena, en 2006 sólo en ocho de esos distritos se eligieron diputados de
origen indígena, situación que refleja nuevamente que las leyes en materia
indígena en México siguen siendo letra muerta, toda vez que no es posible
que dentro del foro de expresión más grande de México haya una escasa representación indígena.
Entre las políticas indigenistas que se pretenden o se pretendían para este
año, la Comisión de Asuntos Indígenas se propone combatir el rezago legislativo; sin embargo, no ha podido llevar ninguna de sus iniciativas al pleno de
la Cámara. Estas iniciativas son:
1) Reconocer la personalidad jurídica de los pueblos indígenas;
2) Elevar a rango constitucional el derecho de consulta de los pueblos indígenas en todas las actividades que afectan su desarrollo.
3) Permitir que las comunidades se organicen para crear nuevos municipios
indígenas.
Los tres puntos se incluyeron en la Ley para la Reforma del Estado dentro
de los grupos de trabajo de federalismo y garantías sociales, en donde desafortunadamente, como siempre sucede en materia indígena, no pasaron las
32
Consúltese el sistema de internet de la Secretaría de Desarrollo Social de Puebla: http://www.sedesol.puebla.org.
mx
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propuestas. En particular hubo una gran oposición de nuestros legisladores
en reconocer el derecho de las comunidades sobre la propiedad de la tierra y
sus recursos.33
Es importante señalar que el gobierno federal, sabedor de que sus negativas ante los pueblos indígenas pueden generar un gran movimiento masivo
de éstos, que desestabilizaría las conveniencias y fraudes gubernamentales de
los que somos víctimas hoy en día, estableció una vil estrategia para calmar
a los indígenas, que consistió en reunir estas tres propuestas en un dictamen
legislativo que fue aprobado por unanimidad y que en diciembre de 2007 pasó
a la Comisión de Puntos Constitucionales, donde no ha podido ser discutido.
El último intento fue el 10 de septiembre pasado, fecha en la cual dentro de
la orden del día se incluyó la discusión de dicho dictamen, pero con un foro
de treinta diputados antes de que se tocara el tema indígena; al menos seis
de los doce panistas que integran la Comisión de Puntos Constitucionales se
retiraron y rompieron el quórum,34 relegando con ello por mucho más tiempo
la agenda indígena de nuestro país, lo que de manera decepcionante nos demuestra que las causas de los indígenas no son prioridad para nuestro poder
legislativo.
Conclusiones
58
1) El multiculturalismo es digno de analizarse y ponerse realmente en
práctica, toda vez que es la base y escudo protector de los pueblos indígenas
que existen y conforman el grueso de la población de una nación, en virtud
de que es la teoría que pugna por el respeto de la identidad, pero también por
el apoyo de los gobiernos para integrar, desarrollar y conservar los diversos
pueblos indígenas que integran un país, en nuestro caso particular México.
2) Después de conocer las dos teorías del multiculturalismo, podemos concluir que México es partidario y promotor (aunque sólo en teoría), de aplicar
el multiculturalismo en sus escasas, por no decir nulas, estrategias a favor de
los pueblos indígenas y el desarrollo integral de la nación.
3) Es evidente que México es un país rico en cultura derivada de los diversos y aún vivos pueblos indígenas que existen en él.
Consúltese el sistema de internet de la Cámara de Diputados del Honorable Congreso de la Unión: http://
www,Senadodelarepublica.org.com.mx
34
Información obtenida del periódico Síntesis, artículo publicado el día 10 de octubre de 2008, Puebla, Pue., México.
33
4) Los derechos de los pueblos indígenas en nuestro país —y eso intentamos
demostrar en el presente trabajo— no son sólo un asunto de pobreza/riqueza, sino un asunto que tiene que ver con principios y derechos de libertad e
igualdad en sus más amplios sentidos y en las formas aquí descritas de reconocimiento de la diversidad cultural; en la posibilidad de perseguir y alcanzar
estos derechos por sí mismos y dentro del ámbito de sus culturas.
5) Es evidente que la vida social a nivel urbano ha sido fuertemente influenciada por la globalización en el sentido de que si no se actualizan comienzan a
morir, situación que se ha venido desarrollando desde hace aproximadamente
dos siglos.
Lo anterior ha sido contrario a los derechos de los pueblos indígenas, los
cuales han subsistido hasta con desastres meteorológicos desde épocas prehispánicas sin necesidad de teorías multiculturalistas ni globalizaciones, donde
nos dan a entender que lo único que necesitan para subsistir es la provisión de
salud y alimento seguro, pues ellos cuentan con una estructura sólida en todos
sus aspectos, que los reviste de gran fortaleza desde el aspecto natural hasta
su propia economía. Por consiguiente, si nosotros los consideramos atrasados
o no desarrollados, es porque ignoramos su identidad en un concepto integral,
y sólo vemos lo que queremos ver, en el sentido comparativo de su forma de
vida y la nuestra, lo cual nos conduce a no aprovechar sus conocimientos,
experiencias y riquezas, que bien podrían formar parte de nuestra economía,
y sólo sirve para que los gobernantes establezcan políticas proteccionistas o
de limosna hacia ellos, que son muy convenientes pues representan un escenario político muy favorable a los gobiernos, que al paso del tiempo terminan
destruyéndolos o apoderándose ilícitamente de sus propiedades dejándolos en
el olvido, tal y como aconteció en este año, donde los asuntos indígenas se
colocaron en el último punto de la agenda legislativa y cuando llegó el día de
su análisis, optaron los legisladores por retirarse indebidamente de su trabajo,
evidenciando que las estrategias de gobierno basadas en el multiculturalismo,
únicamente existen en México como parte de un discurso político perfecto
para todos los gobernantes que sólo buscan en los asuntos indígenas utilizarlos como instrumento para sus intereses políticos.
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Referencias
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el derecho y su incidencia en
el proceso de integración
law and its influence on the
integration process
María Elena Prado Sifontes*
resumen
abstract
La autora analiza el proceso de integración
y el rol que desempeña el derecho en el
mismo, a partir de la necesidad de la armonización de los principios que establecen
las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno del Estado.
palabras clave : cooperación, integración, derecho de la integración
The author analyzes the integration process
as well as its role on the law itself, starting
from the need to unify the principles constituting the relationship between international law and the customary law of any
given State.
key words: cooperation, integration, integration law, international law and customary law
sumario
1. Introducción
2. Generalidades del proceso de integración
3. Delimitación conceptual de la noción de integración
4. Características generales de la integración
5. El papel del derecho en la integración y la relación entre el derecho internacional,
el derecho interno y el derecho comunitario
6. El proceso de integración en Europa
7. La integración en América Latina
8. El derecho de integración en América Latina
9. Conclusiones
* Doctora en derecho por la Universidad de La Habana y profesora titular de derecho internacional de la Universidad de Camagüey. Decana de la Facultad de Derecho de esta última institución. Recibido: 10.9.2008; aceptado: 2
.12.2008.
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1. Introducción
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La integración regional, proceso que alcanzó significativos avances en Europa
durante el siglo pasado, continúa siendo uno de los temas más importantes
para el derecho internacional en la actualidad, por lo que se le presta una especial atención en todos los países, independientemente de la ubicación geográfica o nivel de desarrollo socioeconómico que tengan. Para Latinoamérica
la integración es una necesidad insoslayable —así lo consideraron, en el siglo
xix, dos de nuestros más grandes pensadores, el libertador Simón Bolívar, y el
héroe nacional cubano José Martí—, por lo que se observa un aire renovador
en este proceso, lo cual incidirá de manera positiva en la unión de nuestros
pueblos.
Sin lugar a dudas la integración regional puede considerarse como un fenómeno complejo que ha sido tratado teóricamente desde numerosas aristas
y esto ha motivado que existan diversos criterios sobre la misma, por lo que
tratar de dar una definición acabada y exacta del término, a la vez que necesario resulta muy difícil. No obstante, de manera rotunda podemos afirmar
que el concepto de integración para el derecho va mucho más allá de su simple
significado gramatical, por lo que una correcta valoración del mismo implica
que se analice desde diferentes contextos: político, ideológico, cultural, religioso, geográfico, histórico, sociológico, económico, militar y otros.
En este sentido, tomemos la definición expuesta por Belsa Balassa, profesor de la Universidad de Yale, experto en el tema: “En su uso cotidiano la
palabra integración denota la unión de las partes en un todo. En la literatura
económica, el término integración no tiene un significado tan claro, algunos
autores la incluyen dentro del concepto integración social, otros agrupan las
diferentes formas de cooperación internacional bajo este encabezado y la
argumentación se ha desarrollado tanto que la mera existencia de relaciones
comerciales entre las economías nacionales independientes se ha tomado
como un signo de integración.”
Otra destacada autora, I. di Giovanni, profesora latinoamericana, considera
a la integración como “un estatus jurídico, en el cual los estados entregan
algunas prerrogativas soberanas, con el fin de constituir un área dentro de
la cual circulen libremente y reciban el mismo tratamiento las personas, los
J. D. Bela Balassa, Toward a theory of economic integration, Kiklos, usa, 1961, pp. 6-7. Para este autor la integración
implica la adopción de medidas que permitan abolir la discriminación entre unidades económicas que pertenezcan
a diferentes naciones.
e l d e r e c h o y s u i n c i d e n c i a e n e l pr o c e s o d e i n t e g r a c i ó n
bienes, los servicios y capitales mediante la armonización de políticas correspondientes y bajo una égida supranacional”. Un esquema del tipo que plantea
la autora, es la Unión Europea.
Tratamiento aparte nos merece la estrecha relación que existe entre la
integración y el derecho, porque en dependencia de ella, el derecho o bien
coadyuva a garantizar los beneficios que se derivan de la integración económico-política o incluso puede entorpecerla. El derecho es entonces un
elemento imprescindible en todo proceso integrador y el mismo incide sobre
la actividad comercial, política, sectorial y productiva. Sin embargo, la dimensión jurídica de la integración ha sido de los aspectos menos tratados.
En Europa, a pesar del desarrollo que ha tenido el proceso de integración
y especialmente esta dimensión, no son muchos los autores que se han
dedicado a su estudio, de allí que abundar en ello, desde el punto de vista
teórico doctrinal es muy interesante, a partir del papel que le corresponde
desempeñar.
La integración es un proceso que normalmente tiene como resultado la
formación de esquemas o mecanismos, los cuales tienen un determinado estatus jurídico; esto a su vez se refleja en un conjunto de normas que regula
toda la actividad de dicho organismo y la forma de actuar de los agentes que
intervienen. Entonces, la normativa jurídica que se deriva de cualquier esquema suele ser muy numerosa y compleja. Por supuesto, ese marco normativo
jurídico convencional depende de las características específicas que asume
cada esquema, ésa es la razón por la que nos enfrentamos a la diversidad de
marcos jurídicos en lo que a organismos de integración se refiere, de allí que
sean marcos genéricos, particulares o específicos, que se transforman en tratados, acuerdos de alcance regional, áreas de libre comercio, uniones aduaneras,
acuerdos paralelos, rondas, cumbres, etcétera.
La integración devela la existencia de importantes problemas jurídicos; uno
de ellos está relacionado con la estructura que adoptan esos esquemas y las
atribuciones que se les otorgan a esas instituciones; y un segundo problema
es el de la jerarquía y relaciones existentes entre los diferentes ordenamientos
jurídicos: interno, internacional y comunitario.
El término derecho comunitario surge en Europa en la segunda mitad del
siglo xx al crearse las Comunidades Europeas, ceca, ceea y cee. Los tratados
I. Di Giovanni Battista, Derecho internacional económico y relaciones económicas internacionales, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1992, pp. 144 y 145.
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constitutivos de las mismas y los actos jurídicos derivados, constituyen sus
fuentes fundamentales. Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza del derecho comunitario, pero afortunadamente casi todos los estudiosos del tema
coinciden en afirmar que es un ordenamiento jurídico de carácter específico,
por lo su consideración como rama del derecho se afianza cada día, a partir
de la determinación de su objeto de estudio así como de los principios que lo
caracterizan y las relaciones que tiene con otras ciencias jurídicas y no jurídicas. Es criterio admitido que el derecho comunitario europeo es un derecho
de carácter supranacional, que debe ser observado y obedecido por los estados
que lo han adoptado y que implica cesión por parte de los mismos de ciertas
competencias en diversas materias a favor de órganos y autoridades comunitarias. En esta región el mismo ha alcanzado un notable grado de desarrollo
y estabilidad.
No sucede lo mismo en América Latina, región que tiene características
históricas, políticas y socioeconómicas diferentes a Europa. En lo que a la
integración regional se refiere, Europa ha logrado ir consolidando su modelo
en torno a la existencia de la Unión Europea, esquema que hoy agrupa a la
mayoría de los países del continente. En América Latina en cambio, coexisten
varios esquemas de integración con diferentes niveles de desarrollo en cuanto
a la etapa que se han propuesto alcanzar y cada uno de ellos tiene sus propias
regulaciones jurídicas en menor o mayor grado estructuradas. Como ejemplo
de estos últimos podemos mencionar a la Comunidad Andina de Naciones
(can), al Mercado Común del Sur (mercosur) y el Sistema de Integración Centro
Americano (sica); éste, incluso ha utilizado la denominación de Derecho Comunitario Centroamericano para su sistema normativo.
Algunos esquemas latinoamericanos, en cuanto a su estructura institucional y sistema jurídico, han tomado algunos elementos del modelo europeo,
pero en las circunstancias actuales lo recomendable es que cada uno de ellos
busque su propio camino para de esa forma tener capacidad para enfrentar
sus propias realidades.
La dimensión jurídica, que no se circunscribe solamente a los tratados
constitutivos sino a todos los actos jurídicos que se realizan dentro del esquema y de los cuales se derivan las relaciones jurídicas entre los estados partes
del mismo y también las relaciones entre el derecho creado dentro del propio
esquema con el derecho interno de cada unos de ellos. Prioridad esencial es
precisar las relaciones que existirán entre las normas propias del esquema y
las existentes en cada Estado, para evitar contradicciones entre ellas.
2. Generalidades del proceso de integración
En la Carta de las Naciones Unidas y la Declaración sobre los principios de
Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperación
entre los estados se hace referencia a la cooperación y la necesidad de que
las relaciones entre los estados estén basadas sobre ese principio. El mismo
alcanza particular relevancia a partir de la segunda mitad del siglo xx, cuando
comienzan a surgir organizaciones de cooperación diversas.
La integración es en sí misma uno de los fines de la cooperación, ya sea
regional, internacional o multinacional. Debe ser analizada como un proceso
complejo, que para alcanzar sus metas requiere de un periodo previo de planeación y armonización de intereses donde primen los comunes y se minimicen los particulares. Es una realidad que está presente en todas las regiones
del planeta, con mayor éxito, como es el caso de Europa, o menos estructurado
como es en el África. Es un proceso muy controvertido, en el que se refleja el
grado de internacionalización de las fuerzas productivas y el desarrollo desigual, y se proyectan altos niveles de interdependencia, complementariedad
y dependencia.
Es también un proceso multidimensional, como ya hemos planteado
anteriormente, que va más allá de la simple sumatoria de las economías de
los estados que participan en el modelo, y por lo tanto tiene como fundamento el establecimiento de instituciones, en ocasiones con carácter supranacional, que deben garantizar la coexistencia de las apetencias externas
e internas. Lo anteriormente explicado incide en el hecho de que todos los
procesos de integración no tienen la misma estructura, fines y procedimientos, así como diferentes son los agentes económicos que promueven
En el artículo 1 de la Carta de las Naciones Unidas se enuncian los propósitos y principios de la organización y
específicamente en el apartado 3 se hace referencia a la cooperación internacional como medio de solución de
problemas internacionales, económicos, sociales, etc. J. Corriente Córdoba, Derecho internacional público. Textos
fundamentales, Editorial Marcel Pons, Madrid, 2003, pp. 663 y ss
Resolución 2625 (xxv) de la Asamblea General de Naciones Unidas de 1970.
Existen diferentes acepciones en cuanto a la denominación que recibe el proceso de integración, cuando este
proceso comenzó a desarrollarse en Europa, el término más utilizado era el de integración regional europea, lo cual
puede corroborarse en la obra de autores tan destacados como Morata, Isaac, Truyol y otros. Un poco más tarde y con
el objetivo de destacar las características generales que iba asumiendo el fenómeno de la integración, que incluso ya
comenzaba a hacerse presente en otras regiones, el término de integración internacional pareció más apropiado a
partir de la conformación por diferentes estados de los diferentes esquemas. Recuérdese que incluso el came, modelo
socialista, estuvo integrado por países de diferentes continentes. En la actualidad algunos autores, como es el caso
de Gustavo Magariños, diplomático y profesor uruguayo, la llama integración multinacional.
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este proceso, y esto responde a las características histórico-concretas de
cada región.
Al derecho internacional le han interesado desde su surgimiento las organizaciones, esquemas o mecanismos que han sido el resultado de ese proceso
integrador, porque sin lugar a dudas representa una importante transformación en el proceso de creación y aplicación de las normas jurídicas internacionales, que ya no concierne sólo a los estados. Por largo tiempo la comunidad
internacional se caracterizó por tener una estructura en la que los estados
eran los únicos sujetos realmente importantes; sin embargo esta situación ha
cambiado y hoy tienen participación otros sujetos no menos destacados.
3. Delimitación conceptual de la noción de integración
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La integración, en lo que se refiere a su definición, ha estado signada por la
diversidad y la ambigüedad conceptual, algo muy propio de un fenómeno que
puede considerarse todavía muy joven, por lo que amparado bajo el término
integración lo mismo podemos encontrar desde procesos de integración subregional con intereses económicos, hasta otros más ambiciosos que persiguen
insertarse en la economía mundial, para los que las políticas de apertura y
desregulación son los instrumentos idóneos para alcanzar esa integración en
espacios más amplios.
Existe, entonces, un alto grado de confusión en el mundo acerca de lo
que debe entenderse por integración, entre otras causas porque el fenómeno
es realmente reciente y por tanto la teoría acerca del mismo no está agotada.
Por esa razón a continuación expondremos algunas definiciones elaboradas
por diferentes autores y que consideramos significativas, al destacar algunos
aspectos esenciales que deben estar presentes en cualquier proceso de integración.
D. Puchala, por ejemplo, define la integración como “conjunto de procesos
que produce y sostiene un sistema de concordancia en el nivel internacional, en el cual los agentes encuentran posible armonizar coherentemente
sus intereses, transar sus diferencias y cosechar recompensas mutuas por
Ciertamente el rol que desempeñan los agentes económicos es muy significativo, pero no puede creerse que son
los únicos que determinan. Él habla de voluntad política, de las funciones que asumen los gobiernos, de la necesidad
de ceder soberanía si esto fuera necesario, porque todo esto puede condicionar o no el éxito que tenga un proceso
de integración y esto es así cuando todos se mueven en la misma dirección, porque nunca puede olvidarse el papel
que juega el derecho en la regulación de todos estos aspectos.
sus interacciones”. Nótese en esta definición la idea de armonización de los
intereses comunes de los actores. Por su parte, Ch. Pentland considera “que
la integración política internacional se identifica a menudo con el rodeo, reducción o abolición del poder soberano de los estados naciones modernos”.
La definición de este autor plantea uno de los varios aspectos medulares y
conflictivos de la integración y es lo relacionado con la cesión, transferencia
o limitación de la soberanía por parte de los estados que forman parte de un
esquema de integración a favor del mismo; la posición que se asuma ante este
planteamiento incidirá de manera directa sobre los objetivos que se plantee
dicho esquema.
A su vez J. Caporaso y A. Pelowski consideran que “la integración consiste
en la emergencia de nuevas estructuras y funciones en un nuevo nivel del
sistema que es más abarcador que antes”. Como puede observarse, subyace
en este planteamiento la posibilidad de crear instituciones distintas a la de los
estados partes, capaces de asumir decisiones que sean aplicables para todos;
este el caso de la Unión Europea que en su entramado institucional concibe
estructuras supranacionales.
Otro autor, M. Carvajal, plantea: “Integración en sentido estricto, consiste
en que a través de los tratados internacionales, dos o más estados ceden algunas de sus prerrogativas soberanas, para crear una zona con personalidad
jurídica independiente a la de sus miembros, en la cual puedan circular y con
el mismo tratamiento, mercancías, servicios, personas y capitales según la
amplitud de la integración.”10 En esta definición es significativa la referencia
a la cesión de soberanía que tiene lugar en los procesos de integración según
sea la etapa alcanzada.
Una definición muy completa es la aportada por Alzugaray Treto:11 “la integración regional es un proceso político, económico social y cultural —amplio,
profundo y multifacético— mediante el cual dos o más estados van incrementando paulatinamente su cooperación económica y política y fomentando los
D. Puchala, “Of blead men, elephants and international integration”, en Journal of Common Market Studies, x-No
3, Londres, marzo, 1972, p. 277.
Ch. Pentland, International theory and European integration, Faber and Faber, Londres, 1973, p. 29.
J. Caporaso y A. Pelowski, “Economic and political integration in Europe: a time series quasi-experimental analysis”,
American Political Science Review, usa, junio, 1975, pp. 421-423.
10
M. Carvajal Contreras, Op. cit., p. 40.
11
C. Alzugaray Treto, “Nuevo regionalismo e integración regional en América Latina y el Caribe”, Cursos de derecho
internacional y relaciones internacionales de Vitoria-Gasteiz, Servicio Editorial, Universidad del País Vazco, España,
2002, pp. 47-79.
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intercambios entre sus sociedades y al mismo tiempo van cediendo gradualmente sus atribuciones soberanas a un nivel supranacional de gobernabilidad
con la participación de actores gubernamentales y no gubernamentales, con el
objetivo final de integrar sus economías, sus estados nacionales, sus sistemas
sociales y culturales y sus mecanismos de defensa y seguridad, sin perder por
ello su identidad nacional propia, maximizando los beneficios y minimizando
los costos de la interdependencia y la globalización”.
La definición anterior resulta ser muy adecuada en lo que se refiere al
alcance que ha de tener la integración, a partir de que es un fenómeno de
carácter pluridimensional que incide no sólo en lo económico, sino también
en lo jurídico, político, social, cultural e incluso medioambiental, enfatiza además muy acertadamente en la necesidad de crear órganos supranacionales que
contribuyan al establecimiento de políticas comunes que permitan asumir las
consecuencias que se derivan de un proceso de esta naturaleza. La existencia
de órganos supranacionales en los esquemas de integración actuales resulta
ser un elemento indeclinable.
Una rápida lectura de las definiciones citadas anteriormente nos muestra
las diferencias que existen entre ellas, sin embargo, pueden señalarse la existencia de elementos comunes, como son:
— Aceptación del carácter multidimensional de la integración.
— La existencia de instituciones con carácter supranacional es una necesidad cuando se pretende llegar a etapas más avanzadas de integración.
— Necesidad de aprender a comportarse formando parte de un esquema.
Otra acepción de la integración que en su momento llegó a tener considerable importancia, fundamentalmente para los países socialistas de Europa y
luego de otras regiones, como fue el caso de Cuba, Mongolia y Vietnam, fue
la que tuvo su origen en la escuela soviética de pensamiento integracionista, y
que planteó que “la integración es un proceso de entrelazamiento de las economías de los países hasta formar un único proceso de reproducción a escala
internacional”.12 La creación del came fue la respuesta que asumió este grupo
de países ante el férreo bloqueo liderado por Estados Unidos y secundado por
los países de Europa; esta actitud aceleró el proceso de cohesión económica y
política de los estados socialistas.
El objetivo esencial de la integración socialista fue aunar y coordinar los
A. Alexeiev, La integración económica socialista en acción, Editorial de la Agencia de Prensa Novosti, Moscú,
1973.
12
esfuerzos de todos los estados miembros para fomentar de manera planificada
el crecimiento económico. La integración socialista en sus inicios fue también
regional, pero luego amplió su marco territorial y fue más abierta al considerar que los métodos de planificación propios de la economía socialista permitían la explotación y aprovechamiento racional de los recursos de cualquier
territorio al no existir contradicciones antagónicas internas. Las diferencias
entre la integración socialista y la capitalista, tanto en su carácter como en su
contenido social, son evidentes.
La integración socialista propugnaba el estrechamiento de las relaciones
entre los estados socialistas de manera voluntaria, sin que se afectara la soberanía nacional, por lo que mantenía la supremacía del Estado. En la estructura
del came13 no se planteó el establecimiento de órganos supranacionales por
considerarse que esto podía afectar el ejercicio de las competencias soberanas
por parte de los estados miembros.
Es opinión de la autora que en la escuela soviética no existió una doctrina
sobre la integración en la que existiesen órganos supranacionales que tuviesen poder de decisión por encima de los estados partes del modelo porque
la naturaleza y los fines de la misma eran notablemente diferentes a los que
hoy tienen los modelos existentes, pero sí estableció un mecanismo de cooperación14 que en su momento fue positivo para los estados que integraron
el came.
4. Características generales de la integración
Ya nos hemos referido antes al temor que existe en cuanto a dar a conocer
definiciones acabadas sobre el término integración, ya que sería precipitarse a
emitir un juicio sobre un fenómeno que no está completado o terminado, por
lo que entonces pudiesen quedar fuera valoraciones o elementos que pueden
ser considerados indispensables en el momento de identificar estos procesos;
sin embargo, a la vez hay que tener en cuenta que todo esto se encuentra en
un proceso constante de transformación sujeto a la dinámica moderna. Por
13
P. Alampiev, Y. Shiríaev y O. Bogomólov, La integración económica. Necesidad objetiva del desarrollo del socialismo
mundial, Ediciones Políticas, La Habana, 1979. En su obra estos autores valoraron que el establecimiento de órganos
supranacionales es un rasgo típico de la integración capitalista y que los mismos limitan la soberanía de las partes,
por lo cual se afecta el principio de igualdad soberana y del provecho mutuo.
14
J. Peraza Chapeau, El came y la integración económica socialista, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1979,
p. 24.
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las razones antes expuestas, los expertos15 se han limitado a plantear algunos
rasgos o elementos esenciales que además tienen un alcance general y que
pueden ser aplicados a los procesos que se den en cualquier región, lo que
puede provocar que no siempre se ajusten totalmente a uno u otro modelo:
1. Es la expresión de nuevas formas de relaciones internacionales, que
se establecen entre los estados que forman parte de un esquema de integración y están basadas en los principios del derecho internacional
planteados en la Carta de las Naciones Unidas.
2. Es una forma de manifestación de la voluntad de unión de los participantes. Por la complejidad que entraña este proceso resulta ser muy
importante la manifestación jurídica que se desprende de su concertación.
3. Es un proceso progresivo y continuo, que evoluciona de estadios simples a complejos.
4. La integración internacional se materializa mediante la delimitación
de los objetivos y metas a alcanzar, que en ocasiones implican la cesión de determinadas competencias entre los estados. Éste es uno de
los rasgos que ha sido poco observable en los procesos que han tenido
lugar en América Latina; la ausencia de órganos supranacionales es
uno de los aspectos, a mi juicio, negativo, que tienen estos modelos.
5. No todos los países tienen la posibilidad de integrarse, lo cual significa que sólo pueden hacerlo aquellos que reúnen las condiciones necesarias para ello, fundamentalmente la estabilidad política, económica
y social.
6. La integración implica armonización de las condiciones objetivas y
subjetivas. Los miembros de mayores recursos deben aportar sus riquezas para la realización del objetivo común y puede que haya estados
con menor nivel de desarrollo. Si bien hoy coexisten en los diferentes
esquemas o acuerdos estados con diferente nivel de desarrollo económico, como por ejemplo el caso del Tratado de Libre Comercio de
América del Norte (tlcan), al principio esto era prácticamente impensable porque se consideraba que una verdadera integración sólo era
posible entre estados con semejante grado de desarrollo económico.
70
M. Martínez Cuadrado, Europa Siglo xxi. Ciudadanía –Euro – Reforma Institucional, Atlántida Grupo Editor, Madrid,
1997.
15
7. La participación de un Estado en un esquema de integración implica
la aceptación de toda una serie de requisitos que pueden incidir sobre
su soberanía, sistema político y económico.
Éstas son en sentido general algunas de las características generales que han
ido logrando sistematizarse en la gama tan amplia de mecanismos o esquemas de integración que hoy se conocen. Es preocupante la facilidad con que
actualmente surgen organizaciones de esta índole, de allí que tan importante
resulta el estudio y análisis pormenorizado de cada una de ellas.
5. El papel del derecho en la integración y la relación entre el
derecho internacional, el derecho interno y el derecho comunitario
Como antes ya quedó expresado, la relación entre el derecho y la integración
es de gran importancia porque su impacto en la actividad de los estados, de las
unidades económicas, de los grupos políticos, de los grupos financieros y de
los diversos grupos sociales aumenta notablemente; por ello resulta necesario
el conocimiento del mundo normativo jurídico que regula la integración en
cuanto a la garantía, efectividad, seguridad real y jurídica de cada uno de los
actores antes mencionados frente a los procesos integracionistas.
El derecho, que es una categoría fundamental de la teoría del Estado y el
derecho, es un fenómeno multidimensional16 que responde a determinados
rasgos17 y es un elemento imprescindible en todo proceso de integración ya
que incide de manera notable en la actividad comercial, política, cultural,
productiva.
El análisis objetivo del marco normativo jurídico convencional de cada
esquema coadyuva a la determinación de su necesidad, las características de
su desarrollo, los obstáculos a los que se enfrenta, los avances que obtiene,
los errores que comete, y sus productos y beneficios. Los niveles de normatividad jurídica que implica la integración, suelen ser bastante diferentes,
Este carácter multidimensional del derecho implica que pueda ser analizado desde diferentes perspectivas y que
de cada una de ellas puedan sacarse conclusiones valiosas pero no necesariamente idénticas. Lo anterior se puede
profundizar en Peces-Barba, Fernández y De Asís, Curso de teoría del derecho, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1999,
p 16.
17
Se sabe que estos rasgos alcanzan un alto grado de generalidad pero no puede obviarse que en cierto modo
dependen de la acepción que se asuma del derecho; lo cierto es que el derecho constituye un mecanismo de ordenación de la existencia social humana, se destaca además por su naturaleza normativa y establece modelos de
comportamiento.
16
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desde los genéricos hasta los particulares o específicos, como es el caso de la
normatividad jurídica convencional que ha surgido en el actual contexto en
que desarrolla la integración.
En las relaciones entre los estados actúan fundamentalmente tres tipos de ordenamientos jurídicos, y cada unos de ellos posee sus propias características:
I. Derecho interno: que es el resultado del ejercicio de la soberanía estatal pero que debe ser respetado por los demás.
II. Derecho internacional: al cual podemos definir como el conjunto de
reglas que determina los derechos y deberes recíprocos de los sujetos
internacionales.18
III. Derecho comunitario o de integración: aparece en la década de los
años cincuenta, cuando comienzan a surgir los primeros esquemas
de integración, para los que el derecho elabora marcos jurídicos e
institucionales nuevos. Se considera su esencia el ser un derecho supranacional obedecido y de observancia por los estados que lo han
adoptado.19 En este mismo sentido ha dicho Pescatore: “es una autonomía de poder y acción colocados al servicio de intereses, o si se
quiere, de objetivos comunes a varios estados. El fundamento de la
supranacionalidad es el reconocimiento por varios estados de intereses económicos, políticos, que le son comunes, en otras palabras el
reconocimiento de lo que trasciende al interés puramente nacional y
de la fusión de éste en el interés de una comunidad humana más extensa. A este elemento material debe agregarse un elemento formal o
jurídico que permita hacer efectiva esa autonomía de la voluntad”.20
72
Las relaciones entre el derecho internacional, el derecho interno y el llamado
derecho comunitario deben ser profundamente estudiadas para tener una mejor comprensión del papel del derecho en el proceso de integración, porque no
puede olvidarse que cada uno de estos sistemas tiene sus propias característiP. M. D’Estefano, Esquemas del derecho internacional público, t. i, Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1977,
p.11.
19
Con relación a la característica de supranacional que se atribuye al derecho comunitario o de integración, el jurista colombiano Calcedo Perdomo ha planteado: “La supranacionalidad se ha definido como la competencia de un
órgano internacional o comunitario para tomar decisiones directa o indirectamente obligatorias en el territorio de
los estados miembros sin necesidad de una incorporación en el ordenamiento nacional”. Cfr. “La constitucionalidad
del derecho de la integración”, en Así piensa la clase emergente, Bogotá, 1977.
20
P. Pescatore, Derecho de la integración: nuevo fenómeno de las relaciones internacionales, intal, Buenos Aires,
1973, p. 15.
18
cas y, sin embargo, deben coexistir de manera armónica; y además porque el
grado de penetración de las normas comunitarias en la esfera estatal es mucho
más intenso que el de la mayoría de las normas internacionales, siendo una
razón importante el hecho de que sus destinatarios no son sólo los sujetos
internacionales sino también los particulares.
6. El proceso de integración en Europa
Hablar hoy, a inicios del milenio, de una Europa nueva y distinta a la que
se llama Unión Europea, puede resultar cosa común y sencilla, pero en realidad es el resultado de la materialización del diseño utópico de un grupo de
soñadores que imaginaron un espacio sin fronteras, guerras ni miserias. Por
razones de espacio es imposible reseñar todo lo acontecido en cuanto al desarrollo y consolidación del proceso de integración en esta región; no obstante,
resulta necesario señalar que el proceso de unidad europea estuvo signado
por fuertes debates en el plano político que mostraban la existencia de dos
tendencias: la federalista, que defendía la posición de establecer una integración de carácter federal, y la unionista, que se pronunciaba por la cooperación
intergubernamental.
Resulta imposible dejar de mencionar el rol tan significativo que desempeñó para el proceso de integración de Europa, la declaración de R. Schumann
—en esa época ministro de Relaciones Exteriores de Francia—, quien en una
conferencia de prensa expresó: “la paz mundial no podría ser salvaguardada
sin esfuerzos creadores que estén en proporción a los peligros que la amenazan”. Y añadió: “Europa no se hará de golpe, ni se construirá en conjunto: se
hará mediante realizaciones concretas que vayan creando previamente una
solidaridad de hecho.” A este llamamiento francés varios países respondieron
de forma rápida, como fue el caso de Alemania, Italia, Bélgica, Luxemburgo
y Países Bajos; en lo que se refiere a Inglaterra, su actitud desde el principio
fue ambigua y contradictoria. De esta forma, después de varios contactos,
estudios, debates, elaboración de proyectos, etc., se firmó en París el 18 de
abril de 1951 el tratado que dio vida a la Comunidad Europea del Carbón
y del Acero (ceca), el cual entró en vigor el 27 de julio de 1952 y significó
el primer paso de Europa hacia la integración económica. Más adelante
surgieron la Comunidad Europea de la Energía Atómica y la Comunidad
Económica Europea y con ellas quedó completo el esquema de las llamadas
comunidades europeas.
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Sin embargo, es conocido que el proceso de integración en Europa ha
enfrentado importantes obstáculos, como lo fue la no aceptación de la Constitución Europea, lo cual constituyó una muestra de la falta de unidad política
que aún caracteriza a los países de la región, a pesar de que el establecimiento
de la misma constituye una de las prioridades esenciales de la Unión Europea. Ésta tiene ante sí importantes retos y uno de los más significativos sigue
siendo lograr acercarse más a sus ciudadanos, que en verdad deben ser los
principales protagonistas de la integración.
Del proceso de integración europeo podemos concluir lo siguiente:
— Se ha ido perfeccionando y profundizando pero no ha estado exento de
grandes dificultades, como es el problema que hoy enfrenta en cuanto a su
institucionalidad, no adaptada para asumir las sucesivas ampliaciones que se
han ido dando dentro del proyecto europeo.
— En lo que a su dimensión jurídica se refiere, la cual se traduce en la existencia del derecho comunitario europeo, debe admitirse que ha logrado irse
consolidando a merced del proceso de convergencia que está presente en sus
normas con respecto al derecho interno de cada Estado y también al derecho
internacional.
7. La integración en América Latina
74
Centrándonos más en nuestro continente, es necesario decir que la idea de
integración latinoamericana resulta ser notablemente anterior a las europeas,
y se hizo sentir en las primeras décadas del siglo xviii. Corresponde a Simón
Bolívar el mérito de estar entre los primeros exponentes de las ideas de unión
e integración de los pueblos americanos. En su Carta de Jamaica del 6 de
septiembre de 1815 escribió: “Yo deseo más que otro alguno ver formar en
América la más grande nación del mundo, menos por su extensión y riquezas, que por su libertad y gloria...”.21 Pero sin lugar a dudas su máximo ideal
de unidad lo constituyó el Congreso Anfictiónico de Panamá, ya que fue en
este contexto donde hizo referencia a la necesidad de defender y luchar por la
soberanía de los países americanos.
S. Bolívar, Obras completas, t. 1, Emecé, Buenos Aires, 1962, pp. 169-172. El proyecto de integración que proponía
Bolívar sólo estaba diseñado para las antiguas colonias españolas, por eso vio con desagrado la presencia aun en
calidad de invitados u observadores representantes de países ajenos a la región.
21
Más adelante fue José Martí22 quien hizo suyos esos ideales, al referirse a la
idea de Nuestra América y retomar el viejo ideal de unidad hispanoamericana,
pero además supo avizorar el peligro que entrañaba para la América toda, la
política hegemonista de los Estados Unidos. El rol que ha desempeñado Estados Unidos en el proceso de integración latinoamericana, que fue avizorado
por Bolívar y denunciado por Martí, ha sido determinante, porque ha tratado
de impedir la verdadera integración de la región, entendiéndose por ésta,
aquella que responda realmente a nuestros intereses y necesidades, mediante
la imposición de un sistema hegemónico de dominación hemisférica.
En 1889 tuvo lugar la Primera Conferencia Panamericana, donde los Estados Unidos dieron a conocer formalmente la propuesta de creación de un
mecanismo muy sofisticado, el panamericanismo, que es una concepción política e ideológica cuyo objetivo es crear un sistema de relaciones interestatales
en la que Estados Unidos sea el eje central. Esa propuesta, 60 años más tarde
se tradujo en la creación de la oea, y en 1980, en la Iniciativa Bush para las
Américas y hoy en el alca.
A partir de la segunda mitad del siglo xx comenzaron a aparecer organismos regionales cuyo principal interés fue favorecer la integración latinoamericana, lo cual puede valorarse como la respuesta que intentaron los pueblos
latinoamericanos ante el neopanamericanismo. En esta etapa surgieron los
acuerdos de primera generación, que enarbolaron nuevas tendencias latinoamericanas. Podemos mencionar entre algunos de ellos: la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (alalc), el Mercado Común Centroamericano
(mcca), el Pacto Andino y la Comunidad del Caribe (caricom).
Antes de seguir adelante en el recuento de los esfuerzos integrativos en la
región, es necesario dejar establecido que el proceso de integración en América Latina, en cuanto a su forma, contenido, objetivos, alcance y actores es
totalmente diferente al que ha transcurrido en Europa, región con características tan peculiares y diferentes desde el punto de vista histórico, religioso,
político, cultural, lingüístico, social, niveles de desarrollo económico y hasta
geográfico. La estrategia de unidad europea se ha proyectado desde su inicio,
por la búsqueda del equilibrio y armonización entre los intereses nacionales
y los comunitarios y para ello ha ido estructurando su funcionamiento en la
convergencia organizacional continental.
22
J. Martí, “La Conferencia Monetaria de las Repúblicas de América”, en Obras Completas, t. 2, Editora Política, 1975,
p. 262.
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Un análisis superficial de lo explicado anteriormente nos puede hacer pensar que en nuestro continente este proceso posee condiciones muy favorables
para desarrollarse de forma más consistente, teniendo en cuenta las innegables semejanzas que existen entre nuestras naciones, tales como unidad
lingüística, religiosa, cultural, situación política, económica, social y hasta un
mismo enemigo; sin embargo, ésa no es la realidad. No obstante, es un hecho
que a partir de la década de los noventa del siglo xx se percibe en América
Latina una etapa de renovación y revitalización,23 que se mantuvo aletargada
por muchos años. De esta etapa son los llamados acuerdos de segunda generación: el Mercado Común del Sur (mercosur), la Asociación de Estados del
Caribe (aec), la Comunidad Andina de Naciones (can), el Sistema de Integración Centroamericana (sica), el Mercado Común Caribeño (mcc) y el Grupo de
los Tres ( g-3: México, Venezuela y Colombia).
América Latina e incluso el área del Caribe, se caracterizan por la existencia de numerosos esquemas de integración tanto a nivel regional como
subregional, siendo esta forma de integración la que ha obtenido, si así puede
decirse, mejores resultados.
8. El derecho de integración en América Latina
76
Un esquema de integración constituye en sí mismo un sistema complejo conformado por diferentes dimensiones: económica, política, cultural, social,
jurídica, y cada una de ellas tiene sus características muy bien definidas y su
propio papel en el mismo. En el caso de la dimensión jurídica —entendiéndose
por tal el conjunto de normas que establecen el régimen jurídico de la integración y lo dotan de un estatus determinado—, que es la que nos ocupa, se
muestra a través de la existencia de tratados, protocolos, acuerdos, reglamentos, estatutos, etc. Este acervo jurídico documental permite ir estableciendo
las bases de lo que puede llegar a constituirse como derecho de integración,
ya sea a nivel regional o subregional.
El proceso de integración latinoamericana y caribeña, sobre todo a nivel subregional, ha seguido avanzando y es
irrefutable que se han obtenido importantes logros. Cabe mencionar aquí a la Asociación de Estados Caribeños, creada mediante Convenio Constitutivo en 1994, el Grupo de los Tres establecido mediante el Tratado de Libre Comercio
entre México, Venezuela y Colombia en 1994, la Comunidad del Caribe mediante el Tratado de Chaguaramas de
1973, la Comunidad Andina de Naciones que se instituye en 1996 mediante el Protocolo Modificatorio del Acuerdo
de Integración Subregional Andino, el Sistema de Integración Centroamericano, que sustituye a la odeca mediante el
Protocolo de Tegucigalpa en 1991 y el Mercado Común del Sur creado por el Tratado de Asunción en 1991.
23
Un aspecto especialmente significativo, relacionado con la dimensión jurídica, es el de la institucionalidad que asume el modelo. G. Magariños,24
destacado profesor y diplomático uruguayo, ha planteado que “la estructura
institucional de los esquemas de integración es el resultado de las decisiones
políticas que asumen sus partes”. Cada institución desempeña un importante
papel en el sistema; de esta manera podemos decir que las instituciones de
matiz político aseguran la dirección política y la gestión pública del proceso,
mientras que las sociales garantizan la participación de los sectores sociales
y la sociedad civil. Aquí puede observarse la dinámica existente entre las dimensiones jurídica y política de la integración.
La dimensión política realizará una gobernabilidad democrática si se respetan los requisitos de legalidad (respeto al derecho creado por el propio sistema)
y de legitimidad (si hay participación democrática de los sectores populares).
Lo anteriormente planteado constituye un verdadero reto en nuestra región,
donde la integración es “desde arriba hacia abajo”, y por eso al ser prácticamente impuesta y ser portadora de políticas de ajustes que implican un alto
costo para la sociedad, es que la mayor parte de estos esquemas no cuentan
con la aceptación de las grandes masas que no consideran al proceso de integración como algo beneficioso.
Existe una estrecha relación entre la dimensión política y la dimensión jurídica de los esquemas de integración; mientras mayor sea el grado de complejidad de las instituciones, más ambicioso el objetivo de integración propuesto
y disímiles las funciones que debe asumir el esquema; la normativa jurídica
que lo acompaña debe ser más efectiva en tanto debe garantizar la unidad, la
coherencia y la plenitud de su ordenamiento jurídico; por ello resulta necesario estudiarlos con un enfoque sistémico.
La estructura institucional de los esquemas de integración ha sido profundamente estudiada, lo cual ha permitido generalizar tres modelos fundamentales, según Rocha Valencia:25
a) La forma institucional simple: donde el esquema institucional es muy
reducido, los órganos que lo integran son de naturaleza intergubernamental
G. Magariños, Integración multinacional. Teoría y sistema, aladi/ort, Uruguay, julio, 2000.
Varios autores en América Latina, tales como Socorro Ramírez, Hernán Yanes, Lourdes Iñiguez y otros se han
dedicado a valorar las características institucionales de los diferentes esquemas de integración. En este caso voy
a asumir como referente el estudio realizado por el profesor peruano Rocha Valencia, que realiza un análisis muy
sencillo pero acertado sobre el tema. A. Rocha Valencia, “La dimensión política de los procesos de integración regional
y subregional de América Latina y el Caribe”, en La integración política latinoamericana y caribeña: un proyecto
comunitario para el siglo xxi, Morelia, Michoacán, México, 2001 pp. 165 y ss.
24
25
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y la presencia de los sectores sociales es poco observable; sin embargo, tiene
legalidad porque está constituida mediante un instrumento jurídico que está
obligada a cumplimentar. Podemos señalar como ejemplo de esta forma a la
Asociación de Estados del Caribe (aec) y el Grupo de los Tres (g-3).
b) La forma institucional semicompleja: en la cual las instituciones políticas y sociales no están bien definidas, se mantiene la intergubernamentalidad
como característica esencial aunque sí pueden apreciarse intentos de introducir órganos supranacionales y tiene legalidad y legitimidad, ya que se observa
la participación de empresarios, trabajadores, sindicatos. El mercosur es un
exponente de esta forma.
c) La forma institucional compleja: el esquema institucional es muy avanzado, conformado por órganos políticos, sociales y económicos, de rasgos
intergubernamentales, pero ya existen también órganos supranacionales26 y la
participación de los sectores sociales en la toma de decisiones es significativa.
La dimensión jurídica alcanza un notable grado de desarrollo y comienza a
mezclarse con el derecho interno de los estados partes. La can, el sica y la
caricom son los mejores ejemplos.
En lo que se refiere a la dimensión jurídica, debemos plantear que ha sido
menos abordada que la política, tal vez porque es muy obvia y casi resulta
imposible separarlas; sin embargo, es un aspecto que no debe minimizarse,
porque el derecho puede ser un elemento que acelere o retarde el desempeño
de un modelo de integración. El ya mencionado autor G. Magariños sí le ha
dedicado un espacio dentro de su obra al estudio del papel que tiene el derecho
en la integración, y ha establecido la existencia de diferentes categorías en el
desarrollo de la dimensión jurídica en los diferentes esquemas de integración,
las cuales son reproducidas a continuación:27
78
Grado i
a) Supremacía absoluta del derecho comunitario sobre las disposiciones
constitucionales y leyes ordinarias de los estados miembros.
b) Aplicabilidad directa de las normas comunitarias.
c) Corte o Tribunal de Justicia de naturaleza supranacional permanente.
En el artículo hemos utilizado el término supranacionalidad en varias oportunidades; no obstante, al referirlo a
las instituciones entendemos la misma para aquellos órganos formados por personal directivo autónomo de los
diferentes gobiernos que gozan de personalidad jurídica internacional, y las decisiones que se asumen dependen
de la autoridad política constituida que ostenta su dirección y lo hace porque cuenta con poderes, prerrogativas y
competencias propias, que le son transferidas por los gobiernos.
27
G. Magariños, Op. cit., Capítulo v.
26
Grado ii
a) Primacía de las constituciones nacionales.
b) Prevalencia del derecho comunitario supeditada a la Constitución.
c) Aplicabilidad directa condicionada a la constitucionalidad.
d) Corte o Tribunal de Justicia permanente.
e) Supranacionalidad condicionada a la constitucionalidad.
Grado iii
a) Primacía de las constituciones nacionales.
b) Normas comunitarias abrogables por ley ordinaria.
c) No aplicabilidad directa.
d) Tribunal permanente o sistema jurisdiccional de aplicación ad hoc por
tribunales arbitrales no permanentes.
Grado iv
a) Primacía de las constituciones y de los órdenes jurídicos internos.
b) Sistema jurisdiccional de aplicación ad hoc.
c) Dictámenes con valor de cosa juzgada.
d) Acceso de los particulares (directo o indirecto).
Estas categorías enunciadas certeramente por Magariños, pueden ser aplicadas
a diferentes esquemas de integración hoy existentes; digamos, por ejemplo,
que la Unión Europea enmarca dentro de la categoría de grado i, el sica en la
de grado ii y el mercosur en la de grado iii.
No puede hablarse en América Latina de la existencia de un derecho de la
integración estructurado sobre principios técnicos jurídicos coherentes, que
determinen y sistematicen las relaciones existentes entre el derecho interno
y el derecho internacional; la coexistencia de varios ordenamientos jurídicos
debido a la existencia de diversos esquemas tiende a convertir la situación
en complicada y conflictiva. Esta diversidad ha posibilitado el relajamiento
de sus normas y a crear problemas de inseguridad jurídica,28 además de que
contribuye a debilitar las iniciativas más exigentes de integración. La gran
complejidad de las normas que han surgido con esta sobreposición de meca28
Esta afirmación puede sustentarse en dos ejemplos. Dos de los estados socios de la Comunidad Andina, Venezuela
y Colombia, forman parte también del Grupo de los Tres junto a México y las normas de ambos modelos han entrado en contradicciones en varias ocasiones. México forma parte de la aladi y también del tlcan junto a Canadá y
los Estados Unidos, pues según el artículo 44 de Tratado Constitutivo de la aladi este país no estaba facultado para
negociar por separado con Estados Unidos y Canadá y la aladi tuvo que reinterpretar su marco jurídico al ingresar
México al tlcan, al tener que aceptar que sus miembros no siguieran obligados a extender mutuamente las concesiones otorgadas a terceros.
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nismos multilaterales, regionales, subregionales, bilaterales, basados algunos
en una tradición de acuerdos-marcos y otros según la costumbre anglosajona
de acuerdos-contratos, ha incidido negativamente en la armonización jurídica de la integración; y aún puede mencionarse otro factor agravante, que
también influye: el mecanismo establecido por la Organización Mundial del
Comercio. Si se consiguen armonizar las reglas que rigen los diferentes esquemas y con ello lograr el acercamiento de los regímenes jurídicos a partir
de los cuales se han estructurado, sería posible aprovechar las ventajas que
de ello se derivarían.
La armonización del derecho de integración con el fin de propiciar la convergencia dentro de la dispersión que desde el punto de vista jurídico aún reina, no significa pretender que los sistemas normativos de los estados partes en
un modelo establezcan regulaciones idénticas —eso ni siquiera Europa, que ya
tiene una historia de integración de cincuenta años, lo ha logrado— pero permitiría establecer las bases cardinales necesarias para lograr su coexistencia.
La idea antes expuesta constituye el fundamento del modelo que desde el
punto de vista jurídico, propongo, debe asumir el derecho de la integración
con respecto al derecho interno, en la región, sobre la base del respeto a las
peculiaridades propias de nuestros pueblos:
i)
Sistematización de los principios generales de aplicación del derecho
de integración americano. Deben ser los siguientes:
a) El reconocimiento de la autonomía del derecho de integración frente al
derecho interno y también frente al derecho internacional. Esto significa la aceptación del derecho de integración como un ordenamiento
jurídico específico, peculiar, propio, reflejo de las condiciones y presupuestos existentes en la región, que se vincula al derecho interno
pero no puede ser confundido con éste.
b) Establecimiento de un derecho que tenga prioridad jerárquica sobre el
derecho estadual. El que será dictado e interpretado por organismos
específicos e independientes de carácter supranacional. Los diferentes
tratados constitutivos de los principales esquemas de integración de
la región recogen la necesidad de establecer mecanismos que permitan asegurar la primacía de la legislación común sobre la nacional.
Así se han pronunciado sica, mercosur y can. Este principio además
ya está siendo recogido en algunas constituciones de la región, como
es el caso de la de Venezuela,29 anteriormente ya citada, Colombia y
80
29
El artículo 153 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aprobada en 1999, que aparece citado
Argentina, pero es necesario que se extienda a otras, de manera que
se garantice el respeto de esas normativas.30
c) La exigencia de la responsabilidad del Estado ante el incumplimiento
del derecho de integración.31 No basta con dictar normas que posteriormente no sean cumplidas. Los instrumentos jurídicos que regulan la integración en la región desde el prisma formal reúnen los
requisitos que condicionan su validez y efectividad, pero otra cosa
es lo relacionado con su aplicación práctica, afectada por la falta de
cumplimiento de los compromisos pactados en algunos casos debido
a la multiplicidad de acuerdos firmados por los mismos sujetos; por
ejemplo, el acuerdo entre México y Costa Rica que hizo caso omiso de
los compromisos establecidos en el sistema arancelario establecido en
el Mercado Común Centro Americano o la situación que se presentó
con respecto a México y la aladi.
d) Admisión del efecto directo de las normas de integración.32 Una vez que
ha sido aprobado el tratado marco, sus normas y las que sean aprobadas posteriormente por la comunidad de acuerdo a sus características
específicas deben tener aplicación inmediata, pudiendo incluso ser
invocadas por los ciudadanos de cualquiera de los estados miembros,
aun en contra de disposiciones contenidas en el derecho interno.33 Sin
lugar a dudas, ésta es una de las cuestiones más polémicas en la aplicación del derecho de integración porque los estados normalmente se
muestran muy reacios a permitir la aplicación de normas que atenten
contra el pleno ejercicio de su autonomía y soberanía.
en el cuerpo de este trabajo anteriormente, así lo establece.
30
El artículo 35 del Protocolo de Tegucigalpa, ya también citado en el trabajo, hace referencia a la validez y jerarquía
del derecho comunitario frente al derecho interno
31
La Corte Centroamericana de Justicia es la encargada de velar por el cumplimiento de la normativa centroamericana y así lo establece en el artículo 22 inciso i) “Hacer estudios comparativos de las Legislaciones de Centroamérica
para lograr su armonización y elaborar proyectos de leyes uniformes para realizar la integración jurídica de Centroamérica”. Los estados son responsables del cumplimiento de esta legislación.
32
El artículo 153 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hace especial referencia a esta condición al establecer: “Las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integración serán consideradas parte
integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y preferente a la legislación interna”.
33
Para ilustrar este principio tomamos como referencia el caso planteado ante la Corte Suprema de Justicia de
Argentina en el caso Ekmekdjian en su considerando 20, al pronunciarse sobre la operatividad o efecto directo al
considerar que “cuando la nación ratifica un tratado que firmó con otro estados se obliga internacionalmente a que
sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple siempre que
contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hechos que hagan posible su aplicación
inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso” .Ver en La Ley, Buenos Aires, 1992,
p. 540.
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ii)
Establecimiento de un mecanismo jurisdiccional propio. El objetivo
del órgano jurisdiccional en lo fundamental es controlar la legalidad
de los actos jurídicos dictados e interpretar las normas jurídicas de
integración. Sus decisiones serán de obligatorio cumplimiento para
los estados miembros.34
iii) Establecimiento de un orden jurídico cerrado. Lo cual significa que
los conflictos que se presenten deben ser resueltos dentro del propio
marco jurídico. La solución de los problemas que produce la descentralización en la aplicación de las normas exige la complementación
y colaboración de los órganos legislativos y jurisdiccionales de cada
país para evitar los conflictos que produce la existencia de dos órdenes jurídicos.35
iv) Desarrollo armónico de los aspectos jurídicos-institucionales. En América, puede decirse, existe una actitud de rechazo a la creación de nuevas instituciones dentro del ya establecido esquema institucional, aunque en ocasiones las existentes no responden en verdad a los intereses
del modelo, por eso debe trabajarse en instituciones flexibles que sean
capaces de adaptarse a las circunstancias imperantes y por lo tanto
pueden nacer, desarrollarse y extinguirse cuando hayan cumplido los
objetivos para los que fueron creadas.36 En este aspecto ha de cuidarse
mucho la direccionalidad37 del esquema, que no es otra cosa que el
trazado de los objetivos estratégicos que el modelo debe cumplimentar
y que en ocasiones se ven afectados por la imposibilidad de armonizar
las múltiples lealtades en las que están inmersos los mismos sujetos.
v) Respaldo social. Es muy importante lograr el apoyo de la sociedad,
porque si las grandes masas no se sienten como verdaderos sujetos
82
34
Los diferentes modelos que he tenido la oportunidad de analizar cuentan de alguna manera con un órgano judicial;
tal es el caso del sica y la can; en mercosur todavía no tiene rango de Corte sino que es un Tribunal Arbitral. Incluso
otros modelos más simples también los prevén.
35
No debe olvidarse que aunque exista un órgano jurisdiccional a nivel de esquema, los tribunales nacionales van a
seguir existiendo, por lo que debe quedar bien establecidas las relaciones que tendrán estas diferentes instancias y
cómo deben ser aplicadas las normas de integración por los jueces a todas las instancias de los estados partes en las
controversias entre personas jurídicas o naturales.
36
El déficit de capacidad jurídica se observa notablemente en la relación que existe entre lo que ha sido pactado y
en lo que se debe cumplir, por eso debe cuidarse mucho desde la negociación hacia dónde debe dirigirse el esquema
y de allí la importante relación derecho- integración.
37
Este término, “direccionalidad”, lo utiliza Jorge Grandi para dar respuesta a la pregunta: ¿qué es realmente lo que
queremos con tal modelo? La cual, según este autor, permite detectar la brecha entre objetivos declarados y objetivos realizables. J. Grandi, “Los siete desafíos y déficits de la integración para América Latina”, en Síntesis, Revista de
Ciencias Sociales de Iberoamérica, Madrid, pp. 15-23.
que participan en la integración, ésta puede ponerse en peligro y esto
es algo que ha estado presente en América Latina, donde el corte
neoliberal de la mayoría de los esquemas, las políticas de ajuste y los
conflictos existentes han provocado que no se considere a la integración como la alternativa que puede ser beneficiosa a los intereses
de los sectores sociales y sí de las élites políticas. La movilización de
las grandes masas resulta un aspecto de singular interés por el papel
que pueden desempeñar en el apoyo o rechazo a un modelo de cooperación o integración; una muestra de ello, a la que puede hacerse
referencia es la llamada “Cumbre de los Pueblos” que tuvo lugar en la
ciudad de Mar del Plata oponiéndose a la realización de la “Cumbre
de las Américas” en Argentina.
9. Conclusiones
Una de las cuestiones de mayor complejidad en la integración es justamente el
problema de la integración jurídica, porque si se quiere de verdad trabajar por
este objetivo y no se convierta en pura retórica se ha de asumir una normativa
común que favorezca la consecución de los objetivos del modelo.
Cada modelo debe contar con los mecanismos y procedimientos jurídicos
precisos; no se trata de diseñar cosas en abstracto, sino tener normas que sean
capaces de hacer efectivas las disciplinas negociadas en el esquema, aspectos
tan importantes —cualquiera que sea la etapa del proceso asumida— como los
procedimientos de conciliación y solución de diferencias, la determinación de
ante qué foro debe acudirse cuando se produce alguna irregularidad y qué ley
resultará aplicable, y lo concerniente al libre tránsito de personas sin trabas de
ninguna índole, deben tener respuesta en el derecho creado por el modelo.
La integración a nivel regional, la integración latinoamericana, que fue el
objetivo bolivariano y martiano en el pasado y es el de Fidel y Chávez en el
presente, puede ser considerado hoy una utopía, pero si se aplicase una matriz
de reconocimiento de la necesidad del cambio38 es indudable que resulta el
ideal hacia el cual debemos dirigirnos cuando estén dadas todas las condiciones necesarias para lograr establecerlo como una realidad. Por esa razón, en
Los especialistas en dirección estratégica utilizan diversos tipos de matrices para analizar la actividad empresarial.
Una de esas matrices, quizás menos conocida que la dafo, es la matriz de Reconocimiento de la Necesidad de Cambio,
que tiene como fundamento cuatro variables, Utopía, Realidad, Fracaso y Bandazo. Si bien la plena integración continental latinoamericana hoy puede ser considerada una utopía, se están dando pasos como la alba, que permitirán
hacerla realidad.
38
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mi opinión, la estrategia en estos momentos es lograr hacerla más convergente
y en ello desempeña un papel de impacto la armonización del derecho de la
integración, por lo que el modelo planteado en los párrafos anteriores puede
resultar de utilidad práctica.1
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86
una aproximación crítica al
estatuto jurídico del concebido
no nacido
a critical approach to the
legal status of the unborn
(nasciturus)
Freddy Andrés Hung Gil*
resumen:
abstract:
El estatuto jurídico del ser humano que se
encuentra aún en el claustro materno (nasciturus o concebido no nacido) ha sido objeto de atención para los juristas desde la
antigüedad. Este particular ha sido fundamentado desde diversas posturas teóricas:
como porción de las vísceras maternas, tenerlo por nacido mediante una ficción legal,
considerar que es persona o sujeto de derecho. Las teorías que admiten la personalidad y la subjetividad del concebido resultan
garantistas y omnicomprensivas en cuanto
a la tutela legal de concebido. La existencia
del nasciturus extracorpóreo trae aparejada
la necesidad de resolver nuevas problemáticas jurídicas en sede de su tutela que vienen
a engrosar el ya complejo campo de protección del concebido no nacido.
palabras clave: estatuto del nasciturus,
naturaleza jurídica del concebido no nacido,
técnicas de reproducción humana asistida,
embrión humano
The judicial status of the human being
cloistered within the maternal womb,
a.k.a. nasciturus, has drawn the interest
of jurists from ancient times. This fact has
been founded on diverse theoretical positions; whether it is considered an integral
part of maternal entrails, it is assumed as
being born through a legal fiction, deemed
a person, or a subject of the law. Those
theories which accept the personality as
well as the subjectivity of the unborn, exceed the guaranties and the range as to
the legal tutelage of the unborn. The existence of the conceptus out of the womb,
brings along the need of solving our judicial issues related to its tutelage, which,
in time, will increase the existing complex
field of protection to the unborn.
key words: status of the unborn, juridical nature of the unborn, human attended
reproduction technics
* Especialista en derecho civil. Notario especialista del Ministerio de Justicia. Profesor de la Universidad de Camagüey,
Cuba. Recibido: 25.8.2008; aceptado: 3.12.2008.
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sumario
1. Reflexiones preliminares
2. Hacia una definición del nasciturus
3. Enfoques sobre la naturaleza jurídica del concebido no nacido
4. Consideraciones finales
Los juristas, como hombres prácticos, rara vez
pueden permitirse el lujo de dudar, al menos, a la
hora de defender bienes de relevancia suficiente
como para que merezcan su atención.
Andrés Ollero
1. Reflexiones preliminares
88
El estatuto jurídico del ser humano concebido, pese a ser una temática clásica
de obligada referencia para el derecho de personas —y por ello aparentemente
manida— dista mucho, a mi juicio, de ser un aspecto pacífico dentro del derecho civil. Un estudiante recientemente tocaba en clases el punto crucial que
me motivó a poner por escrito estas ideas, cuando preguntaba con la ingenuidad de la que a veces se revisten quienes se inician en la ardua cuesta que
supone el estudio del derecho: ¿En definitiva, qué es el nasciturus? Y cerraba
la pregunta con otra no menos incisiva: ¿Cuál es su naturaleza jurídica?
Numerosos textos en el ámbito del derecho romano y del derecho civil
parecen dejar zanjada la cuestión mediante la alusión a comentarios clásicos
que reflejan al concebido como parte del cuerpo de su madre y el contenido
de la protección de ciertos intereses, en virtud de su futura humanidad, sometido a la condición suspensiva de su nacimiento con los requisitos adicionales
fijados ex lege. Si se entiende que el nacimiento determina el inicio de la
personalidad (como reflejan algunos códigos civiles, tales como el francés, el
español, el italiano y el cubano) y que durante la gestación al concebido se le
tiene por nacido mediante una ficción, para los efectos que le sean favorables,
a condición de que nazca con ciertas exigencias legales, cabe la pregunta sobre la naturaleza jurídica de este ser humano en el periodo que media desde
que se verifica la fecundación hasta el nacimiento. Durante ese lapso cómo
debe quedar definido el estatuto jurídico del concebido: ¿es persona, o acaso
u n a a pr o x i m a c i ó n cr í t i c a a l e s t a t u t o j u r í d i c o d e l c o n c e b i d o n o n a c i d o
una cosa?, ¿es un sujeto de derecho?, y en consecuencia: ¿cuáles derechos le
son atribuidos?, ¿se trata de un caso de lo que la doctrina llama derechos sin
sujeto o la reflexión conduce al absurdo de establecer la existencia de objetos
con derechos?
El debate, aunque está planteado desde una perspectiva jurídica (a lo cual
no es ajena, obviamente, la reflexión filosófica-jurídica), recibe aportaciones
diversas de la ética, la bioética, la religión, por sólo nombrar las más notables. Las presentes consideraciones intentan echar luz sobre un aspecto controvertido en el ámbito del derecho y por esa razón no serán abordadas con
profundidad otras aristas del problema. De todos modos, las conclusiones a
las que se arribe, si bien apuntan hacia respuestas que pertenecen a la esfera
de lo jurídico, han estado presididas para su formación por la asunción de determinados principios éticos, tales como el papel central que juega la persona
frente al ordenamiento jurídico, el respeto a la dignidad del hombre y el valor
intrínseco de la vida humana.
2. Hacia una definición del nasciturus
La palabra nasciturus, es la voz latina que identifica al ser humano concebido
que se encuentra aún en el claustro materno, concepto diverso al de natus:
ser ya nacido. En la terminología jurídica —como asevera Catalano— existe
una línea de continuidad desde la República romana al Principado y que se
extiende hasta el siglo xviii, en la que el término técnico para identificar al
concebido no nacido parte de la locución: Qui in utero sunt (los que están
en el útero). Otras expresiones como conceptus, liberi nondum nati, qui nasci
speratur, resultan menos frecuentes o provienen de fuentes tardías. Las Siete
Partidas se refieren dentro del estado en que pueden encontrase los hombres
a nacidos o por nacer (Prólogo al t. xxiii, p. iv) o aluden expresamente a la
criatura en el vientre de su madre (p. iv, t. xxiii, l. iii).
La doctrina tradicional admite una categoría genérica (nasciturus) y ésta
encierra dos especies: conceptus o ser concebido y concepturus o nondum
conceptus, el que habrá de ser concebido. Conceptus y concepturus son especies que se diferencian notablemente pues la primera es una realidad (ser ya
Vid, Andrés Ollero Tassara, “Todos tienen derecho a la vida. ¿Hacia un concepto constitucional de persona?”, en
Justicia, solidaridad, paz, Estudios en homenaje al Profesor José M. Rojo Sanz, Vol. i, Valencia, 1995, pp. 341-356.
Vid. Pierangelo Catalano, Diritto e persone, t. i, Studi su origine e attualitá del sistema romano, G. Giappichelli
Editore, Torino, 1990, pp. 196-197.
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concebido), mientras que la segunda es sólo una hipótesis admitida mediante
una ficción jurídica, que bien puede no verificarse.
El conceptus o concebido puede ser definido como el ser humano durante
la etapa prenatal que se extiende desde la concepción hasta el completo desprendimiento del claustro materno, el cual es tutelado de manera especial y
en diversos ámbitos de protección por parte del ordenamiento jurídico. No
obstante, como tendré ocasión de exponer, sobre la naturaleza jurídica del
concebido y la protección conferida por los ordenamientos jurídicos pueden
hacerse numerosas precisiones.
El concepturus o nondum conceptus es un ser hipotéticamente existente,
una realidad futura o sujeto de derecho futuro a favor del cual, por medio de
una ficción legal, se realiza una atribución patrimonial. Se trata en definitiva
de un término adoptado por la doctrina jurídica por el cual se expresa la posibilidad del nacimiento de un ser humano que no se encuentra concebido en
el momento en que se realiza un determinado acto jurídico (que generalmente
constituye una atribución patrimonial) cuya eficacia depende de un suceso
futuro e incierto: el nacimiento de dicho ser. Como realidad hipotética el concepturus puede llegar a ser concebido y efectivamente nacer o por el contrario
no verificarse nunca tal evento.
El impacto que en la actualidad la ciencia y la tecnología tienen en el
proceso procreativo del ser humano, ha propiciado que en ciertas ocasiones
resulte imprecisa la denominación del nasciturus que proviene de las fuentes
romanas. La expresión heredada del derecho romano que lo sitúa tomando
como referente obligado el vientre materno (qui in utero est), no es ya una
regla absoluta pues como consecuencia de la aparición y puesta en práctica de
las técnicas de reproducción humana asistida, éste puede encontrarse durante
un periodo más o menos prolongado fuera del cuerpo de la mujer. Se perfila
Pese a la precisión realizada, la doctrina tradicional usa corrientemente de forma indistinta los términos nasciturus y concebido para referirse al ser humano aún no nacido, y reserva el término concepturus al que habrá de ser
concebido en el futuro.
La doctrina civilista se muestra reacia en muchas ocasiones a ofrecer una definición de concebido, quizás por considerar obvia la respuesta y se detiene en la explicación de la tutela a éste conferida por los diversos ordenamientos.
El civilista peruano Juan Espinosa adelanta, en cierta medida, en la definición que brinda sobre el nasciturus. Sobre
su posición con respecto a la naturaleza jurídica del mismo, dice ese autor: “el ser humano antes de nacer que, pese
a que depende de la madre para su subsistencia, está genéticamente individualizado frente al ordenamiento jurídico
y, como tal, se convierte en un centro de imputación de los derechos y los deberes que lo favorecen. Es por eso que
se dice que es un sujeto de derecho privilegiado”. Cfr. Juan Espinoza Espinoza, Derecho de las personas, Editorial
Rodhas sac, Lima, 2006, pp. 55-57.
Vid. Leonardo B. Pérez Gallardo (Coord.), Derecho de sucesiones, t. i, Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p. 127;
J. Espinoza Espinoza, Derecho…, Op. cit., p. 56.
90
así lo que la doctrina ha denominado nasciturus o concebido extra-corpóreo.
La existencia del nasciturus extra-corporis trae aparejada la necesidad de
resolver nuevas problemáticas jurídicas en sede de su tutela que vienen a engrosar el ya complejo campo de protección del concebido no nacido.
3. Enfoques sobre la naturaleza jurídica del concebido no nacido
Uno de los aspectos más controvertidos dentro de la doctrina científica que estudia al nasciturus es el relativo a su naturaleza jurídica. Adoptar una postura
en cuanto a este importante extremo posee, además de su alcance teórico, una
proyección normativa que se traduce directamente en la protección conferida
por los ordenamientos jurídicos al concebido no nacido. A continuación se
realizará un recuento crítico de las direcciones teóricas más relevantes sobre el
aspecto debatido y se hará mención al reflejo que algunas de ellas encuentran
en los ordenamientos jurídicos.
a) Teoría de la portio mulieris
La teoría de la portio mulieris encuentra su basamento en algunos textos romanos multicitados por la doctrina tradicional tanto romanista como civilista,
de cuya interpretación se infiere que el concebido es parte de la mujer o de
sus vísceras, esto es, un órgano de la madre. El Digesto establece al respecto:
partus antequam edatur mulieris portio est vel viscerum (D., 25, 4, 1), partus
nondum editus homo non recte fuisse dicitur (D., 35, 2). La tesis planteada
se fundamenta además en la afirmación del jurisconsulto Gayo, por la cual el
concebido no se encuentra aún in rebus humanis, in rerum natura.
El fundamento de la teoría enunciada carece de reciedumbre en la actualidad por las razones que se expondrán a continuación. Pese a que en el periodo
de gestación el concebido depende del soporte vital que le proporciona su madre, no podría decirse que forma parte del cuerpo de aquella pues se encuentra
En el análisis de las teorías que abordan la naturaleza jurídica del concebido se seguirá el orden que observa en la
doctrina peruana Espinoza pues, a juicio del autor de estas reflexiones, ese civilista lleva a cabo un estudio omnicomprensivo desde una perspectiva histórica de la institución analizada. No obstante, la exposición será enriquecida
con otros planteamientos y razonamientos críticos y se hará referencia a la acogida de las direcciones teóricas en el
ámbito legislativo. Vid. Juan Espinoza Espinoza, Derecho…, Op. cit., pp. 68 y ss.
Porque todavía el que no ha sido dado a luz se considera porción de la mujer o de sus vísceras y se dice con razón
que no es hombre.
Cfr. Gayo, 2, 203; D., 30, 24.
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genéticamente individualizado y posee estructuras anatómicas propias que
se diferencian sustancialmente de las maternas. No obstante, la teoría de la
portio mulieris ha servido como piedra angular de algunas construcciones
que intentan explicar el status jurídico del nasciturus en el derecho romano
e incluso más allá de éste.
Una adecuación de esta teoría ha sido elaborada en la doctrina civilista
colombiana por Valencia Zea y Ortiz Monsalve, quienes expresan:
El derecho civil actual se inspira en la misma idea de los romanos,
que considera al simplemente concebido como una porción de la vida
misma y del cuerpo de la madre (portio mulieris), salva la advertencia
de que tal porción u órgano debe considerarse como la más noble, en
virtud de su potencialidad de poder separarse en lo futuro del cuerpo
de la mujer y constituirse en una vida autónoma.
92
Puede suponerse que los civilistas colombianos citados se refieren de manera
figurada al nasciturus como porción de la mujer por las razones anteriormente
aducidas y que más bien se centran en las potencialidades que éste tiene de
llegar a ser, tras el parto, un ser completamente independiente con plena autonomía vital. Una lectura ad pedem litteræ de una afirmación como la transcrita puede encontrar dificultades para sustentarse por sí sola en el momento
actual. Estos autores consideran que la principal ventaja de la teoría estudiada
radica en que el derecho romano evitó de ese modo que el concebido fuese
considerado como un simple objeto y esto condujo a que en ciertas ocasiones
su status jurídico se equiparara con el del nacido.10
La teoría de la portio mulieris puede ser considerada una de las primeras
construcciones fundamentada en fragmentos de las fuentes romanas que intenta explicar la naturaleza jurídica del concebido y con ello determinar la
ratio iuris de la protección a éste conferida por el ordenamiento jurídico. Su
basamento teórico puede ser objetable si se toma como presupuesto la indiArturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve, Derecho civil, t. i, Parte general y Personas, Temis, Bogotá, 2006, p.
352.
10
Dicen estos autores al respecto: “Ya los juristas romanos consideraban el feto como un miembro o porción de
las vísceras de la madre (mulieris visceruni portio), con lo cual se negaba que el feto fuera simplemente una cosa.
Concepción que en todo caso permitía dar protección jurídica al concebido. En efecto, el concebido (nasciturus)
gozaba de la protección jurídica que se le daba al cuerpo mismo de su madre, y así podían sancionarse los hechos
ilícitos provenientes de cualquier persona, que lesionaran o impidieran la gestación normal del concebido. Empero,
en ciertos casos se asimilaba el concebido al infante ya nacido, con el fin de otorgarle una personalidad diferente de
la personalidad de la madre.” Ibid., p. 351.
vidualidad del concebido y la inexactitud al definirlo como órgano de la madre. No obstante su valor eminentemente histórico, algunas consideraciones
que forman parte de su base teórica están presentes, a mi juicio, en el tracto
conceptual por el cual se sostiene la decisión de la mujer de interrumpir voluntariamente la gestación.
b) Teoría de la ficción
La teoría de la ficción encuentra también su plataforma conceptual en las
fuentes romanas clásicas y ha sido acogida en numerosos códigos civiles que
admiten en sede de protección del ser concebido el principio latino: nasciturus
pro iam nato habetur quotiens de comodis eius agitur. El Corpus Iuris Civilis
sentencia al respecto: Partus dum in ventre portatur speratur (Código, l. vii, t.
v, l. 14), de lo que se infiere que antes del parto el concebido es simplemente
una esperanza de hombre. El jurisconsulto Paulo, refiriéndose a la protección
concedida al nasciturus expresa: qui in utero est perinde ac si in rebus humanis esset, custuditur, quoties dex conmodies ipsius partus quaeritur quamalli, antequam nascatur nequam prosit.11 Las Partidas retoman la tradición
presente en los textos romanos citados cuando expresan que: “demientras
que estouiere la criatura en el ventre de su madre toda cosa que se faga, o se
diga, a pro della, aprovechase ende, bien así como, si fuesse nacida”. (P., iv, t.
xxiii, l. iii).
Los civilistas colombianos Valencia y Ortiz explican que la protección jurídica del nasciturus en el derecho romano puede concebirse tanto como una
ficción jurídica o como excepción al principio que establece que el nacimiento
determina la adquisición de la personalidad. Expresan esos autores:
Poco interesa que se diga que se trata de una ficción o de una excepción. Esto desde el punto de vista práctico, porque desde el punto de
vista lógico existe una diferencia clara. Los romanos —pueblo esencialmente guerrero— elaboraron sus principios sin excepciones: las
reglas jurídicas debían tener la misma precisión y exactitud que las
normas de la disciplina militar. Así, elaborado el principio de que sólo
el nacimiento era adquisitivo de la personalidad, no podía admitir
El que está en el útero es atendido lo mismo que si ya estuviese entre las cosas humanas, siempre que se trate de
la conveniencia de su propio parto, aunque antes de nacer en manera ninguna favorecerá a un tercero D., 1, 5, 7.
11
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excepciones: por dicho motivo recurrían al sistema de la ficción, o
sea, se consideraba al concebido como si ya hubiese nacido (a fin de
salvar el principio). Los juristas actuales no necesitan de la ficción, y
así puede afirmarse que excepcionalmente la personalidad comienza
antes del nacimiento.12
94
El derecho romano, teniendo en cuenta la futura condición jurídica del nasciturus, estableció reglas orientadas a protegerlo durante la gestación y a garantizar la adquisición de ciertos derechos que le corresponderán al nacer. Las
normas protectoras del nasciturus giraban en torno a la prohibición del aborto
provocado por la misma mujer o por un tercero, la realización de la operación
cesárea en caso de muerte materna, la prohibición de que una mujer en estado
de gestación sufriera tormentos físicos y el aplazamiento de la pena capital
hasta después del parto. En cuanto a la protección de los intereses de qui in
utero est se le dotó de un curator ventris, se admitió que pudiera ser instituido
heredero en testamento y se confiriera la posesión de los bienes a la mujer
encinta —missio in possessionem ventris nomine— y que su status personarum
fuera determinado en atención al momento de la concepción. La legislación
justinianea se hace eco de esta protección estableciendo que siempre que se
trate del provecho del nasciturus puede estimarse como nacido.13
La protección del nasciturus en el derecho romano en lo tocante a la adquisición de derechos, giró de modo particular en torno a la posibilidad de que el
hijo póstumo pudiera concurrir a la herencia paterna mediante la atenuación
de la regla de derecho que exige para la sucesión la supervivencia del sucesor
al causante. La protección de acento marcadamente patrimonial equiparaba
la situación del nasciturus a la del natus sólo a los efectos que le fueran favorables. Este principio se consagró por medio de la máxima latina: nasciturus
pro iam nato habetur…, cuyo espíritu se ha transmitido a los sistemas jurídicos
que tienen causa en el derecho romano.
En el ámbito estudiado, se debe a Savigny la ficción por la cual se concede
capacidad al nasciturus. Para ese eminente jurista alemán, la capacidad jurídica de la persona física comienza con el nacimiento, después que el neonato
A. Valencia Zea y A. Ortiz Monsalve, Op. cit., pp. 356-357.
Cfr. D., 1, 5, 7; D., 1, 5, 26; Marciano, D., 11, 8, 2; Ulpiano, D., 37, 9, 1, 15. Cfr. Juan Iglesias, Derecho romano, Ariel,
Barcelona, 1999, p. 74. Emilio Fernández Camus, Curso de derecho romano, t. ii, Personas y Derecho de familia, Editorial Cultural, La Habana, 1941, p. 37. Julio Fernández Bulté, Carreras Cuevas y Yánez, Manual de derecho romano,
Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, p. 48.
12
13
se ha separado completamente del claustro materno. Por esa razón el ser meramente concebido resulta capaz para heredar por vía de una ficción por la
cual se anticipa la capacidad al concebido.
La teoría de la ficción considera al concebido como nacido a los fines de
la adquisición de eventuales derechos. El status jurídico del nasciturus es
equiparado al del nacido, pero la adquisición de los derechos se encuentra
sometida a una condición suspensiva: el nacimiento del nuevo ser con los requerimientos exigidos por ley para que le pueda ser atribuida la personalidad.
Al verificarse el nacimiento, los derechos se entienden adquiridos desde el
momento de su atribución (el cual coincide con la etapa en que el que habrá
de nacer era una simple esperanza de hombre). Si por el contrario, se produce
un aborto o el neonato muere sin que le sea atribuida la personalidad jurídica,
se entenderá que los derechos nunca fueron adquiridos.
La notable romanista mexicana Mercedes Gayosso y Navarrete considera
que la teoría de la ficción se basa en un absurdo, pero su principal virtud
estriba en la protección que se confiere a los intereses de los nacidos. Dice al
respecto esa autora:
Las leyes han podido llegar a la posición absurda, proveniente de
la pandectística alemana y en particular de Savigny, de colocar el
hombre qui in ventre est, bajo una capacidad concedida por ficción
jurídica. A pesar de ello su existencia resulta necesaria para los intereses de los nacidos, pues la más radical posición pragmática, desea
conservar, precisamente por su pragmatismo, derechos como el de la
sucesión patrimonial mortis causa, que no podrían darse si ese hombre que está en el vientre no los generara.14
La teoría de la ficción posee una fuerte carga histórica y supone un arduo
ejercicio teórico que agrupa varias posturas centradas en la justificación de la
existencia de ciertos derechos otorgados a favor del nasciturus. No obstante,
carece de fundamento afirmar que el concebido no se encuentra en el mundo
Mercedes Gayosso y Navarrete, Persona: naturaleza original del concepto en los derechos romano y náhuatl,
Universidad Veracruzana, Veracruz, 1992, p. 103. Con mayor énfasis afirma Fernández Sessarego: “Reputar nacido
al concebido es recurrir a una ficción que significa, en la práctica, negarle su propia naturaleza humana, vaciarle de
contenido ontológico. Asimilar netamente al concebido a la calidad de nacido para el sólo efecto formal de atribuirle
derechos bajo condición suspensiva, equivale a desconocerle su naturaleza humana y a negarle subjetividad en
tanto carece de capacidad para ser titular de los mismos de modo actual y eficaz.” Cfr. Carlos Fernández Sessarego,
“Concebido”, en Enciclopedia jurídica omeba, Versión digital, Apéndices i-v, pp. 1 y ss.
14
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de los hombres, pues aunque por su especial situación no pueda tener un contacto directo con la vida social, se trata de un ser humano en plena formación.
En otro orden de cosas el parangón entre concebido y nacido a los efectos de
la tutela del primero puede resultar innecesario, pues como dice Espinoza, “el
ordenamiento normativo le brinda protección al concebido en atención a que
se trata de una individualidad jurídica y real”.15
En la actualidad, como asevera Catalano —posición con la que coincido
plenamente— pueden apreciarse claramente dos corrientes de pensamiento en
lo tocante a la condición jurídica del nasciturus: la primera de inspiración
justinianea presente en gran parte del área ibérica (quizás más justamente
hispanoamericana) y la segunda fuertemente influenciada por la pandectística germana que encuentra expresión también en el Codice Civile italiano de
1942.16 La tradición romana acogida por el derecho histórico español y posteriormente por algunos sistemas jurídicos latinoamericanos (son colosales
al respecto las contribuciones de Teixeira de Freitas y Vélez Sársfield en el
siglo xix) conduce a una equiparación entre concebido y nacido a los efectos
de la tutela efectiva de los intereses y derechos y de la “persona” misma del
primero de ellos. Esta equiparación ha sufrido los embates de las doctrinas germanas decimonónicas (en particular la teoría savigniana que otorga
capacidad al concebido mediante una ficción y la aparición de conceptos
abstractos ajenos a las fuentes del derecho romano), de modo que algunas
legislaciones de honda raigambre romana han dejado a un lado la tradición
anterior en cuanto a la consideración jurídica de qui in ventre est para acoger
la tesis de la ficción.17
J. Espinoza Espinoza, Op. cit., p. 71.
Pierangelo Catalano, “Observaciones sobre la ‘persona’ del concebido a la luz del derecho romano (De Juliano a
Teixeira de Freitas)”, en La persona en el sistema jurídico latinoamericano. Contribuciones para la redacción de un
código civil tipo en materia de personas, Universidad Externado de Colombia, 1995, pp. 139 y ss.
17
El Código Civil español de 1888 manifiesta en su artículo 29 una clara referencia a la teoría de la ficción. Sin
embargo, la primera edición de ese cuerpo legal muestra una notable diferencia en cuanto a la redacción del citado
precepto (dice textualmente: “El nacimiento determina la personalidad excepto en los casos que la ley retrotrae a
una fecha anterior los derechos del nacido”), con lo cual se aproxima a la tradición jurídica romana e ibérica. En torno
a este particular se entabló un enconado debate en las Cortes que terminó, contradictoriamente, dando la razón a
los sostenedores de la teoría de la ficción frente a los defensores de la tradición anterior. Vid. Arroyo I. Amayuelas,
Esther, La protección al concebido en el Código Civil, Civitas, Madrid, 1992, pp. 39-48. También resulta abrumadora,
a mi juicio, la ruptura del Codice Civile italiano con la tradición romana en lo tocante a la consideración jurídica del
concebido (Vid. artículo 1) hasta el punto de convertirse —en palabras de Catalano— en antirromano. Vid. Catalano,
P., “Il concepito ‘soggetto di diritto’ secondo il sistema giuridico romano”, Memorias del xv Congreso Latinoamericano
de Derecho Romano, Morelia, Michoacán (México), 16-18 de agosto de 2006, p. 13.
15
16
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La teoría de la ficción ha sido acogida por numerosos códigos civiles, especialmente por aquellos que surgieron al calor de las doctrinas germánicas
decimonónicas de depurada técnica jurídica (e incluso, algunas de ellas con
pretendido abolengo romano, aunque tal cosa no coincida plenamente con el
dato histórico). Esta dirección teórica, pese a las críticas que ha recibido de la
doctrina civilista reciente, resultó un modo eficaz de protección del concebido
en el momento histórico en el que surgió.18 No obstante, la creciente influencia
de la ciencia y la técnica en la vida prenatal del hombre y su impacto en el
concebido convocan hoy a una relectura de la tutela jurídica del nasciturus a
partir de una ficción.
c) Teoría de la personalidad
La teoría enunciada parte de la consideración de la personalidad jurídica del
ser humano concebido. Esta dirección teórica ha suscitado polémicas motivadas por la radicalidad del planteamiento y consecuentemente dispares
soluciones, tanto en el ámbito doctrinal como en el legislativo. La teoría de la
personalidad encuentra su génesis en el derecho romano y posee una línea de
continuidad en la tradición legislativa ibérica y latinoamericana.
Catalano, en la doctrina italiana y la romanista mexicana Gayosso y Navarrete, quienes siguen de cerca las reflexiones de R. Orestano, afirman la
existencia de una paridad ontológica evidente en las fuentes romanas de los
periodos clásico y justinianeo entre qui in utero sunt y natus. Esa analogía
entre concebido y hombre (la cual reconduce a la noción de persona) se oscurece bajo la influencia de las doctrinas pandectísticas y civilistas que emergen
a partir del siglo xviii, y por la aparición de conceptos abstractos, verbigracia:
personalidad, subjetividad y capacidad jurídica, entre otros, lo cual coadyuva
a la negación de la paridad ontológica en el plano normativo.19
La cuestión planteada deja abierta la siguiente interrogante: ¿Son las distintas teorías que explican el status jurídico del nasciturus y encuentran su
18
Dice Ollero refiriéndose a la regulación hispana decimonónica sobre el particular: “El ámbito jurídico-civil se
hallaba aún notablemente ajeno a la futura eclosión de los llamados derechos personalísimos, o de la personalidad,
más directamente cercanos a los hoy llamados derechos fundamentales. Su objetivo no era la tan obvia como indirecta protección del nuevo ser humano sino la garantía de seguridad de un tráfico jurídico-privado necesitado de
conocer si, y desde cuando, contaba ya con un nuevo interlocutor.” Cfr. “El estatuto jurídico del embrión humano”,
en Biotecnología y posthumanismo, bajo la coordinación de Jesús Ballesteros y Encarnación Fernández, 1ª edición,
Thomson-Aranzadi, 2007, p. 342.
19
Cfr. P. Catalano, Op. cit., pp. 169-172, 195-221; M. Gayosso y Navarrete, Op. cit., pp. 49-75, 97-115.
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fundamento en el derecho romano, muestra de las contradicciones presentes
en sus fuentes? Gayosso y Navarrete sentencia al respecto:
Tal discusión es el resultado de la diferente interpretación que los
romanistas, canonistas y civilistas han dado a los opiniones de los
jurisconsultos clásicos romanos y no a una auténtica discrepancia
entre éstos; mucho menos a una contradicción entre tales opiniones
jurisprudenciales contenidas en las fuentes del derecho romano.20
La doctrina moderna, al abordar la situación jurídica del nasciturus en el
derecho romano, lo hace en muchas ocasiones desde la postura —errónea a
juicio del autor de las presentes reflexiones— que parece indicar que el mismo
elaboró una teoría general sobre la persona. En el derecho romano, a pesar de
la variedad de sus fuentes, se evidencia una vocación por darle forma legal
a las cuestiones de la vida social concreta, la cual se pone de manifiesto de
manera particular en los edictos de los magistrados y los senadoconsultos. El
carácter eminentemente casuístico y práctico del derecho romano21 se aprecia
también en las definiciones que han llegado hasta la actualidad sobre qui in
ventre est, más centradas en dar solución a un caso particular que en una pura
teorización dogmática.
La jurisprudencia romana —como afirma Costa— conoció y aplicó a la
solución de casos concretos los supuestos del nacimiento y la concepción en
lo tocante a la protección del nasciturus para asumir finalmente la segunda
como la más justa, con la salvedad de que debe verificarse el nacimiento con
ciertos requisitos como revalidación de la protección conferida a aquél desde
el vientre materno.22
A continuación se analizarán brevemente algunos fragmentos de las fuentes romanas, a partir de los cuales los defensores de la teoría de la personali98
Ibid., p. 56.
Savigny dice sobre los jurisconsultos romanos: “Cuando tienen que considerar un caso de derecho parten de la
viva intuición de éste, y ante nosotros se desarrolla poco a poco y plenamente, como si tal caso debiera ser el punto
inicial de toda la ciencia que del mismo deba deducirse. De este modo, no hay para ellos una distinción clara entre la
teoría y la práctica: la teoría se lleva hasta la más inmediata aplicación y la práctica vese siempre elevada a la altura
del proceso científico.” Federico Carlos Savigny, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia
del derecho, La España Moderna, Madrid, p. 44. Vid. Maximiano Errázuriz Eguiguren, Manual de derecho romano, t. i,
Historia externa de Roma. Del acto jurídico. De las personas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989, pp. 59 y ss.
22
José Carlos Costa, “Protección al concebido. Vigencia de los principios rectores del derecho romano en la legislación
argentina”, Memorias del xv Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, Morelia, Michoacán (México), 16-18
de agosto de 2006, p. 3.
20
21
dad fundamentan la paridad ontológica entre nasciturus y natus y con ello la
condición de persona del concebido. Los sostenedores de esta teoría ponen en
tela de juicio la tesis de la portio mulieris defendida a partir de un fragmento
de la opinión de Ulpiano contenida en D., 25, 4,1, 1, mediante el análisis de
la cita completa, la cual dice:
Aparece evidentísimamente en este Rescripto, que los senadoconsultos sobre reconocimiento de hijos no tuvieron aplicación, si la mujer
disimulase que estaba embarazada, o aún si lo negase; y no sin razón,
porque el parto, antes que se dé a luz, es parte de la mujer o de sus entrañas; pero después de haber sido dado a luz el parto por la mujer, ya
puede el marido pretender por derecho propio por medio de interdicto
o que se le exhiba el hijo, o que se le permita llevárselo, extraordinariamente. Así, pues, el Príncipe auxilia en caso necesario.
Una disposición similar contienen las Partidas para el caso de que la viuda
declarase estar embarazada y se dispone que “cinco buenas mugeres” inspeccionen su vientre para determinar si se encontraba en estado de gestación (p.
vi, Tít. vi, l. xvii).
La cita de Ulpiano corresponde al título “De la inspección del vientre y
de la custodia del parto”, y se refiere a la improcedencia del reconocimiento
de los hijos aún no nacidos pues mientras no ocurra el parto están ligados
al cuerpo de la madre. La estrecha conexión presente en los juristas antiguos
romanos entre las nociones de homines y qui in utero sunt es echada a un
lado tomando como referencia directa el fragmento de un comentario clásico que conduce a la solución de un caso en que la mujer divorciada dice
no encontrase embarazada y el ex marido lo refuta y, por razones obvias, el
reconocimiento o la exhibición del hijo in utero no procede.
Tanto la cita de Ulpiano, como la contenida en las Partidas, más que ocuparse directamente de una definición de qui in ventre est, dirigen su atención
a la solución de los casos concretos en que tras el divorcio o la muerte del
marido puede ocultarse o simularse el embarazo. Estas regulaciones, en otro
orden de cosas, no dejaron a un lado la tutela de la integridad de la mujer.
Otra de las fuentes romanas sobre la que se sustenta la falta de capacidad
del nasciturus y por tanto la ficción jurídica por medio de la cual se garantiza su protección es de Ulpiano (D., 50, 16, 161) donde se afirma que “no
es pupilo el que está en el vientre por tanto no le corresponde la tutela”. El
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nasciturus es protegido en el derecho romano mediante la designación de
un curator ventris.23 La necesidad del nombramiento de un curador y no de
un tutor y la referencia a la opinión de Modestino en D., 27,2, 6, han sido
invocados con el objetivo de cancelar la analogía entre nasciturus y natus.
No obstante, la lectura de la cita completa —y no de un segmento de la misma— puede conducir a conclusiones diversas. Dice la opinión de Modestino:
“Mas el que está en el vientre, aunque en muchas partes de las leyes se le
compara con los ya nacidos, sin embargo, ni en el presente caso, ni para los
demás cargos civiles, le aprovecha al padre; y esto se dijo en la Constitución
del Divino Severo.”
La curatela romana, que constituía un cargo civil personal a la par de un
honor (Hermogeniano, D., 50, 4, 1, 4), por su propia naturaleza no podía ser
renunciada a menos que la persona designada alegara una excusa (previstas
en D., 27, 1). En este sentido la cita de Modestino analizada se refiere no directamente al nasciturus ni a una negación explícita del principio del commodum, sino a que la existencia de qui in utero sunt no sirve de excusa al padre
para el ejercicio de un cargo civil.24
Los defensores de la teoría de la personalidad sostienen además que la
paridad ontológica entre nasciturus y natus no deriva de una ficción, la cual
puede ser fundamentada a partir de expresiones ambiguas presentes en las
fuentes.25 La exclusión de la posibilidad de que la protección en el derecho
romano estuviera basada en una ficción, puede fundamentarse por la falta de
la nota de imperatividad que caracteriza a las ficciones jurídicas.26
Una última cita, que es riquísima, pues es muestra de la paridad en la protección entre el partus (entiéndase nasciturus) y el niño (puer) e incluso de la
tutela especial que merece el primero en cuanto nace también en interés del
Estado, se encuentra en D., 37, 9, 1, 15. Dice al respecto Ulpiano:
100
23
Ulpiano, D., 37, 9, 1: “Así como el pretor cuidó de los descendientes que ya habían nacido, no descuidó tampoco,
por la esperanza de que naciera, a los que todavía no habían nacido.” Modestino, D., 26, 5, 20: “No puede darse por
los magistrados del pueblo romano tutor al que está en el vientre, pero puede dársele curador, porque en el edicto
se comprendió el nombramiento de curador.”
24
Vid. M. Gayosso y Navarrete, Op. cit., p. 101.
25
Paulo, D., 1, 5, 7: “Qui in utero est es atendido lo mismo que si ya estuviera in rebus humanis, siempre que se
trate de las conveniencias de su propio parto, aunque antes de nacer, de manera ninguna favorezca a un tercero.”
Terencio Clemente, Ley Julia y Papia, Libro xi, 50, 11, 153: “Se ha de entender que existió al tiempo de la muerte
qui in utero fue dejado.” Celso, D., 38, 16, 7: “... o si viviendo éste fue concebido, porque se estima que el concebido
existe en cierto modo.”
26
Cfr. P. Catalano, Diritto e persone…, Op. cit. p. 203; M. Gayosso y Navarrete, Op. cit., p. 60.
Y en general, no dudamos que por las mismas causas por las que el
pretor solió dar al puer la posesión Carboniana de los bienes, debe
auxiliar el pretor al que está en el vientre, con tanta más razón cuanto
que es más digna de favor la causa del partus que la del pueri; porque
al partus se le favorece para esto, para que sea dado a luz, y al puer
para que sea introducido en la familia; pues ha de ser alimentado este
partus, que nace no solamente para el padre, de quien se dice que es,
sino también para la república.
Existe una continuidad conceptual en el área ibérica en cuanto a la consideración jurídica del concebido. En este orden de cosas, la obra de Alfonso X El
Sabio, especifica que en cuanto a su estado y condición los hombres pueden
ser “libres o siervos, nacidos o por nacer” (Part. iv, Tít. xxiii, “Del estado de
los omes”). La propia Partida, Ley iii, se refiere al estado o condición en que
se encuentra “la criatura mientras que sea en el vientre de su madre”. Las
Partidas acogen el principio romano del commodum y garantizan la posibilidad de que se brinden alimentos al concebido (p. III, Tít. xxii, l. vii). De igual
modo, garantizan que la mujer embarazada “deue ser apoderada, por juyzio,
de aquellos bienes que demanda en nome de aquella criatura, de que es preñada, e puede vivir, e mantenerse en ellos” (p. iii, Tít. xxii, l. vii). La propia Ley
se refiere a la petición de alimentos a favor de un hijo cuya paternidad niega
el demandado.
Las Siete Partidas fueron un vehículo eficiente para la recepción en la
América española del derecho romano justinianeo. La literatura jurídica ibérica, apoyada durante siglos en ese monumento jurídico, se extendió por las
posesiones ultramarinas de la Corona, lo cual constituyó otra de las vías por
las que el espíritu del derecho romano llegó a penetrar y enraizarse en el
Nuevo Mundo.27
La tradición justinianea —ibérica en cuanto a la consideración jurídica del
nasciturus se patentiza en Latinoamérica en la labor codificadora de Teixeira
de Freitas en Brasil (Consolidaçao das Leis Civis, 1858; y Esboço, 1860) y
de Vélez Sársfield en Argentina (Código Civil, 1869)—. Para estos eminentes
juristas el nasciturus es ya una persona y lo ponen de manifiesto mediante
27
Vid. José María Castán Vázquez, “La recepción en las codificaciones americanas de la tradición romana justinianea
sobre el comienzo de la existencia humana”, en La persona en el sistema jurídico latinoamericano. Contribuciones
para la redacción de un código civil tipo en materia de personas, Universidad Externado de Colombia, 1995, pp.
167 y ss.
101
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la utilización del concepto de “pessoas por nascer” (Teixeira de Freitas) “personas por nacer” (Vélez Sársfield). Estos autores consideran que el concebido
no es una persona futura o mera esperanza, sino una persona por nacer que
ya existe en el vientre de la madre.28En la obra de Teixeira de Freitas puede
apreciarse una línea de continuidad con respecto a conceptos y principios del
derecho romano justinianeo. Así la Consolidaçao das Leis Civis se acerca a la
tradición latina, pues en su artículo 1 acoge la regulación presente en D., 1,
5, 7 y 26; 50, 16, 129 y 231 y en el Esboço continúa sobre esta directriz en
abierta crítica a la teoría savigniana sobre la capacidad del nasciturus.29 El Código Civil argentino de Vélez Sársfield (1869) inspirado en la labor de Freitas,
establece en su artículo 70 el inicio de la existencia de las personas tomando
como referente la concepción y consagra la posibilidad de la adquisición por
parte del nasciturus de algunos derechos. Esta adquisición es sometida a una
condición resolutoria: el nacimiento con vida, aunque sea por instantes.30
La tradición europea, fuertemente influenciada por la pandectística decimonónica, en sentido contrario a la línea antes descrita, ha acogido numerosos
conceptos abstractos (verbigracia: personalidad, capacidad jurídica, sujeto de
derecho, entre otros) que conducen a la supresión de la paridad ontológica entre
hombre y persona y dan paso a una “excepcional equiparación legislativa”.31
La crítica de la teoría de la personalidad del nasciturus se basa en que la
misma asimila los conceptos de vida humana y persona humana, que según
algunos autores (Orgaz en la doctrina argentina, por ejemplo) no son necesariamente equivalentes. Por otra parte, entra en el foco de la discusión la
naturaleza de los derechos otorgados al concebido (derechos actuales aunque
sometidos a una condición) y la solución legislativa adoptada por el Código
Civil argentino que considera que el concebido que muere antes de la separación completa del cuerpo materno, se reputa como si nunca hubiese existido
(artículo 74).
102
28
Cfr. Santos Cifuentes, Elementos de derecho civil, Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 104 y ss; Jorge J.
Llambías, Tratado de derecho civil, t. i, Parte general, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1995, pp. 251 y ss.
29
P. Catalano, Op. ult. cit., p. 208.
30
El Código Civil de la República de Paraguay de 1985 hace eco de la tradición argentina e introduce una regulación
con ciertas variantes. Su artículo 28 establece: “La persona física tiene capacidad de derecho desde su concepción
para adquirir bienes por donación, herencia o legado. La irrevocabilidad de la adquisición está subordinada a la condición de que nazca con vida, aunque fuere por instantes después de estar separada del seno materno.” El Código
Civil peruano de 1985, inspirado también en el Código de Vélez, orienta la protección del nasciturus dentro de las
pautas de la tradición romana e ibérica recibida también en Latinoamérica, aunque realiza innovaciones mediante
la introducción de la abstracción jurídica de sujeto de derecho.
31
Idem., p. 205.
La tesis de la personalidad es una de las más ampliamente debatidas y pese
a los obstáculos que debe sortear a fin de garantizar su plena sustentabilidad
en los planos doctrinal y legislativo, tiene a su favor la plena defensa del
concebido basada en su equiparación con el natus. Su abolengo romano y el
contenido ético que subyace en su base conceptual, la convierten en una de
las teorías más completas en cuanto a la protección del nasciturus.
Fuera del ámbito técnico-normativo y desde una posición filosófica cercana al personalismo, el filósofo español Xavier Zubiri (1898–1983) introduce
el concepto de “personeidad” para referirse a la consideración ontológica del
ser concebido. Zubiri articuló, como afirma Castilla y Cortázar, toda su obra
filosófica en torno a la noción de persona.32 Ese pensador distingue a la personalidad de la llamada personeidad. Dice al respecto:
Ser persona, evidentemente, no es simplemente ser una realidad inteligente y libre. Tampoco consiste en ser sujeto de sus actos. La persona puede ser sujeto pero es porque es persona, y no al revés. También
suele decirse que la razón formal de la persona es la subsistencia.
Pero yo no lo creo: la persona es subsistente ciertamente, pero lo es
porque es suya.
Si llamamos personeidad a este carácter que tiene la realidad humana en tanto que suya, entonces las modulaciones concretas que esta
personeidad va adquiriendo es lo que llamamos personalidad. La personeidad es la forma de realidad; la personalidad es la figura según la
cual la forma de realidad se va modelando en sus actos y en cuanto
se va modelando en ellos.33
El concepto de personeidad si bien no tiene un impacto directo en la esfera
normativa, pues posee un sustrato filosófico en lugar de técnico- jurídico,
afirma la necesidad de una protección efectiva del nasciturus tomando como
basamento la dignidad del ser humano. La personeidad es un prius y precisamente por ello el concebido llegará a adquirir la personalidad. La existencia
Blanca Castilla y Cortázar, “Persona y vida humana desde la noción de persona de Xavier Zubiri”, ww.bioeticaweb.
com. Consulta: 24 de marzo de 2008.
33
Xavier Zubiri, El hombre y Dios, Alianza Madrid 1984, p. 48. Citado por Castilla y Cortázar, Idem. En cuanto a la
situación del nasciturus, dice Zubiri: “Se es persona, en el sentido de personeidad, por el mero hecho de ser realidad
humana, esto es, de tener inteligencia. Ciertamente el embrión humano adquiere inteligencia y por tanto personeidad en un momento casi imposible de definir; pero llegado ese momento ese embrión tiene personeidad. Todo el
proceso genético anterior a este momento es por esto tan sólo un proceso de hominización. Idem.
32
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de la vida humana, siguiendo esta línea de pensamiento, conlleva a la consideración de la personeidad del ser concebido y por tanto de su personalidad
en un proceso de formación gradual.
d) Teoría de la subjetividad
La noción de sujeto de derecho, que resulta medular en las construcciones
teóricas provenientes de la pandectística alemana decimonónica, se refleja
ampliamente en la moderna doctrina y llega incluso a ser equiparada frecuentemente con el concepto de persona. La categoría sujeto de derecho ha
sido acogida también en el ámbito legislativo; así, el Código Civil peruano
de 1984 la reconoce y aplica a categorías jurídicas específicas (verbigracia:
persona individual, persona colectiva, nasciturus, organizaciones de personas
no inscritas, etc.).34
Como se ha explicado, numerosos ordenamientos jurídicos establecen que
la personalidad en el ser humano surge a partir de su nacimiento (lo cual no
impide que se estatuyan medidas específicas para la defensa y protección del
concebido y de sus intereses). No obstante, y como una notable distinción en
el plano teórico de los términos persona y sujeto de derecho, un sector de la
doctrina civilista reciente no ha dudado en afirmar la subjetividad jurídica del
nasciturus, pese a que no sea aún considerado persona.
En la doctrina colombiana, Montoya Osorio y Montoya Pérez explican la
tesis de la subjetividad del concebido del siguiente modo:
... el que está por nacer no es persona; sin embargo, desde la antigüedad los ordenamientos jurídicos se han preocupado por proteger la
vida y las expectativas del que está por nacer y para ello, los Estados
lo han considerado sujeto de derecho sin personalidad; tal consideración se hace en razón de la fugacidad de este ente, ya que la máxima
consideración temporal, como regla general, es de trescientos (300)
días, término al cabo del cual se encuentra con la persona jurídica
individual o se llega a la certeza de la no existencia de ella.35
104
J. Espinoza Espinoza, Derecho..., Op. cit., p. 74.
Marta Montoya Osorio y Guillermo Montoya Pérez, Las personas en el derecho civil. Las personas y otros sujetos,
Editorial Leyer, Bogotá, 2007, p. 240.
34
35
La moderna teoría que fundamenta la existencia de los sujetos de derecho sin
personalidad, admite como uno de los sujetos en particular al nasciturus. Tal
consideración podría cimentarse en una doble circunstancia: la individualidad
del concebido, pese a que se encuentra unido durante la gestación al soporte
vital del cuerpo materno; y la concreta atribución de derechos por parte de
los ordenamientos jurídicos —aspecto ampliamente debatido en la doctrina— a
favor de los seres concebidos y no nacidos.
Los adelantos científico-técnicos que sostienen la individualidad genética
del concebido y por tanto su autonomía funcional con respecto al cuerpo materno (lo cual no niega obviamente que durante la gestación la subsistencia
del nasciturus depende del soporte vital del cuerpo de la madre), fundamentan
su existencia como ser humano en plena formación. Ese carácter de ser humano en formación —y no esperanza de hombre— conduce a la necesidad de
una protección efectiva por parte del ordenamiento jurídico que como tal lo
considera centro de imputación normativa.
Los seres concebidos a quienes no se les reconoce strictu sensu personalidad jurídica, se encuentran en el periodo comprendido entre la concepción y
el parto en una especial situación en cuanto centros de imputación jurídica.
Durante ese periodo —cuya duración aproximada es objeto de especial atención para las ciencias biomédicas y posee además una notable trascendencia
en el campo de lo jurídico— los ordenamientos atribuyen al nasciturus ciertos
derechos (tanto en el ámbito patrimonial como en el extrapatrimonial) que
han de moverse en lo que se ha dado en llamar “efectos favorables” y que
no es otra cosa que una adecuación del principio romano del commodum. La
atribución de estos derechos y la especial tutela que dispensa el ordenamiento
a ciertos bienes como la vida, la integridad física, entre otros, convierten al
nasciturus en centro de imputación jurídica durante el periodo de la gestación
y, por tanto, en sujeto de derecho especial o privilegiado.36
Las teorías que fundamentan la subjetividad y la personalidad del concebido son, a mi juicio, las posturas doctrinales más completas si se entiende
superada la consideración del nasciturus como parte del cuerpo de la madre e
innecesaria la alusión a una ficción jurídica a fin de fundamentar la protección
concedida por el ordenamiento. No obstante, la tesis de la personalidad y la
de la subjetividad no son idénticas habida cuenta de la diferencia conceptual
entre ambas nociones (persona y sujeto de derecho) y el diverso ángulo que
36
Ibid., pp. 239-240.
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en cada teoría se apoya la construcción doctrinal. Así, la teoría de la personalidad posee un marcado acento ético y se fundamenta en la identidad entre
las nociones de persona y concebido. La teoría de la subjetividad, en cambio,
encuentra su origen en una abstracción jurídica propia del derecho moderno
y explica la especial tutela jurídica (que considera al concebido como centro
de imputación de derechos y deberes favorables) mediante el recurso a dicho
concepto abstracto y técnico: el nasciturus es sujeto de derecho.
e) El estatuto jurídico del embrión extracorpóreo
106
El debate en torno al estatuto jurídico del embrión humano (el cual se enriquece con consideraciones científicas y éticas), es uno de los temas atinentes
al derecho de las personas más ampliamente discutidos en diversos foros a lo
largo de las últimas décadas. Esta polémica, que ha estado precedida por el
controvertido tema del aborto, se ha ido enriqueciendo paulatinamente con
la admisión de nuevos aspectos (verbigracia: las intervenciones biomédicas
en la procreación humana, el destino de los embriones crioconservados, la investigación con embriones preimplantatorios, la clonación de seres humanos,
etcétera). La lozanía del tema, motivada especialmente por el impacto de las
nuevas tecnologías, deja en ocasiones estupefacto al investigador al constatar
que el mismo entronca con algunos de los problemas que históricamente ha intentado resolver el pensamiento occidental, como los relativos a la generación
de las especies y al alma del hombre, aunque se evidencia una transición del
plano eminentemente teórico en que se movió la reflexión inicial, a un plano
teórico-práctico con innegable trascendencia jurídica en la actualidad.37
El estatuto jurídico del embrión extracorpóreo se distancia notablemente
de las consideraciones tradicionales sobre el concebido por razones de signo
diverso. Por una parte desaparece —al menos durante un lapso más o menos
largo— la referencia directa al claustro materno. Por otra, y ésta es la más
importante según mi criterio, la tutela jurídica del concebido extracorpóreo
plantea nuevos dilemas no resueltos por la reglamentación jurídica histórica.
La protección tradicional arraigada en la mayoría de los códigos civiles del
siglo xix, parte de centrarse en los aspectos patrimoniales de la tutela del nasVid. Nicola Abbagnano, Historia de la filosofía, t. i, Editorial Félix Varela, La Habana, 2004, pp. 123-127; “Alma” y
“Origen del alma”, en Diccionario de gilosofía, José Ferrater Mora, t. i, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, pp. 74
y ss, “Fijismo”, “Identidad sexual”, Cardio/cerebrocentrismo” y “Facultades del alma”, en Atlas universal de filosofía,
Grupo Océano, Bajo la dirección de Carlos Gispert, Barcelona, 2006, pp. 112-119.
37
citurus dejando la protección de la integridad del mismo al ámbito penal.38
En las condiciones sui generis en que se encuentra éste fuera del cuerpo de la
mujer (pues sólo llegará a nacer por vía de intervenciones especializadas) y la
creciente cosificación utilitarista de la que puede ser objeto como contribución
a los fines investigativos y terapéuticos, se precisa de una normativa adecuada
a las condiciones descritas. Gran parte de las legislaciones civiles tradicionales, pese a no considerar al nasciturus como persona, jamás lo privaron de su
condición de ser o sujeto humano. Hoy precisamente este punto se encuentra
en tela de juicio, de modo particular durante los primeros estadios del desarrollo del cigoto tras la fecundación.
El desarrollo vertiginoso de las ciencias biomédicas en las últimas décadas,
y en particular los adelantos biotecnológicos relacionados con las técnicas de
reproducción humana asistida, han hecho emerger nuevos cuestionamientos
sobre las primeras etapas del desarrollo embrionario39 y en relación con la regulación del tratamiento dado a los embriones humanos. No nos encontramos
ante una problemática que pueda ser solucionada con fórmulas preestablecidas sino que, más bien, requieren un adecuado análisis en el que se deben
tomar en consideración los diversos intereses en juego.
La pregunta medular sobre el estatuto jurídico del embrión puede plantearse descarnadamente del siguiente modo: ¿Cómo calificar jurídicamente al
embrión extracorpóreo? Y en consecuencia, ¿qué tutela debe dispensársele?
38
Explica Castiella con claridad meridiana al referirse a la legislación española del siglo xix: “La defensa y respeto
a la vida humana recién iniciada se produce en el campo penal, por la vía de la penalización del aborto. Ésta, y no
otra, es la razón por la que el legislador decimonónico y mayoritariamente la doctrina civilista se desentendieron del
esfuerzo normativo y hermenéutico en fundamentar la protección del concebido en las normas civiles y consideraron
limitado el alcance del artículo 29 Cc a los derechos patrimoniales atribuibles al nasciturus.” Cfr. José Javier Castiella
Rodríguez, Instituciones de derecho privado, t. i, Personas, Vol. 2, bajo la coordinación de Juan F. Delgado de Miguel,
Editorial Thomson-Civitas, 2003, p. 36.
39
Un sector de la comunidad científica ha enunciado el concepto de pre-embrión para referirse al cigoto en las
primeras etapas de desarrollo antes del día 14, contados desde la fecundación. Esta categoría ha sido admitida,
entre otros documentos, por el controvertido Informe Warnock, aprobado por una comisión del Parlamento Británico en 1984, la Ley 35/88 sobre Técnicas de reproducción asistida en España, derogada por la Ley 14/06 y por la
Declaración sobre el embrión, realizada en Roma en 1990. No obstante, tal categoría ha sido severamente criticada
por algunos autores, los cuales ante la incertidumbre y la necesidad de una tutela efectiva, se han pronunciado in
dubio pro conceptus, in dubio pro vita. Cfr. J. J. Castiella Rodríguez, Instituciones de derecho privado, t. i, Op. cit., pp.
23 y ss. Dice Ollero al respecto: “La cuestión es decisiva, ya que con ello ‘ser persona’ se convierte en una propiedad
del individuo de la especie humana, que aparece sólo a partir de un cierto intervalo de tiempo, como si el embrión
fuera sólo potencialmente una persona o una ‘persona potencial’, cuando en realidad ‘es actualmente una persona
humana, con potencialidades todavía no actualizadas’; como si contempláramos un desarrollo ‘hacia el ser hombre’
en vez del ‘desarrollo de un ser humano’. Se diseña así un difícil callejón cuya única salida sería admitir que cabe
ser titular de derechos fundamentales sin ser persona, lo cual parece ir más allá de los que la dogmática jurídica
puede llevaderamente soportar.” Cfr. A. Ollero Tassara, “El estatuto jurídico del embrión humano”, en Biotecnología
y posthumanismo, Op. cit., p. 340. Vid. J. Espinoza Espinoza, Derecho…, Op. cit., pp. 64 y ss.
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La solución de la primera pregunta conduce indefectiblemente a que el derecho dé una respuesta coherente a la segunda o, en caso contrario, se inicie en
el camino del contrasentido. El embrión no es persona —esta cuestión parece
resuelta en los ordenamientos que consideran que la personalidad se inicia
tras el nacimiento con vida—, pero no precisamente por eso debe entenderse
que es una cosa. De hecho tal afirmación no se realiza categóricamente en la
doctrina tradicional (debe notarse que el término status se predica de las personas, no de las cosas, a las que generalmente se las conecta con un régimen
jurídico). No obstante, tampoco recibe el embrión una tutela similar a la de la
persona física, la cual se fundamenta en la dignidad del hombre. La solución
no debe ser evadida (pues precisamente porque el embrión se encuentra en un
caso especial de indefensión su causa se hace digna de tutela legal) y mucho
menos ponerla a completa disposición de la ciencia, lo cual puede conducir a
la ecuación que identifica lo técnicamente posible con lo admisible desde el
punto de vista jurídico.40
La actual problemática del estatuto jurídico del embrión extracorpóreo,
requiere un análisis particular basado en las especificidades que el mismo
plantea al derecho y no una simple analogía con la tutela tradicional del concebido. Toda decisión legislativa debe sopesar los diversos intereses en juego
y ser tomada con la conciencia cierta de que la misma no sólo impactará
—positiva o negativamente— la realidad actual sino también la del futuro.
4. Consideraciones finales
La determinación de la naturaleza jurídica del ser humano concebido, tal y
como he tratado de demostrar, no resulta una cuestión trivial, o en el mejor
Ollero expresa con acento dramático sobre la solución de quienes optan por encontrar en la ciencia y sus altibajos
la única respuesta: “La ciencia ha sustituido a la madre. Quizás oficia, más bien, como madre de todos los deseos
insatisfechos; con la ventaja de que nadie se atreverá a relativizarlos por caprichosos. A la ciencia no se le diagnostican antojos. Al generalizar deseo y expectativas colectivos, resultará arduo plantear una auténtica ponderación con
rigor similar al que se utilizó en la polémica del aborto; la sospecha de oscurantismo fundamentalista está cantada.”
[…] “Cuando la solución a un dilema se dogmatiza en estos términos, toda ponderación resulta tan imposible como
superflua. ¿Quién osará oponerse a los indiscutibles logros de la ciencia, ni siquiera antes de que lleguen efectivamente a producirse? Habría que autoinmolarse como fanático oscurantista o suscribir confesionalmente una
apasionada opción por la ignorancia…” Cfr. A. Ollero Tassara, Op. cit., pp. 348, 350. Azzaro se refiere a tal particular
en los siguientes términos: “La scienza é, dunque, chiamata a svolgere una funzione strumentale rispetto al diritto,
cui compete l’onere di mediare tra quanto é tecnicamente possibile e quanto é giuridicamente lecito, valutando la
consistenza delle situación soggetive in conflitto, mediante una analisi del loro contenuto relazionale.” Cfr. Andrea
Maria Azzaro, “Diritto al figlio e diritti del figlio”, en Procreazione assistita e diritti della persona. Problema attuali
del diritto di famiglia, bajo la coordinación del propio autor, Edizioni Scientifiche Italiane, Urbino, 2000, p. 127.
40
108
de los casos, una indagación más sobre un aspecto laberíntico del derecho
civil. La apreciación de este particular tiene una enorme relevancia práctica
traducida en la precisión que cada ordenamiento realiza sobre la condición
jurídica de los seres humanos concebidos y la atribución a éstos de determinados derechos.
Si se rechaza la idea de tratar a un individuo humano como cosa (de ello
se deriva la continua alusión en la doctrina a los términos status o condición
jurídica, propios del tratamiento de las personas), cabe al derecho determinar
el contenido de la tutela de los mismos mientras se encuentran in utero. No
obstante, esta precisión reconduce a otros problemas no menos acuciantes,
como la determinación del momento a partir del cual se está en presencia
de una vida humana y la necesaria protección de los embriones generados a
partir de las técnicas de reproducción humana asistida, con la consecuente
colisión de intereses y derechos cuya titularidad ostenten otros sujetos, que
puede verificarse.
La protección jurídica otorgada al concebido desde el derecho romano, se
ha caracterizado por su cariz patrimonial (lo cual lleva, en ocasiones, a pensar
que se está en presencia de un tema exclusivo del derecho de sucesiones). Una
lectura actual del problema puede conducir a que entren en la escena otras
consideraciones no menos importantes, como la posible protección del concebido más allá de sus intereses meramente patrimoniales.
Las teorías sobre el status jurídico del concebido que acoge la doctrina tradicional, explican este aspecto controvertido desde diversas aristas del problema y reflejan los aciertos y dislates apreciables en cada dirección analizada.
Tomar una postura frente a las citadas teorías puede resultar tarea ardua si se
nota que todas tienen en común el afán protector de los intereses del concebido. A pesar de ello, un balance necesario sobre el particular, conduce a afirmar
que frente a la inexactitud de considerar al concebido un simple órgano de la
madre y la alusión a una ficción como apoyo jurídico que ve innecesariamente
al mismo como nacido a los efectos de su protección, se enarbolan las teorías
de la personalidad y de la subjetividad como las más completas, a juicio personal del autor de estas reflexiones.
Junto a la compleja problemática jurídica (en el centro de la cual está el
estatuto del embrión in vitro y la protección que debe dispensársele) afloran
otros cuestionamientos de profundo carácter ético. La aparición de novedosas
intervenciones biotecnológicas con un impacto directo en la vida prenatal del
hombre imponen límites de validez a las teorías ancestralmente aceptadas como
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justas y eficaces en lo tocante a la protección del concebido y hacen necesaria,
quizás apremiante, una relectura de esa tutela a la luz de la realidad actual.
El puesto central que debe ocupar el ser humano frente al ordenamiento
jurídico, la defensa de su dignidad, así como la consideración de la vida como
valor especialmente digno de tutela legal, enfatizan la importancia de una
protección eficaz del concebido. El legado jurídico de las generaciones pasadas debe estar siempre a disposición del hombre para limar asperezas y llenar
oquedades. Las limitaciones de alguna teoría no pueden ser óbice para la
oportuna protección de los intereses de la persona. Allí donde el jurista actual
advierta la necesidad de especificar un ámbito de protección, debe hacerlo,
convencido de la vigencia del viejo adagio romano: Hominum causa omne
ius constitutum est.41
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110
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112
la recaudación tributaria
en méxico
tax collection in mexico
Rafael Lara Dorantes*
resumen
abstract
El autor parte en este artículo de que el sistema tributario en todos los países del orbe
es de vital importancia y una deficiente recaudación dificulta el funcionamiento de
cualquier Estado, considerando varios factores negativos que afectan a ésta, como
es la predisposición de los contribuyentes a
no pagar impuestos, la enormidad de disposiciones existentes, la poca claridad de las
mismas, el destino no siempre claro de los
tributos, la subjetividad de que gozan quienes interpretan y aplican dichas normas, así
como la falta de campañas permanentes de
concientización.
palabras clave: fiscalidad en México, derecho tributario, historia de la recaudación
en México
Tax systems are essential all over the world.
A deficient tax collection hinders the functioning of any state, since we must consider
there are a number of negative factors that
affect tax collection, such as the tendency
in tax payers not to pay taxes, the hugeness
of regulations and its lack of transparency,
uncertainty about the destination of taxes,
the subjectivity of those who are in charge
of interpreting and applying those regulations along with an absence of stable campaigns for awareness, etc.
key words: Tax system in Mexico, tax law,
history of tax collection in Mexico
113
* Catedrático de tiempo completo del Instituto Tecnológico de Tehuacán. Recibido el 20.9.2008; aprobado
11.12.2008.
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sumario
1. Introducción
2. El fisco del Virreinato a la República (1770-1830)
3. El sistema fiscal después de la independencia
4. El fisco durante el porfiriato y la revolución
5. La fiscalidad en el siglo xx
6. La obligación tributaria
7. Problemas estructurales
8. El sistema de recaudación
9. Conclusión
1. Introducción
114
Fue en el siglo xvi cuando comenzó la construcción del sistema impositivo del
México colonial, a partir de la fusión de dos sistemas fiscales preexistentes —el
azteca y el español— a los que se agregaron elementos originales.
De los aztecas, se tomaron los tributos y se incorporaron a la Real Hacienda
colonial. De los españoles se tomaron diversos elementos, incluyendo impuestos como las alcabalas, el papel sellado, la avería, el almojarifazgo, o la media
anata, pero también una serie de impuestos que pertenecían a la jurisdicción
de la Iglesia, como los diezmos. En la Nueva España se incorporaron nuevos
gravámenes, como los impuestos sobre la minería de plata y oro, incluyendo el
famoso quinto real y sus múltiples derivaciones posteriores. El tributo comenzó
a ser recaudado en 1501. Desde un primer momento se dio pie al abuso y a la
explotación. Así el esquema tributario fue revisado por las Leyes Nuevas de
1542, y tomó cuerpo legislativo definitivo en las Leyes de Indias de 1680, aunque no se abolió este esquema sino hasta las Cortes de Cádiz. El diezmo era en
realidad el pago de 2/9 del verdadero diezmo. Este último, 10% de toda cosecha,
se pagaba a la Iglesia y se dividía en cuatro partes: una para el obispo, otra para
los prebendados y las dos restantes se subdividían en 9 partes, que se destinaban
a los curas, los hospitales, la construcción de iglesias y la Real Hacienda.
La exacción colonial más arcaica fue el tributo recogido por todos los jefes de familia en los pueblos de indios (las llamadas “repúblicas de indios”).
El impuesto de la “media anata” consistía en el pago de media anualidad de los sueldos que se percibían como
servidores públicos, desde el virrey hasta el funcionario de más baja categoría, incluyendo a los oidores y gobernadores de las provincias. Cfr. Gregorio Sánchez León, Derecho fiscal sustantivo, t. i, Edit. Cárdenas, Décima segunda
edición, México, 2002, p. 17.
la recaudación tributaria en méxico
Una segunda fuente tradicional de ingresos para la administración colonial
provenía de la recaudación de impuestos mineros, siendo el más importante
el diezmo minero, gravamen de 10% aplicado a toda la producción de plata
registrada en el Virreinato. Desde el siglo xvi, estos impuestos se aplicaron
directamente a la producción minera.
Otros ingresos importantes fueron aquellos aplicados al comercio, conocidos como alcabalas y pulques. Debe tenerse en cuenta que las alcabalas
fueron un instrumento fiscal europeo introducido en Hispanoamérica y que
operaba de forma casi idéntica a sus contrapartes en España y Francia. Fue
Felipe II quien autorizó la obligatoriedad de su cumplimento en América en
1568; tres años más tarde, se encomendó a los virreyes su implementación,
aduciendo la bancarrota por la que atravesaba el erario a causa de los continuos gastos para el mantenimiento del ejército y la armada. La alcabala se
aplicó sobre todas las personas, efectos y contratos, excepto a los indígenas,
las iglesias y a los eclesiásticos, y a aquellas operaciones que no tuvieran
carácter lucrativo; representaba algo más de la tercera parte de los ingresos
de la Nueva España.
El sistema alcabalatorio continuó existiendo después de la Independencia,
con la desventaja de que en la República federal cada entidad gravó el tránsito
de mercancías de acuerdo con sus necesidades o caprichos, lo que dio origen
a una guerra de aranceles internos por mucho tiempo.
De hecho, la antiquísima alcabala en nuestra opinión puede equiparase a
los impuestos contemporáneos, lo cual sugiere que aún en los sistemas fiscales modernos se constata el legado de una curiosa mezcla de lo antiguo y lo
nuevo en materia impositiva. Por lo que podemos concluir que la tendencia
fue gravar la producción, es decir, el esquema tributario se apoyó en los impuestos directos.
2. El fisco del Virreinato a la República (1770-1830)
Sin dejar de lado el sistema alcabalatorio, en la segunda mitad del siglo xviii se
llevó a cabo un importante proceso de modernización estatal, conocido como
la era de las reformas borbónicas.
Es la etapa en la que reformó una gran parte de la administración del
“Crónica gráfica de los impuestos en México”. Siglos xvi-xx”, www.sat.gob.mx/AGJI/ acac97/introcronica.htm
Alcabala: Palabra árabe que significa contrato, impuesto convenido. Cfr. Herbert Bettinger, El sistema fiscal mexicano, Edit. ius, México, 1999, p. 37.
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imperio español en los planos administrativo, fiscal y militar. En el caso de
la Nueva España, fueron dos renglones importantes el establecimiento de las
intendencias y las reformas fiscales en este periodo.
La más llamativa innovación tributaria borbónica fue el establecimiento
del monopolio del tabaco en Nueva España en 1767, convirtiéndose hacia finales del periodo colonial en la fuente más importante de ingresos de la Real
Hacienda virreinal; basta referir que proporcionaba casi 30% de sus ingresos
brutos, y que la enorme fábrica estatal de tabaco en la ciudad de México empleaba hacia 1800 más de 10,000 trabajadores.
Es innegable que en esta etapa, tanto la contabilidad como la recaudación
mejoraron notablemente a partir de las reformas borbónicas, pero también
es cierto que el incremento fiscal provocó crecientes protestas. Al concluir
el periodo colonial, la administración virreinal obtenía montos muy altos de
recursos fiscales, pero con costos elevados para una sociedad en la cual la
distribución del ingreso era extremadamente desigual.
El estallido de los movimientos armados en varias regiones del México
central en 1810 llevó rápidamente a una profunda crisis fiscal en el Virreinato.
La administración fiscal colonial, que había operado como un sistema bien
integrado de 24 tesorerías regionales, comenzó a fracturarse. Esas mismas tesorerías servirían de base para las nuevas tesorerías de los diferentes estados
de la temprana república mexicana.
El nuevo marco institucional de la reforma fiscal de la nación, ahora independiente, fue ratificado por la Constitución federalista de 1824; en ella se
estableció una nueva jurisdicción política, similar a la de los Estados Unidos,
por lo que el gobierno federal de México coexistía con los gobiernos estatales
y locales, cada uno gravando diferentes objetos; sin embargo no existía una
delimitación a cada nivel de gobierno de qué y cuánto gravar cada uno.
116
3. El sistema fiscal después de la independencia
No obstante su rápida ratificación, la nueva estructura fiscal federalista probó
ser fuente de conflicto y controversia durante medio siglo. Un primer aspecto
contradictorio del marco institucional mexicano en la década de 1820 fue la
superposición de un modelo federalista estadunidense sobre el viejo sistema
de gobierno español colonial, que se había caracterizado por un alto grado de
“Crónica gráfica de los impuestos en México”, Op. cit., p. 38.
centralismo, pero con un amplio y diverso número de gravámenes directos e
indirectos.
El nuevo sistema hacendario se basó en un régimen tributario esencialmente indirecto: el gobierno federal dependía sobre todo de las aduanas (impuestos a las importaciones), mientras que los gobiernos de los estados dependían
sobre todo de las alcabalas, aunque también se establecieron otros impuestos,
como los peajes. Los primeros esfuerzos para abolir las alcabalas en 1835
fracasaron, ya que eran el medio más práctico para obtener fondos para los
gobiernos estatales a pesar de ser la causa más importante del estancamiento
de la agricultura, la industria y el comercio por el aumento de precios que
provocaban.
A lo largo del primer medio siglo de vida independiente de México, el
relativo debilitamiento de la administración tributaria y la creciente subordinación de los empleados fiscales a jefes políticos y militares locales, hizo
que la recaudación de ingresos fuera cada vez más difícil, como lo revela la
accidentada historia fiscal y financiera de la república mexicana hasta los
años de 1870. Una muestra singular de la desesperación fiscal la ilustra el
establecimiento de los impuestos sobre puertas y ventanas y el de los perros
y caballos en 1853, impuesta en una de las once administraciones del general
Antonio López de Santa Anna.
La debilidad fiscal llevó al gobierno federal a fuertes carencias de orden financiero y militar, de manera que la Hacienda federal se vio cada vez más agobiada por deudas que no podía pagar. Inclusive, durante algunos decenios no
se lograba pagar regularmente a funcionarios (militares y aduaneros), lo que
generó las condiciones para una corrupción crónica de los servidores públicos.
Por otra parte, los ejércitos eran débiles (en parte por falta de recursos) razón
quizás por la que no pudieron combatir eficazmente a los invasores en 1847 y
de 1862 a 1863, provocando la pérdida de territorios estatales valiosos.
4. El fisco durante el porfiriato y la revolución
A partir del porfiriato (1876-1910), se produjo un proceso de fortalecimiento
y centralización del poder en manos del gobierno federal. Este proceso fue
acompañado por una serie de reformas fiscales y financieras iniciadas en el
Cfr. Herbert Bettinger, Op. cit., p. 52.
“Crónica gráfica de los impuestos en México, Siglos xvi-xx”, Op. cit., p. 32.
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decenio de 1870, mismas que se consolidaron en el decenio de 1890 cuando
se logró alcanzar superávit en las cuentas públicas.
El plan de reformas fiscales fue ideado desde 1867 por el ministro Matías
Romero, pero tardó en ponerse en marcha. Dicho plan contenía cambios
radicales tales como: establecimiento de las rentas interiores del timbre, herencias y contribuciones directas sobre la propiedad raíz, la abolición de las
alcabalas, apertura de la costa al comercio de exportación, establecimiento
de líneas de vapores, etc. Sería sobre todo con la administración hacendaria,
encabezada por José Yves Limantour (1893-1910), cuando se implementarían reformas que se basaron en una reducción de tarifas aduaneras sobre
determinados productos, la gradual abolición de las alcabalas, el incremento
del timbre, el impuesto sobre cerveza, tabaco y otros bienes, y transacciones
adicionales.
No obstante que el Decreto del 8 de enero de de 1885, les restaba ingresos
a los estados y entregaba al gobierno federal un mayor control del sistema,
los estados aceptaron, ya que la mayor parte de los presupuestos estatales
arrojaban un apreciable superávit. Cabe señalar que los municipios fueron los
más perjudicados al desaparecer las alcabalas. Sin embargo, si bien los ingresos fiscales federales aumentaron, seguían dependiendo fundamentalmente de
dos gravámenes, aduanas y timbre, los cuales producían más del 60% de los
ingresos ordinarios federales.
El estallido de la revolución en 1910, inicialmente no afectó de manera
muy marcada la recaudación, pero a partir de 1914 la intensificación de los
conflictos y las guerras internas llevó al sistema tributario a la crisis, con el simultáneo desplome del régimen monetario, bancario y bursátil. Sin embargo,
la expansión de las exportaciones que se produjo en esta época, incluyendo
el petróleo, permitió obtener importantes ingresos para la administración de
Venustiano Carranza, aun cuando tuvo que dedicar la mayor parte de los
mismos al gasto militar.10
Siendo presidente el general Manuel González, se propuso abolir las alcabalas y aduanas interiores en la Conferencia de los Gobernadores de 1883; bajo el auspicio del ministro de Hacienda, se llegó a la conclusión de que era
imposible suprimir las alcabalas sin haber asegurado su sustitución con otros impuestos. “Historia de los impuestos”,
Enciclopedia hispánica, t. iii.
Emitido por el general Porfirio Díaz al inicio de su segundo periodo presidencial.
10
“Crónica gráfica de los impuestos en México”, Op. cit., p. 39.
5. La fiscalidad en el siglo xx
Durante los años de 1920, a pesar de los cambios sufridos durante la Revolución, se mantuvo buena parte del sistema tributario del porfiriato, mismo
que fortaleció con los ingresos sobre el petróleo en los años de auge (19201923), no obstante que las tasas cobradas a las empresas extranjeras eran
bajas.
Para 1924, Alberto J. Pani, entonces secretario de Hacienda, calificaba
al sistema fiscal como complicado, incoherente, regresivo y anárquico.11 En
lo esencial, esta estructura se mantuvo hasta la Segunda Guerra Mundial,
cuando comenzó a modificarse, especialmente en la iii Convención Nacional
de Funcionaros Fiscales de 1947, donde se fijaron las bases del actual sistema tributario de México, ya que en las dos previas —junio de 1940 y julio
de 1943— sólo se manifestaron inquietudes en lo referente a la negociación
de convenios en la primera y en la segunda, sobre la concurrencia tributaria,
por el problema de la doble o hasta triple tributación, que se presentaba en
detrimento de los contribuyentes.
La gran transformación de la economía mundial implicó el crecimiento
interno de los países, así como su endeudamiento, lo que provocó que los
sistemas impositivos modificaran la recaudación dejando de presionar a los
gravámenes indirectos, surgiendo así los impuestos sobre la renta, basados en
un sistema cedular que, al irse sumando en una sola cédula, dio origen a un
proceso de globalización.
La globalización impositiva surgió como resultado de la suma de diversos
regímenes cedulares12 y permitió agregar el principio de generalidad de la carga impositiva. Este sistema consistió en la suma del total del ingreso obtenido
por el contribuyente, sobre el cual se aplicaba el gravamen, tras permitir la
deducción de los gastos propios. Con esto se trató —desde 1961— que la recaudación se basara cada vez más en el Impuesto Sobre la Renta (isr) y menos
en gravámenes indirectos.
El sistema de globalización impositiva se inició en 1964, cuando se pretendió en la Ley del Impuesto Sobre la Renta unificar los procedimientos para
determinar la base tributaria de aquellos contribuyentes que se dedicaran al
comercio, a la industria, agricultura, ganadería y pesca; sin embargo, no fue
Marcela Astudillo, revista Momento Económico, No. 119, Op. cit., p. 19.
A aquellas cédulas que por su complejidad política, económica o social no fue posible dejar sin efecto se les denominó bases especiales de tributación. Cfr. Ibid., p. 92.
11
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posible unificar las cédulas bajo un mismo rubro, debido a su complejidad y a
las presiones políticas de los grupos que no aceptaban el cambio.13
En 1979 la Ley del Impuesto Sobre la Renta pretendió llevar a cabo lo que
se denominó el Sistema de Integración Fiscal, con la intención de gravar como
contribuyente al sujeto al que se le pagaba un dividendo y no a la actividad
empresarial. Con esto se observó que el accionista pagaba un doble impuesto: el primero, cuando la empresa genera el ingreso, y el segundo cuando el
accionista percibe el ingreso del dividendo; por lo que el Sistema de Integración Fiscal pretendió que el accionista fuera el sujeto pasivo de la carga
fiscal, eliminando el gravamen a la empresa; en otras palabras, se eliminaría
la tributación a las personas jurídicas y ésta se trasladaría al accionista como
sujeto final.
El Sistema de Integración Fiscal no cumplió fielmente su objetivo, ya que
al tener esta facilidad las empresas, muchas de ellas, se declaraban sin utilidades con el fin de no hacer repartición de dividendos y que a su vez el accionista no pagara impuesto sobre dividendos. Por ello se tuvo que modificar,
restableciendo el impuesto a las empresas y permitiéndoles la deducción de
los dividendos, o sea, la empresa al pagar dividendo lo consideraba deducible
en los términos fiscales.14
Al actual sistema impositivo se le ha pretendido reformar en innumerables ocasiones; por ejemplo, alrededor de la década de los ochenta, Benjamín
Retchkiman,15 economista mexicano, señaló que “una reforma real debía ser
profunda y completa, que transformara totalmente el sistema impositivo de
tal manera que implicara un incremento importante en los ingresos del Estado y, además, infundiera coherencia al sistema impositivo para que gravara
a las personas físicas y morales en su capacidad de obtener ingresos, en sus
posibilidades de acumular riqueza y en sus condiciones de efectuar gastos”.
Situación deseable, pero que aun en nuestros días no se ha logrado.
Las disposiciones fiscales quedaron al margen de los efectos inflacionarios
por muchos años, lo que provocó que la recaudación se viera afectada debido
a que el poder adquisitivo de las personas no era el mismo y como consecuencia el poder económico de los créditos tributarios no se satisfacían en el
plazo requerido.
Ibid., p. 62.
15
Benjamin Retchkiman K., ja http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm.pdf
13
14
Por esta razón fue necesario introducir en la Ley del Impuesto Sobre la
Renta diversas disposiciones relativas a la inflación, las cuales quedaron
plasmadas desde la Resolución Miscelánea (1986) mediante un Sistema de
Base Ampliada, tendiente a controlar los efectos inflacionarios16 mediante
la ampliación a la base tributaria y permitiendo el ajuste por inflación en
las deducciones. Debido a esto, apareció un nuevo término: ganancia inflacionaria,17 la cual debía acumularse a los demás ingresos generados durante
el ejercicio.
A pesar de las reformas propuestas, actualmente el tema sigue constituyendo uno de los problemas centrales que se presenta en el proceso de transformación y modernización fiscal, debido a su incapacidad de proveer los
recursos necesarios para cubrir el gasto público y al permanente desequilibrio
entre ingreso y gasto, mismo que en gran medida se debe a una administración poco adecuada de los recursos públicos y a la alta dependencia de los
ingresos derivados del petróleo, aunque el discurso político dice repetitivamente que ya no tenemos una economía petrolizada, la verdad es otra, como
se puede apreciar en el presupuesto de ingresos de cada año.
En los últimos años, las autoridades fiscales han tratado de evolucionar
el sistema tributario mediante reformas que han propiciado un desconcierto
en los contribuyentes, debido a que todavía no se termina de asimilar un
esquema cuando éste es modificado. Esta constante ha provocado un incumplimiento generalizado de los contribuyentes, causado principalmente por la
falta de adaptabilidad y asimilación al sistema tributario vigente.
México presenta una de las cifras más bajas de recaudación tributaria en
el mundo, incluso comparada con los países de América Latina que tienen un
nivel de desarrollo similar a nuestro país. La carga fiscal total de México para
el año 2000 ascendió a 15.5% del Producto Interno Bruto (pib),18 sin incluir la
renta petrolera. Sin embargo, conviene presentar esta cifra sin la recaudación
de los gobiernos estatales, y sin los ingresos petroleros (Impuesto Especial
Al haber inflación se generó una reducción de los ingresos tributarios ocasionada principalmente por dos causas:
una reducción de la base gravable de las empresas y el rezago del entero del impuesto, debido a que la inflación
deterioraba los ingresos reales y la recaudación esperada no tenía el mismo poder adquisitivo con el paso del tiempo.
17
Es la ganancia generada por la diferencia entre el interés real y el interés nominal. La inflación provocó que los
intereses tuvieran que acumular un costo inflacionario y con ello se tuviera una diferencia en la tasa de interés; por
ejemplo, si se pactaba un contrato a una tasa del 20% y en el periodo la inflación elevaba esta tasa a un 25%, el 5%
de diferencia era una ganancia que tenía que enterarse a la autoridad fiscal. Cfr. Herbert Bettinger, Idem.
18
Modelos de recaudación tributaria, Instituto de Investigaciones Legislativas del Senado de la República, México,
2003, p. 31.
16
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sobre Producción y Servicios —ieps— petrolero y derechos por hidrocarburos)
debido a que nos sugiere nuestro desempeño tributario en ausencia de un
ingreso considerado en la literatura como no recurrente (el petróleo). Cuando
esto se realiza, la recaudación tributaria asciende a solamente 9.7% del pib.
En este sentido, Costa Rica y El Salvador, países no productores de petróleo,
recaudan más que nuestro país, si excluimos el ieps petrolífero y/o derechos
sobre hidrocarburos. Debe recordarse que la definición de la Organización
para la Cooperación y el Desarrollo Económico (ocde) de carga fiscal incluye
los ingresos tributarios totales, tanto federales como estatales, los derechos
totales (petroleros y no petroleros) y los aprovechamientos por rendimientos
excedentes de Pemex.
Sin embargo, como ya se anotó, es conveniente comparar la recaudación
tributaria del gobierno federal con países no petroleros, para lo cual se tienen
que extraer los ingresos petroleros. En realidad esta comparación presenta
una especie de enfermedad holandesa “fiscal”, dado que Holanda carece de
petróleo y sin embargo tiene el mayor puerto petrolero del mundo (Rotterdam)
y sus ingresos por este concepto son elevados. Esto es, los ingresos petroleros
han permitido relajar los esfuerzos tanto en tributación como en recaudación
de ingresos no petroleros.
De igual manera es menester señalar que las comparaciones internacionales presentan también sus inconvenientes, ya que la legislación y la estructura
productiva son distintas. El asunto incluso se complica aún más si se considera que la composición del propio pib es un resultado al menos indirecto de
la legislación de un país.
El hecho de que la recaudación es pobre, invita a tratar de separar del
desempeño de los distintos impuestos, y con base en ello, determinar de dónde viene el problema, si es que se puede atribuir a uno de los impuestos o al
conjunto de ellos.
En el caso de México, distintos estudios han concluido que el impuesto que
contribuye en mayor medida a la baja recaudación en México es precisamente
el Impuesto al Valor Agregado (iva), aunque con respecto al isr existe un debate. Aquí se realizará la comparación de solamente estos dos impuestos, ya
que de ellos proviene cerca del 80% de los ingresos tributarios.
Con respecto al isr, en México se recaudó en promedio para el periodo de
1988 a 2004 el 4.72% del pib. Si se considera solamente el periodo de 20012004 esta cifra se ubica en 5.15%, que sugiere una mejora recaudatoria proveniente por modificaciones a la legislación y por un esfuerzo fiscalizador. Esta
cifra sigue siendo muy baja si se compara con el promedio en este renglón en
países de la ocde, el cual asciende a 13.6 % del pib.19
Si, por el contrario, se compara con países de América Latina, esta cifra es
superior al promedio de 3.9 en la región. Con base en esta discusión, algunos
analistas consideran que la recaudación isr en nuestro país no es tan baja
comparada con naciones similares en términos de nivel de desarrollo. Sin embargo, esta afirmación tiene que ser considerada con cautela, ya que por citar
un ejemplo, Chile posee tasas muy inferiores a las nuestras en este impuesto
(de 25%).20 Esto aplica en los dos tipos de isr, es decir, sobre personas morales
y personas físicas.
El otro impuesto importante de nuestro país es el Impuesto al Valor Agregado, el cual comparativamente con países de la ocde, México recauda una
cifra como proporción del pib muy bajo, ya que el promedio para el año 2000
en esta organización asciende a 6.9% del pib mientras que la de nuestro país
alcanza tan sólo poco más de 3.5%.21
Cuando se le compara con respecto a países de América Latina, México
tampoco muestra un buen desempeño, ya que el promedio recaudatorio de dicha región se ubica en 5.5% del pib. De los países de esta región considerados,
sólo Ecuador presenta una recaudación por iva menor a la de nuestro país.
Cabe señalar que el coeficiente de variación es mayor en América Latina, lo
que sugiere una más desigual eficiencia recaudatoria en esta región.
Para una mejor comprensión del tema, es necesario ajustar dicha recaudación por el nivel de tasas que se cobra en cada país, ya que ésta puede explicar
la diferencia entre quién recauda más. Con base en las tasas de iva, tanto en
los países de la ocde como de América Latina, se estima la productividad del iva
que consiste en el cociente entre la recaudación del iva como proporción del pib
y la tasa general del propio iva. Esta cifra nos permite conocer el desempeño
tributario entre países, ya que nos arroja la recaudación como porcentaje del
pib por punto de tasa de impuesto.
México presentó una productividad del 0.22 para el año 2000, comparado
con el promedio de 0.40 para los países de la ocde. Existen países como Nueva
Zelanda, Turquía (más comparable con México), Suiza y Japón, entre otros,
Ibid., p. 16.
Periódico Reforma, Sección “Negocios”, Sección a, México, octubre de 2003, p. 4.
21
Modelos de recaudación tributaria, Instituto de Investigaciones Legislativas del Senado de la República, México,
2003, p. 27.
19
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cuyas productividades rebasan el 0.5% del pib por punto de tasa de iva.22 Cuando se compara con países latinoamericanos, México muestra un desempeño
pobre, debido a que el promedio para la región se ubica en 0.38, es decir, 70%
mayor al de México. Nuevamente el coeficiente de variación sugiere que la
productividad es más heterogénea en América Latina.
Es evidente el pobre desempeño de nuestro país en este impuesto. Sin
embargo, es necesario también considerar los tratamientos especiales de los
distintos países para poder acotar nuestro resultado, ya que en México existen
tratamientos especiales. Ello puede, al menos en teoría, representar una causal
del bajo desempeño.
A pesar de que aparentemente las exenciones y tratamientos especiales en
México son similares a las de otros países, difieren en un aspecto importante.
Respecto a la tasa cero la mayoría de los países sólo aplica a las exportaciones.
En cambio, los bienes y servicios que aquí se gravan con ella, en el extranjero
se gravan con una tasa preferencial. Sólo por citar un ejemplo, si como en el
caso de la mayoría de los países, existieran tratamientos especiales a un nivel
de 5%, en lugar de tasa cero, la recaudación por concepto de iva se elevaría
en un 1.38% del pib.
Hay sin embargo un caso interesante: Corea del Sur presenta tratamientos
especiales similares a México y su productividad asciende a 35%, cifra muy
superior a la nuestra.23 Aún así, parece ser que los tratamientos especiales son
más generosos en México con respecto a otros países ya que, como recién se
anotó, en la mayoría de los países la tasa preferencial es positiva mientras que
en nuestro país es de cero. En este sentido el cálculo de la productividad de iva
para México es un poco engañoso por esa misma razón.
Es obvio el problema que representa obtener el numerario suficiente para el
funcionamiento de un Estado, en este caso del mexicano, cuestión de la que se
habla todos los días y en todos los foros, máxime si no se tienen en cuenta las
condiciones cambiantes que afectan a los pagadores de las contribuciones, a
quienes no se trata de convencer con acciones bien razonadas, sino con campañas de terrorismo fiscal; otro tanto aportan los legisladores, que al parecer,
no contemplan el descontento social como posibilidad cuando crean disposiciones al por mayor, oscuras o dispersas en varios ordenamientos, máxime en
una materia tan importante para el Estado24 como es la de las contribuciones.
Ibid., p. 43.
Reforma, Op. cit., p. 1.
24
J. M. Guerrero de la Vega, “Derechos humanos y tributación, Cuestión, No. 24, mayo, 2001.
22
23
Realizando una valoración histórica, se cae en el porqué de la situación
presente de México en cuanto a su sistema de recaudación tributaria. En el
derecho mexicano25 el pragmatismo parece no tener cabida, lo cual es de verse
dado el número de leyes que se han legislado y que se incrementan constantemente. En el caso de las normas del sistema tributario, que son una parte
de la relación jurídica, se tiene además el agravante de que se diseminan en
diferentes ordenamientos, lo que dificulta, si no es que hacen imposible su
conocimiento por parte de los contribuyentes, lo cual en un momento dado
hace pensar que el objetivo de tal dispersión y oscuridad es que no se cumplan
tales ordenamientos y por lo consiguiente obtener un beneficio adicional con
la imposición de multas por su incumplimiento, y a contrario sensu, quienes sí
conocen la legislación impositiva la aprovechan para eludir su cumplimiento,
lo que de una manera u otra propicia la baja recaudación de impuestos. La
repercusión social es de verse, ya que ha dado origen a inmensos entes gubernamentales de fiscalización, como el Sistema de Administración Tributaria
(sat), con ingentes cantidades de personal (más de 30,000 en 2003),26 para
la interpretación de dichas normas, para vigilar su aplicación o bien para
recaudar los tributos, que consumen un presupuesto que bien podría destinarse a fines más útiles. La enorme cantidad de normas (alrededor de 7,000)
distribuidas en unas 70 leyes, propicia el abuso de las autoridades y el correspondiente daño de las personas cuando ejecuta leyes que muchas veces no
saben que existen, lo que propicia la corrupción,27 en parte por la poca o nula
cultura tributaria, en parte porque no existe una campaña de concientización
dirigida a la población en general, en donde se maneje la obligación de pagar
como mérito de la población, pues es para el bien de la misma el contribuir.
Por otra parte es materialmente imposible tener a la mano tal cantidad de
ordenamientos, además de que constantemente cambian, desaparecen o surgen nuevas disposiciones, dando paso a que se prosiga con la costumbre de
evadir el cumplimiento de las obligaciones fiscales, lo cual incide en una baja
recaudación de impuestos por parte del Estado que lo obliga a continuar con
la nefasta política de endeudamiento externo.
La importancia de este tema radica en la muy baja recaudación tributaria
de México que, estima el Dr. Latapí,28 es un escaso 8.9% por ciento del pib,
José Humberto Zárate y otros, Sistemas jurídicos contemporáneos, McGraw-Hill, México, 1998.
Periódico La Crónica, Sección “Finanzas”, 17/07/03, p. 32.
27
Jaime Bladinieres Jiménez, “Hoy ¡Es hoy!”, Cuestión, No. 23, febrero, 2001. p. 17.
28
Mariano Latapí Ramírez, Introducción al estudio de las contribuciones, McGraw-Hill, amif, México, 1999, p. 24.
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siendo que otros países con economías similares a la nuestra (Chile, Brasil)
duplican esa cifra, motivado en parte, tal vez, porque nuestro cuerpo de leyes
tributarias no se encuentra compilado en un solo ordenamiento, lo cual propende como dijimos, entre otras cosas, a buscar como volver a nuestro favor
las disposiciones oscuras y por otra parte a la comisión de arbitrariedades29
por parte de las autoridades, o bien porque los encargados de recaudar las
contribuciones no están suficientemente motivados, a causa de un bajo salario
o por la inseguridad laboral en que se encuentran, o por la falta de trabajos
preventivos, como son las campañas de concientización desde la más temprana edad escolar, sobre nuestro deber para con el Estado de contribuir en
la medida de nuestras posibilidades, porque aunando a una conciencia tributaria la claridad de disposiciones haría que la población cumpliera de manera
correcta sus obligaciones tributarias, y aun en el caso de que no se elevara la
recaudación el Estado tendría más recursos al no tener que sostener diversos
órganos de fiscalización como sucede en nuestros días. Concordante con lo
anterior, al respecto escribió Montesquieu:30 “... pero una vez organizado por
el arrendador un sistema eficaz de recaudación, debe encargarse la administración de recaudar con los menos intermediarios que sea posible”.
Si la idea de progreso y justicia ha de tener algún significado y un sentido
ético, es porque debe abarcar elementos cualitativos al plantear nuevas cuestiones o retomar otras de suyo difíciles sobre los fines de la vida del hombre en
sociedad, la teoría del Estado aborda esta problemática, estudiándola tanto en
el pasado como en el presente. Ha sido su preocupación constante desentrañar, entre otros temas, la naturaleza misma de su organización, sus fines, sus
funciones, su estructura, su gobierno, sus fundamentos y su justificación.
Para el adecuado desempeño de la gestión gubernamental, cualquier país
requiere allegarse de recursos que le permitan ejercer el gasto público, traducido en prestación de servicios públicos. Generalmente dichos recursos se
integran por ingresos tributarios provenientes de impuestos federales, locales
y municipales e ingresos no tributarios que proceden de los derechos, productos, aprovechamientos, contribución de mejoras, organismos y empresas del
gobierno, así como de financiamiento o empréstitos.
Los ingresos tributarios aportan la mayor cantidad de los ingresos gubernamentales, mientras que los no tributarios contribuyen con ingresos com29
30
Aída Bartnicki Castañeda, “Anteproyecto de modificaciones”, Cuestión, No. 23, febrero, 2001. p. 6.
Del espíritu de las leyes, Op. cit., Capítulo xix, p. 148.
plementarios. Por ejemplo, en el caso de México, desde 1990 hasta el 2002
el promedio de los ingresos tributarios estuvo en el nivel del 68% y los no
tributarios en el 32 por ciento.31
Aunque los impuestos tienen por objeto proporcionar al Estado los medios
para satisfacer sus necesidades financieras, pues se definen como “el pago en
dinero o en especie que fija el Estado unilateralmente, con carácter obligatorio
y que carece de una contraprestación directa e inmediata”,32 para sufragar los
gastos del Estado, ésta no es su finalidad exclusiva, ya que también con los
impuestos se busca conseguir objetivos extrafiscales, tales como: la justicia
social y su función redistributiva, dada la gran desigualdad de ingresos de la
sociedad.
Los tributos tienen ciertas características jurídicas importantes, como las
que señalan, entre otros, M. Queralt y L. Serrano:33
• Constituyen el más típico exponente de los ingresos públicos.
• Gravan normalmente una determinada manifestación de capacidad
económica.
• Son recursos generalmente de carácter monetario, aunque en ocasiones
pueden consistir en la entrega de bienes no dinerarios.
• No constituyen la sanción de un ilícito.
• No tienen carácter confiscatorio.
En las sociedades avanzadas se tiene por lo general clara la obligación de
contribuir al gasto público, porque se refleja en un bienestar de la colectividad. Se tiene también claro el destino de sus aportaciones y su ordenamiento
tributario34 es preciso y sin oscuridades, por lo que sus autoridades están
conscientes que no se puede sorprender a los gobernados; todo lo anterior
hace que al tener una mayor seguridad jurídica cumplen sus obligaciones de
mejor manera y como consecuencia no se requiere de órganos de fiscalización
monumentales, con la consiguiente descarga de los órganos jurisdiccionales
en la atención de inconformidades de los ciudadanos.
Está fuera de toda discusión que el hombre es un ser esencial y predomi31
Eduardo Bonilla Herzog, “Evolución del sistema tributario mexicano”, en Op. cit., Facultad de Economía de la unam,
2002, p. 24.
32
Marcela Astudillo, Momento Económico, No. 119, México, 2002, p. 19.
33
Sergio Otero, “Estudio sobre sistemas tributarios fiscales”, en Internet: www.monografias.com
34
J. M. Guerrero de la Vega, Op. cit., p. 31.
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nantemente social, pues dos de sus cualidades distintivas, que permiten además diferenciarlo de las otras criaturas que habitan la Tierra, la inteligencia
y el lenguaje, sólo pueden ejercitarse a través de la vida en sociedad. Es así
como desde sus más remotos orígenes el hombre buscó la compañía de sus semejantes para poder subsistir y progresar. La tesis del “perfecto salvaje feliz”,
sostenida por Juan Jacobo Rousseau35 es evidentemente un absurdo.
Tras de varios siglos de nomadismo, caracterizados por una notable lucha
de sobrevivencia en medio de un ambiente hostil y repelente, el hombre, mediante el descubrimiento de la agricultura, decide establecerse en sitios fijos
que ofrecen una mayor seguridad y mejores condiciones de vida. Es así como,
generalmente a orillas del mar, de ríos y lagos, surgen las primeras ciudades
que con el tiempo se transformarán en las capitales de grandes imperios y
naciones.
Pero el sedentarismo trae aparejados nuevos problemas. Si bien es cierto
que la vida en un solo lugar ofrece indudables perspectivas, entre las que
destaca el poder dedicarse libre y tranquilamente a actividades productivas,
también lo es que, para poder subsistir, cualquier asentamiento humano debe
proveer y satisfacer una serie de necesidades básicas, que al afectar a todos
los miembros de una población revisten el carácter de tareas colectivas. Como
afirma Serra Rojas:36 “Los seres humanos tenemos necesidades esenciales que
debemos imperiosamente aplacar. La suma de estas necesidades forma las necesidades sociales cuya atención es cada día más compleja e ineludible.”
En esas condiciones, los primeros núcleos sedentarios decidieron que, a
fin de poder aprovechar plenamente las ventajas que este nuevo método de
vida social ofrecía, era conveniente asignar al poder público ya constituido
una nueva tarea: la satisfacción de las necesidades colectivas. Tarea que vino
a sumarse a las antiguas funciones nómadas de dirección del grupo, defensa
e impartición de justicia. Al respecto, Serra Rojas37 señala que: “Algunas de
esas actividades son servicios de los cuales no puede prescindir una sociedad,
como la justicia, la defensa nacional, la policía, los transportes, la actividad
educativa y económica, el crédito público y otras.”
El desarrollo de la técnica y de la civilización, así como el espectacular
crecimiento demográfico registrado en los últimos siglos han convertido esta
labor en una magna tarea de proporciones insospechadas.
Juan Jacobo Rousseau, El contrato social, Capítulo vi, Francia, 1762.
Andrés Serra Rojas, Derecho administrativo, t. 1, Sexta edición, Porrúa, México, 1974.
37
Ibid., p. 67.
35
36
Con el transcurso del tiempo, las que fueron sencillas funciones de construcción de calles, plazas y edificios públicos, han evolucionado extraordinariamente hasta transformarse en los modernos servicios de comunicaciones
terrestres, marítimas y aéreas; de transportación colectiva y hasta masiva; de
educación, higiene y medicina social; de suministro de energía eléctrica; de
agua potable y alcantarillado; de regulación del crédito y la banca, y otros
más que sería largo enumerar aquí, pero que reclaman del Estado un esfuerzo
a veces colosal.
Pero la decisión de encomendar al Estado todas estas tareas y funciones
trajo como corolario inevitable la obligación de proporcionarle los medios y
recursos apropiados para llevarla a cabo. Fue así como actuando dentro de
una sana lógica se pensó que si gracias a la satisfacción de las necesidades
colectivas los miembros de una comunidad podían dedicarse cómodamente a
la realización de actividades productivas, lo justo era que parte del ingreso o
de las ganancias que obtuvieran fuera a parar a las arcas públicas para sufragar el costo de los propios servicios públicos.
De tal manera que, históricamente hablando, la existencia de la relación
jurídico-tributaria se justifica aduciendo que al pasar del nomadismo a la
vida sedentaria, para poder dedicarse con mayor facilidad a actividades fundamentalmente lucrativas, el conglomerado social obligó a sus componentes
a sacrificar una porción de lucro obtenido para allegar al Gobierno los fondos
y recursos económicos indispensables para la satisfacción de todas las necesidades colectivas, sin cuya atención ningún núcleo social puede subsistir.
Es un hecho notorio que el Estado, para poder llevar a cabo satisfactoriamente las actividades que le son propias, requiere de manera imprescindible
de un sustento económico. Sustento que por razones de orden lógico debe
provenir en su mayor parte de los ciudadanos o gobernados, que son los que
directamente se benefician con las obras y servicios de interés público que el
primero realiza. Máxime en los tiempos actuales, en los que tanto el continuo
crecimiento demográfico como los avances tecnológicos y científicos demandan del Estado un campo cada día más amplio de acción y de objetivos. A ese
respecto, Serra Rojas afirma: “Las actividades públicas llamadas por algunos
autores funciones públicas, son servicios de los cuales no puede prescindir una
sociedad, como la justicia, la defensa nacional, la policía, los transportes, la
actividad educativa y económica del Estado, el crédito público y otras.”38
38
Ibid., p. 78.
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Esta situación da origen a una necesaria relación de interdependencia entre
gobernantes y gobernados. El Estado sólo justifica su existencia a través de
la gestión de bienestar colectivo, en tanto que los particulares requieren de la
satisfacción de un conjunto de necesidades sociales para estar en condiciones
de dedicarse a actividades productivas que les permitan subsistir o, en el mejor
de los casos, incrementar y mejorar su nivel de vida.
Sin duda alguna, a efecto de regular la citada relación, tendrá que existir
un conjunto de normas que señale claramente el papel que debe desempeñar
el Estado y los gobernados como actores de lo mismo, por lo que para tales
efectos los modernos tratadistas le dan singular relevancia al derecho fiscal. En efecto, esa relación recíproca en virtud de la cual los particulares se
desprenden de parte de su ingreso para sufragar los gastos públicos debe ser
esencialmente de carácter jurídico.
Tenemos que desde antiguo se ha escrito al respecto ya que Montesquieu
(Carlos Luis de Secodant, barón de la Brede y de Montesquieu), hacía alusión
a él en su obra (1748) cuando menciona “... es preciso evitar las causas de
confusión en materia de tributos. El percibo de éstos debe ser fácil, para lo
cual han de establecerse con tanta precisión que no puedan los recaudadores
aumentarlos ni disminuirlos”.39
En la actualidad pocos países han seguido el ejemplo de los norteamericanos, quienes contagiados del pragmatismo europeo, compilaron sus leyes
en pocos ordenamientos, tanto así que en materia de tributos los agruparon
en un solo capítulo, el 26;40 los argentinos en 1862, durante los trabajos legislativos que los integraron como nación independiente, contemplaron la
unificación de los preceptos tributarios,41 desafortunadamente no se logró
dicha unificación.
De igual manera lo estableció el economista inglés Adam Smith,42 en su
principios doctrinarios, cuando se refiere a la economía de los tributos: “iv
Toda contribución debe percibirse de tal forma que haya la menor diferencia
posible entre las sumas que salen del bolsillo del contribuyente y las que
ingresan al tesoro público... un impuesto únicamente puede recabar de los
particulares mayores cantidades de las que de hecho ingresan a las cajas del
Del espíritu de las leyes, Capítulo xi: “La cuantía de los tributos depende de la naturaleza del gobierno”, Porrúa,
México, 2000, p. 144.
40
The american laws, Chapter 26, “General Tax”, United States Congress.
41
Oscar Oszlak, La formación del Estado Argentino, Editorial de Belgrano, 1982.
42
La riqueza de las naciones, Libro v, Parte ii, Fondo de Cultura Económica, México 1999, p. 726.
39
Estado en los cuatro casos siguientes: primero cuando la exacción requiere
de un gran número de funcionarios, cuyos salarios absorben la mayor parte
del producto del impuesto y cuyos emolumentos suponen otra contribución
adicional sobre el pueblo...” Debe hacerse mención que los norteamericanos,43
que alabamos en cuanto a su carácter pragmático en la creación de sus normas, para su aplicación y observancia, ahora los hacemos por su racional
número de empleados en su órgano recaudatorio (9,000),44 en lo que tanto
insistió el propio Adam Smith45 en su obra, dado que su población casi triplica
la nuestra, y nuestro Sistema en cambio emplea la friolera de 37,000 personas. Y a diferencia de nosotros, el servir en el Internal Revenue Service (irs)
es motivo de orgullo y satisfacción para los empleados que ahí laboran, cosa
que no se ve por lo general en nuestros funcionarios hacendarios, al menos
no en los de menor jerarquía.
6. La obligación tributaria
Del estudio de la teoría general de las obligaciones establecimos un marco de
referencia en cuanto a la obligación tributaria en nuestro entorno. Ya que las
contribuciones son los ingresos que percibe el Estado, reconocidas en la ley,
mediante aportaciones pecuniarias que en forma obligatoria son exigidas a los
particulares, y que sirven para que el gobierno del país pueda cumplir con su
función pública o, dicho de otra manera, para que satisfaga las necesidades
colectivas.
Con base en lo expuesto podemos concluir que el tributo viene a constituir
esencialmente, la manifestación económica de la relación jurídico-tributaria, representada por el derecho de cobro a favor del fisco y la correlativa
obligación de pago a cargo del contribuyente. Como afirma Serra Rojas: “La
obligación tributaria se integra tanto con los derechos que corresponden a los
entes públicos como con las obligaciones que corresponden a los contribuyentes.”46
El artículo 6° del Código Fiscal de la Federación establece que las contribuciones se causan conforme se realizan las situaciones jurídicas o de hecho,
previstas en las leyes fiscales vigentes durante el lapso en que ocurran. Dicha
A. Hamilton, J. Jay Madison, El federalista, Fondo de Cultura Económica, México, 2001.
Theodore J. Fortsmann y Stephen Moore, Hay que abolir el impuesto sobre la renta, El Nacional Edit., 2001.
45
Op. cit., p. 727.
46
Andrés Serra Rojas, Op. cit., p. 78.
43
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definición incurre en graves imprecisiones, sin embargo, posee una importancia innegable por formar parte de nuestro derecho positivo.
Como puede advertirse, el Código más que una definición se concreta a
señalar en términos sumamente vagos e imprecisos, cuándo se causa una
contribución, pero se abstiene de indicarnos en qué consiste y cuáles son los
elementos que le dan origen. De igual forma refleja deficientemente la naturaleza jurídico-económica de la obligación tributaria, incurriendo en serias
omisiones y contradicciones que merecen ser destacadas y evaluadas.
Dino Jarach,47 señala que la obligación tributaria, o simplemente el tributo,
constituye en su esencia una prestación pecuniaria coactiva que pesa sobre
un sujeto (contribuyente) a favor del Estado u otra entidad pública que tenga
derecho a ese ingreso, como consecuencia de su poder de imposición. Dicho
de otra forma, es el vínculo jurídico por medio del cual el fisco (sujeto activo)
exige al contribuyente (sujeto pasivo) una prestación pecuniaria.
Las obligaciones tributarias se derivan de la ley, son ex lege, de modo tal
que la voluntad del legislador la determina. En otras palabras, la ley grava la
actividad económica o hecho, que de realizarse, traerá como consecuencia el
surgimiento de la obligación fiscal.
Durante mucho tiempo se pensó y se creyó que las obligaciones constituían
la parte inmutable del derecho, lo cual llegó a considerarse que sus principales
reglas eran verdades universales y eternas comparadas con la aritmética y la
geometría. Sin embargo, esto era una ilusión.
A pesar de las creencias, esto no implica que no pudieran tener transformaciones, no escapa a la evolución, la cual es indispensable en el derecho
cuando hemos visto la evolución y progreso de la sociedad. La aparición del
Código Napoleónico determinó un movimiento colosal, el cual se fortaleció
con la publicación del código alemán y éste a su vez por el código de las
obligaciones en Suiza.
Los romanos dieron a la obligación una definición que sigue siendo válida
en la actualidad: “La obligación es un lazo de derecho que nos constriñe en
la necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho.”48 A la que habría de
agregar las nuevas teorías no conocidas, ni estudiadas por los jurisconsultos
romanos, sobre la responsabilidad civil y sobre la culpa proveniente del daño
o la estipulación a favor de terceros.
47
48
Dino Jarach, El hecho imponible, Ediciones Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 18.
Julián Bonnecase, Tratado elemental de derecho civil, Editorial Harla, México, 2001.
Partiendo de los conceptos de derecho romano,49 los autores modernos han
dado definiciones que no difieren mucho de aquéllos, a saber: Pothier define a
la obligación diciendo que “Es un vínculo de derecho que nos sujeta respecto
de otro a darle alguna cosa o hacer o no hacer alguna cosa.”50
Bonnecase dice: “El derecho de crédito es una relación de derecho en virtud
de la cual una persona, el acreedor, tiene el poder de exigir de otra, llamada
deudor, la ejecución de una prestación determinada, positiva o negativa y
susceptible de evaluación pecuniaria.”51 El mismo autor define también el
derecho de crédito, diciendo que: “Es una relación de derecho en virtud de la
cual el valor económico o puramente social de una persona es puesto a disposición de otra bajo la forma positiva de una prestación por suministrar o bajo
la forma negativa de una abstención de observar.”
En el derecho francés, los hermanos Josserand52 señalan: “La obligación o
derecho personal, es una relación jurídica que asigna a una o varias personas
la posición de deudores frente a otra u otras que desempeñan el papel de
acreedores y respecto de las cuales están obligadas a una prestación, ya positiva (obligación de dar o de hacer) ya negativa (obligación de no hacer).”
En el derecho español, comenta De Diego: “Las obligaciones son relaciones
jurídicas constituidas a virtud de ciertos hechos entre dos o más personas, por
las que una denominada acreedor puede exigir de otra, llamada deudor, una
determinada prestación.”53
Y en el derecho italiano, Messineo54 define: “Por obligación o relación obligatoria, debe entenderse en efecto una relación entre dos sujetos (al menos)
en virtud de la cual uno de ellos (deudor, llamado a veces promitente) queda
obligado, esto es, sometido a un deber o comprometido frente a otro (acreedor,
llamado a veces estipulante) a cumplir una prestación, o sea, a desarrollar una
actividad determinada (comportamiento) patrimonialmente valorable; y se
atribuye al acreedor un correspondiente poder, que consiste en la pretensión
a la prestación.”
En resumen, la obligación es una relación de derecho por virtud de la cual
la actividad económica o meramente social de una persona, es puesta a disGuillermo Floris Magadant S., Derecho romano, Décima segunda edición, Editorial Esfinge, México, 2001.
Cfr. Edgardo Peniche López, Nociones de derecho civil, Porrúa, México, 1998.
51
Julián Bonnecase, Tratado elemental de derecho civil, Op. cit.
52
Louis y Mazeaud Josserand, El espíritu de los derechos y su relatividad, Themis, Bogotá, 2000.
53
Cfr. Clemente Soto Álvarez, Nociones del derecho civil, Limusa, México, 1998.
54
Francisco Messineo, Manual del derecho civil comercial, t. iv, Trad. Santiago Sentis Melenda, Edic. Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires, p. 341.
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posición de otra, en la forma positiva de una prestación por proporcionarse, o
en la forma negativa de una extinción por observarse. En sentido amplio es la
necesidad jurídica de cumplir voluntariamente una prestación de carácter patrimonial (pecuniaria o moral), a favor de un sujeto que eventualmente puede
llegar a existir, o a favor de un sujeto que ya existe. En sentido estricto, es la
necesidad jurídica de mantenerse en aptitud de cumplir voluntariamente una
prestación, de carácter patrimonial (pecuniaria o moral), a favor de un sujeto
que eventualmente puede llegar a existir y si existe, aceptar. Tradicionalmente
se ha definido la obligación como un vínculo jurídico por virtud del cual una
persona denominada deudor se encuentra constreñida jurídicamente a ejecutar algo a favor de otra persona llamada acreedor.
Las obligaciones nacen para ser cumplidas y esa finalidad no puede ser
disociada, económica y jurídicamente del factor temporal. El carácter de temporalidad de la obligación tiene una manifestación específica de suma importancia en la prescripción liberatoria. El sistema requiere que los derechos de
crédito sean ejercidos dentro de cierto tiempo; ante el transcurso de mismo
y la inacción del acreedor, opera la prescripción liberatoria o extintiva. En el
caso del crédito fiscal ésta es negativa, extinguiéndose la obligación según lo
establece en nuestro caso el artículo 55 del Código Civil.
Ahora bien, en referencia a la obligación tributaria tenemos que el contraerla para con el Estado no emana de un contrato, que como sabemos es la
principal fuente de las obligaciones en el derecho civil, sino de una disposición
constitucional; en el caso de México es el artículo 31 fracción iv, que dice: “Son
obligaciones de los mexicanos: iv Contribuir para los gastos públicos, así de la
Federación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan,
de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.”55 Por lo tanto,
al ser la ley su fuente no requiere de consentimiento expreso o tácito como en
materia civil, ya que existe un vínculo con el Estado, como lo sustenta la teoría
específica de las contribuciones y que por ende es ineludible el pagar contribuciones cuando se coincide con la hipótesis normativa específica.
El sustento jurídico de la recaudación fiscal en México descansa en la
Constitución Política mexicana, la cual a través de su artículo 31, fracción iv,
establece la obligación de los mexicanos de: “Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación como de los estados y municipios en que residan,
de manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.”
55
Constitución Política de los Estados Unidos, Porrúa, México, 2004.
Si el grado de desarrollo económico del país es elevado, entonces los sistemas tributarios descansarán en impuestos directos y, por lo tanto, serán más
progresivos. Así, las regiones más atrasadas del mundo tienen sus principales
fuentes de ingreso en los impuestos indirectos; los países con desarrollo intermedio también se apoyan fundamentalmente en los impuestos indirectos
(impuestos sobre las ventas o iva) y el impuesto a las empresas, en tanto que
en los países más avanzados prepondera el impuesto al ingreso personal.
En México los ingresos se componen de recursos federales, locales y municipales. Actualmente en nuestro país las fuentes de ingreso se han diversificado y su análisis implica considerar el sentido del federalismo, que desde
un enfoque jurídico en sí mismo, determina una distribución de competencias
en tres niveles de gobierno: federación, entidades federativas o estados y
municipios.
7. Problemas estructurales
Considerando las características que debe reunir un buen sistema tributario, las cuales deben estar asociadas con los principios de equidad, justicia,
eficiencia, neutralidad, complejidad administrativa y diseño eficiente de la
política impositiva,56 se destaca que en el diseño de la política impositiva de
México estos principios pueden entrar en conflicto. Cuando esto ocurre, se
precisa llegar a alguna transacción (trade off) entre ellos. De esta manera, la
equidad puede exigir cierta complejidad administrativa y puede interferir en la
neutralidad, el diseño eficiente de la política impositiva puede interferir con la
equidad, y así sucesivamente. Consideremos ahora los principales problemas
estructurales que inciden en la alta evasión y baja recaudación del sistema tributario. En materia de evasión, el 83.82% de las personas físicas y el 72.5% de
las morales no pagan isr, mientras que únicamente contribuyen regularmente
con el isr el 16.18 y 27.5%, respectivamente.57
El alto nivel de evasión genera rezagos en la política de recaudación. Por
ejemplo, algunos autores estiman que en 1999 México recaudó el 14.8% del
pib; otros mencionan cifras aún más bajas (8.9%);58 mientras que algunos
países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo EcoPierre Beltrame, Los sistemas fiscales, Oikos-Tau, Barcelona, España, 1977.
indetec, Gob.mx. Política Hacendaria Nacional. “Con el sat descendió la recaudación de impuestos”, México, abril,
2004.
58
Mariano Latapí Ramírez, Op. cit., p. 24.
56
57
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nómico presentan por lo menos el doble de recaudación (como % del pib) y
otros más del triple.
Sin embargo, existen otros problemas económicos estructurales que afectan al sistema tributario del país. Destacan, por su importancia:
1. La concentración del ingreso. Ya que cualquier intento por parte del
gobierno mexicano para afectar esta riqueza puede provocar fugas
masivas de capitales, lo cual se conjuga con las ventajas proporcionadas por los mercados de Estados Unidos y Canadá (mayor certidumbre
y estabilidad financiera) para alentar la salida de capitales del país.
2. Economía informal. La evasión fiscal en este sector representa una
parte importante del pib. En el caso del iva mexicano se estimó una
tasa (en 1993) de 37% inferior, por citar a dos países latinoamericanos, al de Perú de 68%, pero superior a la de Chile, de 23%.59
3. Concentración en la recaudación. Otro de los problemas importantes,
es la baja capacidad para generar ingresos tributarios que por décadas
han sido compensados con los ingresos petroleros que representan un
tercio del total de los ingresos federales.
4. Los regímenes especiales representan una fuga importante de ingresos
que debería recaudar el gobierno federal. Por ejemplo, el número de
empresas que se consolidan en grupos han aumentado considerablemente y se estima que la consolidación reduce en promedio un 30%
del isr de los grupos.
136
Los problemas político-administrativos del sistema tributario están asociados
con la elevada cantidad de trámites que se deben cubrir, la dificultad para
llenar las formas fiscales, el tiempo que se emplea así como el exceso y dispersión de normas. Asimismo, la provisión de bienes y servicios públicos de
cuestionada calidad, asociada con la alta corrupción y falta de transparencia
en el manejo de los recursos públicos, también inciden negativamente en la
recaudación fiscal, por lo que:
1. El bajo nivel de los ingresos tributarios en México es una motivación central para realizar una reforma integral al sistema tributario
del país. México tiene características particulares como su regresivo
59
Centro de Estudio de Finanzas Públicas de la H. Cámara de Diputados, Op. cit., p. 35.
perfil en la distribución del ingreso, los altos niveles de subempleo,
el tamaño del sector informal, un sistema impositivo débil y desequilibrios regionales importantes que impiden aumentar su recaudación
tributaria.
En los últimos años, los ingresos tributarios han presentado una tendencia a la baja, ya que en 1998 representaron únicamente el 10.7%
del pib, cuando en 1993 eran de 11.3%.60
2. El sistema tributario mexicano ha incurrido en ineficiencias en la
recaudación. Sólo por citar el ejemplo del iva: las pérdidas que generan las exenciones y excepciones significan que de cada peso que se
podría recaudar, sólo se ingresan al erario público 52 centavos61.
El discurso político hace hincapié en la mejoría de los ingresos después de
implementar nuevas medidas de fiscalización o con la expedición de nuevas
leyes, como el caso del ietu (Impuesto Empresarial a Tasa Único) o el ide (Impuesto a los Depósitos en Efectivo), ambos establecidos en 2008; sin embargo,
está mejoría es relativa ya que las mismas disposiciones establecen la manera
de eludir su cumplimiento y sólo es cosa de tiempo para que los pagadores
de estos impuestos encuentren cómo no cumplirlos. Decimos eludir, ya que
es la forma legal de no pagar, aunque para los altos funcionarios del sistema
tributario mexicano es sinónimo de evasión, la cual como es sabido, es ilegal
y sancionada por las leyes, y que durante el sexenio pasado (2000-2006),62
reiteradamente ofrecieron combatir ambas formas de incumplimiento de las
obligaciones fiscales, lo que da un idea de su falta de conocimientos en la
tarea encomendada. Lo mismo sucede cuando el Estado deja de percibir un
ingreso fiscal: estos mismos personajes hablan de una pérdida, siendo inexacto el término, ya que para hablar de una pérdida debe preexistir “la cosa”, en
este caso el dinero, y ese dinero supuestamente perdido al no ser percibido por
el Estado se maneja como un déficit en las cuentas del gobierno siendo que
nunca lo tuvo. Tal vez sea cuestión de semántica, pero el término correcto es
erosión, cuando las fuentes tributarias cesan en su aportación ya sea porque
desaparezcan o porque entren en concurso o sean liquidadas.
El Universal, Sección “Negocios”, México, 07/07/03, p. 23.
indetec, Gob.mx. Política Hacendaria Nacional. “Con el sat descendió la recaudación de impuestos”, México, abril,
2004.
62
El Universal, Sección “Negocios”, Discurso en la toma de protesta del Lic. Francisco Gil Díaz como secretario de
Hacienda y Crédito Público el 04/12/00, p. 19.
60
61
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8. El sistema de recaudación
138
Ahora bien, debemos definir qué es un sistema tributario en forma, para estar
en condiciones de analizar el nuestro y tener la posibilidad de compararlo
con el ideal teórico. Un “sistema” es un conjunto de organismos, principios y
normas sobre una materia, enlazados y coordinados entre sí tan estrechamente que constituyen un todo indivisible, a pesar de la relativa independencia
funcional y operativa que puedan tener sus partes componentes.
Y un sistema logístico público es aquel que comprende todos los insumos
relacionados con la provisión de recursos humanos, financieros y materiales,
así como la transmisión de información, en el momento y lugar oportunos,
para alcanzar como producto la acción sustantiva de desarrollo que permita
satisfacer las metas establecidas en los respectivos planes, programas y proyectos.
Dentro del universo de los sistemas administrativos que son de naturaleza
asesora y de servicios auxiliares o de apoyo del órgano ejecutivo del Estado,
que sirven entre otras cosas para crear estímulos, formular normas generales
de aplicación descentralizada y coordinada, racionalizar las estructuras y los
procedimientos administrativos, interrelacionar las labores de varios de ellos
y también la política con la administración, permitir el mejor uso posible de
los insumos humanos calificados, financieros y materiales, logrando así una
mayor eficiencia, motivando en mejor forma la participación y actividades
del personal. Inserto en este universo tenemos la especie, esto es, un “sistema
tributario”, que es un conjunto de estructuras, procedimientos, leyes, normas
y disposiciones para financiar las labores que realiza el Estado y para actuar
como un poderoso instrumento de desarrollo, de distribución de la riqueza y
de justicia tributaria, evitando las evasiones y modificando el régimen fiscal.
En palabras de Maurice Duverger,63 “La ciencia de los medios por los que
el Estado [se] procura y utiliza los recursos necesarios para la cobertura de
los gastos públicos, mediante el reparto entre los individuos de las cargas
tributarias.” Para Fernando Sainz de Bujanda64 un sistema tributario es aquel
que “comprende al conjunto de normas jurídicas que disciplinan la actividad
administrativa instrumental que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
las relaciones tributarias sustantivas y las que surgen entre la administración
63
64
Maurice Duverger, Finances Publiques, Presses Universitaires de France, Ed. Themis, París, 1978.
Fernando Sáinz de Bujanda, Lecciones de derecho financiero, Universidad Complutense, Madrid, 1979.
pública y [los] particulares como consecuencias del desenvolvimiento de esta
actividad.”
Luis Humberto Delgadillo,65 al respecto dice en su obra: “… aquel conjunto
de materias exclusivamente relativas a la actuación del Estado en uso del
poder de imposición, esto es, el de crear tributos, ingresos públicos coactivamente exigibles de los particulares, y a su actuación, en tanto fisco, o sea ente
recaudador de los tributos establecidos”.
Las reglas tributarias en lo posible deben permanecer inalterables en el
tiempo. Los cambios constantes impiden de suyo que los contribuyentes puedan conocer sus obligaciones y los procedimientos para cumplirlas. Un sistema tributario estable en el tiempo es un primer requisito para facilitar los
actos de tributación y mejorar la seguridad jurídica de los causantes. La perdurabilidad del sistema impositivo también tiene propiedades promotoras, al
permitir planear inversiones y procesos productivos sin el riesgo de que esos
cálculos sean alterados críticamente por modificaciones impredecibles de las
reglas tributarias.
Los ingresos del gobierno federal son el principal instrumento para el desempeño de su gestión. En México, dichos ingresos se componen de recursos
federales, locales y municipales. Actualmente en nuestro país las fuentes de
ingreso se han diversificado y su análisis implica considerar el sentido del
federalismo, que desde un enfoque jurídico en sí mismo, determina una distribución de competencias en tres niveles de gobierno: federación, entidades
federativas o estados y municipios.
Los ingresos que percibe el gobierno federal quedan establecidos anualmente en la Ley de Ingresos de la Federación, que propone el gobierno federal
con aprobación del Congreso de la Unión; en igual forma los estados emiten
sus leyes de ingresos. Los ingresos públicos se clasifican generalmente en dos
grandes rubros:66
El sistema de recaudación fiscal se puede considerar como progresivo, dado
que el impuesto se cobra en forma proporcional a la capacidad económica de
quien lo paga, es decir, de acuerdo a su nivel de ingreso o gasto.
De acuerdo a datos del Banco Mundial, México tiene en comparación con
otras economías, una recaudación fiscal muy baja, debido a su alta tasa de
evasión y a que los contribuyentes no declaran cantidades reales. Por ejemplo,
65
66
Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez, Principios de derecho tributario, 4ª ed., Limusa, México, 2002.
Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez, Principios de derecho tributario, Limusa, México, 1995, p. 26.
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para el año de 1986 solamente el 10.7% del ingreso nacional (pib) correspondía a los impuestos. Tan sólo en el ejercicio fiscal de 2001, la tributación en
México representó apenas unas décimas por encima del 11% por ciento del pib
y para el ejercicio de 2004 el 14.7%.
El problema aquí es que una proporción importante de población no paga
impuestos o paga cantidades simbólicas, pues en el año 2004, de una Población Económicamente Activa (pea) de 45.7 millones, según estimaciones
del Consejo Nacional de Población (conapo), cerca del 50% (23 millones) son
contribuyentes activos registrados en el Sistema de Administración Tributaria,
de los cuales 14.5 millones son personas físicas y 8.5 millones son personas
morales. De acuerdo con datos de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público,
el porcentaje de personas físicas que paga impuestos es de 41% (5.9 millones)
y el de las personas morales es de 38% (3.2 millones), lo cual pone en evidencia que un grave problema lo constituye la evasión fiscal.
Las empresas paraestatales en México son factores importantes que influyen en el desarrollo económico del país. Petróleos Mexicanos (Pemex) es
la empresa que aporta la mayor cantidad de ingresos para el presupuesto
nacional (corresponde al 40% de su ingreso en promedio). Actualmente Pemex se encuentra entre las diez empresas más importantes a nivel mundial
y la de mayor expansión en Latinoamérica. Es la empresa más grande de
México, tanto en términos de activos como de ingresos. Con base en el nivel
de reservas y su capacidad de extracción y refinación, se encuentra entre las
cinco compañías petroleras más importantes en el ámbito internacional.67 Sus
ingresos como organismo, representan el 38% de los ingresos totales de las
paraestatales. En términos del pib, para el año 2004 representó el 2.3%. Sin
embargo, considerando los impuestos y derechos que se derivan de la explotación y venta de petróleo, el total representa aproximadamente el 30% del
total de los ingresos de la federación.68
140
9. Conclusión
Para el año 2009 el paquete económico se estableció en términos muy superiores a los años anteriores, dado que el esquema centralizado de gobierno
no variará y de acuerdo a la información disponible el gasto que realizará
67
68
Cfr. Informe Anual 2002, Pemex, “Estados financieros”, p. 34 y ss.
Ley de Ingresos de la Federación para el ejercicio fiscal del 2002.
el Estado, ya aprobado, se basa primordialmente en los ingresos petroleros
y dado que el precio del barril no muestra estabilidad alguna, no permite
tener estimaciones confiables en cuanto a las cantidades de dinero que se
percibirán. Aun así nuestros legisladores continúan haciendo cuentas alegres,
basándose en el dinero extra que se ha recibido hasta la fecha por la venta de
petróleo, sin tener en cuenta que este superávit deriva de los conflictos bélicos
y políticos suscitados en últimas fechas en diversas partes del orbe, pero que
una vez que se solucionen, de una forma u otra, los precios descenderán a los
precios habituales y se acabará la bonanza, lo que puede desembocar en una
crisis similar a la vivida durante el sexenio de José López Portillo (1976-1982),
que del auge económico prometido, se acabó más endeudado que nunca en
nuestra historia y en lugar de prepararnos para administrar la abundancia,
terminamos administrando la pobreza extrema.
El problema de cómo elevar el monto de ingresos tributarios no implica
revisar solamente la estructura del sistema de recaudación fiscal mexicano
y conocer sus deficiencias, sino también en la forma como se recaudan los
impuestos, para después centrarse en la distribución del ingreso. Asimismo, se
debe considerar el costo de recaudar los tributos que, según dice Bergman69 en
un trabajo realizado para el cide, en México la administración tributaria para
recaudar el equivalente a 100.00 dólares, gastan 50.00, que es más del doble
de lo que gastan países como Chile o los Estados Unidos.
141
69
Marcelo Bergman, La capacidad de recaudar impuestos del gobierno mexicano, cide, México, 2000, p. 14.
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el régimen presidencial
en méxico
THE PRESIDENTIAL REGIME
IN MEXICO
Arturo Rivera Pineda*
144
resumen
abstract
El trabajo se refiere al régimen presidencial
en México, abordado a través de la exposición doctrinal sobre la forma de gobierno. La
exposición del tema a partir de la teoría, nos
permite realizar una lectura sobre la realidad a partir de los hechos concatenándola
sistemáticamente con lo expuesto doctrinalmente, de manera que se pueda apreciar
cuánto nos aproximamos o por lo contrario
nos alejamos de una praxis científica sobre
el funcionamiento del gobierno como encarnación del Estado en México.
palabras clave: presidencialismo, forma
de gobierno, régimen presidencial, presidencialismo mexicano
This work focuses on the presidential regime
in Mexico through a doctrinal exposition on
the Method of Government. The introduction of the topic from the theory, allows us
to achieve a reading about the reality, starting from the facts and linking it systematically to that doctrinally exposed, so that we
can assess, how close or far, are we from a
scientific praxis about the performance of
the government as an embodiment of the
State in Mexico.
key words: presidential system of government, presidential regime, Mexican presidential system of government
sumario
1. La forma de gobierno en la teoría del Estado
2. El régimen presidencial en México y su evolución
3. Las reformas políticas
* Titular de la cátedra de derecho constitucional en la Facultad de Derecho de la Benemérita Universidad Autónoma
de Puebla. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Recibido 19.10.2008; aceptado 15.12.2008.
e l r é g i m e n pr e s i d e n c i a l e n m é x i c o
1. La forma de gobierno en la teoría del Estado
¿Qué debemos entender por forma o formas de gobierno? Un mínimo conocimiento político o jurídico, remite indudablemente a la Constitución; pero
al hacer referencia a este último concepto sólo se cambia de problema puesto
que entonces surge la pregunta: ¿Qué es una Constitución?
Cuando un miembro de la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1795
formuló la pregunta: ¿Qué es una Constitución?, J. Paterson replicó: “Es la
forma de gobierno, delineada por la poderosa mano del pueblo, en la cual se
establecen ciertos principios de leyes fundamentales. En este sentido, el término constitución significa la ley básica de un país, que contiene los principios
rectores conforme a los cuales es gobernado.
Pero una definición tan amplia comprende todas las formas de gobierno,
porque, aun en lo sistemas más despóticos, prevalecen ciertos principios de
guía aunque sólo sean aquellos de acuerdo con los cuales los gobernantes
pueden hacer y ordenar lo que les plazca.”
Karl Loewestein señala, respecto al mismo punto, que:
Es necesario indicar que los tipos de gobierno no pueden ser comprendidos exclusivamente a partir de las instituciones y técnicas, tal
como están descritas en los textos constitucionales. Si una clasificación ha de tener sentido, tendrá que estar basada en un análisis de la
realidad política del proceso gubernamental que, en general, no podrá
deducirse de la constitución. Criterios realistas se deberán obtener de
la anatomía del proceso de poder, es decir, a través del análisis de la
forma y manera en la que se obtiene, ejerce y controla el poder político en una determinada sociedad estatal.
Subraya además, que ésta tarea no parte exclusivamente de una simple inquietud intelectual por clasificar una multiplicidad de estados, sino de entender en
primer término el nuestro y comparar éste con el resto de los que actualmente
operan en el contexto internacional, además de identificar las identidades, particularidades y diferencias entre esos mismos, aproximándose así a una idea más
racional sobre el tema.
Con base en lo anterior, la necesidad de comprender la forma o formas de
gobierno se orienta a tratar de conocer y entender críticamente la forma de
Bernard Schwartz, Los poderes del gobierno. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1966, p. 9.
Kart Loewenstein, Teoría de la Constitución, Ariel, Madrid, Primera reimpresión a la segunda edición, 1979, p. 42.
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organización política sobre la que funciona una sociedad concreta determinada estatalmente o, empleando un léxico materialista, la forma de organización política sobre la que funciona una sociedad en un momento histórico;
partiendo de cómo se adopta, construye y aparece diseñada la estructura,
organización, funcionamiento, facultades y relaciones inter e intra órganos
en la Constitución, así como la aproximación que opera entre la descripción
que constitucionalmente se hace, la práctica realizada por la sociedad y sus
órganos de gobierno en el plano fáctico.
Siguiendo a Loewenstein respecto a este punto, para guiarnos en su exposición en la cual muestra la diferencia conceptual entre los vocablos sistema
político y forma o tipo de gobierno, en la que llega al mismo punto del problema, cuando dice:
Con la introducción del concepto “sistema político” se abre otro camino en torno al fenómeno del poder. En el sentido más amplio, todo
Estado con unas determinadas relaciones entre los detentadores y los
destinatarios del poder, expresada en la forma de unas permanentes
instituciones gubernamentales, es un sistema político; su característica esencial es el aparato o mecanismo a través del cual se lleva a
cabo la dirección de la comunidad y el ejercicio del dominio. Ahora
bien, empleado en este sentido el concepto “sistema político”, al ser
susceptible de ser aplicado a cualquier Estado, se ensancha de manera
que es prácticamente inservible, a no ser que se llene dicha estructura
con un contenido determinado.
Más adelante repara el autor sobre la ideología: “La clave para llegar a una
útil diferenciación entre los distintos sistemas políticos se encuentra en las
146
“Las técnicas del control son, estructuralmente, de dos tipos. Cuando las instituciones de control operan dentro de la
organización de un solo detentador del poder, son designadas como controles intraórganos. Cuando, por otra parte,
funciona entre diversos detentadores del poder, que cooperan en la gestión estatal, se les designa como controles
interórganos. Los conceptos de controles “intraórganos” e “interórganos” están tomados de la conocida terminología
del derecho constitucional americano, que distingue entre la jurisdicción de los estados miembros (intra state) y
jurisdicción entre los estados y jurisdicción federal (inter state). Los controles intraórgano e interórgano constituyen conjuntamente la categoría de los controles horizontales. Lógicamente, esta categoría del control horizontal
exige ser completada y confrontada con la articulación vertical del proceso del poder. Bajo esta segunda categoría
se entienden aquí aquellos controles que operan entre la totalidad de los detentadores del poder establecidos
constitucionalmente y encargados de dirigir el proceso gubernamental, y todas las otras fuerza sociopolíticas de la
sociedad estatal, que pueden funcionar sobre una base territorial, pluralista y hasta individual.” Cfr. Loewenstein,
Karl, Op. cit., p. 232-233.
Ibid., p. 30.
diversas ideologías y en las típicas instituciones que a éstas se corresponden,
por medio de las cuales funciona cada concreta sociedad estatal.” En efecto,
todos los sistemas políticos descansan sobre determinadas instituciones e
ideologías. Las instituciones son todas las figuras jurídicas o sociales, que un
grupo social va incorporando a su vida en comunidad durante su praxis cotidiana producto de la ideología imperante y que pueden o no aparecer descritas
en un ordenamiento; ello depende de la trascendencia e importancia de las
propias instituciones, así como del arraigo que encuentren en la comunidad,
para determinar que las mismas sean sancionadas e incorporadas oficialmente
al marco referencial normativo, por medio de una ley o decreto para que éstas
puedan reputarse obligatorias en su preservación en las tareas de gobierno o
administración de parte de los funcionarios o gobernantes y como un derecho
a ser reclamadas en protección por los ciudadanos ante los propios órganos
de gobierno y garantizadas por el Estado. Ello es: las instituciones pueden o
no ser reconocidas legalmente; sin embargo pueden ser amplia o parcialmente
aceptadas socialmente.
Loewenstein describe a la ideología como: “Un sistema cerrado de pensamientos y creencias que explican la actitud del hombre frente a la vida
y su existencia en la sociedad, y que propugnan una determinada forma de
conducta y acción que corresponde a dichos pensamientos y creencias, y que
contribuye a realizarlos.” Distingue la ideología de la teoría o filosofía política, afirmando que mientras la primera lleva al individuo a desarrollar y a
justificar su conducta o acción, la segunda únicamente se afana en explicar
el fenómeno.
Es así que al interior de una comunidad concreta, a lo largo de su vida
social se van acuñando las instituciones que le son útiles o necesarias para
alcanzar los fines que se propone en función de la ideología imperante al
interior de la propia comunidad, y que pueden ser impulsadas desde la base
o desde la cúspide de la propia estructura, y éste es uno de los grandes problemas. De manera recurrente, podemos observar lo que algunos teóricos
denominan “el trasplante de instituciones”; consistente tal práctica en copiar
las instituciones gestadas al interior de otra comunidad revestidas con una
ideología determinada y llevarlas a un contexto diferente, a otra comunidad
con una cultura, una historia e ideología distinta para la que fueron construi
Loc. cit.
Idem.
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das, perdiendo con ello su eficacia, sin que, cómo sabemos, en el campo de las
ciencias sociales tengan cabida los absolutos. Por ello Loewenstein concluye
precisando que el significado que él atribuye al concepto “sistema político”
para el desarrollo de su trabajo consiste en entender por tal a: “Una sociedad
estatal que vive bajo una ideología concreta política, sociopolítica, ética o
religiosa a la cual corresponden unas determinadas instituciones destinadas a
realizar dicha ideología dominante.”
Ello le permite concluir que en ese sentido, sistemas políticos, históricamente hablando, hay relativamente pocos: la teocracia, la monarquía absoluta
basada en una legitimación dinástica, el constitucionalismo de carácter liberal
e igualitario, el colectivismo (corporativo, social o comunista) y el fascismo de
orientación minoritaria-élite.
Como vemos entonces, el concepto “sistema político” no adquiere el mismo significado que el concepto “forma o tipo de gobierno”, ya que con el
primero se enuncia a un conjunto de estados que guardan relativa identidad
o afinidad exterior en sus instituciones y en la ideología política imperante.
Tenemos estados con regímenes parlamentarios o estados con regímenes presidenciales, o estados con regímenes de asamblea o estados con regímenes
colectivistas o socialistas, o estados con regímenes teocráticos; que si bien
cada uno de estos grupos de estados alcanza cierta identidad en el diseño de
sus instituciones, esa identidad no es absoluta, es sólo exteriormente puesto
que al interior del aparato estatal, esto es en el funcionamiento interno y en
la actividad desarrollada por sus órganos de gobierno, existen particulares diferencias que al examinarlas nos permiten apreciarlas. En cambio, por “forma
o tipo de gobierno” se alude precisamente a esas particularidades que a cada
uno de los estados corresponde y que agrupados al interior de un modelo de
sistema político permite identificarles por la singularidad que acusa el diseño
en la estructura y funcionamiento de sus órganos de decisión política y administración en cualquier sociedad en un momento histórico.
Es un error recurrente confundir la forma de estado con la forma de gobierno, por ello de manera acertada Rodrigo Borja llama la atención al respecto:
“La palabra Estado designa a la totalidad de la comunidad política, es decir, al
conjunto de personas —gobernantes y gobernados— e instituciones que forman la sociedad jurídicamente organizada sobre un territorio determinado; en
cambio, la palabra gobierno comprende solamente a la organización específica
Ibid., p. 31.
del poder constituido al servicio del Estado.” Efectivamente, recordemos que
el concepto formal del Estado se integra con la articulación del territorio, el
poder público (los órganos de gobierno ejecutivo, legislativo y judicial) y el
elemento poblacional; entonces, cuando hablamos del gobierno, nos referimos
exclusivamente a ese aparato del Estado, a los órganos de gobierno y al conjunto de instituciones que de ellos emanan en atención de sus atribuciones.
“Las formas de gobierno tienen relación con la especial modalidad adoptada
por los órganos directivos que formulan, expresan y realizan la voluntad del
Estado.”
Michel Miaille al respecto enfoca su reflexión a partir de los modos de
producción:
Por forma de gobierno entenderemos las modalidades concretas en
las que se manifiesta una forma de Estado. Con ello nos referimos
a las circunstancias históricas precisas que han modelado la sociedad considerada; en una palabra, a la especificidad de lo político en
la formación social. Así es como, para una misma forma de Estado
parlamentario, Inglaterra y Francia han llegado a dotarse de formas
de gobierno totalmente singulares. Nada, si no es la propia historia
política de estas dos sociedades, puede explicar tales diferencias. Esta
historia es la “de las relaciones y del funcionamiento concreto de los
partidos en el interior de los límites establecidos por el bloque en el
poder correspondiente a la forma de Estado propia de esta fase’.10
En la actualidad, es la idea que previamente se concibe de la naturaleza y objeto
de la sociedad política, esto es de una sociedad organizada, lo que determina
la forma de Estado, de su estructura y en esa determinación inciden factores de
diverso orden: histórico, económico, cultural, ideológico, tecnológico, religioso,
geográfico y político; refiriéndonos a un Estado liberal individualista, social,
socialista, teocrático o fascista; o también a un Estado unitario, federal, confederado, asociado, comunitario, etc. Ahora bien, en cuanto a gobierno, el concepto
gramaticalmente significa: acción de gobernar, administrar, dirigir, guiar, acción o efecto de gobernarse, mandar con autoridad o regir una cosa. Política y
socialmente se le imprime la idea de decisión. Así, lo que individualmente para
Rodrigo Borja, Derecho político y constitucional, Fondo de Cultura Económica, México, 1991, p. 82.
Ibid., p. 82.
10
Michel Miaille, El estado del derecho, uap, Colección Crítica Jurídica, México, 1985, p. 37.
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un sujeto estaría determinado por el libre albedrío, para decidir a partir de la
condición de hacer o dejar de hacer, para los actos de administración del Estado,
la acción de gobierno estaría determinada por las decisiones políticas o de administración tomadas al interior de las instancias o instituciones facultadas por la
Constitución o la ley; pero sujetas tales decisiones a la observancia de una serie
de principios contenidos en la Constitución. Es por ello que el principio de legalidad subyace en dos premisas: el individuo común y corriente, sin investidura de
autoridad, que puede desarrollar toda aquella conducta o acción que la ley no
prohíba; y el gobernante o funcionario, que actúa en representación del Estado
o del gobierno con la investidura y atribuciones derivadas de la Constitución y
la ley; únicamente puede realizar todas aquellas conductas o acciones para las
cuales se encuentra expresamente facultado, lo que se traduce cuando estas
premisas son observadas en el hoy denominado estado de derecho.
De manera acertada, se dice: “Gobierno en ciencia política, es, pues: 1) actividad superior del Estado, 2) conjunto de órganos que forma la autoridad, 3)
personas que ejercen ésta y 4) en sentido estricto, función y órgano ejecutivo
y titular de éste.”11
Es importante reparar en un primer paso, consistente en que al margen
del contenido literal y semántico del concepto, el rubro que nos ocupa se
encuentra inserto en la Constitución y no en la ley. Ello nos conduce a la
primera pista: se trata de una categoría política involucrada con el fenómeno
del poder, su organización y su ejercicio en el ámbito de la esfera estatal, cuyos efectos recaen en la base social. El problema del poder es una categoría
política y no jurídica; con la expresión “formas de gobierno” nos referimos a
esferas de acción política y jurídica.
Un segundo paso nos lleva a observar que ese poder se ejerce acotado a un
territorio determinado geográficamente. No es ocioso subrayar nuevamente que
son los elementos que tradicionalmente desde una perspectiva formal se atribuyen al Estado. Es histórico el debate sobre el Estado, su naturaleza, su quehacer
y los fines que éste persigue; así la polémica al respecto de abre en un abanico
que comprende posiciones que van desde un idealismo acrítico (generalmente
imprimiéndole un sentido de divinidad), hasta la tesis de Lenin respeto a la
lucha de clases y sus determinantes económicos expuestos por Marx.
Aristóteles dijo que la política consistía en el arte de convencer, y MaquiaAlejandro Silva Bascuñán, Tratado de derecho constitucional, t. i, Principios, Estado y Gobierno, Editorial Jurídica
de Chile, 1997, p. 349.
11
velo afirmó que gobernar es hacer creer; en la actualidad, orientado el análisis
bajo la lente de la ciencia, es necesario examinar tal actividad a partir de los
hechos concatenándolos con lo enunciado por la teoría. En cuanto al contenido etimológico del término política, éste proviene de las raíces griegas polis:
ciudad, e ikos: relativo a, de donde deriva de polikos lo relativo a la ciudad,
cuando la polis era la forma de organización básica en una comunidad. Si
ajustamos su contenido a la época actual, tendríamos lo relativo al Estado;
por lo que de manera abreviada diversos autores para explicarlo a partir de
las teorías contractualistas hablan únicamente de la violencia legítima. La
esencia del Estado, su organización, su justificación, su desarrollo se sustenta
en la práctica y ejercicio del poder derivado de la actividad política; entre los
aspectos más importantes que al respecto se han abordado en el largo peregrinar humano, cuatro son los rubros que resaltan: si todos los miembros de la
comunidad deben o no tener el derecho de participar en la actividad política;
si a todo el elemento humano se le debe garantizar un mecanismo de defensa
contra el ejercicio del poder por los gobernantes; hasta dónde alcanza o no
la responsabilidad; y de qué orden es esta responsabilidad de parte de los
gobernantes.
De acuerdo con lo expuesto por Loewenstein —y desarrollando sus ideas—
por formas de gobierno, en un sentido estricto, se hace referencia a los criterios
y mecanismos que determinan el funcionamiento de los controles verticales y
horizontales de poder que operan al interior de los diversos órganos de administración y gobierno; a las formas jurídicas señaladas en la ley con apoyo en
la Constitución, como a las prácticas o acuerdos políticos formulados entre las
distintas fuerzas que en un momento pudieran no estar contenidos en la Constitución (metaconstitucionales), tendientes esos acuerdos a lograr el funcionamiento eficaz de los controles mencionados. Para ello el constitucionalismo ha
pretendido jugar a lo largo de la historia de la humanidad el papel de mecanismo de control del poder. Esa pretensión se vio fortalecida con el surgimiento del
Estado nacional y con él, la expedición de la Constitución escrita.
Se llama “movimiento constitucionalista” o “constitucionalismo” a
un proceso político jurídico que tiene por meta establecer en cada Estado un documento normativo —la “constitución”— con determinadas
características formales (texto preferentemente escrito, orgánico, con
supremacía sobre las demás reglas de derecho) y de contenido (organiza la estructura fundamental del Estado, define sus fines y enuncia
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los derechos de los habitantes). El constitucionalismo procura una
racionalización del poder, en virtud de la cual todo título de mando
y su ejercicio legítimo deben derivar de una competencia asignada
por la Constitución. Teóricamente el movimiento constitucionalista
propone un nuevo tipo de régimen: la nomocracia o “gobierno de la
ley” distinguiendo respecto de ésta, una ley superior la (Constitución)
y otra inferior (las demás normas del aparto jurídico: decretos, leyes,
ordenanzas, entre otras).12
Loewenstein alude a la ideología como sustento fundamental de las formas
de gobierno, así como a las particularidades que nos permiten englobar por
afinidades a los sistemas políticos; luego tal referencia nos remite, entre otras,
a la idea de legitimidad; por otra parte, el constitucionalismo presume ser un
intento por limitar el poder. Su inobservancia afecta la idea de legitimidad al
interior de cualquier grupo social. Tenemos ya dos elementos correspondientes
en el presente caso a una misma idea: la forma de gobierno; esos dos elementos son: poder y legitimidad.
Uno de los problemas básicos de la teoría política que hasta ahora no se
llega a explicar plenamente y tal vez nunca se logre, es el relativo al fenómeno
del poder, su esencia y conformación, aunque sabemos que tiene un carácter
multifacético; sin embargo, de manera frecuente, sobre todo en el campo del
derecho constitucional, se alude al poder político.
Las principales dificultades conceptuales que afectan a la noción de
poder “político” derivan posiblemente de la imprecisa asimilación
entre un fenómeno social, como es el poder, y un fenómeno esencialmente normativo, como es el Estado. No se puede ignorar, por lo
demás, que existe poder más allá de las formas jurídicas del Estado,
y que hay múltiples aspectos de lo político que se sitúan más allá
de la esfera de actuación del poder jurídico y político legítimo. Una
concepción realista de la política pone de manifiesto que no todo
poder es poder político y que la referencia al poder político legítimo
no agota la esfera de la política.13
152
Néstor Pedro Sagues, Teoría de la Constitución, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 1.
Andrea Greppi, Teoría e ideología en el pensamiento político de Norberto Bobbio, Editorial Marcial Pons, Madrid,
1998, p. 205.
12
13
No es la pretensión desarrollar en el presente trabajo un estudio sobre el fenómeno del poder, por tanto tomamos al poder como un concepto simplemente
operacional.
Maurice Duverger distingue diversos tipos de poder. El poder físico, el
poder económico, el poder material, el poderío y el poder político, y agrega
que cuando el ser humano reflexiona sobre el fenómeno del poder, viene
a su mente una idea de “fuerza”, y que el uso de toda fuerza se traduce en
un “dominio”. El primero es claro, se refiere a la comparación de dos individuos con distinta complexión; el segundo se refiere a la comparación
de individuos con diferente capacidad económica; el tercero a quien posee
bienes en relación de quien los carece; el cuarto al uso burdo de la fuerza.
En el ejercicio anterior, quien más atributos físicos, económicos o materiales posea, terminará sometiendo o “dominando” a quien carece de ellos. En
relación con el poderío, sostiene que consiste en el dominio a través de la
violencia o intimidación en su manera más burda, el sometimiento por vía
del miedo.14
En lo que se refiere al poder político, concluye que también se traduce en
un domino, pero que éste descansa en dos condiciones: la creencia de parte
de la comunidad en que esa dominación es justa y además necesaria. De la
anterior creencia deriva la idea de legitimidad que todo poder busca si es
que desea mantenerse y consolidar su ejercicio. Es la calidad que pretende
alcanzar todo individuo o grupo que se encumbra y alcanza a apoderarse de
la estructura estatal.
Es muy conocida la distinción clásica que estableció León Duguit, a inicios
del siglo pasado, para referirse a los detentadores del poder: “los gobernantes”,
y a los destinatarios del poder: “los gobernados”. La mayoría de los autores la
retoman para exponer sus planteamientos; afirman que en relación al poder
los grupos sociales se dividen en dos sectores: quienes lo ejercen y los que lo
sufren; quienes lo detentan y quienes lo soportan.
Diego Valadés realiza un ejercicio interesante. En relación con la percepción del poder, afirma que podemos identificar tres tendencias: quienes
lo exaltan porque lo detentan, los que lo deturpan porque lo soportan y los
que lo observan racionalmente; asimismo que lo tradicional es que quienes
luchan por él enaltezcan sus virtudes y quienes lo sufren hagan de él objeto
de descalificación. Los que están en una condición intermedia estudian el
14
Maurice Duverger, Instituciones políticas y derecho constitucional, Ariel, Barcelona, 1970, p. 26.
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fenómeno del poder desde una perspectiva política o jurídica, procurando su
conocimiento, no su utilización ni su adjetivación.15
Distingue el autor mencionado, la lucha por el poder, la lucha contra el
poder y la lucha en el poder. Las dos primeras posiciones corresponden a las
posturas tradicionales, en relación con los gobernantes y quienes buscan desplazarlos por un lado y los destinatarios o gobernados por el otro, agregando
que a lo largo de la historia, tan intensa como la lucha por el poder ha sido la
lucha contra el poder, lo que impulsa a los individuos y a los grupos a contender en un doble sentido que recorre direcciones opuestas. “Las grandes reelaboraciones del poder, que han condicionado nuestra forma de entenderlo, sin
embargo, son bastante más cercanas a nuestro tiempo. Maquiavelo y Hobbes,
en el territorio de la exaltación del poder, Rousseau en la perspectiva opuesta;
la búsqueda de la racionalización del poder, a cargo de Locke y Montesquieu.
Otra expresión de los radicalismos se alcanzaría en el siglo xix: Marx, por un
lado; Proudhon, en el punto opuesto.”16
Pero la lucha en el poder, la ubica a partir de la elaboración de la teoría de la
“división del poder”17 Ahora bien, la lucha en el poder se establece a través de la
actividad de los propios órganos en sus funciones de participación en las tareas
de gobierno o administración que constitucionalmente les corresponden. Desde
luego, su análisis se orienta a una estructura de gobierno de corte pluralista.
Identifica como trascendente el proceso político francés que culmina con el
debate de 1789 para determinar si la Constitución debería restaurar o crear un
nuevo orden. Al decidir por la última opción, surge el constitucionalismo como
instrumento fundacional tomando —dice el autor— la tesis contractualista de
la soberanía popular y de la ley como expresión de la voluntad general, dejando planteados los intrincados problemas de la representación y de la reforma
constitucional, dando lugar a los mayores desencuentros políticos durante el
transitar del acomodamiento de las sociedades con sus constituciones.
Concluye el autor que las tendencias a la exclusión subsisten, pero que
las posiciones extremas resuelven pocos problemas y generan muchos estragos. Por ello, finaliza, en el centro, la idea del consenso tiene más adeptos
cada día.
Diego Valadés, El control del poder, unam, México, 2000, p. 6.
Idem.
17
“Para atenuar los efectos de la lucha contra el poder, el constitucionalismo transfirió al espacio normado una buena
parte de esa contienda; le impuso reglas y límites, y le llamó ‘separación de poderes’. Así, ahora tenemos el tercer
género de la lucha: la lucha en el poder.” Ibid., p. 7.
15
16
Reflexiona Valadés sobre los controles horizontales y verticales, intra e
inter órganos del poder formulados por Loewenstein, denominándolos en
internos y externos y afirma que los internos se distinguen en jurídicos y
políticos. Son los que el poder se autoaplica y van de la concentración a la
desconcentración, recorriendo tres esferas: la que opera dentro del mismo
órgano, la que funciona entre diversos órganos y la que se desarrolla en
el ámbito de un Estado federal. A su vez, los controles externos giran en
torno a la participación de agentes de la sociedad, como son los medios de
comunicación, las organizaciones ciudadanas y los electores. Agrega que en
relación con los controles internos, los de carácter jurídico son los que tienen
la posibilidad de ser tutelados por los tribunales; pero los de carácter político
que operan al interior del propio órgano son la parte más débil, sobre todo si
se trata del gobierno, ya que en ese sentido sólo la responsabilidad política
individual y colectiva del gabinete puede representar una opción funcional de
control interno concentrado.
Lo que desprendemos del discurso de Valadés es que los funcionarios de
la administración, además de conocer plenamente la función sustantiva y los
programas vigentes del órgano en que se desempeñan, de asimilar integralmente la estructura y normatividad interna del propio órgano, deben manejar
cabalmente el marco constitucional y legal revistiendo así de legitimidad su
desempeño en el ámbito de la administración pública al cumplir eficazmente
con sus tareas.
En la lucha política, un problema constante es el que los contendientes expresándose por vía de los partidos, orienten su estrategia contra el poder y no
contra los partidos, incluido el que detenta el poder. El resultado, afirma Valadés, es contraproducente, porque cuando esos partidos llegan al poder, se encuentran un escenario en el que la ciudadanía se ha permeado a sí misma con
un sólido rechazo al poder, que acaba operando en contra de quienes parecían
presentar una opción diferente en cuanto a su ejercicio. Concluye este punto,
afirmando que en la medida que podamos precisar esas formas de entender
el poder, desde el poder y frente al poder, estaremos en una mejor condición
para organizarlo. En una matizada crítica a la exposición de Loewenstein.
afirma que el vocablo “detentadores” además de tener una connotación peyorativa, poco ayuda a explicar la función de quienes lo ejercen logrando
que sus detentadores se sientan incomprendidos y sus destinatarios se teman
atropellados, sugiriendo que tales discrepancias surgen como resultado de las
perspectivas desde las que se aborda para explicarlo. Subraya que en lo que
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corresponde a los procesos electorales, se acusa una situación compleja, pues
la acción electoral es una condición de las libertades públicas (el derecho al
voto) y un aspecto de los arreglos del poder (la organización de los partidos
y la participación de éstos en la integración de los órganos del Estado). Que
esa doble función ubica a los partidos en un plano impreciso, porque en un
momento actúan en el control interno y en otro momento en el control externo. Ello ocurre así, porque en la medida en que los partidos hacen gobierno u
oposición, alternativamente, se encargan de velar (cuidar, acechar, custodiar,
ocultar) ante los ojos de los electores aquello que forma parte de los entendimientos naturales para el ejercicio del poder. La alternancia en la titularidad
del poder también implica una alternancia en las consideraciones mutuas, a
efecto de asegurar indulgencia en el trato del encumbrado y prudencia en la
actitud del desplazado. Los controles tienen limitaciones funcionales muy
claras. Unas son las que resultan de la naturaleza de los controladores y otras
son las que se producen como consecuencia de la necesidad de conciliar los
máximos posibles de libertad y seguridad para la sociedad, con los mínimos
indispensables de eficacia de los órganos estatales. Entonces la estructura
constitucional debe articular las demandas reales de la sociedad y las posibilidades efectivas del Estado.
Norberto Bobbio, al abordar el tema, dice que generalmente cualquier teoría sobre las formas de gobierno presenta dos aspectos: uno descriptivo y otro
prescriptivo. En su función descriptiva el estudio de las formas de gobierno
se resuelve en una tipología o en una clasificación de los diversos tipos de
constitución política; es decir, en la experiencia histórica y más precisamente
en la experiencia histórica conocida y analizada por el autor que se presenta
a la vista del observador. Pero que en ciencias sociales no hay tipología que
tenga una función descriptiva solamente, sino que el escritor político se plantea el problema de indicar, con un criterio de selección que puede variar de
autor a autor, cuál de las formas de gobierno descritas es buena, cuál mala,
cuál mejor, cuál peor, y eventualmente señalar cuál es la óptima y cuál la más
incorrecta. Emitiendo con ello no sólo un juicio de hecho, sino uno o más
juicios de valor, asumiendo una condición prescriptiva; ello derivado de que
la formulación de una teoría social al derivarse de un estudio de la realidad
histórica-social constituye casi siempre una ideología.18
18
Norberto Bobbio, La teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político, Fondo de Cultura
Económica, México, 2000, p. 9.
Las formas de gobierno, insistimos, además de estar orientadas a hacer viable la preservación del principio de legalidad, en un quehacer constante están
orientadas a apuntalar la idea de legitimidad ante la base social en un sistema
constitucional. Como afirma Diego Valadés, el poder debe: estar distribuido,
ser regulado, estar limitado, ser accesible, ser predecible, ser eficaz y estar
controlado.
Se concluye entonces, que las formas de gobierno consisten en la
actividad de la superestructura del aparato del Estado compuesto por
el conjunto de órganos, instancias e instituciones encargados de la
formulación, discusión, aprobación, ejecución y administración de
los programas implementados al interior de una comunidad, para la
preservación, desarrollo y aprovechamiento de sus recursos naturales, materiales y humanos en ejercicio de sus facultades previamente
establecidas en la Constitución y la ley. Preservando en ese ejercicio
la vigencia de los principios o criterios rectores contenidos en el propio texto constitucional y cuya tutela queda bajo la supervisión del
tribunal constitucional y del poder judicial; así como de determinar
las relaciones y cooperación con los demás estados del concierto internacional.19
2. El régimen presidencial en México y su evolución
Para Diego Valadés la evolución del sistema presidencial mexicano se puede
identificar de manera sumaria en las siguientes etapas: la del caudillismo, la
del despotismo, la del liderazgo republicano, la de la dictadura y la del presidencialismo constitucional.20
El referido criterio no lo compartimos plenamente, si bien puede servir
metodológicamente como una propuesta para abordar el estudio de la institución presidencial. Es nuestra opinión que, ya en el marco del caudillismo
—que Valadés resalta como la primera etapa por la que transita la experiencia
mexicana marcada por la figura de Morelos—, se acusa una condición que
Arturo Rivera Pineda, “El régimen presidencial en México: evolución y mutaciones”, Tesis de grado.
“Así sea de manera sumaria, pueden identificarse las etapas de formación del sistema presidencial en México de
la siguiente forma: 1ª, caudillismo (representada por José María Morelos); 2ª, despotismo (representada por Antonio
López de Santa Anna); 3ª, liderazgo republicano (representada por Benito Juárez); 4ª, dictadura (representada por
Porfirio Díaz), y 5ª, presidencialismo constitucional (con representación múltiple, por su mayor nivel de complejidad).”
Diego Valadés, El control del poder, pp. 350-351.
19
20
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hasta ahora no ha sido valorada y explicada íntegramente: la idea o el sentido
de nación que precede a la figura del Estado cuya visión sostenemos, contiene
un origen e influencia eurocéntrica que la escuela mexicana ha tardado en
asumir.
Los ciclos por los que ha transitado el presidencialismo mexicano, desde
nuestro punto de vista, son los siguientes: ciclo de la adopción, que comprende
desde 1812, con el proyecto de Morelos hasta 1867, momento en el que Benito
Juárez vuelve a la legalidad después de haber derrotado al segundo imperio;
ciclo de imposición, que abarca de 1867 hasta 1917; ciclo de los presidentes
emanados con el discurso de la revolución mexicana; y por último, ciclo del presidencialismo neoliberal, que comprende desde el régimen de Miguel de la Madrid Hurtado hasta nuestros días, incluyendo el de Felipe Calderón Hinojosa.
La formación de un Estado nacional como una fórmula indisociable, no
puede ser abordada desde una óptica exclusivamente jurídica a partir de la
Constitución, en virtud de que ella sólo es el resultado de un pacto protocolario sustentado en un acuerdo político; mientras que el Estado es un producto
histórico de corte eminentemente político al que una Constitución le imprime
especial sentido.
La Constitución es “la expresión normativa”, en forma de acuerdo o compromiso, de un debate ideológico previo, en el que las ideas políticas desempeñan una tarea relevante. Las estructuras sociopolíticas, según Marcos
Kaplan, son expresiones de una realidad móvil, compleja y conflictual, pero
en nuestras exposiciones pasamos por alto el explicar a la nación, qué ha
ocurrido u ocurre con ella.
Nos olvidamos que a diferencia de cómo se gesta y desarrolla en Europa la
teoría y la construcción del Estado, en nuestro caso existía un elemento poblacional anterior a la llegada de los conquistadores; que acusaban otra visión
del mundo y desconocían las raíces de la cultura de la que fueron portadores
los españoles.
Los grupos autóctonos asentados en el México de entonces no fueron
invitados a participar, sino sometidos y marginados, por ello sin la posibilidad de asimilarse. Durante los tres siglos de dominación se les afianzó en
la religión, se les catequizó; pero es incuestionable que no se les educó en el
conocimiento. Fueron los naturales de estas tierras quienes conformaron las
grandes masas que se manipularon, en defensa de los intereses de la clase dominante en esta latitud, la misma que se opuso a los dictados de la Península
al momento de la independencia. Fueron ellos los que se sumaron al llamado
de Hidalgo, de Morelos; una vez logrado el objetivo de la oligarquía, pasaron
a ser marginados nuevamente, conformando la mano de obra en reserva durante todo el siglo xix.
En la disputa que por el poder y la conformación del Estado ocurre a partir
de la Constitución de 1824, la contienda política gira exclusivamente alrededor de una clase criolla ilustrada confrontada contra la oligarquía conformada
por los comerciantes, los dueños de las minas, de la industria textil y el clero.
Antagonismo en el que el papel de la milicia adquiere un papel relevante,
porque se carece del sustento social21 que nutra de la fuerza vinculante que la
Constitución requiere para el ejercicio del poder. A ello incluso se debe el alto
número de presidentes que México tiene durante su primera etapa de independencia. Si en Europa la idea de nación precedió a la idea del Estado, en nuestra
latitud el proceso fue inverso: la idea del Estado precedió a la idea de nación.
De ahí que el único factor cohesionante sea durante mucho tiempo la religión;
también impuesta, rayando en el fanatismo. Otro factor de sometimiento por
vía de la fuerza se encontró en el ejército.
Entonces, el ciclo de adopción del régimen presidencial corre paralelo con
la fundación del Estado mexicano; aun con la mediación del imperio de Iturbide. De acuerdo con Weber, el Estado es la institución que posee el monopolio
de la fuerza legal, se sustenta en la atribución exclusiva de emitir leyes para
hacer que se cumplan.
El ciclo de la imposición, iniciado a partir de 1867, está marcado por la
necesidad de vencer la anarquía imperante en el pasado inmediato; sólo un
hombre con el prestigio y la fuerza de Juárez sería capaz de realizarlo.
Es a la dictadura de Porfirio Díaz a la que corresponde el fortalecimiento en
exceso de la institución presidencial; no obstante que la Constitución de 1857
establece formalmente un predominio del poder legislativo sobre el ejecutivo,
el cual Porfirio Díaz anula completamente.
“De este modo la historia de la organización política de México se escinde en dos grandes periodos, el anterior y
el posterior al año de 1867. Durante el primero, la inquietud social toma por blanco a la ley básica, y en remplazarla
fundan sus programas los planes de las rebeliones. Federación o centralismo, república o monarquía, democracia u
oligarquía, gobierno popular o gobierno de clase, reivindicación de los atributos del Estado o su parcial entrega a
organismos extraestatales, ésos eran los temas que dividían a los dos partidos fuertes y cuya solución no admitía ser
llevada al ámbito constitucional. Los movimientos armados se hacen durante este periodo en contra de la Constitución vigente, atribuyéndole los males sociales, y en nombre de una nueva Constitución, promesa cierta de salud
pública. Pero la inestabilidad de los partidos en el poder, agravada con la ambición de los personajes de la política
que medran en este jugar a las instituciones, sólo engendra la consecuencia de que se multipliquen los ensayos
constitucionales, según en líneas precedentes se acaba de verificar.” Cfr. Tena, Ramírez Felipe, Leyes Fundamentales…
p. xxiii.
21
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El ciclo de la imposición de la institución presidencial fenece en 1920 con
la desaparición de los caudillos de la Revolución.
El ciclo del presidencialismo emanado del movimiento revolucionario,
corresponde por su propia naturaleza a los regímenes resultantes del movimiento popular de 1910-1917; se inicia a partir de 1924 con la administración
del presidente Plutarco Elías Calles, a quien corresponde reconstruir al Estado
mexicano con fundamentos distintos a los del porfiriato y, por lo tanto, imprimir un ideario específico de corte social que alcanza a la institución presidencial en la concentración de funciones.
El periodo de consolidación del partido y del régimen comprende las administraciones de los generales Lázaro Cárdenas del Río y Manuel Ávila Camacho, así como la del licenciado Miguel Alemán. El general Cárdenas es el
primer presidente al que corresponde materializar los postulados emanados
de la Revolución. Crea el sistema educativo nacional, impulsa el programa de
reforma agraria, nacionaliza la industria petrolera y la industria eléctrica. La
administración del general Ávila Camacho se entrecruza con la segunda guerra mundial, lo que le permite captar gran cantidad de divisas al operar México como abastecedor de petróleo de los aliados y sentar con ello las bases del
desarrollo industrial del país; con la captación de divisas que México obtiene
en ese momento, surge el denominado “milagro mexicano” consistente en el
desarrollo económico sostenido que se mantiene hasta 1966.
El periodo de construcción y desarrollo del sistema correspondiente al
estudio de los principios generales de convivencia del conjunto social, comprende de 1953 a 1968, años cubiertos por los licenciados Adolfo Ruiz Cortines, Adolfo López Mateos y Gustavo Díaz Ordaz, administraciones en las que
se define el sistema político: todas las divergencias se ventilan al interior del
partido. Ya a partir de los años sesenta la centralización de facultades en torno
al poder ejecutivo es excesiva, de manera que se exhibe intolerante y culmina
con la represión de 1968 y del 10 de junio de 1971. Ante la impunidad que
reviste la figura presidencial a partir de Díaz Ordaz, se inicia la guerra sucia
en contra de los movimientos sociales o críticos al gobierno. Se llega al agotamiento del sistema político.
Corresponde a Luis Echeverría Álvarez abrir un periodo al que algunos
autores califican de neopopulismo, evidentemente demagógico, y a José López
Portillo uno de neocorporativismo. En el intento de mantener la estabilidad
del sistema se abre el Congreso a los partidos de oposición, primero con los
diputados de partido y posteriormente con la reforma de 1977, mediante la
que se constitucionaliza la participación de los partidos en los procesos electorales y la incorporación de los diputados plurinominales. Con José López
Portillo se llega justamente al término del ciclo del presidencialismo emanado
de la revolución mexicana. El mismo López Portillo se autocalificó “como el
último presidente de la revolución”. La estructura diseñada para mantener vigente el régimen presidencial, había perdido vigencia para dar solución a las
contradicciones gestadas en su seno.
El ciclo del presidencialismo neoliberal en México arriba acompañado del
Consenso de Washington,22 derivado del contexto internacional. El presidente
Miguel de la Madrid Hurtado es quien reforma los artículos 25, 26 y 28 constitucionales, que darán el espacio legal necesario para el desmantelamiento del
modelo de Estado de bienestar sujeto a los dictados de los grandes organismos
financieros. Le suceden Carlos Salinas de Gortari y Ernesto Zedillo Ponce de
León, quienes imponen las medidas recomendadas por el Fondo Monetario
Internacional y el Banco Mundial, ante las profundas y recurrentes crisis en
las que se ha visto el sistema, ahogado por la ausencia del estado de derecho,
una corrupción creciente y la insatisfacción social imperante
Con Vicente Fox Quezada, por primera ocasión, México asistió a la práctica
de la alternancia por vía de las urnas, con un presidente emanado de un partido de oposición encabezando la administración de la República. La experiencia ha sido frustrante: a la presente administración de Felipe Calderón desde
ahora la tendremos que evaluar por los vaivenes, la ausencia de decisiones
oportunas a la altura de las circunstancias, por el número de muertos y desaparecidos. Es evidente la carencia de un proyecto de país sustentado en un
consenso nacional que dé vida a un estado de derecho, así como la atención
desmedida a los requerimientos de la Unión Americana.
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22
La primera formulación del llamado “Consenso de Washington” se debe a John Williamson (“Lo que Washington
quiere decir cuando se refiere a reformas de las políticas económicas”) y data de 1990. El escrito concreta diez temas
de política económica, en los cuales según el autor, “Washington” está de acuerdo. “Washington” significa el complejo político-económico-intelectual integrado por los organismos internacionales (fmi, bm), el Congreso de los eua,
la Reserva Federal, los altos cargos de la Administración y los grupos de expertos. Los temas sobre los cuales existiría
acuerdo son: disciplina presupuestaria, cambios en las prioridades del gasto público (de áreas menos productivas
a sanidad, educación e infraestructuras), reforma fiscal encaminada a buscar bases imponibles amplias y tipos
marginales moderados, liberalización financiera; especialmente, de los tipos de interés, búsqueda y mantenimiento
de tipos de cambio competitivos, liberalización comercial, apertura a la entrada de inversiones extranjeras directas,
privatizaciones, desregulaciones y garantía de los derechos de propiedad.
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3. Las reformas políticas
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La principal característica que ha distinguido al presidencialismo mexicano es
la centralización del poder, su ejercicio vertical de arriba a abajo, autoritario.
Hasta el año 2000, apuntalado por un partido dominante, nutrido por la práctica corporativista como el mecanismo “natural” para cobijarle.
El punto medular para reorientar la relación Ejecutivo-Legislativo, es el
concerniente a la legalización de los partidos políticos y la manera de su participación en los procesos electorales; las “reformas políticas” han sido una
práctica sexenal que encuentra su origen a partir de 1946, cuando se crea la
Comisión Federal Electoral, hasta nuestros días.
En la presente administración se ha impulsado un conjunto de reformas,
que si bien se trataron de enmarcar en el rubro de la “reforma del Estado”
a través de la Comisión Ejecutiva para la Negociación y Construcción de
Acuerdos del Congreso (cenca) formada el 13 de abril de 2007 con un plazo
perentorio para concluir su trabajo en un año, no logró su cometido; desde su
cuna ha enfrentado a los intereses que oponiéndose de manera sistemática no
se han detenido ante ningún argumento racional.
¿Qué habría que cambiar? De inicio la irresponsabilidad en torno a la
institución presidencial consentida en el texto constitucional vigente, ya que
se carece de medios efectivos de control en el desempeño de sus funciones,
además de su ausencia precisa en el capítulo de “Responsabilidad de los servidores públicos”. Es el Ejecutivo quien menos rinde cuentas en este país, no
obstante su obligación de informar al Congreso sobre el cumplimiento de
sus atribuciones. Pero se carece todavía de las herramientas necesarias para
que el Legislativo ejerza de manera plena sus facultades en lo que toca a este
punto.
En todos los regímenes democráticos, el único órgano que está en condiciones de ver que el Ejecutivo cumpla con la ley y desarrolle bien su cometido,
es el Legislativo. Sólo él puede revisar sistemáticamente la adecuación de las
disposiciones del Ejecutivo a los objetivos que quedan trazados en las leyes.
No ve si se violaron o se lastimó la Constitución, lo cual corresponde al poder
judicial, sino si se van cumpliendo los objetivos y los fines a los que están
dedicadas las leyes que produjo.
Existen para ello medios tradicionales de control a los que alude en su
obra Valadés cuando se refiere a los controles inter e intra órganos, pero que
en nuestro caso no se perfeccionan porque las redes al servicio de los grupos
de interés se han desarrollado y mueven libremente con la venia del poder
institucional al seno de la Administración Pública y del propio Legislativo.
Entonces se ha aprendido bien la lección: ante una maraña que se ha tejido
normativamente como parte de una estrategia más amplia y el manejo alejado
de la teoría que sobre el Estado se ha elaborado, no se da el debido control político que la Constitución establece sobre el Gobierno. Solamente un análisis
proveniente de los hechos, comparados con los descritos por la doctrina, nos
permitirá apreciar qué es que lo que está fallando.
Pareciera que la transición mexicana llegó a un punto muerto, el cual
únicamente un cambio profundo lo podrá superar. No es viable aspirar a consolidar la democracia en México: ni la alternancia ni el nuevo pluralismo han
sido suficientes para erradicar las inercias autoritarias del pasado; los usos y
las prácticas del viejo régimen se ocultan y reaparecen gracias a los laberintos
y vaguedades legales que las propician y estimulan.
Es por ello que mantenemos nuestra propuesta permanente: requerimos
urgentemente una nueva constitución.
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el incumplimiento de las
obligaciones en el ámbito
jurídico civil cubano
the breaches of obligations in
the cuban judicial scope
Lianet Goyas Céspedes*
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resumen
abstract
El artículo incursiona en la teoría de las obligaciones, en particular en lo relacionado con
el incumplimiento del contrato. En este sentido analiza el concepto mismo de incumplimiento, las lesiones que se producen al
derecho de crédito y las causales de la lesión
al derecho de crédito, la que puede producirse de diferentes maneras, que la doctrina
moderna ha resumido en tres fórmulas: el
retardo en la ejecución; la ejecución de una
prestación defectuosa y el incumplimiento
definitivo de la obligación, este último también considerado como incumplimiento en
sentido estricto. Sobre estos presupuestos
teóricos realiza un análisis en el Código Civil
cubano de 1989.
palabras clave: teoría de las obligaciones, derecho de contrato, incumplimiento de
obligaciones en derecho civil cubano
This article embarks into the theory of obligations, particularly on what is related to
the breach of contract. It analyzes the concept of breach in itself, the damages caused
to the Credit law and the causae of damage
to the Credit law, which can be generated
in different ways, and that modern doctrine has summarized in three formulas: the
lateness of execution, the performance of
a faulty service and the definite nonfulfillment of the obligation, the latest also being
considered a breach by definition. On these
theoretical hypotheses, an analysis of the
Cuban civil law of 1989 is performed.
key words: theory of obligations, contract
law, breach of obligation in Cuban law
* Especialista en derecho civil. Doctora por la Universidad de La Habana. Profesora titular de la Universidad de Camagüey. Rectora de esta institución. Recibido: 20.6.2008, aceptado: 10.9.2008.
el incumplimiento de las obligaciones en el ámbito jurídico civil cubano
sumario:
1. Introducción
2. Los supuestos de lesión del derecho de crédito
3. Consideración del incumplimiento como ilícito civil
4. Conclusiones
1. Introducción
El incumplimiento del contrato y en un sentido más amplio, el incumplimiento de las obligaciones, como señala el profesor Montés Penadés, no debe
ser entendido como el negativo del cumplimiento, pues tanto en el derecho
español como en el cubano, para considerar el incumplimiento contractual se
señalan diversas circunstancias que no pueden ser asumidas a la inversa del
esquema conceptual del cumplimiento. Estas consideraciones tienen su fundamento en la idea de que el cumplimiento de la prestación implica el tener
en cuenta una serie de requisitos como la identidad, la integridad del pago, el
tiempo y el lugar, que en algunas ocasiones no son observadas y que, sin embargo, no provocan el incumplimiento de la misma, o al menos no producen
los efectos jurídicos que a éste se le atribuyen, porque el acreedor no considera
lesionado su derecho de crédito. En mi opinión, partir de la pregunta de en
qué medida el acreedor ha quedado satisfecho o no, brinda claridad sobre el
concepto de incumplimiento contractual, desde la perspectiva del derecho de
crédito lesionado y no sólo del deber jurídico que pesa sobre el deudor, pues
existen supuestos como los de las denominadas formas especiales de pago
o subrogados del cumplimiento, donde el deudor se aparta del proyecto de
prestación, y sin embargo, el acreedor se considera satisfecho con el pago, o el
ordenamiento jurídico libera al deudor, lo que implica que aun cuando no se
cumplió en la forma pactada originalmente no se configura el incumplimiento
del deber del deudor.
V. L. Montés Penadés, “Lección 10ª, El incumplimiento de la obligación”, en Valpuesta Fernández, Mª, R. (Coord.),
Derecho civil, obligaciones y contratos, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 182.
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En el Código Civil cubano no se encuentra conceptualizado el incumplimiento, limitándose el mismo en el capítulo iv, del título dedicado a las
“Obligaciones en general”, a establecer las diferentes formas en que puede ser
exigido el cumplimiento forzoso, el resarcimiento de la responsabilidad en
los casos de incumplimiento y regular el supuesto de la mora. Por su parte,
en el capítulo i de ese mismo título, se establecen algunos de los requisitos
que deben cumplirse para que se produzca el cumplimiento. Sin embargo, el
código admite determinados supuestos en los que aun cuando el deudor se
haya apartado de lo pactado no se produce el incumplimiento, sino que por
el contrario se libera al deudor de la obligación como si se hubiese producido
la forma común de pago, o por el contrario el deudor ha realizado su deber
pero no ha satisfecho al acreedor e igualmente resulta liberado. Por estas
razones, estimo que a partir de la regulación del Código Civil cubano debe
considerarse el incumplimiento como la situación que se manifiesta cuando
el deudor, apartándose del proyecto de prestación previsto, lesiona el derecho
de crédito al no satisfacer el interés del acreedor y no como el opuesto del
cumplimiento.
Ahora bien, la lesión al derecho de crédito puede producirse de diferentes
maneras, que en la doctrina moderna son resumidas en tres fórmulas esenciales: el retardo en la ejecución; la ejecución de una prestación defectuosa; y el
incumplimiento definitivo de la obligación, este último también considerado
como incumplimiento en sentido estricto.
2. Los supuestos de lesión del derecho de crédito
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El retardo en el cumplimiento produce dos efectos fundamentales: la perpetuatio obligationis, que consiste en el traspaso de todos los riesgos al deudor
y que es el reconocido por nuestro Código Civil en el artículo 295.3 y también
genera la obligación de resarcir los daños moratorios. Este efecto del resarcimiento del daño moratorio no aparece expresamente regulado en el Código
Civil cubano, posición que no me parece adecuada, pues en mi opinión el
Me refiero a los supuestos de la dación en pago (artículo 297) y de la consignación (artículo 252).
Ver, por todos, V. L. Montés Penadés, “Lección 10ª…, Op. cit., p. 194. L. Díez-Picazo, Fundamentos de derecho civil
patrimonial, Vol. segundo, Las relaciones obligatorias, 5ª ed., Tecnos, Madrid, 1996, pp. 569-570.
En la Ley de reforma del Derecho de Obligaciones alemán se detallan los diferentes supuestos de incumplimiento:
total, parcial y defectuoso, en el § 281 bgb, con remedios adaptados a cada uno de ellos. A. Lamarca y Marqués, “La
modernización del derecho alemán de obligaciones: la reforma del bgb”, Revista Especializada en Derecho de Daños
indret.com, 01/2002, p. 6.
código debería admitir la posibilidad de que el acreedor resulte dañado por
la mora de su deudor, aun cuando exista la posibilidad del cumplimiento y,
en ese sentido, regular la facultad del acreedor de pedir un resarcimiento que
no se limite a los supuestos en que la mora provoca la imposibilidad de la
prestación. No obstante, considero que actualmente, para suplir esa carencia
del código, puede alegarse en los casos de retraso en el cumplimiento que
generen un daño o perjuicio, la existencia de un acto ilícito, pues entiendo
al incumplimiento como tal, aunque deba en el futuro lograrse su regulación
específica.
Otro de los supuestos de lesión del derecho de crédito es el denominado
cumplimiento defectuoso. Como señala Díez-Picazo, los dos supuestos generales de prestación defectuosa son que el deudor ha llevado a cabo el acto o los
actos de cumplimiento y de ejecución de la prestación, pero ésta no se ajusta
a las líneas previstas en el negocio jurídico de constitución; y que el deudor
ha ejecutado puntualmente y en la forma prevista la prestación principal, pero
ha omitido llevar a cabo la prestación accesoria, que además resulta necesaria
para que la primera surtiera plenos efectos. En cuanto a la regulación en el
Código Civil cubano del supuesto de cumplimiento defectuoso, puede afirmarse que el mismo tiene el mérito de haber superado a su antecesor español
al regular con carácter general, en el artículo 293, la facultad que tiene el
acreedor de pedir el resarcimiento cuando sólo haya logrado el cumplimiento
inadecuado de la prestación por parte del deudor y el mismo le sea imputable
a este último, y lo que me parece más importante, de la asignación del efecto
de la responsabilidad civil a los casos en que se presenta.
Por último, sobre los supuestos de lesión del derecho de crédito debe hacerse referencia al incumplimiento definitivo. Uno de los supuestos que se señala como incumplimiento definitivo es la imposibilidad sobrevenida. Se hace
referencia a esta figura cuando la prestación que fue teóricamente posible en
el momento de su constitución ha devenido imposible después, ocasionando
así la insatisfacción del interés del acreedor. El concepto de imposibilidad de
la prestación se considera como una generalización del concepto de pérdida de la cosa debida aplicable a la obligación de dar cosas específicas, que
actualmente se extiende a los supuestos de obligaciones de hacer. En ese
sentido, como señala Díez-Picazo, aunque el Código Civil español sigue
L. Díez-Picazo, L., Fundamentos de derecho civil patrimonial, Vol. segundo, Las relaciones obligatorias, 5ª ed.,
Tecnos, Madrid, 1996, p. 670.
Ibid., p. 651.
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manteniendo la rúbrica tradicional de pérdida de la cosa debida, en el artículo
1.184 se equipara a aquel supuesto el de la prestación en la obligación de
hacer, que resulta legal o físicamente imposible. En el Código Civil cubano
los supuestos de imposibilidad sobrevenida de la prestación aparecen claramente regulados en el artículo 299 y como supuesto específico en el que se
produce imposibilidad de la ejecución también debe mencionarse el artículo
298, referido a la pérdida del bien. En el sentido que me ocupa en este estudio,
para la determinación de la responsabilidad del deudor por el incumplimiento
contractual, debo señalar que el artículo 298 del Código Civil hace referencia a la exclusión del llamado efecto liberatorio de la pérdida del bien, si el
deudor ha incurrido en mora. Al respecto, considero que no debe eliminarse
totalmente la exclusión del efecto liberatorio que tiene la imposibilidad sobrevenida cuando se ha incurrido en mora, pues en ocasiones puede suceder
que si el bien hubiese estado en poder del acreedor no se hubiese perdido y
por lo tanto la mora ha resultado una circunstancia generadora de la pérdida,
pero sí debe acogerse la figura de la mora irrelevante que permite liberar al
deudor moroso cuando se pueda demostrar que lo mismo hubiese ocurrido de
haber cumplido puntualmente.
Sobre la responsabilidad de indemnizar daños y perjuicios como consecuencia de la imposibilidad sobrevenida, debe analizarse el supuesto de que
la imposibilidad sea imputable al deudor y partiendo del mismo valorar, si se
trata de un supuesto de perpetuación de la obligación, en el cual la obligación
primitiva queda sustituida por su equivalente, o si por el contrario, se trata de
una obligación de resarcimiento o de indemnización de daños y perjuicios. En
ese sentido, Montés Penadés señala que cuando se produce la imposibilidad de
la obligación por causas físicas o jurídicas, se puede pedir la indemnización
de los daños contractuales, salvo en los supuestos de exoneración por caso
fortuito. En mi opinión, en el ordenamiento jurídico cubano, atendiendo a
la regulación del artículo 293 del Código Civil, debe considerarse que en el
supuesto de que la imposibilidad sobrevenida de la prestación sea imputable
al deudor la obligación se convierte en la de reparar daños y perjuicios, que
se establece para todos los casos en que no se puede obtener el cumplimiento
o sólo se logra de modo inadecuado.
Además de la imposibilidad sobrevenida, existen varios supuestos en los
que se entiende que se constituye un incumplimiento definitivo; algunos de
V. L. Montés Penadés, “Lección 12ª…, Op. cit., p. 237.
ellos tienen como denominador común el hecho de que producen la frustración del fin del negocio, que se entiende como la pérdida de sentido y de razón
de ser de la prestación porque deje de ser útil para el acreedor.
Uno de los supuestos de incumplimiento definitivo que se vincula al concepto de frustración del negocio, es la imposibilidad temporal prolongada; en
este caso se dice que para determinar si se genera un supuesto de incumplimiento de la obligación, debe analizarse el límite que razonablemente debe
tener la espera del acreedor, teniendo en cuenta que puede tener como consecuencia la pérdida del interés del acreedor en la prestación, aun cuando el
término no sea considerado como esencial en la ejecución de la obligación,
en cuyo caso sí estaríamos ante un claro supuesto de incumplimiento definitivo. En ese sentido el Código Civil italiano dice, en el artículo 1.256, que una
imposibilidad temporal extingue la obligación si dura tanto tiempo que, de
conformidad con el título constitutivo o con la naturaleza del objeto, el deudor no puede considerarse ya como obligado o el acreedor ha perdido el interés en conseguir la prestación. Asimismo, la mera inacción del deudor puede
también ocasionar una excesiva morosidad que tenga como consecuencia la
frustración del fin del contrato; esta hipótesis plantea la posibilidad de que
la mora del deudor genere un incumplimiento definitivo, sin que el obligado haya realizado una manifestación de no querer cumplir la obligación. Al
respecto, la jurisprudencia española, en la sentencia del Tribunal Supremo de
5 de enero de 1935, ha resuelto este problema declarando que el retraso en
el pago puede permitir el ejercicio de la acción resolutoria, de manera que el
retraso queda equiparado a un incumplimiento definitivo cuando determina
una frustración del fin práctico perseguido por el negocio o existe un interés
atendible en la resolución. La violación de la obligación negativa, es señalada
por la doctrina como otro supuesto de incumplimiento definitivo. Es claro
que cuando uno de los contratantes está obligado a abstenerse de realizar
una conducta positiva, incumple su prestación desde que realiza el comportamiento. Sin embargo, para poder determinar si existe un incumplimiento
definitivo habrá que valorar si la realización de la conducta trae consigo la
frustración del fin del contrato, en cuyo caso deberá considerársele como un
incumplimiento definitivo y se desplegarán todos los medios que el ordenamiento brinda al acreedor para la protección de su derecho; pero, si por el
contrario, la conducta realizada no vulnera la finalidad del negocio realizado
Citada por L. Díez-Picazo, Fundamentos…, Op. cit., p. 661.
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y la prestación es todavía susceptible de ser cumplida, deberá considerársele
como un supuesto de cumplimiento defectuoso.
En el Código Civil cubano, no hay alusión a ninguno de estos supuestos que
se relacionan con la frustración del fin del negocio; sin embargo, considero
que realizando una interpretación extensiva del artículo 233 del código, puede
admitirse la posibilidad de que el acreedor, con base en el título de constitución de la obligación, pueda fundamentar una pretensión de incumplimiento
en los casos en que el deudor sea responsable de éstos y en ese sentido exigir
la correspondiente reparación en virtud del artículo 293.
También, entre los supuestos de incumplimiento definitivo, se hace referencia a la falta de obtención del resultado esperado en las obligaciones en
que el deudor se ha comprometido a obtenerlo. El Código Civil cubano no
hace distinción entre obligaciones de medio y de resultado; sin embargo,
considero que debe aplicarse a la determinación de si una obligación resulta
incumplida, y en ese sentido se aplica la responsabilidad civil cuando no se
obtiene el resultado pretendido la regulación del artículo 233, en atención a
lo que establece el título de constitución de la obligación, o sea al pacto de las
partes, lo que la ley establezca con relación al contenido de una determinada
obligación e incluso a la propia naturaleza de la obligación contraída.
Por último, se señala la manifiesta voluntad del deudor de no cumplir la
obligación, en cuyo caso puede hablarse de incumplimiento en sentido estricto, pues de dicha manifestación podría el acreedor deducir que no puede
esperar el cumplimiento en el futuro.
3. Consideración del incumplimiento como ilícito civil
170
Finalmente, en cuanto al incumplimiento, debo señalar que ha sido muy discutida en la doctrina la cuestión de su consideración como ilícito civil. Al respecto, estimo que siguiendo la posición adoptada por el Código Civil cubano,
que establece en su artículo 81 que los actos ilícitos son hechos que causan
daño o perjuicio a otro, se puede considerar en nuestro ordenamiento jurídico
que el incumplimiento contractual lesivo se configura dentro de la figura genérica del acto ilícito, pues aunque el legislador no lo diga expresamente, una
interpretación sistemática del Código Civil suple tal carencia, si bien considero
que debe realizarse un reconocimiento expreso y no dejar esta apreciación a
En contra, L. Díez-Picazo, Op. cit., p. 568.
la interpretación que pueda realizarse en cada momento. Para arribar a esta
consideración he analizado, a partir del incumplimiento contractual, por qué
se responde, pues la responsabilidad no surge por el hecho del propio incumplimiento o de la inobservancia por parte del deudor de las reglas del contrato,
sino de la existencia de un daño en virtud del incumplimiento, es de la lesión
del derecho de crédito de donde surge la obligación de resarcir.
4. Conclusiones
1. La doctrina y las legislaciones modernas admiten como supuestos de
lesión del derecho de crédito la mora, el cumplimiento defectuoso y el incumplimiento definitivo o incumplimiento en sentido propio, apareciendo
todos regulados en el Código Civil cubano. Sin embargo, se aprecian algunas
deficiencias en la regulación de la mora, pues no se reconoce expresamente
que ésta genere la obligación de resarcir los daños y perjuicios causados, y por
otra parte, no se reconoce en nuestro código la figura de la mora irrelevante.
2. En cuanto al cumplimiento defectuoso, el Código Civil cubano tiene el
mérito de regular con carácter general ese supuesto de lesión del crédito en su
artículo 293 y de asignarle al mismo el efecto de la responsabilidad civil.
3. El Código Civil cubano reconoce expresamente los casos de imposibilidad sobrevenida en los artículos referidos a la pérdida del bien (artículo 298)
y a la imposibilidad de la ejecución (artículo 299); el resto de los supuestos de
incumplimiento definitivo, aunque son susceptibles de aplicación en nuestro
ámbito jurídico, no reciben un tratamiento expreso, por lo que resulta conveniente su regulación en el Código Civil.
4. No obstante ser muy discutida en la doctrina la cuestión de la consideración del incumplimiento de las obligaciones como ilícito civil, la regulación del Código Civil cubano, que establece en su artículo 81 que los actos
ilícitos son hechos que causan daño o perjuicio a otro, permite considerar
en nuestro ordenamiento jurídico que el incumplimiento contractual lesivo
se configura dentro de la figura genérica del acto ilícito, aun cuando no se
reconozca expresamente, pues se genera un daño por la vulneración de una
norma jurídica concreta y en ese sentido deben aplicarse las reglas de la responsabilidad civil.
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el derecho a la información
y la protección de datos
personales en el contexto
general y su construcción
teórica y jurídica
the right to information
and the safeguard of personal
data in the general context
and its theoretical
and juridical construction
Ernesto Araujo Carranza*
174
resumen
abstract
Desde la perspectiva del positivismo jurídico, el
estudio de los derechos humanos y de los derechos fundamentales, se identifica que la naturaleza del derecho a la información y de la
protección de datos personales corresponde al
ámbito de los derechos fundamentales, en virtud de las características formales y específicas
que los determinan, puesto que con la exploración de diversos instrumentos jurídicos de carácter nacional e internacional, así como de las
tesis doctrinarias establecidas al respecto, los
significados de derechos humanos y derechos
fundamentales son totalmente diferentes. Desde la perspectiva conceptual, tanto el derecho
a la información como la protección de datos
personales son derechos fundamentales nuevos
que han pertenecido a los derechos humanos;
son autónomos y verdaderos al estar previstos
From a juridical positivism perspective, and
given their formal specific features, the nature of the right to information and that of
protection to personal data, belong to the
fundamental rights field since exploring the
diverse juridical instruments, both national
and international as well as related doctrinaire theses, the meaning of human rights
are entirely different. From a conceptual
perspective, both the right to information
and the protection of personal data, are new
fundamental rights, which have belonged
to human rights; this is to say they are true
and autonomous and as such, they are taken into consideration by International Law
in the states that have adopted them. They
become positive, objective and subjective
rights whose bearers are the people. Accord-
* Catedrático de derecho de la Unidad Académica de Derecho de la Universidad Autónoma de Guerrero. Recibido
10.12.2008; aprobado 10.01.2009.
e l d e r e c h o a l a i n f o r m a c i ó n y l a pr o t e cc i ó n d e d a t o s p e r s o n a l e s . . .
por el derecho internacional y establecidos en
los textos constitucionales y sistemas jurídicos
internos de los estados que los han adoptado;
se han convertido en derechos positivos, objetivos y subjetivos, cuyos titulares son las personas físicas, con las características particulares
que los regímenes jurídicos internos de cada
país señalan en sus normas específicas.
palabras clave: derecho a la información y
protección de datos personales, derechos humanos, derechos fundamentales, comunicación
e información, derecho internacional
ing to the particular characteristic defined
by specific regulations in their internal judicial regimes.
key words: the right to information and the
protection of personal data, human rights,
fundamental rights, communication and information, international law
sumario
1. El derecho a la información y la protección de datos personales en el ámbito general
de otros derechos
2. Los derechos humanos
3. Los derechos fundamentales
4. Derechos humanos y derechos fundamentales, dos ámbitos jurídicos diferentes
5. La comunicación y la información
5.1. La comunicación
5.2. La información
6. Determinación del derecho a la información y la protección de datos personales
7. La información como objeto de protección y como derecho
8. El derecho a la información y la protección de datos personales como derechos
fundamentales en los textos de derecho internacional
8.1. El concepto de derecho a la información
8.2. El concepto de protección de datos personales
9. Conclusiones
1. El derecho a la información y la protección de datos
personales en el ámbito general de otros derechos
El derecho a la información y la protección de datos personales, como derechos nuevos que se conciben actualmente, ofrecen cuestionamientos que
llevan a la necesidad de distinguir sobre su naturaleza jurídica y conceptual
en el ámbito general de otros derechos. En el caso del contexto europeo, estos derechos son considerados como derechos fundamentales, por tener un
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reconocimiento como derechos humanos universales, terreno en que esta
clase de derechos han adquirido un tratamiento específico y preponderante,
en relación con otros sitios del mundo. La composición de sus características
como ordenamientos jurídicos nuevos, trae como consecuencia que a la fecha
no existan denominaciones precisas y unívocas sobre su naturaleza jurídica
y conceptual. Estas imprecisiones han ocasionado que los derechos objeto de
investigación, de manera indistinta, reciban denominaciones como derechos
humanos o derechos fundamentales, tanto en instrumentos de derecho internacional como nacional.
El tratamiento del derecho a la información y la protección de datos personales en la perspectiva que se plantea, como disciplinas dentro del ordenamiento jurídico general, implica no sólo el establecimiento de sus respectivas
concepciones, sino que además se presenta la necesidad de acudir al estudio
de otros elementos considerados como indispensables para integrar el flujo
de ideas al momento de determinar su naturaleza jurídica y su terminología
conceptual específicas. En este propósito se trata de dilucidar dos aspectos:
uno, determinar jurídicamente el sitio que les corresponde a nuestras prerrogativas en el ámbito de los derechos humanos y los derechos fundamentales;
y dos, determinar en lo posible sus significados con respecto a los términos
comunicación e información.
Derechos humanos y derechos fundamentales, son conceptos en torno de
los cuales consideramos oportuno e indispensable realizar una breve exposición, con el propósito de estar en condiciones de saber si el derecho a la
información y la protección de datos personales corresponden o no al ámbito
de uno de ellos, en el entendido de que, hipotéticamente, estos conceptos
jurídicos presentan significados diferentes. En otra parte del análisis, consideramos que es imprescindible examinar los términos relativos a comunicación
e información, por juzgar que existe una relación muy estrecha entre éstos y
aquéllos, examen que contribuye a ampliar los juicios de valor en la construcción conceptual que nos proponemos, razonando que sin su plena comprensión y entendimiento sería poco más o menos imposible fraguar nuestra
intención.
Por ello, uno de los objetivos de este apartado es procurar una pauta para
que el lector tenga elementos que le permitan distinguir si el derecho a la
información y la protección de datos personales corresponden al ámbito de
los derechos humanos o al ámbito de los derechos fundamentales. El planteamiento establecido en estos términos, ofrece la posibilidad de evitar al
máximo las posibles confusiones que pueden surgir con el manejo de las
prerrogativas que identifican el tema de nuestra investigación, tratadas desde
la configuración del derecho positivo. Asimismo, la posibilidad de lograr su
ubicación en alguno de los derechos citados y su construcción conceptual
como disciplinas autónomas dentro del ordenamiento jurídico general, que
admitan su estudio en forma particularizada. Sobre esta idea pasamos, ahora
sí, a reseñar brevemente lo que representa cada uno de estos derechos en su
entorno particular.
2. Los derechos humanos
Los derechos humanos en la concepción iusnaturalista no entiende el derecho natural como un cuerpo normativo acabado, terminado una vez y para
siempre sino como un conjunto de criterios racionales basados en los datos
objetivos que nos proporciona la naturaleza del ser humano, basados en lo
que el ser humano es, sin aceptar que al derecho natural como una ley que
va prescribiendo todo el comportamiento de los hombres y las mujeres, sino
como orientaciones y tendencias que surgen de la esencia de los humanos, de
su naturaleza; que no derive del iusnaturalismo moderno de corte racionalista,
sino del clásico, al estilo de Platón y Aristóteles, que es enriquecido por San
Agustín, Santo Tomás y los teólogos juristas españoles del siglo xvi.
Aunque debe decirse que esta afirmación, que defiende los derechos humanos desde la perspectiva del iusnaturalismo, no es compartida como acertada,
por virtud de que las ideas de Aristóteles y San Agustín, por ejemplo, justificaban la esclavitud como un aspecto natural, y que la servidumbre correspondía a una razón de utilidad, respectivamente, y se acepta, en todo caso, la
concepción que se les otorga en la época moderna, toda vez que, en sentido
estricto, es con las declaraciones norteamericanas cuando tienen su origen los
derechos humanos, y al mismo tiempo también los derechos fundamentales.
Los derechos humanos concebidos así en esta etapa histórica, tienen la
siguiente denominación: “Se entiende por Derechos Humanos al conjunto de
Jesús Antonio de la Torre Rangel, Derechos humanos desde el iusnaturalismo histórico analógico, Porrúa y Universidad Autónoma de Aguascalientes, México, 2001, pp. 9-11.
Carlos Montemayor Romo de Vivar, La unificación conceptual de los derechos humanos, Porrúa y unam, Facultad
de Derecho, México, 2002, p. 11.
Cfr. Joaquín Brage Camazano, Los límites a los derechos fundamentales en los inicios del constitucionalismo mundial y en el constitucionalismo histórico español. Estudio preliminar de la cuestión en el pensamiento de Hobbes,
Locke y Blackstone, unam, México, 2005, p. 11.
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atributos propios de todos los seres humanos que salvaguardan su existencia,
su dignidad y potencialidades por el mero hecho de pertenecer a la especie
humana, que deben ser integrados y garantizados por los ordenamientos
jurídicos nacionales e internacionales para evitar que el poder público y la
sociedad los vulneren o violenten, por tener la calidad de derechos fundamentales.” Bajo esta consideración, a los derechos humanos, teóricamente,
se les clasifica en tres generaciones: Primera generación: la integran los
denominados derechos civiles y políticos, que surgen con la revolución francesa; segunda generación: la constituyen los derechos sociales, económicos
y culturales. Los derechos sociales surgen con la revolución industrial (y la
Constitución mexicana de 1917 los incluyó por primera vez en el mundo),
mientras que los derechos económicos y culturales surgen después de la
Segunda Guerra Mundial. Tercera generación: se forma con los llamados
derechos de solidaridad o de los pueblos, y surgen en nuestro tiempo como
respuesta a la necesidad de cooperación entre las naciones, así como los distintos grupos que las integran.
La anotación que antecede se apoya en la razón que afirma que los derechos humanos han sido un tema que se ha internacionalizado, originado por
la gran repercusión que las doctrinas están teniendo en todos los países, ya sea
por voluntad propia o por presión de la conciencia internacional. Esto ha permitido instrumentar mecanismos de protección de estos derechos o integrar en
sus ordenamientos internos reformas normativas e instituciones para lograr
tal fin, como comisiones, cortes regionales, juntas de defensa, agrupaciones
civiles, etcétera. En cuanto a la protección y promoción de los derechos humanos, son tareas que se realizan a través de los instrumentos e instituciones
que se establecen en dos ámbitos: internacional y nacional, aunque en el
ámbito internacional existe una subdivisión: global y regional.
Carlos F. Quintana Roldán y Norma D. Sabido Peniche, Derechos humanos, Porrúa, México, 2004, p. 21.
Gobierno del Estado de Guerrero, Procuraduría General de Justicia, Derechos humanos. Manual de capacitación
para los servidores públicos de la Procuraduría, Chilpancingo, Gro., p. 43.
Ibid., p. 23.
En el ámbito internacional: Comisión de los Derechos Humanos de la onu; Comisión sobre la Condición de la Mujer;
Comité de Derechos Humanos del Pacto de Derechos Civiles y Políticos; Sistema Europeo de Defensa de los Derechos
Humanos; Carta Africana de la Materia; Tratados y Declaraciones; Convenciones internacionales de carácter mundial; Corte Penal Internacional; otras agencias especializadas; Organizaciones civiles y ongs. De índole internacional
regional: Carta de la Organización de los Estados Americanos; Declaración Americana de los Derechos y Obligaciones
del Hombre; Convención Americana sobre los Derechos Humanos; Comisión Interamericana de Derechos Humanos;
Corte Interamericana de Derechos Humanos. En el medio nacional: Organismos no gubernamentales en México;
Constitución y normas federales y locales; Comisión Nacional de los Derechos Humanos, Comisiones estatales.
Información tomada del índice temático (Ibid., p. 498).
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Con las consideraciones expresadas, se llega a la conclusión de que la protección de los derechos humanos encuentra una amplia apertura jurídica, es
decir, son derechos positivados, tanto a nivel internacional como nacional. En
el contexto nacional mexicano, estos derechos están incorporados en la Constitución federal y, a la vez, aparecen regulados en la correspondiente ley ordinaria, cuya aplicación y vigilancia está a cargo de la Comisión Nacional de
los Derechos Humanos, así como de sus similares en las entidades federativas.
El problema que encontramos en nuestro país en relación con la protección
de estos derechos es que, no obstante que están instituidos en la Constitución,
no tienen eficacia jurisdiccional y, en estas condiciones, no representan una
garantía constitucional, en virtud de que “Son instituciones cuyos poderes de
ejecución generalmente han sido limitados, por lo tanto, no pueden ejercer
coerción sobre la acción de los otros”.
En México esto significa que, a quien se le viola un derecho de ésta índole,
no tiene capacidad jurídica para hacerla valer ante los órganos jurisdiccionales. Diferente situación acontece en el derecho constitucional español, al
señalarse en el artículo 162 de la Constitución de 1978 de aquel país que:
Están legitimados:
a. Para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del
Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados, cincuenta Senadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas.
b. Para interponer el recurso de amparo, toda persona natural o jurídica
que invoque un interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el
Ministerio Fiscal.
Como se observa, en España, sobre la materia que nos ocupa, cabe la interposición de los recursos de inconstitucionalidad y de amparo ante el Tribunal
Constitucional, lo que constituye el engarzamiento definitivo de la institución
defensorial con el derecho constitucional, ya que el ombudsman está legitimado para interponer estos recursos, de acuerdo como lo establecen las normas
La jurisdicción común es la que imparte el Estado a todos los gobernados, sin acudir a un criterio específico de
especialización. Por lo general, en toda localidad de cualquier país del mundo es la que imparte el juez común y
corriente (Cfr. Gómez Lara, Cipriano, Teoría general del proceso, Oxford, México, 2005, pp. 99-100).
Orest Nowosad, “Competencia y atribuciones de las instituciones nacionales de protección y promoción de los derechos humanos”, Retos actuales de las instituciones nacionales de protección y promoción de los derechos humanos,
Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2004, p. 17.
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fundamentales,10 lo que no ocurre en nuestro país, porque los presidentes
de las instituciones mexicanas no tienen atribuciones constitucionales para
interponer recursos; pero “Cuando se esté en presencia de una violación a
los Derechos Humanos se puede recurrir al juicio de Amparo y a la Comisión
Nacional de Derechos Humanos o a las Comisiones Estatales e interponer una
queja por violación a los mismos”.11 Esta exposición indica que, en México,
ante la violación de un derecho humano puede interponerse tanto ante los
tribunales jurisdiccionales como ante los organismos de protección de los
derechos humanos, en virtud de que la naturaleza de las recomendaciones son
de carácter no vinculatorias, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 102,
apartado B, párrafo segundo de la Constitución General.
En relación con lo que venimos tratando, y particularmente en México,
se impone la necesidad de dejar establecido lo que en materia de derechos
humanos significan las garantías individuales. El propósito es despejar cualquier principio de duda que pudiera existir en el manejo de estos conceptos.
Al respecto se señala que: “Las garantías individuales son Derechos Humanos
que han sido reconocidos por el derecho positivo y plasmados en la Constitución […]. Derechos Humanos es un concepto mucho más completo; incluye
también los derechos fundamentales reconocidos en los tratados y convenios
internacionales firmados y ratificados por México.”12
Con la afirmación que antecede, podemos aseverar que los derechos humanos en México no son garantías individuales, porque: “Un Derecho Humano se
convierte en garantía individual en el momento que el Derecho Constitucional
positivo lo reconoce, además… que exista un medio de coacción para que el
gobernado pueda exigir su cumplimiento por parte del Estado en caso de violación, lo que se hace a través del juicio de Amparo […]”.13 Tradicionalmente,
se ha considerado que las garantías individuales están insertas en los primeros
29 artículos de la Constitución, conocida como la parte dogmática, artículos
en los que no se encuentran instituidos los derechos humanos, y por esta tradición constitucional, estos derechos no pasan a ser garantías individuales y,
en consecuencia, tampoco son derechos subjetivos públicos.
En el tenor de lo anteriormente expresado, como se corrobora por el señaCfr. Jorge Santistevan de Noriega, “El defensor del pueblo en Iberoamérica”, en Retos actuales de las instituciones
nacionales de protección y promoción de los derechos humanos, Op. cit., 2004, pp. 31-32.
11
Gobierno del Estado de Guerrero, Op. cit., p. 39, nota 5.
12
Ibid., p. 38.
13
Idem.
10
lamiento de Efraín Polo Bernal, citado por Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño,14
las garantías individuales son derechos públicos, porque estando incorporados
a la Constitución, se instituyen para beneficio de las personas y como limitaciones en el ejercicio de la actividad de los órganos del Estado; son derechos
subjetivos, porque dan una acción individual a las personas para lograr que
los órganos del Estado respeten esos derechos garantizados, cuando han sido
violados o desconocidos.
3. Los derechos fundamentales
Para comenzar, se señala que el antecedente del término derechos fundamentales aparece en Francia en el año 1770, a consecuencia del movimiento
político y cultural que llevó al surgimiento de la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789.15 Sobre el particular, se señala que
los derechos fundamentales “son considerados como tales en la medida que
constituyen instrumentos de protección de los intereses más importantes de
las personas, puesto que preservan los bienes básicos necesarios para poder
desarrollar cualquier plan de vida de manera digna”.16
Sobre el tema, Ferrajoli se pregunta: ¿Cuáles son los derechos fundamentales? A lo que contesta con tres respuestas diferentes:
a) La primera, es la que ofrece la teoría del derecho, que identifica los
derechos fundamentales con los que están adscritos universalmente
a todos en cuanto personas con capacidad de obrar, y que por tanto
son indispensables e inalienables. Esta respuesta menciona qué son
los derechos fundamentales, pero no dice cuáles son.
b) La segunda, es la que ofrece el derecho positivo, es decir, la dogmática constitucional o internacional. Son derechos fundamentales, en el
ordenamiento internacional, los derechos universales e indisponibles
establecidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
1948, en los pactos internacionales de 1966 y en las demás convenciones internacionales sobre los derechos humanos.
14
Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño, La seguridad jurídica. Los derechos humanos en la jurisprudencia mexicana,
Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2004, p. 45.
15
Juan José Ríos Estavillo, Derecho a la información en México, Porrúa, México, 2005, p. 89.
16
Miguel Carbonell, “El derecho de acceso a la información como derecho fundamental”, en López-Ayllón, Sergio
(Coord.), Democracia, transparencia y Constitución. Propuesta para un debate necesario, unam, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Instituto Federal de Acceso a la Información, México, 2006, p. 4.
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c) La tercera, es la que ofrece la filosofía política, que tiene que ver con
los derechos que deben ser garantizados como fundamentales.
Al respecto, se trata de una respuesta de tipo normativo que, para fundarla racionalmente, se formula a partir de los criterios meta-éticos y meta-políticos,
lo cual se hace sobre tres aspectos axiológicos:
a) El primer aspecto es el del nexo entre derechos humanos y paz, que se
instituye en el preámbulo de la Declaración Universal de 1948, y que
se refiere a los derechos fundamentales cuya garantía es condición
necesaria para la paz, tales como el derecho a la vida y la integridad
personal, los derechos civiles y políticos, los derechos de la libertad.
b) El segundo aspecto, referido a los derechos de las minorías, es el del
nexo entre derecho e igualdad en los derechos de libertad, que garantizan el igual valor de todas las diferencias personales que hacen de
cada persona igual a todas las otras, y en los derechos sociales que
garantizan la reducción de las desigualdades económicas y sociales.
c) El tercer aspecto es el papel de los derechos fundamentales como leyes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regiría en
su ausencia.17
182
En la definición que atribuye Carbonell a los derechos fundamentales, encontramos que tales derechos tienen que ver con la protección de los intereses
de la dignidad humana, y entendemos que el concepto de dignidad humana
encierra en sí mismo el contenido intrínseco de todos los derechos inherentes
al ser humano; sobre esto, Ferrajoli podría señalar que Carbonell sólo define
lo que entiende por derechos fundamentales, pero sin mencionar de manera
expresa cuáles son ellos.
A propósito de dignidad humana como concepto que significa por sí solo
los derechos fundamentales del hombre, existe una coincidencia con lo que
señala Squella,18 al expresar que la dignidad del hombre presenta dos caracteres: uno de género y, el otro, en cuanto individuo. En lo referido al género,
afirma que el hombre en cuanto a ser dotado de razón, y en algún sentido de
17
Luigi Ferrajoli, “Sobre los derechos fundamentales”, Cuestiones Constitucionales, No. 15, julio-diciembre, 2006,
trad. de Miguel Carbonell, http://www.ejournal.unam.mx/cuestiones/cconst15/CUC1505.pdf, pp. 116 y ss. Consultado
el 25 de abril de 2007.
18
Agustín Squella, Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos, Fontamara, México, 1995, pp. 96-97.
libertad, tiene un rango tal que le confiere superioridad sobre los seres que
carecen de esa razón y libertad, en donde invoca a San Agustín, quien dijo:
“nada hay más poderoso que esta criatura que se llama mente racional, nada
más sublime que ella”. Por cuanto individuo, en tanto cada hombre, todo individuo perteneciente a la especie humana ve en los otros hombres a un igual,
y en este sentido interpreta a Juan de Mairena: “esto quiere decir cuánto es
difícil aventajarse a todos, porque, por mucho que un hombre valga, nunca
tendrá valor más alto que el de ser hombre”.
Por eso creemos que Carbonell, al establecer el concepto de dignidad humana, se encuentran ahí, de manera implícita, estos derechos, y lo que establece Ferrajoli, es para dar respuesta a la pregunta que se plantea de cuáles
son los derechos fundamentales, que al hacerlo, primeramente define qué
son estos derechos, y luego hace una amplia descripción de cuáles son tales
derechos y la forma en que, a la vez, aparecen protegidos por el derecho positivo y reconocidos como universales por los ordenamientos internacionales
y, por último, para decir que los derechos fundamentales son aquellos que se
convierten en leyes del más débil para ser oponibles, en un momento determinado, al más fuerte.
La aseveración de Ferrajoli se ve fortalecida con lo que ya esgrimía Emilio
Castelar,19 en las Cortes Constituyentes de la Revolución de septiembre de
1869, al expresar este apotegma: “La libertad es para los vencidos.” El poderoso y el imperante, argumenta, no necesitan de la libertad; la tienen por su
propio poder y para sí, que pueden administrarla; la libertad es una garantía
del súbdito, del débil, del desigual e inferior. A lo que agrega Bodenheimer:20
los gobernantes y las aristocracias inteligentes se han dado cuenta, a veces,
que es útil y práctico asegurarse la buena voluntad de los grupos y clases
sociales más débiles y conseguir su cooperación voluntaria en interés de la
estabilidad y prosperidad públicas. No hay medio mejor para conseguir la
cooperación leal de las masas que dar a la comunidad política un orden jurídico que defina los derechos y deberes de cada uno y proporcione a todos un
mínimo de seguridad personal.
Volviendo al asunto de los derechos fundamentales, desde la óptica de Ríos
Estavillo,21 se apuntan dos tipologías de carácter teórico y formal, referidas a
Alberto Briceño Ruiz, Derecho mexicano de los seguros sociales, Harla, México, 1987, pp. 59-60.
Edgar Bodenheimer, Teoría del derecho, trad. de Vicente Herrero, 2ª edición en español, 2ª reimpresión 2000, Fondo
de Cultura Económica, México, 1994, p. 235.
21
Juan José Ríos Estavillo, Op. cit., p. 78, nota 15.
19
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los elementos estructurales: la tipología subjetiva y la tipología objetiva. La
subjetiva trata sobre las clases de sujetos a los que se atribuyen tales derechos
y, la objetiva, se refiere a los tipos de comportamiento que forman el contenido de tales derechos.
En la tipología subjetiva se identifican tres clases de sujetos: personas
físicas, ciudadanos y personas capaces de obrar. Sobre la clasificación de
estos sujetos surgen cuatro clases de derechos que presuponen los derechos
fundamentales: en una primera combinación, surgen dos clases de derechos:
una, los derechos de la persona o de la personalidad y, dos, los derechos del
ciudadano o de la ciudadanía. En los derechos de la persona o de la personalidad se encuentran los derechos humanos, que pertenecen a todas las
personas, que no son ni ciudadanos ni capaces de obrar, y los derecho civiles,
que pertenecen a las personas capaces de obrar, aparte de contar con la ciudadanía. Mientras que en los derechos del ciudadano o la ciudadanía, están los
derechos públicos, que corresponden a las personas ciudadanas tengan o no
capacidad de obrar, y los derechos políticos, que corresponden a las personas
ciudadanas y capaces de obrar.22
En otra combinación, se produce entre los derechos humanos y los derechos
públicos, de cuyo resultado se obtienen los derechos primarios o sustanciales,
por pertenecer a las personas independientemente de su capacidad de obrar, y
de la combinación de los derechos civiles y los derechos políticos, resultan los
derechos secundarios o formales, que pertenecen a los capaces de obrar. Ahora
bien, combinando estas dos distinciones se obtienen las cuatro clases de derechos que se han identificado, que corresponden al producto lógico de cada clase
del primer conjunto con cada clase del segundo: los derechos primarios de la
persona, son los derechos humanos; los derechos primarios del ciudadano, son
los derechos públicos; los derechos secundarios de la persona, son los derechos
civiles; los derechos secundarios del ciudadano, son los derechos políticos.23
Acerca de la combinación tipológica que se establece sobre los derechos de
la personalidad y de la ciudadanía, se señala que las cartas constitucionales
pretenden construir en torno a la persona humana, considerada en su integridad, un complejo múltiple de derechos, para que hoy la persona tutelada
por la Constitución sea bastante diversa del ciudadano considerado por las
constituciones del periodo liberal.24
Ibid., p. 93.
Idem.
24
Giancarlo Rolla, “El difícil equilibrio entre el derecho a la información y la tutela de la dignidad y la vida privada.
22
23
Ferrajoli asevera que un derecho fundamental debe encontrarse establecido en una ley. Así, puede significar que Carbonell tenga toda la razón, al
preguntarse ¿para qué sirve constitucionalizar un derecho?25 Esta pregunta se
responde en el concepto de Ferrajoli,26 al señalar que el garantismo necesita
del constitucionalismo para hacer realidad su programa ilustrado; y el constitucionalismo se alimenta del proyecto garantista para condicionar la legitimidad del poder al cumplimiento de ciertas exigencias morales que se condensan
en los derechos fundamentales, por eso el derecho no debe ser nunca utilizado
como instrumento de mero reforzamiento de la moral, sino únicamente como
técnica de tutela de intereses y necesidades vitales.
En estas circunstancias, significa entonces que los derechos de las personas, para que sean considerados como derechos fundamentales, sine qua
non, deben estar protegidos en la Constitución del Estado, es decir, deben
encontrarse depositados constitucionalmente, como así se expresa Carbonell,
cuando señala que las “Normas sobre la producción jurídica organizadas en
torno a una norma de superior jerarquía llamada Constitución, división de
poderes y derechos fundamentales son el programa normativo mínimo de un
Estado Constitucional”.27
Las consideraciones mencionadas se ven fortalecidas con lo que expresa
Rolla, al asumir que en el constitucionalismo contemporáneo existen algunas
tendencias comunes como garantía de los derechos fundamentales, y admite
que los textos constitucionales han integrado algunas orientaciones comunes
en lo relativo a los derechos fundamentales de la persona que constatan en
dicha materia una cierta cultura jurídica común, y que se caracterizan como
sigue:
a) El reconocimiento de la existencia de un nexo que no se puede escindir y una conexión directa entre la garantía de los derechos de la
persona y la Constitución, porque los derechos fundamentales nacen
con la Constitución y se acaban con la Constitución.
Breves consideraciones a la luz de la experiencia italiana”, Cuestiones Constitucionales, No. 7, julio–diciembre, 2002,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/cconst/cont/7/ard/ard5.pdf, p. 145. Consultado el 26 de abril de
2007.
25
Miguel Carbonell, Op. cit., pp. 10 y ss, nota 16.
26
Luigi Ferrajoli, Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, trad. de Andrea Greppi, Andrea, Trotta,
Madrid, 2006, pp. 16-17.
27
Miguel Carbonell, Elementos de derecho constitucional, 1ª reimpresión 2006 de la 1ª ed., Fontamara, México,
2004, p. 177.
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b) Los más recientes documentos constitucionales concretan y precisan
las situaciones subjetivas aseguradas con una voluntad de especificación.
c) Las constituciones modernas centran el principio personalista en el
valor básico digno de tutela, respecto al cual las codificaciones de
derechos singulares representan una especificación histórica de las
situaciones subjetivas.28
Con las argumentaciones teóricas formuladas por los diversos autores consultados, respecto a los derechos fundamentales de la persona, se llega a la
conclusión de que estos derechos son aquellos que están reconocidos y plasmados en una Constitución, porque nacen con ella, por ser la Constitución el
instrumento garantista de estos derechos fundamentales.
4. Derechos humanos y derechos fundamentales, dos ámbitos
jurídicos diferentes
186
En los dos apartados que anteceden, se han visto aspectos que describen las
clases de derechos que representan los derechos humanos y los derechos fundamentales, en el ámbito del derecho general, que ciertamente nos dan la idea
de lo que significa cada uno de ellos. Ahora, en estos campos se exponen algunos criterios que vienen a confirmar la relación jurídica que guardan entre
sí estos derechos, para que finalmente tengamos la posibilidad más próxima
de enmarcar los derechos del tema de estudio.
En palabras de Miguel Carbonell, los conceptos de “derechos fundamentales” […] y “derechos humanos” no son equivalentes, ni se pueden utilizar indistintamente.29 Bajo esta misma concepción se expresa Natarén Nandayapa,
quien adopta lo que afirma Pérez Luño: que ha de quedar claro, desde un inicio, que las expresiones “derechos humanos” y “derechos fundamentales” no
son equivalentes en sentido propio. Los derechos humanos son el conjunto de
facultades e instituciones que concretan las exigencias de dignidad, libertad e
igualdad inherentes a la persona, al ser humano. Los derechos fundamentales,
de modo más concreto, constituyen un conjunto de estos derechos humanos
que son positivados por un ordenamiento jurídico, generalmente a través de
su inclusión en la Constitución, normalmente acompañada de un conjunto
28
29
Giancarlo Rolla, Op. cit., pp. 145 y ss, nota 21.
Miguel Carbonell, Los derechos fundamentales en México, unam, México, 2006, p. 6.
de garantías para su tutela. Los derechos humanos pueden pertenecer a una
categoría axiológica, y los derechos fundamentales expresan un concepto
técnico jurídico.30
Entonces, en la perspectiva que los derechos fundamentales representan
en el concepto técnico jurídico, se acepta que estos derechos son derechos
subjetivos constitucionalizados; son derechos subjetivos públicos que, puestos
al servicio del ciudadano, pretenden garantizar tanto un espacio de libertad
como la existencia de prestaciones por parte del Estado, según así se expresa
la sentencia Núm. 25/1981, dictada por el Tribunal Constitucional español.31
Esta resolución de corte jurisdiccional confirma que los derechos fundamentales pertenecen al ámbito de lo técnico jurídico, y deja a los derechos humanos
en el contexto de los valores.
Estas aseveraciones nos ilustran para entender que entre los derechos humanos y los derechos fundamentales existe una separación bien determinada,
en forma que no se les pueda utilizar de manera análoga como si fuesen sinónimos, lo que con cierta regularidad suele ocurrir en el ámbito del lenguaje
común. Se denota que los derechos humanos conforman el género y los derechos fundamentales la especie, al estimarse que éstos constituyen un conjunto
de aquellos derechos, y se distinguen por estar establecidos de manera formal
en la Constitución para su tutela.
Por último, el Diccionario de la Real Academia Española32 define los derechos fundamentales como: “Los que, por ser inherentes a la dignidad humana y por resultar necesarios para el libre desarrollo de la personalidad,
son normalmente recogidos por las constituciones modernas asignándoles un
valor jurídico superior.” Como puede verse, las diversas apreciaciones de los
autores consultados muestran que los derechos fundamentales, para que sean
considerados como tales, deben estar previstos por las constituciones, de lo
contrario, no lo serían sin esa condición precisa. Las diferencias que se aluden
de ambos derechos, en lo sucesivo, no pueden prestarse a interpretaciones que
los comprendan en forma análoga.
Con la finalidad de estar en posibilidades de construir en la forma más adecuada los conceptos del derecho a la información y del derecho que protege
los datos personales, en nuestra opinión creemos pertinente analizar ahora
30
Carlos F. Natarén Nandayapa, La tutela de los derechos fundamentales de naturaleza procesal, en torno a la Ley
de Enjuiciamiento Civil de 2000, unam, México, 2006, p. 3.
31
Ibid., pp. 4-5.
32
Véase Diccionario Esencial de la Real Lengua Española, 2006, p. 474.
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otros elementos de los que indudablemente se pueden obtener indicios que
ayudan, como lo hemos dicho, a construir la idea conceptual de nuestros derechos de investigación. Con ello nos referimos a los conceptos de comunicación
e información, que como fenómenos sociales se conjugan y se corresponden
con los derechos y las obligaciones de las personas en el ámbito de sus respectivas competencias, alcances y limitaciones.
5. La comunicación y la información
El análisis de estos conceptos se efectúa sobre la consideración de la importancia que representan en la confluencia de la configuración del derecho a la
información y la protección de datos personales. Las concepciones de comunicación y de información, en el ámbito de su existencia, utilidad y aplicación,
reflejan el desarrollo de las ideas y acciones que realizan las personas en
lugares y tiempos determinados. La comunicación y la información presentan
rasgos fundamentales que de una u otra forma están vigentes en toda sociedad
humana, por considerar que desempeñan un papel trascendente en la convivencia cotidiana de sus elementos, y cuya exploración y práctica permiten o
determinan, en el mejor de los casos, grados de conocimiento y desarrollo de
una realidad social en particular.
Por ello, J. Antonio Paoli33 enfatiza que la comunicación y la información
son fenómenos que se encuentran ligados y depende el uno del otro, aunque
al mismo tiempo se oponen entre sí. Comunicación e información son dos
aspectos de la totalidad de una sociedad. La sociedad no puede ser tal sin la
comunicación y no puede transformarse sin la información. Ambos conceptos
no pueden separarse del estudio de la sociedad global.
A este binomio conceptual, Dominique Wolton34 los califica como la oposición información-comunicación, al señalar que:
188
El rendimiento cada vez mayor de la información no cambia en nada
la dificultad de la comunicación: cuanto más fácil llega a ser la información, más dificultades surgen en la comunicación. Estas dificultades no son de orden técnico, porque las técnicas de comunicación
33
J. Antonio Paoli, Comunicación e información, perspectivas teóricas, 3ª ed., reimpresión 2005, Trillas, México,
1983, p. 17.
34
Dominique Wolton, War Game, la información y la guerra, trad. de Isabel Néñez Vericat, Siglo xxi, México, 1992,
pp. 140-141.
instantánea… aseguran una comunicación instantánea con todos los
rincones del mundo, sino de orden cultural, porque cuanto más rápida
es la comunicación, más nos damos cuenta de la complejidad de los
procesos de comprensión.
Esta aseveración es entendida como aquellas dificultades que existen entre
información y comunicación, que versan sobre las formas de rapidez en que
puede ser trasmitida una información, máxime cuando no se cuenta con el
grado de cultura suficiente para su comprensión. Por ello, el problema principal que antepone el autor consultado en el tema, lo constituyen precisamente
los diversos grados de culturalidad y de tiempo en que se sitúan las sociedades
humanas en el mundo.
5.1. La comunicación
Una vez hecho el señalamiento de que la comunicación y la información son
dos conceptos inseparables y a la vez antagónicos entre sí, en primera instancia estaremos de acuerdo y, en ese sentido, efectuar la exploración específica
de este concepto. Se establece que comunicación es el fenómeno que no es un
valor privativo sólo del ser humano, porque en los animales la comunicación
adopta las formas más diversas y permite el envío y la opción de mensajes
entre individuos. Su función tiene diferentes finalidades y puede efectuarse
a través de los mecanismos más especiales, sólo que, en las conductas de los
animales no parece haber un sistema consciente de organización, sino sólo
respuestas provocadas por impulsos instintivos.35 Así, la comunicación guarda
y expresa sus formas más diversificadas con la práctica que de ella hace el
ser humano.
Al respecto, Paoli argumenta que la comunicación es el acto de relación
entre dos o más sujetos, mediante el cual se evoca en común un significado,
entendido esto como el modo de interpretar y valorar la realidad que depende
del contexto social. Por ello, la relación de conocimiento que se tiene de una
cosa no es inmediata; siempre es la cultura, asimilada en un contexto social
y un medio ambiente determinados, que permiten conocer el objeto y darle
ciertas funciones, y es así que los individuos no pueden, desde su posición,
relacionar las cosas del mismo modo que el que está en la posición opuesta.
35
Eduardo Andrade Sánchez, Teoría general del Estado, Harla, México, 1987, p. 16.
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En tal caso, las características de los diversos medios, como televisión, cine,
periódico, radio, gestos, palabras, etcétera, también hacen que los significados
adquieran sentidos diferentes.36 Por otra parte, Toussaint37 y el mismo Paoli38
coinciden en plantear la comunicación desde la perspectiva de tres métodos o
modalidades: funcionalismo, estructuralismo y marxismo.
En el método funcionalista, según Paoli, la comunicación puede verse,
entre otras, desde las funciones y las instituciones; del equilibrio y conflicto,
y de la estructura social. Desde las funciones y las instituciones, toda sociedad tiene un conjunto de necesidades y un conjunto de instituciones para
satisfacerlas; lo que caracteriza al funcionalista es que para encontrar en las
sociedades humanas y elaborar un conjunto de leyes generales, que le den un
conjunto interrelacionado de leyes, elabora una serie de problemas funcionales comunes a toda la sociedad, con el supuesto de que bajo la apariencia de
una gran diversidad de conductas se ocultan los mismos problemas humanos.
Por tanto, para el funcionalismo, los medios de comunicación se convierten
en instituciones que cubren ciertas necesidades.
Desde el equilibrio y conflicto, las sociedades humanas tienden al equilibrio, ya que poseen mecanismos que regulan sus conflictos, sus disfunciones,
y las reglas con las que se conducen los individuos se fijan y pueden cambiar
según los nuevos medios con que cuente una sociedad. Por último, desde
la estructura social, la sociedad humana es un organismo interrelacionado,
cuyos elementos forman una estructura donde cada uno de ellos se afecta si
alguno deja de funcionar, y esto mismo ocurre con el ser social, como organismo interrelacionado, ya que la interrelación se da entre los individuos que
dentro de instituciones pueden desempeñar roles los unos con respecto a los
otros con cierta regularidad.39
En cuanto al método estructuralista, éste considera la comunicación como
la acción que permite a un individuo, o a un organismo, situado en una época
y en un punto dados, participar de la experiencia y estímulos del medio ambiente de otro individuo o de otro sistema, situados en otra época o en otro
lugar, utilizando los elementos o conocimientos que tiene en común con ellos;
pero el proceso de la comunicación existe cuando el emisor y el receptor poseen un lenguaje común, es decir, que emisor y receptor deben tener en común
J. Antonio Paoli, Op. cit., pp. 11 y ss, nota 33.
Florence Toussaint, Crítica de la información de masas, 3ª ed., reimpresión 2004, Trillas, México, 2004, p. 9.
38
J. Antonio Paoli, Op. cit., p. 9, nota 33.
39
Ibid., pp. 19 y ss.
36
37
un cierto número de signos de comunicación; por tanto, ambos habrán de conocer y comprender aquello de lo que se está hablando, pues de lo contrario, el
acto comunicativo será trunco e ineficaz. En este plano se distinguen dos tipos
de comunicación: la comunicación interpersonal, que se da entre un individuo
y otro, y la comunicación por difusión, la cual se amplía con los medios de
comunicación masiva, donde un solo emisor se dirige a una multitud.40
Por último, la comunicación en el modelo del marxismo es aquella que se
considera como un hecho social que tiene su origen y se desarrolla en la superestructura, es decir, en el ámbito de las ideas y las representaciones del mundo,
pero que participa también del orden económico y se encuentra históricamente
determinado por él. Por lo que, entonces, los medios de comunicación se toman
como instituciones caracterizadas por el modo de producción en que se dan.41
Si la comunicación es el acto que relaciona a dos o más sujetos, al expresar en común un significado que interpreta y valora la realidad social,
entendemos, entonces, que no puede haber una comunicación eficaz en una
sociedad cuyos elementos no posean el conocimiento del asunto que se trate,
que permita el desarrollo adecuado de las relaciones de comunicación en un
grado aceptable. Este tipo de problema es común en aquellas sociedades que
aún permanecen en el atraso cultural y educativo. Luego entonces, en materia de derecho a la información y de la protección de datos personales, ¿cuál
puede ser el comportamiento de estos derechos si no existe un conocimiento
adecuado de ellos?
5.2. La información
El tema se inicia con la pregunta: ¿qué es la información? Sobre el particular
se ha realizado una multiplicidad de trabajos sobre el término información y
su importancia como recurso indispensable para la sociedad, cuyo desarrollo
ha rebasado cualquier pronóstico realizado años atrás. El sector de la información y su industria se han convertido en un factor esencial para el accionar humano en la sociedad moderna.42 Para Julio Téllez Valdés,43 la palabra
información proviene del latín informare, que significa poner en forma, y es
una noción abstracta, que, sin embargo, da lugar a las libertades de opinión y
Florence Toussaint, Op. cit., pp. 43 y ss, nota 37.
Ibid., p. 68.
42
http://bvs.sld.cu/revistas/aci/vol8_3_00/aci05300.htm, consultado el 30 de octubre de 2006.
43
Julio Téllez Valdés, Derecho informático, 3ª ed., McGraw-Hill, México, 2004, p. 58.
40
41
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expresión. Por tanto, la información es considerada como un elemento de ser
transmitido por un signo o combinación de signos.
Dicho enfoque concuerda con las acepciones registradas en el Diccionario
de la Real Academia de la Lengua Española, que plantea que es la acción y
efecto de informar.44 Bajo este entendido, la información es el significado que
otorgan las personas a las cosas. Los datos se perciben mediante los sentidos,
éstos los integran y generan la información necesaria para el conocimiento
que permite tomar decisiones para realizar las acciones cotidianas que aseguran la existencia social. El ser humano ha logrado simbolizar los datos
en forma representativa, para posibilitar el conocimiento de algo concreto
y crear las formas de almacenar y utilizar el conocimiento representado. La
información, en sí misma, como la palabra, es al mismo tiempo significado
y significante; este último es el soporte material o simbología que registra o
encierra el significado y el contenido.45
Para no dar lugar a una confusión sobre los alcances de los conceptos de
datos e información, por creer que se trata de sinónimos, se hace la distinción
correspondiente de estos dos términos: Dato, es la “Información sobre algo
concreto que permite su conocimiento exacto o sirve para deducir las consecuencias de un hecho”.46 “En sentido general, un conjunto de datos constituye
una información.”47 Estas ideas de información y dato, ofrecen la opción de
considerar que la palabra información es un término más amplio en lo referente al dato, es decir, la información constituye un conjunto de datos.
El concepto de información ha registrado una significativa evolución, considerándose inicialmente como sinónimo de libertad de prensa. Se trata de
un planteamiento restrictivo, no sólo porque el fenómeno de la información
resulte bastante más amplio y complejo, sino que el problema de sus límites
se hace excesivamente angosto, circunscrito al respeto del correspondiente
derecho de las personas a ser informadas.48 Por las consideraciones relativas a
la información, se la puede conceptualizar como todo conocimiento latente; la
posibilidad de entregar ese conocimiento a todos sus potenciales requirentes o
usuarios, que constituye la finalidad esencial de esta disciplina científica, afirmando que se trata de una ciencia multidisciplinaria o interdisciplinaria.49
Véase Diccionario Esencial de la Lengua Española, Op. cit., p. 822, nota 32.
http://bvs.sld.cu/revistas/aci/vol8_3_00/aci05300.htm, Op. cit., nota 42.
46
Véase Diccionario Esencial de la Lengua Española, Op. cit., p. 456, nota 32.
47
Julio Téllez Valdés, Op. cit., p. 58, nota 43.
48
Giancarlo Rolla, Op. cit., pp. 153 y ss, nota 33.
49
Juan José Ríos Estavillo, Op. cit., p. 10, nota 15.
44
45
La información implica un conjunto de datos significativos y pertinentes
que describan sucesos o entidades, datos que deben constar de símbolos reconocibles, completos, y expresar una idea clara y precisa
6. Determinación del derecho a la información
y la protección de datos personales
Una vez que se han situado las concepciones de los derechos humanos y de
los derechos fundamentales, así como de comunicación e información, corresponde saber ahora en qué clase de estos dos derechos es posible circunscribir
tanto el derecho a la información como la protección de datos personales.
Desde la perspectiva jurídica qué tan incuestionable puede ser que tengan la
calidad de derechos humanos, derechos fundamentales, derechos de comunicación o de información.
En principio, hemos de decir que el derecho a la información y la protección de datos personales, son derechos de nueva creación en el mundo. El derecho a la información tiene su origen específico en 1948, con la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre y, mientras tanto éste no se instituía
en las constituciones de los estados, tenía el carácter de un derecho humano.
Pero una vez que adquiría su reconocimiento constitucional, se convierte en
un derecho fundamental. En México, el derecho a la información se convirtió
en derecho fundamental en el momento en que es establecido en la Constitución Política, en 1977, y asimismo, adquiere la calidad de garantía individual
cuando en el año 2002 se regula por la legislación ordinaria. Señalamos que
obtiene su calidad de garantía individual, porque se encuentra dentro de los
primeros 29 artículos que constituyen el catálogo de las garantías individuales, y existe la legislación que proporciona las acciones a las personas para
que lo puedan hacer valer ante las instancias jurisdiccionales establecidas.
El derecho que regula la protección de datos personales es un derecho
fundamental aún más novedoso, al cual no se le debe confundir con el derecho que protege la vida privada de las personas (más adelante se establece
la respectiva diferenciación). Este derecho surge en Europa en 1950, con el
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales, y en el continente americano en 1969, con la Convención
Americana de Derechos Humanos de San José, donde de manera incipiente
se expresan aspectos que se refieren a datos confidenciales de las personas.
En esta circunstancia, este derecho se constituye en un derecho humano, y
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adquiere su categoría de derecho fundamental cuando se le incorpora en la
Constitución y documentos formales. En Europa, la Directiva 95/46/ce emitida
por el Parlamento Europeo en 1995, relativa a la protección de las personas
físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos; la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales de
1999 de España; la Constitución de la Unión Europea de 2004.
La legislación que protege los datos personales constituye un derecho fundamental que en nuestro país es, además, una garantía individual por formar
parte de esa clasificación y por encontrarse regulado en la ley. Hemos de
mencionar que este derecho en México presenta un aspecto curioso: primero
se reconoce en la ley secundaria, en 2002, y posteriormente en la Constitución, en 2007.
El derecho a la información y la protección de datos personales han encontrado problemas de precisión en las constituciones de determinados países,
asunto que más adelante se trata. Por ello, a propósito de esta problemática
que enfrenta el derecho a la información, Carbonell50 se pregunta: ¿Por qué
constitucionalizar el derecho de acceso a la información? Esta interrogante
tiene un efecto ejemplificativo deliberado, porque en México este derecho se
ha reformado constitucionalmente con la adición del artículo 6º, para que
enseguida se legisle de manera ordinaria por los órganos correspondientes,
en términos de la precisión contenida en el artículo transitorio segundo51 de
la citada reforma del artículo 6º constitucional de 2007, toda vez que este
derecho se enunciaba en forma genérica, al señalarse que “[…] el derecho a la
información será garantizado por el Estado”.
Sobre el particular, las condiciones imperantes que guardaba tal disposición constitucional, motivó que desde el año 2006, a instancias de algunos
gobiernos locales y reforzado por las instituciones de acceso a la información, federal y locales, así como de grupos académicos, se haya formulado
la correspondiente iniciativa de adecuación constitucional, con el propósito
de establecer estándares mínimos generales de acceso a la información y a la
protección de datos personales, para elevarlos a categoría de derechos fundamentales, por estar reconocidos constitucionalmente.52 En resumen, podemos
50
Miguel Carbonell, “El derecho de acceso a la información como derecho fundamental”, en Op. cit., pp. 115 y ss,
nota 16.
51
La federación, los estados y el Distrito Federal, en sus respectivos ámbitos de competencia, deberán expedir las leyes
en materia de acceso a la información pública y transparencia, o en su caso, realizar las modificaciones necesarias,
a más tardar un año después de la entrada en vigor de este decreto.
52
Véanse dictámenes del Congreso de la Unión de México.
concluir diciendo que tanto el derecho a la información como la protección
de datos personales, son derechos de nueva creación y que en algún momento
fueron (o continúan estando así) derechos humanos, pero que al ser incorporados en las correspondientes constituciones de los estados, se convierten en
derechos fundamentales y, en el caso particular de México, además de tener
esta categoría son garantías individuales.
7. La información como objeto de protección y como derecho
Hablar del significado de información, desde el punto de vista jurídico, admite un triple enfoque: a) el derecho de la información; b) el derecho a la
información; y c) el derecho sobre la información. En el primer caso, estamos
hablando del derecho en sentido objetivo, en tanto que en los dos restantes
estamos en presencia de derechos en sentido subjetivo.53
El tema planteado lo iniciamos con el establecimiento de las siguientes
interrogantes: ¿En qué medida la información encuentra una tutela jurídica
que la proteja adecuadamente cuando es objeto de utilización y disposición
por quien o quienes la poseen, y que se manifieste tal acción a través de
los medios de comunicación? ¿Existen las normas jurídicas suficientes que
obliguen a los sujetos poseedores de esta información a proporcionarla y a
protegerla? Estas preguntas pueden traer diversas respuestas, porque se trata
de dos objetivos: uno, de cómo se protege la información, y el otro, cuándo
se convierte en un derecho.
En principio, decimos que la expresión de información como institución,
catalogada en el orden normativo constitucional, en el caso de México, puede
resguardarse bajo el parámetro de garantía representada a través de un derecho, o bien, de una exención de obligación, de prohibición, de acción o de
institución. Será garantía reconocida como un derecho, al ser fundamentado
en el artículo 6º constitucional como derecho a la información, porque existen
ciertos derechos específicos cuyo ejercicio garantiza la efectividad de otros.
Será garantía con derivación de exención de obligación cuando, por ejemplo,
nadie puede declarar en su contra. Será garantía de prohibición, cuando por
ejemplo, los poderes públicos tienen vedadas ciertas acciones, como la censura previa de publicaciones. Será garantía de acción, por ejemplo, cuando
Carlos Delpiazzo, “Del derecho de la información al derecho informático: Propuesta de sistematización”, Revista
de Derecho Informático, No. 030, Alfa-Redi, enero del 2001, http:/www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=610,
consultado el 26 de abril de 2007.
53
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se solicita la tutela de órganos jurisdiccionales, de amparo concretamente;
y será garantía de institución, cuando el ordenamiento crea instituciones de
defensa o protección de los derechos, es decir, son los órganos garantes de
los derechos.54
Por otra parte, se señala que “la información es un bien inmaterial pero
constitutivo de un producto autónomo que por su mismo contenido económico requiere de tutela jurídica debido a los derechos y obligaciones que
engendra, ya sea a nivel de una relación de posesión entre autor y objeto o a
nivel de relación de transferencia entre aquel que la emite y aquel que la recibe”.55 Para el autor que se cita, la información por sí representa un objeto con
propiedades bien determinadas, a decir de los elementos que aquí menciona
sobre autonomía y de los derechos y obligaciones que engendra, además de la
importancia económica que puede revestir.
La información, entendida bajo estas consideraciones, no es más que hablar del derecho sobre la información, en virtud de que su caracterización
implica creerla como un bien en sentido jurídico y, por ende, susceptible de
apropiación, porque en la medida que la información tiene un valor económico actual o potencial, la misma debe considerarse un bien; como tal, la
información no se reduce ni a su soporte material ni al gesto o prestación que
la comunica, puesto que es externa al soporte; tiene existencia propia antes
de la prestación, y entra en el patrimonio de quien la crea. La legislación civil
contempla los bienes corporales e incorporales, y de acuerdo a la naturaleza
de los bienes incorporales, nos situamos en el campo de la propiedad intelectual, cuyo desarrollo actual, que abarca la información como bien creado,
permite advertir no sólo una evolución del concepto de propiedad, sino también una importante expansión de los objetos sobre los que pueden recaer los
denominados derechos de propiedad intelectual.56
Por tanto, la información comprendida en estos términos se establece en
dos sentidos: por un lado, es susceptible de apropiación desde su mismo origen
y, por el otro, pertenece originalmente a su autor. Es decir, aquel que la pone
a disponibilidad de los diferentes fines de que pueda ser objeto y que, por lo
mismo, permite concebir una relación de posesión entre autor e información
a manera de un verdadero derecho real, a lo cual se suma la existencia de las
computadoras, que permiten un manejo rápido y eficiente de grandes volúmeJuan José Ríos Estavillo, Op. cit., pp. 98-99, nota 15.
Julio Téllez Valdés, Op. cit., p. 60, nota 43.
56
Carlos Delpiazzo, Op. cit., nota 53.
54
55
nes de información y facilitan la concentración automática de datos referidos
a las personas, constituyéndose así en un verdadero factor de poder.57
A este respecto se une un criterio que refuerza la anterior opinión, con el
señalamiento que expresa que la ciencia de la información no se encuentra
tutelada jurídicamente en forma suficiente y adecuada, quizás por ser una disciplina relativamente nueva que todavía no tiene un lugar bien determinado
dentro de la ciencia jurídica. Por lo tanto, si la información implica un objeto
de propiedad como si fuera un derecho real, al ser producto de la actividad
humana, lo pertinente y apropiado es que esta ciencia de la información se
encuentre regulada jurídicamente en toda su dimensión.
La regulación jurídica de la información constituye el derecho de la información. Sobre este caso, hace ya algunos años se decía efectivamente que en
nuestro país existe una gama de enunciados jurídicos, tanto en la Constitución
como en diversas leyes, que tienen que ver con el derecho de la información,
y que en algún modo responden al significado del concepto de lo que es la
informática jurídica, los cuales se clasifican de dos maneras: la legislación relacionada con la informática y la legislación específica sobre informática.58
Existe un concepto que se vierte sobre el derecho de la información, diciendo que es un derecho en sentido objetivo. En el marco de la emergente
sociedad de la información en la que nos encontramos inmersos, no puede
estar ausente la consideración jurídica de las cuestiones que plantea su evidente crecimiento, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo. En tal sentido, puede decirse que el derecho de la información es la parte
del orden jurídico que regula la información, es decir, el conjunto de reglas
y principios que refieren a ella como objeto. Con el mismo nombre puede
designarse también a la ciencia que se ocupa del estudio de esa porción del
orden jurídico, lo cual quiere decir que la noción de esta rama del derecho
y de la ciencia centrada en ella se encuentra en la conexión entre derecho e
información.59
Su significado puede extraerse en función de su sentido subjetivo, objetivo
o teleológico: a) la contemplación objetiva presenta una disciplina jurídica que procura encarar normativamente los fenómenos informativos; b) la
perspectiva subjetiva incide sobre la información como objeto de un derecho
subjetivo; y c) el enfoque teleológico entrelaza el derecho y la información
Julio Téllez Valdés, Op. cit., Idem., nota 43.
José Antonio Padilla Segura, Informática jurídica, Sistemas Técnicos de Edición, México, 1991, p. 12.
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de modo tal que aquél la haga realizable con la perspectiva de la justicia. Por
tanto, la doctrina ha definido al derecho de la información como la ciencia
jurídica universal y general que, acotando los fenómenos informativos, les
confiere una específica perspectiva jurídica capaz de ordenar la actividad
informativa, las situaciones y relaciones jurídicas informativas y sus diversos
elementos, al servicio del derecho a la información.60
Sin embargo, se establece que se trata de una disciplina relativamente
reciente que todavía no encuentra su lugar dentro de la ciencia jurídica mexicana, la cual puede definirse como la rama del derecho que tiene como objeto
de estudio el conjunto de las normas jurídicas relativas al ejercicio, al alcance
y a las limitaciones de las libertades de expresión e información por cualquier medio.61 El mismo autor señala que hace falta mucho por hacer sobre
la disciplina, sin embargo, existen estudios doctrinales de gran valor que se
han aportado en el campo del derecho, no así al derecho de la información,
y los diversos estudios constitucionales solamente suelen ofrecer un análisis
sumario de los artículos 6º y 7º de la Constitución mexicana que regulan la
libertad de expresión e información.62
La consideración expresada es coincidente con el concepto del manejo de
la información en los medios informáticos, como ha sido señalado también
por Téllez Valdés, diciendo que es necesario regular jurídicamente el “derecho
a la intimidad informática como un nuevo derecho fundamental en la carta
magna”.
Esto significa que la información, como todo bien patrimonial, necesita
estar regulada jurídicamente en su uso y en su disposición, de tal manera
que pueda evitarse el surgimiento de daños a las personas, cuyo origen de la
información provenga de éstas, cuando por algún motivo esta información
se encuentre en poder del sector público o del sector privado, y sobre todo,
cuando tal información quede registrada en bases de datos electrónicas, ya
que a partir del uso generalizado de las microcomputadoras, deja de ser un
trabajo inalcanzable para una gran cantidad de centros de investigación, porque conocen las ventajas de acumular y cruzar la información sobre un tema
con otro tema, de un país en especial, de un periodo determinado, etcétera.63
Idem.
Ernesto Villanueva, Temas selectos de derecho a la información, unam, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
México, 2004, p. 1.
62
Ibid., pp. 5-6.
63
http://bivir.uacj.mx/CAI/CAI/CAI%2003B/Lecturas/Modulo%20IV.htm, consultado el 3 de octubre de 2006.
60
61
La expresión base de datos comenzó a popularizarse a principios de la década de los sesenta del siglo xx. Anteriormente, en el mundo de la informática
se hablaba de archivos y conjuntos de datos. Las colecciones de bases de datos
son denominadas, a veces, bancos de datos o banco de información, que es un
conjunto de información reunida con un propósito particular para un grupo
específico de usuarios. Se organiza por campos y se suministra de herramientas para la manipulación de los datos, asumiendo como objetivo fundamental,
la satisfacción de las necesidades de información de un grupo específico de
usuarios, constituyendo una herramienta para el acceso oportuno, confiable y
preciso a la información a través de la recopilación, sistematización, almacenamiento, organización y difusión de un determinado tipo de documentos.64
Queda claro que la evolución de la tecnología siempre ha significado un
avance en los procesos de comunicación humana, lo cual origina que existan
nuevos conceptos, tales como las de sociedad de la información y sociedad del
conocimiento, que se refieren a una era mundial donde las posibilidades de
comunicación humana ya son ilimitadas, cuya transmisión y transferencia de
información se desarrollan en cantidades infinitas, desde cualquier rincón del
mundo y con una rapidez inusitada.
Sin embargo, los medios de comunicación electrónicos y su relación con
la información, independientemente de la gran utilidad y beneficios que estos
sistemas electrónicos producen, también es incuestionable que si no se regulan en términos jurídicos el uso y disposición racionales de la información,
objeto de estas bases de datos, lo más probable es que puedan causar daños a
sus propietarios, cuando no exista el consentimiento para su difusión o divulgación. El desarrollo acelerado de las tecnologías en un mundo globalizado,
marca nuevos paradigmas que rebasan constantemente las expectativas de los
marcos jurídicos establecidos, lo que obliga que estos ordenamientos jurídicos
se modifiquen y adecuen a las exigencias imperantes. El desarrollo tecnológico de los medios de comunicación, indudablemente influyen de manera
categórica en el manejo de la información, y origina grandes beneficios, pero
al mismo tiempo la posibilidad de causar grandes perjuicios.
Pero la preocupación reflejada sobre el manejo de la información en los
medios informativos electrónicos, se esclarece cuando para ello existen mecanismos legales que regulan esta práctica. El derecho informático, hace de la
informática objeto del derecho. El derecho informático es una materia inequí64
Idem.
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vocamente jurídica, conformada por el sector normativo de los sistemas jurídicos contemporáneos integrados por el conjunto de disposiciones dirigido a la
regulación de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación.65
En la perspectiva de López-Ayllón,66 el derecho de la información es un
concepto doctrinal que se refiere al estudio y sistematización de las disposiciones jurídicas positivas en materia de información, que por definición se incluye en el estudio de las libertades de recibir, buscar y difundir informaciones
y opiniones, de donde se deriva que las disposiciones vigentes de la materia
del derecho de la información tienen una extrema variedad en su objeto,
contenido, origen, inspiración, funciones y naturaleza; al encontrarse en instrumentos de naturaleza constitucional, administrativa, civil, penal comercial,
laboral, electoral e internacional. El derecho de la información comprendería
el estudio de tres libertades: a) sus límites, conflictos y el régimen informativo del Estado; b) las normas que regulan a las empresas y las actividades
de comunicación; el estatuto de los profesionales de la información, y c) el
régimen de responsabilidad penal y civil, y quizás los derecho de autor y los
derechos vecinos.
Por otra parte, la información generada por el sector gubernamental, en
su acepción amplia, y aquella que posee cuya propiedad es de los particulares, conocida como confidencial o sensible, de donde se derivan los llamados
datos personales, se encuentran tuteladas jurídicamente por la legislación que
integra el derecho a la información, que ciertamente se trata de derechos de reciente creación. Esta legislación regula la información que se origina o produce por el poder público, y aquella información que por razones diversas posee
y pertenece a los particulares (información confidencial o datos personales), es
regulada específicamente por el derecho que protege los datos personales.
La información que es producida por el poder público, por la naturaleza de su contenido, se determina de dos formas: la información pública y
la información reservada o restringida. La información pública no impone
ninguna clase de prohibición para que sea conocida por todos. La reservada
es aquella cuya revelación puede perjudicar gravemente a la seguridad del
Estado, como así se afirma por Nava Gomar.67 La regulación jurídica de la
Sergio López-Ayllón, “El derecho a la información como derecho fundamental”, en Carpizo, Jorge y Carbonell,
Miguel (Coords.), Derecho a la información y derechos humanos, unam-Porrúa, México, 2003, pp. 173-174.
67
Salvador O. Nava Gomar, “Información reservada”, en unam, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Fundación Honrad Adenauer-Comisión Estatal de Acceso a la Información de Sinaloa, Derecho Comparado de la Información, No.
4, julio-diciembre, 2004, México, p. 93.
65
66
información producida por la actividad del Estado, se denomina derecho a la
información, que significa la garantía fundamental que toda persona posee a:
atraerse información, a informar y a ser informada.68 En el caso de México la
legislación prevista por el derecho a la información, comprende, asimismo, el
elemento que protege los datos de carácter personal, cuando éstos son objeto
de posesión por parte del poder público.
Los tipos de información de los que aquí se habla, constituyen el objeto
del derecho a la información y la protección de datos personales, en virtud de
contar con los elementos formales que los elevan a la categoría de derechos
fundamentales, al proteger intereses específicos de los gobernados y de grupo,
que tienen como objetivo principal el de lograr el acceso a la información pública y la debida protección de los datos de carácter personal. Actualmente la
jurisprudencia mexicana define el derecho a la información como una garantía individual. Pero de acuerdo a los antecedentes históricos existentes sobre
la evolución de este derecho, su progreso ha venido dándose a paso lento, y
como demostración de este dato, se tiene que hasta el año 2005 sólo 63 países
en el mundo poseían legislación de esta naturaleza, significando que la inmensa mayoría de ellos en el orbe no cuentan con esta regulación jurídica.
Este indicador legislativo refleja un promedio sumamente bajo a nivel
mundial, no obstante que al respecto existe un número importante de tratados internacionales celebrados que establecen el compromiso de legislar en
materia de derecho a la información y de protección de datos personales. Por
ejemplo, en nuestro país, constitucionalmente este derecho se incorpora en el
año de 1977, y se legisla de manera ordinaria hasta en el año 2002, es decir,
un cuarto de siglo después.
Por otra parte y en nuestra opinión, consideramos que la protección de la
información confidencial propiedad de los particulares, denominada datos
personales, enfrenta dos circunstancias totalmente diferentes: una, que estos
datos personales son o pueden ser, como ya se dijo, objeto de posesión y
disposición por parte del poder público; y dos, que son o pueden ser objeto
de posesión del sector privado, ya sean personas físicas o personas morales.
Los datos personales en posesión del poder público se encuentran protegidos
jurídicamente; mientras que cuando éstos están en poder del sector privado
no aparecen protegidos de igual manera. En el contexto europeo se protegen
Ernesto Villanueva, Derecho de la información, Cámara de Diputados-Universidad de Guadalajara-Porrúa, México,
2006, p. 63.
68
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tanto en el ámbito público como en el privado; en México, no se protegen en
el sector privado, salvo en la entidad federativa de Colima.
En relación con la regulación jurídica que atañe a la protección de datos
personales, por tratarse ésta de informaciones que proceden de diferentes
orígenes y circunstancias, nos preguntamos lo siguiente: ¿Qué mecanismos
jurídicos serían los más adecuados? Si las reglas de protección de estos datos
personales estuviesen previstas en el mismo ordenamiento que contempla el
derecho de acceso a la información, o en forma independiente. De acuerdo a lo
que se ha visto hasta aquí, resultaría favorable que cada uno de estos derechos
se codifique en cuerpos diferentes, es decir, una ley que regule el derecho de
acceso a la información, y otra ley que reglamente el derecho de protección de
datos personales. Sin embargo, esta consideración no implica una idea forzada
a que se establezca de esa manera, porque lo más importante de ello es que se
garantice una debida protección jurídica.
8. El derecho a la información y la protección
de datos personales como derechos fundamentales en los textos
de derecho internacional
202
Los conceptos del derecho a la información y la protección de datos personales no han tenido una definición reconocida universalmente; varían en función de la legislación interna de cada país, no obstante que existen principios
y normas de carácter internacional que lo expresan en forma determinada.
Por ejemplo, en el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos del
Hombre se les ubica como derechos y libertades fundamentales del hombre,
derechos que se encuentran establecidos en los artículos 12 y 19. El primero
de los citados se refiere al derecho a la vida privada: “Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Nadie puede
ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de
su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a
su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra esas injerencias o esos ataques”; y el segundo de ellos, sobre el derecho
a la información, señala: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras,
ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier
otro procedimiento de su elección.”
En tanto, en el derecho internacional que incumbe a los estados americanos, la Carta de la Organización de los Estados Americanos, constituida como
tal el 30 de abril de 1948, establece en su preámbulo:
Convencidos de que la misión histórica de América es ofrecer al hombre
una tierra de libertad y un ámbito favorable para el desarrollo de su personalidad y la realización de sus justas aspiraciones […] y seguros de que
el sentido genuino de la solidaridad americana y de la buena vecindad no
puede ser otro que el de consolidar en este continente, dentro del marco
de las instituciones democráticas, un régimen de libertad individual y
de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del
hombre.
La Organización de los Estados Americanos está compuesta por 35 países
miembros. Cuba, como se expresa más adelante, fue suspendida porque la
Conferencia “consideró que el comunismo era incompatible con el espíritu
de la organización americana, aunque en la actualidad sigue viva; su existencia no tiene ninguna relevancia puesto que no tiene ningún tipo de poder
decisorio”.
En tanto que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita
en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos o
Pacto de San José, realizada del 7 al 22 de noviembre de 1969, en el preámbulo establece:
Reafirmando su propósito de consolidar en este continente, dentro del
cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales
del hombre; reconociendo que los derechos esenciales del hombre no
nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la
cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los
Estados americanos.
Vemos que en estos documentos internacionales de la región americana, coinciden en que los derechos que nos ocupan son “derechos esenciales del
hombre”.
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En estos documentos de carácter internacional el derecho a la información,
como la protección de datos personales, son derechos esenciales del hombre;
sin embargo, qué puede pasar cuando estos derechos no se encuentran explicitados en el texto constitucional de un país, y más aún, cuando en los estados
los tratados internacionales, en este sentido, no constan al nivel de la norma
constitucional, ni mucho menos por sobre de ella, porque se trata de derechos
esenciales, como así sucede en algunos países latinoamericanos, que no es el
caso de México. En nuestro país, se han realizado estudios relativos a entender el tipo de derecho establecido en la Constitución, cuando únicamente se
establecía que “… el derecho a la información será garantizado por el Estado”;
y por lo que respecta a la protección de datos personales, este derecho no se
encontraba en forma expresa en el texto constitucional, sino que únicamente
se hablaba del respeto a la vida privada como limitante a la libertad de expresión, y el derecho de no ser molestado en la persona, familia, papeles o
posesiones, plasmados en los artículos 7º y 16, respectivamente.
8.1. El concepto del derecho a la información
204
Precisamente con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de
1948, es cuando se pretende establecer el concepto de derecho a la información, al indicarse que toda persona posee la garantía fundamental de: a)
atraerse información; b) a informar, y c) a ser informado. De atraerse información, incluye las facultades de acceso a los archivos, registros y documentos
públicos, y la decisión por qué medio se lee, se escucha o se contempla. De
informar, incluye las libertades de expresión y de imprenta, y el de constitución de sociedades y empresas informativas. De ser informado, incluye las
facultades de recibir información objetiva y oportuna, la cual debe ser completa, de enterarse de todas las noticias, y con carácter universal; es decir, que
la información es para todas las personas sin exclusión alguna.69
Desde la década de los noventa se expresaba que el concepto de derecho
a la información comprende un conjunto de tres facultades vinculadas entre
sí, como son: difundir, investigar y recibir información; todas ellas agrupadas
en dos vertientes fundamentales, como son el derecho a informar y el derecho
a ser informado. El concepto es nuevo sólo en cuanto que viene a sustituir
a los anteriores, más restringidos, de expresión e imprenta, al resultar insu69
Cfr. Ibid., p. 65.
ficientes para comprender y dar respuesta a la amplia y compleja actividad
informativa: el derecho a informar. Esta parte que comprende las facultades
de difundir e investigar, vendría a ser la fórmula moderna de la libertad de
expresión, porque dicha libertad no es suficiente para referir la complejidad
del proceso informativo, ni sus mecanismos de protección son suficientes para
asegurar en las sociedades modernas la existencia de una comunicación libre
y democrática.70
El objeto del derecho a informar, supone en buena medida el replanteamiento de la regulación de los medios de comunicación, pero no precisamente
de los medios informáticos, en cuanto a que el acceso a los archivos y documentos públicos por los grupos sociales no sea limitado, sino que supone
también el establecimiento de fuentes de información abiertas al público,
así como el acceso a los documentos administrativos y bancos de datos de
carácter público. El derecho a ser informado, este segundo aspecto, se refiere
básicamente al derecho de los individuos y grupos sociales a ser informados
de los sucesos públicos y, en general, de todas las informaciones que pudieran
afectar su existencia, considerado por otros autores como la parte pasiva del
derecho a la información; sin embargo, el sentido del derecho a ser informado
implica, desde el punto de vista del receptor, un abandono de esa actividad
pasiva al tener la posibilidad jurídica de exigir al sujeto obligado el cumplimiento del mencionado derecho, en lo que se cree que este derecho parece
insuficiente por tener sólo un carácter de comunicación para la regulación
adecuada de la información en la perspectiva de la informática; sin embargo,
la situación varía en el caso del derecho sobre la información.71
De los conceptos aquí vertidos, se encuentra un elemento nuevo que asienta Villanueva, que es el de atraerse información. Quizás esto ocurra así por
la lejanía del tiempo que existe entre una versión y otra, lo que vendría a ser
ya una evolución del concepto, pero en las aseveraciones de los autores consultados nunca se habla de que el derecho a la información y la protección
de datos personales sean derechos fundamentales o esenciales del hombre.
En todo caso, Ernesto Villanueva72 enuncia que el derecho a la información
en sentido amplio puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que
regulan las relaciones entre el Estado, los medios y la sociedad, y en sentido
estricto, cuando se refiere a la prerrogativa de la persona para examinar datos,
Cfr. Julio Téllez Valdés, Derecho informático, unam, México, 1991, p. 48.
Idem.
72
Ernesto Villanueva, Op. cit., p. 68, nota 68.
70
71
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registro y todo tipo de informaciones en poder de entidades públicas y empresas privadas que ejercen gasto público, cumplen con funciones de autoridad
o están previstas por las disposiciones legales como sujetos obligados por
razones de interés público, con las excepciones taxativas que establezca la ley
en una sociedad democrática.
Veamos lo que sustentan a este respecto otros autores. El derecho a la información es un derecho constitucional, sujeto a una vinculación garante de
carácter constitucional, lo que a su vez puede suponer un derecho subjetivo
complejo; con distintas facetas divididas en dos grupos de distinta naturaleza
jurídica: algunas de ellas tendrán una naturaleza de carácter colectivo y otras
de carácter individual o personal.73
De este concepto se desprenden dos significados: uno primario y otro secundario. El primario, tiene que ver con las dos facetas que se han expresado con anterioridad, que es la de carácter colectivo, la cual puede ser de
dos tipos: social y transpersonal, este último es individualizable y exigible
cuando se actualice el supuesto, y la de carácter individual, cuando exista la
afectación en un reconocimiento de relaciones de derechos fundamentales. En
consecuencia, estaremos en presencia del derecho a la información, cuando
se reúnan participaciones continuas y permanentes entre todos los sujetos y
elementos que participan en el ánimo de la vinculación del factor información, es decir, un transmisor, un medio de comunicación, un mensaje y un
receptor. El secundario, cuando el receptor tenga que matizar el producto de
esta vinculación.74
Por eso, si se confluyen bajo los efectos de información, relaciones entre
gobernados y sujetos de carácter público calificados bajo los esquemas de
autoridad por el ejercicio de un poder público, estaremos en presencia, para la
tutela de ese derecho, de una garantía individual, la cual implicará el derecho
subjetivo complejo; por el contrario, si la relación o efectos de informaciones
dada entre sujetos particulares, en los cuales uno de ellos, denominado transmisor, es calificado bajo los esquemas de participación de un poder cultural,
social o económico que implique grados de desigualdad con el receptor, entonces consideramos que estaremos en presencia de una tutela para la afectación de derechos constitucionales bajo las pautas de las garantías sociales.75
Ríos Estavillo, Op. cit., p.123, nota 15.
Ibid., p. 124.
75
Idem.
73
74
Estimando también el concepto que esgrime López-Ayllón,76 al señalar que:
“El derecho a la información comprende tres facultades interrelacionadas: las
de buscar, recibir o difundir informaciones, opiniones o ideas, de manera oral
o escrita, en forma impresa, artística o por cualquier otro procedimiento. En
este sentido, el derecho mencionado incluye las libertades tradicionales de expresión e imprenta, pero es más amplio debido a que extiende la protección no
sólo a la búsqueda y difusión, sino también, a la recepción de informaciones,
opiniones o ideas por cualquier medio.”
En la actualidad, el derecho a la información se considera un derecho autónomo y humano, estructurado según un sujeto: todos los hombres; un objeto:
como hechos, opiniones e ideas que sean de utilidad social; un contenido:
las facultades de difundir, recibir e investigar y, unos límites: como los que
suponga la convivencia con otros derechos humanos, pudiendo estar a veces
por encima del derecho a la información. La libertad de expresión, además,
puede implicar una manifestación no absolutamente verídica, mientras que
el derecho a la información tiene la veracidad como fundamento esencial. Si
bien junto a la libertad de expresión la de información tiene plena vigencia
en los estados de derecho actuales, no se puede decir lo mismo de la libertad
de prensa, como un vestigio de la arqueología jurídica.77
En México, el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación hasta
el año 2000, había definido el derecho a la información como una garantía
individual, con todo y sus limitaciones de que pudiera ser objeto.
Ahora bien, nuestra postura respecto al concepto del derecho a la información, siguiendo los criterios del derecho internacional y de los autores
consultados, estimamos que se trata de un derecho fundamental nuevo, que ha
pertenecido a los derechos humanos, autónomo, verdadero, que al estar previsto por el derecho internacional y establecido en los textos constitucionales
y sistemas jurídicos internos de los estados que lo han adoptado, lo convierten
en un derecho positivo, objetivo y subjetivo, cuyos titulares son las personas
físicas, con las características particulares que los regímenes jurídicos internos
de cada país señalan en sus normas específicas, producto del proceso legislativo para su correspondiente ejercicio.
Sergio López-Ayllón, Op. cit., p. 163, nota 66.
Cfr. Fidela Navarro, “Derecho a la información y democracia en México”, Concepto, historia, fronteras y avances,
www.mexicanadecomunicacion.com.mx/tables/RMC/rmc87/derecho.html, consultado el 8 de abril de 2007.
76
77
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8.2. El concepto de protección de datos personales
208
Para Gómez-Robledo y Ornelas Núñez,78 en torno a la regulación jurídica de
la protección de los datos personales, en la Constitución de la Unión Europea,
este derecho es considerado como un derecho fundamental. En el tenor, el Tribunal Constitucional español, en su sentencia 292/2000, del 30 de noviembre
de ese año, ha dado claridad sobre los alcances del derecho fundamental a
la protección de datos personales, porque establece su carácter autónomo e
independiente. En el ámbito de esta esfera, el derecho de protección de datos
personales recibe un concepto genérico: es el conjunto de informaciones sobre una persona física. Este derecho se encuentra establecido en el Convenio
108 del Consejo de Europa, para la protección de las personas con respecto al
tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal; en las directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico sobre
protección de la privacidad y flujos transfronterizos de datos personales, y
en la Directiva 95/46/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa,
relativa a la protección de datos personales emitida en 1995, que define como
datos personales: “Toda información sobre una persona física identificada o
identificable […].”
Con estos conceptos el derecho a la protección de datos personales se
traduce en el reconocimiento y establecimiento de prerrogativas, principios
y procedimientos para el tratamiento por parte del Estado o de terceros, de
la información concerniente a personas físicas. Sin embargo, el derecho a la
protección de datos instituido en Europa, no adquiere la misma peculiaridad
en México, en atención a que la prerrogativa no fue sino hasta el año 2007
que se incorporó en la Constitución, y sólo existió en la ley a partir del año
2002, y eso ha dado lugar a una confusión con otras terminologías.79 Las
señales de definición del referido derecho deben seguirse con la finalidad de
visualizarlo en su carácter autónomo, de lo contrario, existe el inminente
riesgo de confundirlo con el concepto del derecho que protege la privacidad
de las personas.
De acuerdo a lo que expone Aveleyra,80 en el plano internacional existen
78
Alonso Gómez-Robledo y Lina Ornelas Núñez, Protección de datos personales en México: el caso del Poder Ejecutivo Federal, unam, México, 2006, pp. 14-18.
79
Idem.
80
Antonio M. Aveleyra, “La comunicación de datos personales en México”, http://profesor.sis.uia.mx/aveleyra/comunica/privacidad/dci4.htm
relaciones que exigen a México respetar los datos de carácter personal en
función a la suscripción de dos convenios internacionales relacionados con la
protección de esta prerrogativa y, además, obligan al país a legislar y a tomar
las medidas administrativas correspondientes. Los convenios suscritos son: a)
la Directiva de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (por sus siglas ocde), Documento C(80)58(última parte), de 1° de octubre
de 1980; y b) la Resolución 44/132 de la Asamblea General de las Naciones
Unidas, sesión 44, Documento nu a/44/49, de 1989. Ambos conjuntos de la
ocde y de la onu, tendrán, seguramente, gran impacto en las políticas públicas
a prever en las acciones legislativas y administrativas que México comienza
a implementar. Consideración especial habrá de prestarse a los principios de
estos organismos internacionales, los que más adelante se estudian en los
contextos correspondientes.
Sobre el manejo de la información de índole personal, se asumen diversos
aspectos jurídicos como: derecho a la intimidad informática, derecho a la
privacidad, derecho a la autodeterminación informativa, y derecho a la protección de datos personales. Son términos que con frecuencia aparecen en la
legislación, la doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo, para el caso que nos
interesa nos desplazamos hacia la cuestión de los datos personales. Su estudio
se sitúa en el campo de los derechos fundamentales y pretende explicar su
inclusión en el catálogo de los mismos como un derecho nuevo, y como el
derecho a la autodeterminación informativa. La doctrina relativa al derecho a
la intimidad evoluciona y parte de un derecho pasivo de primera generación
que anunciaba la negativa de interferir en la vida privada del individuo, y que
reivindica un derecho de libertad informática o control de los datos personales
incluidos en un fichero informático.81
El concepto del derecho de protección de datos personales, por lo que respecta a Europa, a través del ordenamiento jurídico establecido por la Unión
Europea, ha encontrado una condición que lo define como un derecho fundamental, para lo cual existen las normas y procedimientos específicos que
lo regulan, así como los órganos y autoridades garantes de su ejercicio. Pero
en la mayoría de los países americanos, por ser éste un derecho de nueva
creación, aún no se distingue su diferencia con respecto a los demás conceptos que hemos mencionado, que se entienden como afines, y que por esta
razón persiste el dilema de cómo entenderlos en sus respectivos ámbitos de
81
http//Premium.vlex.com/doctrina/proteccion-datos-personales/2300-1247,030.html, Op. cit., nota 18.
209
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aplicación. Circunstancia que complica la cuestión conceptual, porque al parecer se presenta un conflicto teórico y jurídico de indefinición entre estas
significaciones. En el caso de México, actualmente la Constitución prevé el
derecho a la protección de la vida privada, y ahora, además, la protección de
datos personales, con la recién aprobada reforma constitucional que adiciona
el artículo 6º. Reforma que eleva el derecho a la información y la protección
de datos personales a rango de derechos constitucionales, al establecerse en
forma explícita en sus bases y principios.
Aun con las dificultades que pueden existir sobre la concepción de protección de datos personales, en relación con la delimitación con otras terminologías aparentemente iguales o similares, implica una mejora de gran
importancia su establecimiento, y principalmente para México, porque con
la implementación del derecho de acceso a la información y la protección
de datos personales, se “podría dejar atrás el autoritarismo jurídico-político
para entrar a una nueva era de ejercicio pleno de nuestras libertades democráticas”.82 En consecuencia y bajo esta perspectiva, comienza a darse cumplimiento a los tratados internacionales suscritos en lo correspondiente a estos
derechos.
9. Conclusiones
210
Queda claro que tanto el derecho a la información como la protección de
datos personales corresponden a los derechos fundamentales. Sin embargo,
la regulación de estos derechos fundamentales en el mundo aún no cubre las
expectativas sociales en su totalidad, no obstante que la generalidad de países
forma parte de los tratados internacionales. Sólo una minoría de éstos protege
los datos personales y, más bien, protegen la vida privada, cuando los datos
de carácter personal son susceptibles de estar en poder del sector público y
del sector privado, y en varias partes del mundo sólo se regulan en el sector
público, como es el caso de México; mientras que en la Unión Europea es en
ambos sectores.
A la fecha el derecho a la información revela una escasa evolución en el
mundo, puesto que 63 países aproximadamente lo prevén de un total de 247,
lo que equivale a un 25.5%. La protección de datos personales en el contexto
europeo refleja un progreso sobresaliente, en relación con los países de la oea.
82
Juan Manuel Crisanto Campos, Opinión expresada el día 3 de marzo de 2008, en la sede del Centro de Ciencias
Jurídicas de Puebla.
Se resalta que los tratados internacionales en Guatemala, Perú, Costa Rica,
Chile y Paraguay, tienen preponderancia sobre sus constituciones cuando
afectan derechos humanos o fundamentales, lo que no ocurre en México, no
obstante que la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969,
obliga a los estados parte a respetarlos. Los posibles beneficios que esto puede
traer es: a) alegar ante un juez sin tener que esperar su aplicación en la legislación nacional; y b) invocar en forma directa la protección de los órganos
internacionales.
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un “fantasma” recorre
latinoamérica en los albores de
este siglo: el divorcio por mutuo
acuerdo en sede notarial
a “ghost” wanders through
latin america: the divorce by
mutual agreement (no-fault
divorce) before a notary public
Leonardo B. Pérez Gallardo*
En el matrimonio, en cuanto empieza a faltar la identidad, ya no cabe felicidad.
Nada menos que la identidad es necesaria.
José Martí
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resumen
abstract
Los recientes cambios normativos en sede
familiar, la desjudicialización del divorcio sin
hijos en Brasil, Ecuador y Perú, atribuyéndose
su competencia a los notarios, e incluso con
hijos en países como Colombia y Cuba, dan
prueba de la confianza que los legisladores
nacionales tienen en el notariado. Estas novedades legislativas son fiel expresión de los
vientos que soplan en Latinoamérica a favor
de la institución notarial. Afianzan la credibilidad en el notariado. Ello, sin sacrificar ni un
ápice la seguridad jurídica, la protección del
interés superior del menor, la tuición de los
incapacitados judicialmente, y de los intereses del cónyuge menos favorecido económicamente. La institución notarial no riñe con
The latest normative changes on family seat,
the disjudicialization of divorce when there are
no descendants in Brazil, Ecuador, and Peru
granting its competence to notaries public,
and even in cases when there are offspring, in
countries like Colombia and Cuba, are proof
of the trust the national legislations have
conferred to the notary guild. These legislative innovations are an accurate expression of
the winds blowing over Latin America in favor of the notarial institution augmenting its
credibility, without renouncing, even a bit, to
any of the rights as the juridical security, the
superior interest of the minors, the tutelage of
those judicially disadvantaged and the stakes
of the spouse economically lessened. The no-
* Profesor titular y principal de derecho notarial de la Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. Recibido:
20.6.2008; aceptado: 20.10.2008.
e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l
las instituciones familiares. Atribuir competencia notarial no significa privatizar el derecho de familia, el notario desempeña una
función pública, vela por los intereses públicos, a la vez que logra combinar la seguridad
jurídica con la celeridad que los tiempos en
que vivimos exigen. Desjudicializar instituciones familiares, no supone, en modo alguno,
erosionar las normas imperativas del derecho
familiar.
palabras clave: divorcio por mutuo acuerdo, notariado, desjudicialización, competencia
notarial
tarial institution does not antagonize with
the familiar institutions. Giving competence
to the notarial institution does not mean a
deprivation of the family right, because the
public notary performs a public duty, he looks
after the public interest while combining judicial certitude with the swiftness required by
the times we are undergoing. Disjudicializing
familiar institutions does not signify, at all,
eroding the imperative rules of Family Right.
key words: divorce by mutual agreement,
a.k.a., no fault divorce, notarial institution,
disjudialization, notarial competence
sumario
1. El notario ante un nuevo reto: la separación y el divorcio por mutuo acuerdo
2. ¿Le es dable al notario el conocimiento del divorcio por mutuo acuerdo?
3. La expansiva ola de la desjudicialización del divorcio en Latinoamérica (el efecto reflejo)
4. El divorcio por mutuo acuerdo ante notario en los derechos latinoamericanos:
un esbozo comparativo
4.1. Razones que han motivado la desjudicialización
4.2. Ámbito de aplicación objetiva de las normas
4.2.1. El divorcio por mutuo acuerdo sin hijos, ¿y también con hijos
menores de edad o incapacitados judicialmente?
4.3. Atribución de competencia: ¿exclusiva o compartida?
4.3.1. Reglas de atribución de competencia notarial
4.4. Comparecencia de los cónyuges, por sí o por representación
4.4.1. Intervención de abogados: ¿necesaria o no?
4.5. Requisitos formales o procedimentales (el escrito de solicitud o petición)
4.5.1. Documentos que han de aportarse para acreditarse los particulares narrados
en el escrito de solicitud o petición
4.6. Audiencia notarial: ¿única o varias?
4.7. Necesidad o no de intervención de la fiscalía, defensoría familiar,
ministerio público u otras instituciones de análoga naturaleza
4.8. El régimen de convenciones a adoptar: el control notarial de legalidad y el de equidad.
4.8.1. Especial referencia a la extinción y disolución del régimen económico matrimonial
4.9. Instrumento público notarial en el que se ha de hacer constar el divorcio (efectos)
4.10. Inscripción registral del divorcio ante notario (la expedición de copias)
5. A modo de epílogo: los vientos soplan a nuestro favor
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1. El notario ante un nuevo reto: la separación y el divorcio
por mutuo acuerdo
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La función del notario siempre ha estado cargada de retos, de desafíos constantes que le ha impuesto el devenir de la humanidad. Y ha sabido salir airoso de ellos. Cada día el notariado latino se expande no sólo geográfica y
culturalmente, sino también en el espectro de su competencia material. Hoy
ha tocado a sus puertas el divorcio por mutuo acuerdo. Se la hemos abierto
de par en par y hemos precautelado los intereses de la propia familia; por
mal entendido que ello resulte a autoridades gubernativas o eclesiásticas,
“notarializar” el divorcio por mutuo acuerdo no puede entenderse como una
liviandad del legislador.
No tengo dudas que la familia, célula esencial en cualquier sociedad, requiere una tuición especial. Las instituciones del derecho de familia no pueden
tener el mismo tratamiento legal que las del derecho civil patrimonial, porque
su naturaleza es diferente, es más sensible, más espiritual, más emotiva, pero
aun así, el derecho notarial, como derecho cautelar, preventivo por excelencia,
puede garantizar el pleno y efectivo ejercicio de los derechos subjetivos en su
estadio no patológico. Con ello, gana la sociedad, y especialmente la familia.
Los recientes cambios normativos en sede familiar, la desjudicialización del
divorcio sin hijos en Brasil, Ecuador y Perú, atribuyéndose su competencia a
los notarios, e incluso con hijos en países como Colombia y Cuba; el conocimiento en sede notarial de la autorización del matrimonio, de la delación
voluntaria y testamentaria de la tutela, incluso de la adopción en algunos
países de Centroamérica, amén de la instrumentación de las capitulaciones
matrimoniales por escritura pública, dan prueba de la confianza que los legisladores nacionales tienen en el Notariado. Estas novedades legislativas son
fiel expresión de los vientos que soplan en Latinoamérica a favor de la institución notarial. Afianzan la credibilidad en el notariado. Ello, sin sacrificar
ni un ápice la seguridad jurídica, la protección del interés superior del menor,
la tuición de los incapacitados judicialmente, y de los intereses del cónyuge
menos favorecido económicamente. La institución notarial no riñe con las
instituciones familiares. Atribuir competencia notarial no significa privatizar
el derecho de familia; el notario desempeña una función pública, vela por los
intereses públicos, a la vez que logra combinar la seguridad jurídica con la
celeridad que los tiempos en que vivimos exigen. Desjudicializar instituciones
familiares, no supone, en modo alguno, erosionar las normas imperativas
del derecho familiar. Se puede lograr una plena protección de los sagrados
intereses que cautela el derecho familiar desde el derecho notarial. En 1966,
ante la Asociación de Juristas Europeos, en Lille, el notario de Avignon, André
Lapéyre pronunció una interesante conferencia en la que expresó que el itinerario del derecho notarial “no debe ser eclipsado jamás por el brillo de una
bella contienda. El derecho contencioso es el derecho de los accidentes; no es
el derecho de las creaciones. El derecho notarial no es el derecho de gentes
enfermas, sino el derecho de personas saludables”.
Cuando en 1937 por Ley de 17 de diciembre, se desjudicializa por vez
primera en Cuba el divorcio. Un estudioso de dicha ley expresó: “[…] La Ley
Notarial abre un anchuroso campo al profesional del notariado; sin restarle
seriedad ni garantía, ganarán los procedimientos esa prontitud que informa
las actividades todas de la vida moderna; contribuirá, en gran modo seguramente, a descongestionar los Juzgados, disminuyendo las labores que pesan
sobre ellos, para beneficio de los Juzgados mismos y de los que allí acuden.
Amén de las ventajas y comodidades que comporta para las partes el poder
tramitar y resolver en derecho, en el ambiente íntimo, aunque no despojado
de austeridad, de una Notaría, los asuntos que obligaban a recurrir a los templos de Themis, no por sagrados menos ingratos para los no habituados a su
comercio con la diosa.”
2. ¿Le es dable al notario el conocimiento del divorcio
por mutuo acuerdo?
La posibilidad de potenciar la tramitación de un divorcio amistoso ante notario público ha ido ganando adeptos en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos. En el orden técnico jurídico nada priva que el notario sea competente
por razón de la materia para autorizar por escritura pública la disolución del
vínculo matrimonial. Negarlo sería echar por tierra la propia esencia de la función notarial, su naturaleza y el alcance de la fe pública. No hay motivo para
André Laféyre, “La Europa de los contratos. Realizaciones y posibilidades del notariado (25 junio 1966)”, Cfr. traducido en Revista de Derecho Notarial, lxi-lxii, julio-diciembre, 1968, pp. 133-152.
Ramiro Carbonell Barberán, Legislación notarial, Cultural, La Habana, 1939, pp. 11-12.
Que es lo que ha sucedido con algunos autores cubanos, los cuales han pretendido obviar la propia esencia de
la función notarial con criterios nada sostenibles en el orden técnico, como los esgrimidos por Jorge de la Fuente
López, “Necesidad y posibilidad de un nuevo Código de Familia. Ideas en torno a esta polémica”, en Revista Cubana
de Derecho, año xviii, No. 38, julio-septiembre, 1989, p. 94, quien con absoluta ingenuidad llega a afirmar que “El
Notario sólo está autorizado a dar fe pública de la voluntad de las partes, pero en modo alguno representa o vela
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sustentar una prevalencia de la función judicial sobre la notarial, en razón de
las garantías que para los hijos habidos de ese matrimonio que se va a disolver se ofrece, tanto en una vía como en la otra, de modo que han de quedar
protegidos debidamente todos los intereses en juego, con especial atención los
de los menores, sometiéndose los acuerdos o convenciones de los cónyuges a
un doble control: uno de legalidad y otro de justicia o equidad.
El divorcio no puede tener el mismo tratamiento dado a la resolución o al
mutuo disenso como causales de extinción de un contrato, porque el matrimonio, aun en los ordenamientos que lo regulan como contrato, no puede merecer igual tratamiento. El cumplimiento de los deberes que les compete como
padres respecto de los hijos habidos de ese matrimonio disuelto, no supone en
modo alguno el cumplimiento de obligaciones de dar, de hacer, o de no hacer,
con la regulación que cualquier código civil brinda a la exigibilidad de las
obligaciones. Incluso el cumplimiento de la obligación de dar alimentos debe
tener un enfoque y tratamiento distinto, si bien jurídicamente es una obligación patrimonial más, a la que resulte aplicable, en principio, la teoría general
de las obligaciones y con ello las normas jurídicas que le regulan. Al legislador
en materia de derecho de familia le interesa, y de qué manera, la existencia de
un control en la ruptura del vínculo matrimonial. Los cónyuges no lo pueden
hacer a su antojo, existen intereses públicos que no pueden ser manejados a
su libre albedrío, a pesar de que en la actualidad resulta casi imposible detener
el irreversible proceso de ruptura del matrimonio cuando los cónyuges así lo
han decidido, por muchas vías de conciliación o mediación que puedan esta-
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por los intereses de la sociedad en el grado en que sí pueden hacerlo y hacen los jueces en los Tribunales, elegidos
por el órgano de gobierno local, mientras que los Notarios son designados por el Ministerio de Justicia y sus dependencias provinciales.” Y digo ingenuo porque de otra forma no puede calificarse semejante argumentación para dar
prevalencia a la función judicial, respecto de la notarial, amén de algunas correcciones técnicas sobre la naturaleza
de la función notarial y el proceso de acceso al notariado en Cuba, que en este escenario no merece analizarse con
detenimiento, pero al parecer son obviadas por el autor. Postulado, además, que ha resultado desmentido por la
realidad jurídica notarial cubana en estos años de conocimiento del divorcio por mutuo acuerdo.
Y en ello coincido plenamente con la profesora Olga Mesa Castillo, profesora principal y titular de derecho de familia en la Universidad de La Habana, quien en “El divorcio: otro ángulo de análisis”, en Revista Cubana de Derecho,
año xviii, No. 38, julio-septiembre, 1989, pp. 123-126, se muestra muy preocupada por la necesidad de un control
social del divorcio, sobre todo cuando del matrimonio que se pretende disolver se han procreado hijos menores de
edad o mayores de edad, judicialmente incapacitados, en el cual ha de intervenir el Estado, en tanto “se trata de
decidir no un simple cambio de estado conyugal sino siempre un conflicto de intereses que no es exclusivamente
privado”, si bien discrepo en el sentido de querer ver en la institución del notariado, un ente ajeno al control público,
un profesional del derecho con similar posición a la del abogado litigante, despojado de su función fideifaciente,
del carácter público que la función notarial reviste, como si el notario no estuviere apto para ejercer ese control
mesurado, atinado, equitativo, de las convenciones propuestas por los cónyuges en el divorcio, bien respecto de sí
mismos, o de los menores hijos procreados en común.
blecerse, las cuales podrían hacer más expedito el divorcio, o quizás menos
traumático, pero en la mayoría de los casos, no logran impedirlo. El efecto, a
la larga se causa lo que contiene resultados menos nocivos para los hijos procreados. Cuanto más difícil y tortuoso se haga el sendero para la obtención del
divorcio, más heridas serán causadas, más reproches, culpas, traiciones, serán
rememorados, e incluso narrados con sed de venganza en escritos polémicos
de un debate que se hace eterno, ante una relación que agoniza, todo ello en
presencia de hijos, cuyo rol secundario asumen con tristeza.
Como expresa Carrión García de Parada, “al judicializar esta materia se le
está dando un viso de litigiosidad y conflictividad que no siempre existe”. ¿Por
qué entonces no abrir nuevos cauces que permitan potenciar la autonomía de la
voluntad de los cónyuges, sin que se deje de fiscalizar la legalidad y la equidad
de los acuerdos a los que éstos arriban, de modo que no exista desmedro alguno
de los derechos de cualquiera de ellos, y mucho menos de los hijos menores de
edad procreados o, aun mayores, judicialmente incapacitados.
El propio autor resalta la importancia de darle mayor protagonismo a los
cónyuges en sede de divorcio, lo cual supondría que la solución obtenida sea
de su propio agrado, se simplifique el proceso; se obtenga el divorcio con
celeridad; el coste económico, psicológico y social resulte reducido; se logre
mayor predisposición al cumplimiento futuro de las convenciones obtenidas
y a su vez ambos ex cónyuges se vean imbuidos, una vez obtenido el divorcio, en mantener una estable y armónica relación entre ellos y con sus hijos,
verdaderamente provechoso para todos.
Son muchas las razones por las cuales hoy gana adeptos la idea de desjudicializar el divorcio, en la cual Cuba fue pionera. El conocimiento por los
jueces de los actos de jurisdicción voluntaria, obedece a razones de naturaleza histórica, por excelencia. El divorcio por mutuo acuerdo no supone la
existencia de litis, no se promueve cuestión alguna entre nolentes, no hay
proceso, tan solo con él se garantiza derechos, se cautelan derechos, justicia
preventiva, atribuible al notario público por antonomasia.
Pedro Carrión García de Parada, “Aspectos jurídicos y fiscales del divorcio amistoso”, en Revista Jurídica del Notariado, No. 34, abril-junio, 2000, p. 70.
Ibid., p. 71.
La propia doctrina cubana de inicios de los años treinta del siglo pasado ya se preguntaba por qué no se desjudicializaba el divorcio cuando se alegaba la causal de mutuo disenso en el régimen de causales que a la fecha se
establecía. Manifestaba Raúl López Castillo, El divorcio, 1ª edición, Jesús Montero editor, La Habana, 1932, pp. 31-32,
que no veía motivo alguno para, de la misma forma que el notario autorizaba el matrimonio, lo pudiera dejar sin
efecto por la voluntad de ambas partes.
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3. La expansiva ola de la desjudicialización del divorcio en
Latinoamérica (el efecto reflejo)
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Llama la atención el proceso de desjudicialización del que ha sido objeto el
divorcio por mutuo acuerdo en esta última década en el continente americano,
con especial énfasis en Sudamérica. Tras la aprobación del Decreto-Ley No.
154/1994 de 6 de septiembre sobre el divorcio por mutuo acuerdo ante notario en Cuba hubo cierto impasse, hasta que en México el Código Civil federal
del año 2000 reguló un divorcio, catalogado de administrativo, en tanto el
funcionario autorizante lo es el juez encargado del registro civil. Empero, del
año 2005 hasta la fecha, cuatro países del cono sudamericano, no sólo han
desjudicializado el divorcio por mutuo acuerdo, sino que le han atribuido
alternativamente la competencia al notario, de ahí la Ley No. 962/2005 de 8
de julio y el Decreto No. 4436 de 28 de noviembre del 2005 del Ministerio de
Justicia e Interior de Colombia, sobre el divorcio ante notario y la cesación de
los efectos civiles de los matrimonios religiosos, complementario del artículo
34 de la Ley anterior,10 la Ley No. 2006-62, reformatoria a la ley notarial
ecuatoriana, publicada en el Registro Oficial, No. 406, del 28 de noviembre
de 2006, cuyo artículo 6 reformó el artículo 18 de la citada ley notarial, adicionándole el numeral 22, por virtud del cual se le atribuye tal competencia
a los notarios públicos, la Ley No. 11411/2007 de 4 de enero, que modifica
las disposiciones de la Ley No. 5869/1973 de 11 de enero (Código de Procedimiento Civil), posibilitando la realización de inventario, partición, separación
consensual y divorcio consensual por vía administrativa en el Brasil y la Resolución No. 35 de 24 de abril del 2007 del Consejo Nacional de Justicia que
disciplina la aplicación de dicha ley para los servicios notariales y de Registro
y, por último, la muy reciente Ley No. 29227/2008, de 15 de mayo, que regula
el procedimiento no contencioso de la separación convencional y el divorcio
ulterior de las municipalidades y notarías en el Perú, complementada por el
Ha de aclararse que el juez encargado del Registro Civil no es un juez en sentido técnico, sino un oficial administrativo, de ahí el nombre atribuido a esta modalidad de divorcio atendiendo a la autoridad que lo declara.
Publicada en el Diario Oficial, No. 46.023, de 6 de septiembre de 2005.
10
Es dable apuntar que en Colombia el Decreto No. 1900/1989 autorizó el divorcio por mutuo acuerdo ante notario,
pero la entrada en vigencia de la Ley No. 25/1992, al reglamentar el divorcio, derogó el nombrado decreto, razón por
la cual los notarios perdieron la competencia que luego recobran en virtud de la citada Ley No. 962/2005 y del Decreto No. 4436/2005. Es de significar que el mencionado decreto de 1989 permitía la posibilidad de acudir el divorcio
en sede notarial “con fundamento en la separación de cuerpos decretada judicialmente o formalizada ante notario,
que perdure por más de dos años, sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la ley”.
Decreto Supremo 009-2008-jus, Reglamento de la Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y el divorcio ulterior en
las Municipalidades y Notarías, de 12 de junio de 2008.
Se trata de una ola expansiva, a mi juicio, ya indetenible, consecuencia
del influjo marcado que unos ordenamientos jurídicos tienen sobre otros, en
un continente, en el que lo próximo prima sobre lo extraño, en tierras que
abrazan una misma historia, idéntico contorno geopolítico, una misma religión y con una comunidad lingüística. Es cierto que cada país ha legislado
bajo su impronta, teniendo en cuenta sus propias particularidades, pero con
un denominador común: el descongestionar la función judicial y atribuirle
competencia al notario, genuina expresión de la seguridad jurídica, garante
ineludible del principio de legalidad, autor de un documento blindado en el
orden del continente y en el del contenido.
4. El divorcio por mutuo acuerdo ante notario en los derechos
latinoamericanos: un esbozo comparativo
Para tener una dimensión de los cánones en los que se ha sustentado este
proceso que, en sentido genérico, podremos llamar de desjudicialización del
divorcio por mutuo acuerdo, y con un sentido más estricto de notarialización
de esta modalidad del divorcio, bien merece la pena ofrecer un esbozo comparativo en el que se estudie los principales parámetros a tener en cuenta, a
los fines de determinar sus hilos conductores, esto es, dilucidar los puntos
esenciales que en el orden sustancial y formal los legisladores han delineado
para este deshiele de uno de los más trascendentes icebergs del derecho de
familia, a saber: la disolución del vínculo matrimonial.
4.1. Razones que han motivado la desjudicialización
Un estudio de las nombradas legislaciones nos permitiría expresar que existe
plena coincidencia en las razones que han motivado la desjudicialización
del divorcio por mutuo acuerdo y su consecuente notarialización, por excelencia.
En Cuba, durante la fase de gestación del Decreto-Ley No. 154/1994 algunas voces de nuestra doctrina científica, al menos admitían la posibilidad
de una tramitación notarial o registral del divorcio, sin que conformaran un
frente común para rechazar su desjudicialización en los supuestos de mutuo
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acuerdo. Ya en 1986 algunos autores no descartaban la posibilidad de un divorcio ante el registrador del estado civil cuando se tratare de un matrimonio
sin hijos menores de edad, de modo que el sistema judicial se ahorrara la sustanciación de procesos de esta naturaleza.11 En 1988, en un ya clásico artículo
que le fuera publicado al Dr. Raúl Gómez Treto, el entonces presidente de la
Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia, deja sentir su criterio sobre
la posibilidad de simplificar los trámites de divorcio, sólo en el caso de que
no se hubiere procreado, si bien parte de la tesis de atribuirle tal competencia
a los registradores del estado civil, y, supletoriamente, a los notarios, “por la
simple declaración conjunta de la voluntad de desvinculación e incluso en
una primera y única comparecencia”.12 Posición no descartada por el profesor
Mendoza Díaz, quien, si bien no se adentra en la esencia del fenómeno, deja
expresado, en 1991, que “el tratamiento procesal del divorcio está a la orden
del día de nuestra realidad doctrinal, con amplias posibilidades de una plasmación legislativa cercana”,13 de modo que en la fecha no descarta “que el
divorcio salga del imperio de los tribunales”,14 como efectivamente aconteció
En efecto, sostienen Rigoberto Hernández León y Arnaldo Miguel Fernández Díaz, “Crítica a la regulación jurídica
estatal del divorcio en Cuba”, en Revista Jurídica, No. 12, año iv, julio-septiembre, 1986, p. 181, que: “La disolución
de un matrimonio sin hijos menores debe sustraerse de la esfera judicial, porque si al Estado y la sociedad le interesan conservar la estabilidad de las familias y fomentar las uniones matrimoniales, no es menos cierto que le son
indiferentes los aspectos íntimos del amor y no pueden regularlos jurídicamente. Si el establecimiento del vínculo
conyugal entre personas con aptitud legal únicamente exige el consentimiento, ¿a qué viene preocuparse por una
justa causa o el mutuo acuerdo al disolverse un matrimonio sin descendencia en minoría de edad? Debe corresponderle un trámite sencillo como la propia formalización del matrimonio, ante los encargados del Registro del Estado
Civil y sin otro requisito que la manifestación libre y consciente de la voluntad, por cualquiera de los cónyuges, en
romper el ligamen: se ahorra el sistema judicial la sustanciación de una demanda baladí.”
12
Raúl Gómez Treto, “¿Hacia un nuevo Código de Familia?”, en Revista Cubana de Derecho, No. 34, año xvii, julio-septiembre, 1988, p. 63. Similar posición también mantuvieron Antonio Luis Hurtado Pérez, María Elena Cobas Cobiella
y Nancy Ojeda Rodríguez, “La jurisdicción voluntaria”, en Revista Jurídica, editada por el Ministerio de Justicia, No.
19, año iv, abril-junio, 1988, p. 246, quienes también en la fecha eran partidarios como un acto más de jurisdicción
voluntaria, que el divorcio por mutuo acuerdo donde no existieran hijos “analizando su contenido carente de litis
y realizando los ajustes necesarios a la legislación vigente, así como a su procedimiento pudiera estar dentro del
trabajo notarial […] lo que permitiría una agilización en [su] solución...”
13
Silvia Llanes Machado y Juan Mendoza Díaz, “Utilización de la computación en el proceso especial de divorcio.
Experiencias”, en Revista Cubana de Derecho, No. 3, julio-septiembre, 1992, pp. 96-97. No puede perderse de vista
que se trata de un estudio sobre la utilización de la computación en la tramitación del proceso de divorcio, por ello
los pronunciamientos sobre la posibilidad de sustracción del conocimiento del divorcio (en todo caso del divorcio
por mutuo acuerdo) de la esfera judicial, se hace por los autores a manera de obiter dicta.
14
Idem. Otros estudios investigativos realizados en la Universidad de La Habana reflejaron también la necesidad
de ofrecer un cauce procesal distinto al previsto legalmente para el divorcio por mutuo acuerdo. En uno de ellos,
concluido en 1990, los autores reflejan su criterio sobre la posibilidad de que el notario pueda conocer en una fase
previa del proceso el consenso de ambos cónyuges para el divorcio, a través de “acta notarial” en la cual se expresara
su deseo de disolver el vínculo matrimonial y las convenciones a las que hubieren arribado sobre los menores hijos
si existieran. Se trataría de un acta equiparable al escrito promocional, con la ventaja, según su parecer, de que la
comparecencia se tendría por efectuada, no requiriendo representación letrada, para lo cual resultaría suficiente el
11
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unos años después con el divorcio por mutuo acuerdo al atribuírsele su conocimiento a los notarios.
El Decreto-Ley No. 154/1994, en efecto, transfirió el conocimiento del
divorcio por mutuo acuerdo a sede notarial, si bien deja expedita esta propia
vía en sede judicial, amén del divorcio por justa causa, el que en su integridad
se mantiene del conocimiento de los tribunales. Entre las razones que, según
el autor de la norma, fueron de suficiente entidad para tal transferencia de
atribuciones, se incluyen:
1) La naturaleza alitigiosa del divorcio por mutuo acuerdo, lo que le sustrae
del conocimiento judicial.
2) El alto número de radicación de asuntos en sede judicial, entre ellos,
algunos de naturaleza no contradictoria, sin necesidad de requerir la composición de la litis, dada la ausencia de ésta, lo cual entorpece la necesaria
celeridad exigida en la tramitación de expedientes judiciales en los que dada
su entidad y naturaleza, su resolución por vía judicial se impone.
3) La experiencia acumulada por los notarios en el conocimiento de actos
de jurisdicción voluntaria, desde hacía casi ya diez años, cuando en 1985, con
la promulgación de la Ley de las Notarías Estatales, le había sido atribuida la
tramitación de las actas de declaración de herederos y de actos de jurisdicción
voluntaria como la consignación, la administración de bienes del ausente y
la información ad perpetuam memoria, lo cual había, además, agilizado el
trabajo judicial, sobre todo en lo concerniente a la tramitación de las actas de
declaración de herederos que hasta 1985 tenía un valor significativo en las
estadísticas judiciales.
4) La necesidad de ofrecer celeridad a los trámites de divorcio, de por sí
indebidamente dilatados, cuando ambos cónyuges están plenamente contestes con la disolución del vínculo matrimonial y el régimen de convenciones
que ambos interesados o uno solo de ellos la presentara al tribunal. Dicha acta, por supuesto, no suponía la obtención
del divorcio, sino un elemento de prueba más que tendría el juez a los fines de dictar sentencia. Se intentaba ofrecer
celeridad a los trámites del divorcio, con una mínima intervención notarial, rescatando en lo posible la figura del
divorcio por mutuo acuerdo, hasta la fecha una figura jurídica, que desde hacía años era ya una reliquia histórica,
en tanto la realidad reflejaba que buena parte de los divorcios por justa causa tramitados en los tribunales, con allanamiento simultáneo, no eran sino divorcios por mutuo acuerdo, desnaturalizados, dada la dilatada sustanciación
prevista en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, para esta modalidad de divorcio, evadida a toda
costa por los operadores del derecho. Si bien los autores rechazan la posibilidad notarial de disolver el vínculo matrimonial, por razones, a mi juicio, nada convencibles, no descartan la posibilidad de que así sea en los supuestos de
matrimonio sin hijos. Vid. “Algunas consideraciones y reflexiones sobre la vía actual de tramitación del divorcio por
mutuo acuerdo”, de Pilar Cuéllar Fonseca e Ismael Rodríguez Blanco, contenido en “Relatorio de la Sociedad Cubana
de Derecho Civil y de Familia”, en Revista Cubana de Derecho, No. 2, abril-junio, 1991, pp. 44-48.
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a adoptar sobre los menores hijos procreados, sin que, a juicio del notario,
derive perjuicio ni para los cónyuges, ni para los hijos, de modo que se logre
en sede notarial lo que a la postre se obtendría en sede judicial después de un
prolongado y agotador proceso judicial.
5) La garantía que la fe pública notarial ofrece, dado el viso de legalidad y
de seguridad jurídica que el notario da a los actos en que interviene, máxime
cuando el divorcio por mutuo acuerdo, dada su naturaleza, clasifica entre
los actos de jurisdicción voluntaria, atribuibles al notario, sin que en modo
alguno el conocimiento notarial del divorcio por mutuo acuerdo signifique
restarle importancia a las instituciones del matrimonio y de la familia. Todo
lo contrario, supone dar el realce social que el divorcio tiene, sin agravar, ni
agrietar aún más los cimientos de la familia nuclear que se resiente con la
disolución del vínculo matrimonial. No puede olvidarse que el notario disuelve el matrimonio en una situación de crisis, en la que al menos los cónyuges
logran entenderse y prever las coordenadas futuras de la familia creada, enfrentándola en una situación más armónica que distante.15
Similares razones han motivado la desjudicialiación del divorcio por mutuo acuerdo en el resto de los países latinoamericanos. Para el autor de la
Resolución No. 35 de 24 de abril de 2007 que disciplina la aplicación de la
Ley No. 11411/2007 de 4 de enero, ya citada, para los servicios notariales y
de Registro en el Brasil “a finalidade da referida ley foi tornar mais ágeis e
menos onerosos os atos que se refere e, ao mesmo tempo, descongestionar o
Poder Judiciário”.
Igualmente la doctrina que ha estudiado el tema se ha pronunciado en tal
sentido. Para la profesora y abogada brasileña Tânia Vainsencher, la mencionada Ley de 4 de enero del 2007 constituye “un gran avance en el derecho
brasileño, atendiendo a los anhelos de la comunidad jurídica y de la propia
sociedad, para la desjudicialización de la extinción de la sociedad conyugal
y del matrimonio cuando no hubiese litigio. […] La tramitación del divorcio
en la vía extrajudicial supera la problemática de la dificultad de acceso a la
Justicia y la demora en la efectiva prestación jurisdiccional”.16
Según el notario peruano Cam Carranza, aun después de promulgada la
Ley No. 27495, ley que incorpora la separación de hecho como causal de la
separación de cuerpos y subsecuente divorcio, norma que al decir de dicho
A este fin Vid. los “Por cuantos” del decreto-ley.
Tânia Vainsencher, “El divorcio en el derecho brasileño”, en Acedo Penco, Ángel y Pérez Gallardo, Leonardo B.
(Coords.), El divorcio en el derecho iberoamericano (en imprenta).
15
16
autor tuvo la “finalidad de hacer más viable la disolución del matrimonio y
permitir que los cónyuges ya separados y posteriormente divorciados, puedan
continuar haciendo una vida normal […]”,17 la lentitud en la justicia siguió
por sus anchas, de modo que: “ahora que el derecho estaba reconocido faltaba hacer viable, en términos de economía, tiempo y seguridad su realización,
porque el procedimiento que se desarrolla ante el órgano judicial, por la carga
procesal que soporta hace que los procesos sean engorrosos, lo que también
es responsabilidad de los abogados que patrocinan los mismos, pues muchas
veces éstos son los que dificultan el trámite, con pedidos inoficiosos, carentes
de sustento legal o real, tendenciosos y hasta con mala fe […]”,18 particular
que sí logra la reciente Ley No. 29227/2008, de 15 de mayo y su Reglamento.
Igualmente para Bazán Naveda, notario de Lima, y ex decano del Colegio de
Notarios de la capital peruana, una razón de peso a esta reatribución de competencias se debe “a que el Poder Judicial está lamentablemente recargado de
funciones que no le corresponden como son los asuntos no contenciosos y por
lo tanto resulta conveniente trasladarlos de un lugar que no le corresponde
a otro que pueda cumplir con eficiencia la labor encomendada”.19 En tanto,
el profesor Quispe Salazar sostiene que la ley, hoy aprobada, ha estado sustentada “en el hecho de que los procesos judiciales sobre divorcio por mutuo
acuerdo demoran un año y medio más hasta llegar a la sentencia —entendiendo que en estos procesos no hay conflicto o controversia—, este hecho
recarga las labores judiciales y ello es de verse cuando el 70% de los procesos
por divorcio son de mutuo acuerdo, además uno de sus beneficios sería que
reduciría la carga procesal del Poder Judicial”.20 Posición esta última que, al
17
Vid. Guillermo Cam Carranza, “Separación convencional y divorcio ulterior en vía notarial y municipal”, en Cam
Carranza, Guillermo, Bélfor Zárate del Pino, Juan y Pérez Gallardo, Leonardo B., El divorcio notarial y la evolución de
las instituciones, Arco Legal, Gaceta Notarial, Lima, 2008, p. 15.
18
Ibid., p. 16. Posición confirmada por el “Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, recaído en los
Proyectos de Ley Nos. 392/2006-CR, 922/2006-CR y 1000/2006-PE, mediante los cuales se propone regular el procedimiento no contencioso de Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarias”, de 11
de marzo del 2008, p. 9, que expresamente señaló, refiriéndose a la situación confrontada con el poder judicial y la
lentitud en la solución de las controversias judiciales, que ello “obliga al Estado a buscar formas o mecanismos que
permitan encontrar alternativas concretas para aliviar este grave problema que viene afrontando el Poder Judicial,
así como facilitar a la ciudadanía un sistema alternativo eficiente y eficaz que les permita satisfacer oportunamente
sus pretensiones”.
19
César Humberto Bazán Naveda, “El divorcio notarial” (inédito), p. 3.
20
Vid. Richard Quispe Salazar, “El divorcio por mutuo acuerdo en municipalidades y notarías en el Perú”, en http://
www.capeca.org/divorcio/ley%20de%20divorcio.pdf, consultado el 9 de junio del 2008. Igualmente Vid. sobre el
tema Germán Núñez Palomino, “Las propuestas legislativas para las opciones no judiciales de la separación convencional y divorcio ulterior en el Perú (2006-2008)”, en Revista Latinoamericana de Derecho Notarial, Colegio de Notarios
de Huánuco-Pasco, Año ii, No. 2, mayo, 2008, concretamente, pp. 137-138.
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parecer, fue también tenida en cuenta por el legislador colombiano,21 por cuya
Ley No. 962/2005 se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y
procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de
los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos,
de ahí la inclusión de los trámites de divorcio ante notario. No es de extrañar
entonces que en su artículo 1 se disponga: “La presente ley tiene por objeto
facilitar las relaciones de los particulares con la Administración Pública, de
tal forma que las actuaciones que deban surtirse ante ella para el ejercicio de
actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones se desarrollen de conformidad con los principios establecidos en los artículos 83, 84, 209 y 333 de
la Carta Política.”
4.2. Ámbito de aplicación objetiva de las normas
226
No todas las normas que le han atribuido competencia al notario se han centrado con exclusividad a regular el divorcio por mutuo acuerdo; en el caso de
la ley peruana, el ámbito de aplicación se extiende a la separación convencional y al divorcio, en tanto en el Perú la separación precede en todo caso a la
tramitación del divorcio (Vid. artículo 1 de la Ley No. 29227/2008 y artículo
3 de su Reglamento), mientras que la normativa colombiana (en concreto
el Decreto No. 4436/2005 de 28 de noviembre, por el cual se reglamenta el
artículo 34 de la Ley No. 962/2005) no sólo atañe al divorcio, sino también
a la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos. Empero, en
el caso de Cuba, tanto el Decreto-Ley No. 154/1994 de 6 de septiembre y su
Reglamento, contenido en la Resolución No. 182/1994 de 10 de noviembre
del Ministro de Justicia, se limitan con exclusividad a regular el divorcio
ante notario, si bien introduciendo importantes modificaciones en el vigente
Código de Familia. En Brasil, la Ley No. 11441/2007 de 4 de enero, dedica su
artículo 3 a modificar el artículo 1124-a de la Ley No. 5869/1973, Código de
Procedimiento Civil, al atribuirle al tabelión (notario) el conocimiento no sólo
del divorcio, sino además, de la separación consensual, adpero sus dos primeros artículos también le atribuyen competencia al notario para conocer del
inventario y la partición extrajudicial de la herencia, lo cual se complementa,
para todas las materias enunciadas, por la Resolución No. 35/2007, de 24 de
abril, del Consejo Nacional de Justicia.
21
Según expresa Guillermo Montoya Pérez, “El divorcio en el derecho colombiano”, en Acedo Penco A. y L. B. Pérez
Gallardo (Coords.), El divorcio…, Op. cit.
4.2.1. El divorcio por mutuo acuerdo sin hijos, ¿y también con hijos
menores de edad o incapacitados judicialmente?
Uno de los temas más polémicos es, sin duda, el conocimiento en sede notarial del divorcio con hijos menores de edad, o hijos mayores, judicialmente
incapacitados o discapacitados. En todas las normas jurídicas estudiadas se
le atribuye al notario competencia para conocer de un divorcio consensuado,
pero siempre que no haya hijos con tales requerimientos, o de existir, previo
pronunciamiento judicial a tal fin. Hecho negativo que deberá ser acreditado
por declaración jurada de los propios divorciantes según prescribe el artículo 5, inciso c) de la ley peruana, que exige que dicha declaración contenga
además de la firma de éstos, sus huellas dactilares, o como regula el ordinal
22 del artículo 18 de la Ley del Notariado ecuatoriano, tras la reformas introducidas por la Ley No. 2006-62 de 28 de noviembre de 2006, bajo juramento
de los cónyuges, contenido en el propio petitorio de divorcio, con sus firmas,
reconocidas ante notario. Mientras que en Brasil la Resolución No. 35/2007
del Consejo Nacional de Justicia en su artículo 34, sólo exige que las partes
declaren al momento de solicitar la separación o el divorcio consensual, la
inexistencia de hijos menores de edad o mayores judicialmente declarados
incapacitados.
En efecto, sólo Cuba y Colombia atribuyen competencia notarial cuando
existen hijos menores de edad, o mayores incapacitados judicialmente o discapacitados. En este sentido la discusión doctrinaria es más fuerte.
Téngase en cuenta que en otros países, como México y Portugal, en los
que se ha desjudicializado el divorcio por mutuo acuerdo, si bien sin atribuirle
competencia al notario, ello se ha limitado a los casos en que o no existen
hijos, como es el caso de México, o de existir éstos, previo pronunciamiento
judicial regulatorio del ejercicio de la patria potestad, como es el caso de
Portugal.
En el contexto latinoamericano, Brasil, al modificar el artículo 1124-a del
Código de Procedimiento Civil, incluye en su párrafo primero la inexistencia
de hijos menores de edad o mayores, judicialmente incapacitados. Ecuador,
por su parte, en el ordinal 22 del artículo 18 de la Ley del Notariado, impone
como requerimiento para acudir a sede notarial la inexistencia de hijos menores de edad o dependientes de los padres, extremo que ha motivado a algunos
juristas de esa nación a afirmar que: “al habérselos soslayado a los menores
en nuestra legislación, quedó incompleto el encargo de llevar adelante una
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solución que pudo cubrir el problema en un contexto más amplio, familiar”.22
En tanto en Perú, su reciente legislación exige en el artículo 4, inciso a) de la
ley, como requisito a cumplimentar por los cónyuges el de “No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar con sentencia
judicial o firme o acta de conciliación emitida conforme a ley, respecto de los
regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas
de los hijos menores de edad y/o hijos mayores con incapacidad” (complementado ello por el artículo 5.1 y 2 del Reglamento).
Requerimiento que también exige el artículo 272 inciso c) del Código Civil
mexicano en lo que concierne al divorcio administrativo ante el juez encargado del registro civil.
Tal particular en todos los casos deberá ser debidamente probado en el
escrito de solicitud o petitorio del divorcio. Conforme con la legislación brasileña (artículo 33 inciso d) de la Resolución No. 35/2007, de 24 de abril,
del Consejo Nacional de Justicia) deberá probarse con la certificación de
nacimiento u otro documento oficial de identidad la existencia de hijos si
los hubiere, particular que deberá ser ratificado por las partes en el acto de
autorización del divorcio (artículo 34), al manifestar los nombres y apellidos
de los hijos y la fecha de nacimiento de éstos, declarando que son mayores
de edad y absolutamente capaces, particular que también ha de cumplir el
notario ecuatoriano cuando autorice el divorcio, tal y como lo ha previsto
el Instructivo de procedimientos, expedido por la Federación Ecuatoriana de
Notarios a través de la Comisión Académica Notarial, reunida en la ciudad
de Guayaquil el 26 de diciembre de 2006, a los efectos de aplicar las nuevas
facultades a ellos conferidas por el artículo 6 de la Ley No. 2006-62, reformatoria a la Ley del Notariado, de 28 de noviembre del 2006. Extremo que no se
exige en Cuba, según se colige de lo regulado en el artículo 4.1. inciso 3) del
Reglamento del decreto-ley sobre el divorcio notarial, en el que se regula que
el notario cuidará de que el escrito de solicitud contenga los nombres y apellidos de los hijos menores de edad, de ahí que, por exclusión se entienda que
no resulta necesario dato alguno sobre los hijos mayores de edad, en relación
con los cuales será suficiente consignar en la escritura de divorcio la existencia de hijos, pero sin necesidad de mencionar sus nombres y apellidos, ni, en
consecuencia, requerir sus certificaciones de nacimiento. Con similar criterio
Vid. Jorge Baquerizo González, “El divorcio por mutuo consentimiento ante notario público: ¿acierto o desacierto
legislativo? (inédito), p. 14.
22
se orienta el legislador colombiano en el artículo 2 inciso d) del Decreto No.
4436/2005 de 28 de noviembre.
En todo caso, partiendo de la experiencia cubana, no creo que exista valladar alguno para atribuirle al notario el conocimiento del divorcio, aun cuando
existan hijos menores de edad o mayores judicialmente incapacitados. En el
tiempo que se viene conociendo del divorcio en nuestro país, a pesar de los
gazapos normativos que tiene nuestra ley, a los cuales ya he hecho referencia,23 ni en un solo caso se ha impugnado una escritura pública de divorcio
por mutuo acuerdo por resultar inequitativas las convenciones aprobadas
por el notario, adecuándose en todo caso las convenciones propuestas a las
disposiciones legales, siempre a favor del interés superior del menor. La vida
demuestra, por demás, que el régimen de comunicación y de guarda y cuidado
más favorable y justo es el que se establece en escrituras públicas, y que además, es muy reducido el número de procesos que se sustancia en los tribunales
para variar las convenciones adoptadas, por existir a posteriori desacuerdo
entre los progenitores en relación con aquéllas. Ni qué decir de las pensiones
alimenticias fijadas, favorables tanto en su cuantía, como en su ejecución,
para los menores hijos y el cónyuge que la necesitare.
No me cabe duda que estamos transitando por un proceso gradual y progresivo. Hoy, poco a poco, en nuestras naciones latinoamericanas se está descongestionando una justicia tardía y lenta, que no significa en modo alguno
verdadera justicia, y paulatinamente se les está atribuyendo competencia al
notario y a otras autoridades públicas. Téngase en cuenta que la función notarial es, por excelencia, de naturaleza pública, y en nada riñe con las normas
imperativas del derecho de familia. Todo lo contrario, contribuye a la eficacia
de éstas. Notarializar el divorcio con hijos, no es sinónimo de privatizarlo.
Pensar lo contrario, sería negar el carácter público de la función del notario,
obviar su condición de profesional del derecho, altamente cualificado, legionario de la verdad y artífice de la seguridad jurídica dinámica o del tráfico
jurídico. Verlo despojado de tales cualidades, sería padecer de una miopía
intelectual, lamentablemente incurable.
4.3. Atribución de competencia: ¿exclusiva o compartida?
En este orden la tendencia ha sido la de compatibilizar las vías judicial y ex23
Vid. Leonardo B. Pérez Gallardo, “El divorcio por mutuo acuerdo ante notario: Mitos y tabúes”, en Cam Carranza,
G.; J. B. Zárate del Pino y L. B. Pérez Gallardo, El divorcio notarial…, Op. cit., pp. 49 y ss.
229
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trajudicial. Ningún ordenamiento jurídico que ha reatribuido competencias,
ha despojado al poder judicial de la competencia para conocer del divorcio
por mutuo acuerdo, como sucede en nuestra Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico (en lo adelante lpcale).24 Similar orientación siguen la legislación colombiana y la brasileña (esta última lo establece
expresamente en el artículo 2 de la Resolución No. 35 de 24 de abril del 2007
del Consejo Nacional de Justicia que: “É facultada aos interesados a opcião
pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicita, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para
promocião da via extrajudicial”), no así la peruana, en la que la competencia,
además de los jueces, la tendrá el notario y las municipalidades. En efecto, en
el Perú cabe la disolución del vínculo matrimonial ante el alcalde, particular
que ha sido criticado por algunos autores de esa nación andina, quienes han
manifestado sus “reservas acerca de que la competencia alternativa municipal
llegue a tener alguna vigencia social, ya que el Alcalde no es necesariamente
un profesional del derecho versado en esta materia, su preocupación natural
está centrada en el funcionamiento de los servicios públicos vecinales […],
no tendrán pues tiempo ni humor para atender relaciones privadas de parejas desavenidas”,25 por lo cual sería previsible incluso “que no harán mayor
esfuerzo para obtener el Certificado de Acreditación a serles otorgado por el
Ministerio de Justicia”.26 Mas, lo cierto es que la norma ha sido aprobada y ahí
230
24
Con carácter muy excepcional se puede tramitar en Cuba el proceso de divorcio por mutuo acuerdo según lo dispuesto en los artículos 380 y 381 de la lpcale. Ello sólo procede ante la negativa del notario de autorizar la escritura
de divorcio por mutuo acuerdo, lo cual en la realidad hace prácticamente imposible la tramitación del proceso por
mutuo acuerdo ante tribunal competente, el cual, antes de la entrada en vigor del Decreto-Ley No. 154/1994 sobre
el divorcio notarial, era más que excepcional, ni qué decir en la actualidad, ante la negativa del notario. Empero,
más por testarudez que por sensatez, el legislador del citado Decreto-Ley modificó el artículo 380, supeditando la
sustanciación judicial de un mutuo acuerdo, cuando no proceda ante notario: “En este caso el proceso se iniciará
mediante escrito firmado por los cónyuges en el que solicitarán la disolución del vínculo matrimonial y harán constar las convenciones a que hayan llegado respecto a las relaciones paterno filiales y referidas a la patria potestad,
guarda y cuidado de los hijos comunes menores, régimen de comunicación con éstos, pensiones que correspondan y
separación de bienes comunes.” De este modo la presentación del escrito de demanda, podrá iniciarse por uno de los
cónyuges, por ambos o por el abogado director, que no representante, de ambos cónyuges, asimismo se acompañará
el documento expedido por el notario en el que hace constar su negativa. Habría pues que ahondar en el estudio
casuístico para buscar un ejemplo en que absteniéndose el notario de autorizar la escritura de divorcio por mutuo
acuerdo, cabría la posibilidad de su sustanciación en sede judicial. Extremo no imposible, pero sí improbable.
25
Vid. Juan Bélfor Zárate del Pino, “La separación convencional y divorcio en municipalidades y notarías: una alternativa”, en Cam Carranza, G.; J. B. Zárate del Pino y L. B. Pérez Gallardo, El divorcio notarial…, Op. cit., pp. 33-34.
26
Idem. Según el Decreto Supremo Nº 009-2008-jus, Reglamento de la Ley No. 29227/2008, en su artículo 2 inciso
e), el certificado de acreditación es la “Autorización otorgada por el Ministerio de Justicia a las municipalidades
distritales y provinciales para llevar a cabo el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio
ulterior dentro del marco de la Ley y de su Reglamento”.
está atribuida la competencia a las municipalidades, resultando en la víspera,
cualquier comentario impropio de mi parte, totalmente improcedente. Téngase
en cuenta que para que el alcalde puede ejercer esta atribución requiere —como
apuntaba el autor peruano citado— un certificado de acreditación expedido
por el Ministerio de Justicia (Vid. artículo 8) que justifique el cumplimiento
de las exigencia requeridas en el Reglamento de la Ley No. 29227/2008.27 En
todo caso, resulta aconsejable la asistencia de un abogado o asesor legal que
oriente al alcalde en este reto que la legislación de su país le ha atribuido,
principalmente en lo que concierne a la calificación de documentos a que se
contrae el artículo 5 de la mencionada ley.
Cabe también significar, aunque no es propiamente objeto de esta investigación, que en otros ordenamientos, como el mexicano y el portugués, la
competencia para conocer del divorcio por mutuo acuerdo le ha sido atribuida
en vez de a los notarios, a los jueces encargados del registro civil o conservadores del estado civil, como los nombra las legislaciones de México y Portugal, respectivamente. En México, el Código Civil federal en su artículo 272
regula el llamado divorcio administrativo. Se trata de un divorcio fácilmente
obtenible, en el que resulta suficiente cumplimentar los requerimientos legales
exigidos, que no son muchos, por demás. No se olvide que sólo procede en
ausencia de hijos procreados en común por los consortes. En la exposición de
motivos del Código, se explica que aun cuando es un fin social la permanencia
de los matrimonios constituidos, también es un fin de alcance general el no
poner en juego los intereses de los menores de edad, con hogares quebrantados y deshechos a causa de una ruptura marital, mal llevada en su desenlace,
razón por la cual resulta conveniente la disolución del vínculo matrimonial
con celeridad, de modo que la sociedad no sufra aún más perjuicio.28 Más interesante es la propuesta portuguesa, en la que se le atribuye el conocimiento
del divorcio al conservador del estado civil; se trata de un divorcio también
calificado de administrativo por la autoridad competente, regulado en el artí27
Dicho certificado de acreditación, tal y como apunté en nota anterior, requiere de un ambiente privado y adecuado
para el desarrollo del procedimiento no contencioso sobre separación convencional y divorcio ulterior, así como
contar con una Oficina de Asesoría Jurídica con titular debidamente autorizado, o en su defecto con un abogado
autorizado para ejecutar lo dispuesto en el artículo 6 de la ley. Corresponde a la Dirección Nacional de Justicia expedir el certificado de acreditación y dictar las medidas complementarias a los fines de acreditar las municipalidades
(Vid. artículo 16 del reglamento).
28
Por ello, como atinadamente arguyeAlicia Pérez Duarte, Derecho de familia, 1ª edición, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, p. 134, “contrariamente a lo que muchos piensan [el legislador mexicano] se colocó en la
vanguardia dentro de la búsqueda de soluciones a los conflictos familiares facilitando el proceso de reacomodo
individual, una vez que el proyecto de vida en común falló”.
231
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culo 14 del Decreto-Ley No. 272/2001, de 13 de octubre. Este proceso se inicia
en la conservaduría del Registro Civil del lugar de residencia de cualquiera
de los cónyuges o en aquel designado por ellos de común acuerdo, mediante
requerimiento de los propios cónyuges o de sus procuradores (Cfr. artículo
271 del Código del Registro Civil y artículos 12.2 y 14.1 del Decreto-Ley No.
272/2001), no resultando obligatoria la presencia de abogado. De esta manera,
previa presentación de los documentos exigidos a este fin,29 el requerimiento
es instruido. Y las traigo a colación pues resultan dos fórmulas interesantes
encaminadas a un mismo fin: extraer de la sede judicial el divorcio amigable
o por mutuo acuerdo, si bien en ambos casos no se ha tenido en cuenta la
figura del notario.
4.3.1. Reglas de atribución de competencia notarial
232
Ahora bien, atribuida la competencia por ratione materiae al notario, cabría
preguntarnos si cualquier notario, en los países que han regulado sobre el
tema, será competente para conocer del divorcio. Si partimos de la legislación cubana, la respuesta sería positiva. Téngase en cuenta que, salvo contadas excepciones que no merecen la pena mencionarlas, el notario cubano es
competente, cualquiera sea la provincia en la que ejerce la función notarial,
para conocer de los asuntos que ex lege le vienen atribuidos, dentro de ellos
el divorcio. No transciende el lugar en el que residen o están domiciliados los
cónyuges, ni tampoco aquel en que formalizaron matrimonio. Suficiente con
que se le aporte, durante la tramitación del divorcio, la respectiva certificación
del matrimonio que se pretende disolver (Vid. artículo 5 del Reglamento del
Decreto-Ley No. 154/1994). Posición compartida también por el artículo 1 del
Decreto No. 4436/2005 de 28 de noviembre de Colombia, que expresamente
establece que el divorcio “podrá tramitarse ante el Notario del círculo que
escojan los interesados”, y con la que particularmente no comulgo.30 A mi
juicio, resulta atinado establecer reglas de competencia por razón del lugar
29
Según el artículo 272.1 del mencionado código se exige una relación detallada de los bienes comunes, previamente
avaluados, certificación de sentencia judicial relativa a la regulación y ejercicio de la patria potestad sobre los menores hijos si los hubiere, el acuerdo sobre la prestación de alimentos al cónyuge que los necesite, una certificación de
las convenciones previas al matrimonio, si las hubiere, y el acuerdo sobre el destino de la vivienda familiar.
30
No obstante, la doctrina que ha estudiado el tema en Colombia, encuentra la ratio de la norma en el propósito de
ofrecer agilidad a los trámites, aunque hace la observación de que esta libertad para escoger el notario competente
pudiera quedar limitada cuando se hubieren procreado hijos menores de edad, dado que si fuere así, se requeriría
la intervención del defensor de familia que debe ser el de la residencia de éstos. Vid. Jorge Parra Benítez, Manual de
derecho civil — Personas, familia y derecho de sucesiones, Temis, Bogotá, 2007, p. 263.
en actos como el divorcio o el acta de declaración de herederos ab intestato.
Razones de seguridad jurídica así lo aconsejan.
En este sentido, a mi juicio, resulta más atinada la posición asumida por
otros ordenamientos. Destaca la reciente ley peruana que en su artículo 3
dispone la competencia de los notarios de la jurisdicción del último domicilio
conyugal o del lugar donde se celebró el matrimonio, quedando ello a elección
de los cónyuges, sin que exista un orden preestablecido legalmente, precepto
complementado por el artículo 4 del Reglamento. La doctrina que ha estudiado el tema ha expresado que es más probable que se presente el divorcio ante
el notario con sede en el último domicilio conyugal por razones de cercanía
y economía,31 teniendo en cuenta que pueden elegir el notario entre aquellos
con competencia dentro de la provincia en la que han sido nombrados, pues
en el Perú la competencia de los notarios es de carácter provincial, aun cuando
se localicen distritalmente,32 a contrario sensu de aquellos que elijan como
vía para la tramitación del divorcio, la municipalidad, pues ésta siempre será
única. Al atribuir la norma la competencia al notario de la jurisdicción del
último domicilio conyugal, ha de entenderse la expresión “último domicilio”,
no como el que tienen los cónyuges al momento de interesar el divorcio, sino
el que tenían en el último momento en que vivían como pareja (Vid. artículo
2 inciso m) del Reglamento), siendo competente en tal caso cualquiera de los
notarios de la provincia33 por las razones ya expuestas. Lo que sí llama la
atención, y a ello se ha referido la doctrina que me ha precedido, es que ni la
ley ni su reglamento establecen la necesidad de acreditar ante notario el último domicilio conyugal o aquel en que se celebró el matrimonio (si bien éste es
más fácil de probar), razón por la cual le asiste atención a la doctrina cuando
apunta que “ante la imposibilidad de comprobarlo [obligación que además,
no nos establece la ley] vamos a tener que confiar en el dicho de los cónyuges
sobre cuál fue su ‘último domicilio conyugal’, quedando entonces librada la
elección del competente al dicho de ellos”;34 o sea, es demasiado benevolente
la ley, y después su reglamento, cuando dejan al dicho de los comparecientes,
al momento de solicitar la separación convencional o el divorcio, la probanza del último domicilio conyugal, determinante para establecer el notario
Vid. G. Cam Carranza, “Separación convencional…”, Op. cit., p. 19.
Vid. en este sentido Marco A. Corcuera García, Comentarios a la Ley del Notariado peruano, Marsol, Perú editores,
Lima, 1994, en concreto los comentarios al artículo 4, pp. 20-21.
33
Apud C. H. Bazán Naveda, “El divorcio…”, Op. cit., p. 3.
34
Ibid., p. 2.
31
32
233
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competente, quedando en manos del notario sólo requerir como documento
acreditativo de la prueba de tal particular, la declaración jurada a que hace
referencia el artículo 4, segundo párrafo y reitera el inciso j) del artículo 6,
ambos del Reglamento, documento que no ofrece más fiabilidad que el propio
dicho de los cónyuges, bajo la responsabilidad en que pudieran incurrir de
resultar falso.35
Tanto la legislación ecuatoriana como la brasileña, tampoco se pronuncian
sobre la competencia por razón del territorio del notario para conocer del
divorcio. Ergo, cualquier notario puede autorizar el divorcio a él interesado.
Suficiente con que tenga la investidura de la fe pública notarial.
4.4. Comparecencia de los cónyuges, por sí o por representación
234
De la misma manera que el matrimonio no es un acto personalísimo, el divorcio tampoco lo es. Ello no es cuestión opinable en doctrina. Es unánime
la actuación representativa en sede de divorcio. Empero, tratándose de un
divorcio ante notario, y buscando la arista axiológica que toda ruptura marital implica para los cónyuges, más las decisiones futuras que se van a tomar
y el trasfondo de cada convención a la cual se arriba, de cara a enfrentar
la educación y formación de valores en los hijos procreados (en aquellos
ordenamientos jurídicos que como Colombia y Cuba lo admiten), cuyos progenitores sólo se divorcian entre sí, pero no respecto de ellos, vale la pena
reflexionar entonces sobre la necesidad de que los cónyuges comparezcan
per se ante notario, encaren el divorcio, sin la presencia de terceros, sin la
frialdad que envuelve una copia de una escritura de poder, cuando se aporta
por el representante a fin de concluir válidamente el negocio representativo.
No son impedimentos técnicos los que se convierten en un valladar inexpugnable de la prohibición del otorgamiento de la escritura de divorcio por
mutuo acuerdo a través de un representante, sino razones éticas, morales, de
sustrato axiológico, más allá del límite normativo, del hermetismo técnico en
el cual los juristas solemos refugiarnos para dar una solución legal, pero no
justa. No se trata de prohibir, al estilo del artículo 63 del Código Civil cubano,
toda actuación representativa en sede de divorcio notarial, sino de limitarla,
restringirla, dejándola subsistente para esos casos excepcionales en los cuales
De todas maneras, hay que apuntar que el Reglamento resuelve en alguna medida el silencio que sobre tal extremo
tenía el artículo 5 de la ley peruana, el cual ni siquiera hacía referencia a dicha declaración jurada. No obstante, repito, esa declaración no es la vía más segura, instrumentalmente hablando, para brindar la seguridad que se busca.
35
una causa justa amerite la autorización del divorcio sin la presencia física de
uno de los cónyuges.
Empero, no es ella la posición prevaleciente en el derecho comparado. No
sólo el ordenamiento cubano admite, sin más cortapisas, la representación
voluntaria en el divorcio por mutuo acuerdo ante notario; también lo hace la
legislación colombiana, para colmo imponiendo la presencia de abogado, y de
uno solo incluso que podría representar a ambos cónyuges en el otorgamiento
de la escritura de divorcio (Vid. artículo 2 del Decreto No. 4436/2005 de 28 de
noviembre), la legislación brasilera que igualmente permite que los separantes
o divorciantes “se fazer representar por mandatário constituído, desde que por
instrumento público com poderes especiais, descrifao das cláusulas esenciáis e
prazo de validade de trinta dias” (Vid. artículo 36 de la Resolución No. 35 de
24 de abril de 2007 del Consejo Nacional de Justicia). Por su parte, si bien la
Ley No. 22927/2008 del Perú hace mutis al respecto, su Reglamento no deja
dudas a su admisión en su artículo 15, lo cual, incluso antes de la aprobación
de esta última norma, algún autor lo había previsto, sobre todo cuando las
partes no quieran coincidir en la audiencia,36 probable, pero no común, precisamente por tratarse de un divorcio amistoso o por mutuo acuerdo. Mientras, en el derecho ecuatoriano las partes (cónyuges) deben concurrir bajo el
patrocinio de un abogado y “podrán comparecer directamente o a través de
procuradores especiales”.
4.4.1. Intervención de abogados: ¿necesaria o no?
Uno de los temas más polémicos es, sin duda, la intervención del abogado en
la tramitación del divorcio en sede notarial. Para nadie es un secreto la fuerza
pujante y el pulso político que en cualquiera de los países latinoamericanos
tienen los colegios de abogados, mucho más que los de notarios, entre otras
razones por el sistema numerus apertus en el ingreso de los abogados, frente
al de numerus clausus en el de los notarios; incluso en algunos países de
Centroamérica ni siquiera existen. De ahí que la notarialización del divorcio
por mutuo acuerdo llegue a provocar pavor entre los abogados, quienes lo
han combatido desde el gremio, muchas veces enfilando la pluma, no sin
frustraciones, contra la función notarial. Por ese motivo algunos países han
preferido dar participación al abogado en asuntos de esta naturaleza, sin que
36
Así, G. Cam Carranza, “Separación convencional…”, Op. cit., p. 21.
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ello refuerce, en modo alguno, el viso de legalidad que ofrece el notario per
se en su actuación. Particularmente soy del criterio que, en todo caso, para
los que sugieren la posibilidad de intervención del abogado, ésta debiera ser
optativa para los divorciantes, como lo puede ser en cualquier asunto notarial,
aun cuando defiendo la tesis de la comparecencia per se de los cónyuges, y
sólo por excepción, de apoderados, incluidos aquí los abogados. Esta posición
es la que sigue en Cuba el Decreto-Ley No. 154/1994 en su artículo 2, primer
párrafo.37
Y es la que a simple vista, se infiere, asume la Ley peruana No. 29227/2008,
de 15 de mayo cuando en su artículo 5, al regular los requisitos de la solicitud,
no exige en modo alguno la aportación de la copia de la escritura pública de
poder, ni como presupuesto de legitimación, la condición de abogado. Los
cónyuges sin más, siempre que cumplan los requisitos de ley pueden concurrir
directamente ante notario. Empero, el Decreto Supremo 009-2008-jus, Reglamento de la mencionada ley, establece en su artículo 8, primer párrafo, que en
el caso de que el procedimiento se siga en sede notarial será necesario la firma
de abogado según lo establecido por la Ley No. 26662, ley de competencia
notarial en asuntos no contenciosos, lo cual supone en todo caso, intervención
letrada o patrocinio legal (Vid. artículo 9, segundo párrafo, del Reglamento),
que no representación letrada.
Algo similar sucede en Ecuador, en tanto el ordinal 22 del artículo 18 de
la Ley del Notariado ecuatoriano, tras la reforma introducida por la Ley No.
2006-62, de 28 de noviembre de 2006, establece que “Los cónyuges podrán
comparecer directamente o a través de procuradores especiales”, pero el petitorio deberá estar firmado por los cónyuges y patrocinado por abogado, lo
cual no quiere decir que necesariamente éstos concurran representados por
abogados porque son conceptos distintos.
Nota discordante en este orden la ofrecen las legislaciones colombiana y
brasileña. La primera de ellas, cuya Ley No. 962/2005 prescribe con naturaleza imperativa que: “Podrá convenirse ante notario, por mutuo acuerdo de
los cónyuges, por intermedio de abogado […]”, de tal modo que la legislación
complementaria, a saber: el Decreto No. 4436/2005, exige que sea aportado
como documento anexo al petitorio de divorcio o de cesación de los efectos
37
En este sentido, tómese en cuenta lo expresado por mí, en “El divorcio por mutuo acuerdo…”, Op. cit., pp. 49-51,
sobre la polémica intervención de un solo abogado en la escritura pública de divorcio, según lo prevé el artículo 2
del decreto-ley, en franca antinomia con la prohibición contenida en el artículo 63 del Código Civil cubano respecto
a cualquier situación jurídica que pudiera derivar en un autocontrato o posible conflicto de intereses.
civiles del matrimonio religioso: “El poder de los cónyuges al abogado para
que adelante y lleve a término el divorcio o la cesación de efectos civiles
del matrimonio religioso ante Notario, incluyendo expresamente, si así lo
deciden, la facultad para firmar la Escritura Pública correspondiente” (Vid.
artículo 2 inciso d)), documento que será, al igual que el resto de los que se
anexan con el petitorio, protocolizado ulteriormente (Vid. artículo 5, primer
párrafo). Mientras, la legislación brasileña (Ley No. 11441/2007, cuyo artículo
3 modifica el artículo 1124-a del Código de Procedimiento Civil) exige que los
cónyuges estén asistidos por un abogado común o por los abogados de cada
uno de ellos, cuya calificación y firma constarán en el acto notarial (Vid. § 2o
del ya citado artículo 1124 y artículo 47 inciso e), respecto de la separación
convencional, este último de la Resolución Nº 35/2007 del Consejo Nacional
de Justicia). Adpero, no parece pacífica la posición de la doctrina brasilera
sobre si los cónyuges pueden en el acto notariado hacerse representar por
procuradores, dado el mutismo legal.38
4.5. Requisitos formales o procedimentales
(el escrito de solicitud o petición)
A pesar de la sencillez del procedimiento o tramitación en sede notarial del
divorcio, cada ordenamiento legal que lo ha regulado le ha impuesto pautas
de naturaleza formal. Pieza clave en ello lo tiene el escrito de solicitud o petitorio, en el que viene contenida la rogatio notarial, especie de instructivo en
el cual los cónyuges solicitan la separación convencional o el divorcio, según
corresponda, y conforme con la legislación de cada país. De ahí que se exija en
la mayoría de las legislaciones, la identificación de los cónyuges, plenamente,
o sea, acotando los factores identificativos de la persona y los documentos
acreditativos de la existencia del matrimonio y de los hijos, si los hubiere, con
especial énfasis en los hijos menores de edad habidos del matrimonio, como
es el caso de Cuba y Colombia, países en los que tal particular no es motivo
de abstención notarial.
38
En efecto, según sostiene T. Vainsencher, “El divorcio en el derecho…”, Op. cit., los cónyuges pudieran acudir a
los procuradores, de la misma forma en que lo hacen para el matrimonio. Posición que abraza Christiano Cassetari,
Separação, Divórcio e Inventário por Escritura Pública, Ed. Método, 2007 y de la cual discrepa, S. Cássio, “É Possível
Praticar o Ato Mediante Procuração?”, in Separação, Divórcio, Partilhas e Inventários Extrajudiciais. Questionamentos sobre a lei 11.441/2007, Ed. Método, Coordinadores Antonio Carlos Mathias Coltro e Mario Luiz Delgado, p. 128,
amparado en el silencio del legislador. Autores ambos citados por la Vainsencher.
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Donde no hay uniformidad es sobre la posibilidad de acudir directamente
ante notario a solicitar el divorcio, o si es necesario, previamente, la separación convencional, así como el periodo de tiempo que hay que expresar en
el petitorio o escrito de solicitud y la necesidad de que al notario le prueben
tal particular. En el caso de Cuba, Colombia y Ecuador, es posible interesar el
divorcio sin necesidad de acreditar tiempo de vigencia del matrimonio, ni de
promover separación convencional (Vid. Decreto-Ley No. 154/1994 y su Reglamento de Cuba, artículo 18, ordinal 22, de la Ley del Notariado ecuatoriano
y artículo 34 de la Ley No. 962/2005 y el Decreto 4436/2005 de Colombia).39
En el resto de los países, tales particulares cobran relevancia.
Brasil exige en el artículo 1.580 del Código Civil el plazo de un año desde
que se haya decretado por vía judicial o aprobado por vía notarial, la separación de cuerpos, para entonces interesar su conversión en divorcio, a lo que
se llama divorcio indirecto; pero también admite el de naturaleza directa,
que no depende de una previa separación judicial para ser decretado. Dicha
modalidad de divorcio tiene su reconocimiento legal en el artículo 226 §5
de la Constitución Federal y en el artículo 1.580 §2° del Código Civil, el cual
dispone: “El divorcio podrá ser requerido, por uno o por ambos cónyuges, en
el caso de comprobada la separación de hecho por más de 2 (dos) años.” La
única exigencia legal es el lapso temporal de dos años de separación de hecho
para su concesión. Dicho plazo es de dos años de separación de hecho y debe
ser continuo e interrumpido. Eso sí, habrá que probarlo, utilizando para ello
cualquiera de los medios de prueba que franquea la ley. Plazos que conforme con el artículo 1124-a párrafo inicial, tras la modificación de la Ley No.
11441/2007 han de ser de estricto cumplimiento.
Merece la atención en este sentido lo previsto en el artículo 52 de la Resolución No. 35/2007 del Consejo Nacional de Justicia del Brasil que permite,
por supuesto, tramitar ante notario el divorcio directo, pero para ello hay que
acreditar a través de la partida de matrimonio la existencia de éste por más de
dos años y el cumplimiento de los dos años de separación conyugal. No basta
con que se pruebe la existencia del matrimonio durante el plazo previsto, sino
también la separación de hecho propiamente dicha, para acudir al divorcio
recta vía. Para ello el legislador faculta al notario, en ausencia de prueba documental, a la práctica de prueba testifical, particular que hará constar en la
Tampoco el llamado divorcio administrativo regulado en el artículo 272 del Código Civil federal exige plazo alguno
para interesar el divorcio.
39
escritura de divorcio (Vid. artículo 53 de la citada resolución), debiendo, en
ausencia de pruebas acreditativas de tal extremo, abstenerse de actuar.
Posición similar asume la legislación peruana, cuya Ley No. 29227/2008
se ubica entre las que exige el cumplimiento de determinados plazos para
acudir a la separación convencional, eso sí, sin la posibilidad de un divorcio
directo como franquea la legislación brasilera. Así, el artículo 2, al regular el
alcance de la ley, establece un plazo de dos años, después de formalizado el
matrimonio, para interesar la separación convencional (Vid. asimismo artículo
3 del Reglamento), que luego de dos meses de obtenida, puede convertirse en
divorcio. En todo caso, se requiere esa conversión. Sin ella, no cabe el divorcio. De ahí la expresión del legislador en el propio nombre de la Ley “divorcio
ulterior” (Vid. artículo 7).
El petitorio o escrito de solicitud, se ha acompañado de más o menos formalidades, lo cual no resulta homogéneo en todos los ordenamientos estudiados.
Destaca la estricta reglamentación ecuatoriana, cuya Federación Ecuatoriana
de Notarios expidió un Instructivo de procedimientos de las nuevas facultades
conferidas por la Ley No. 2006-62, de 28 de noviembre de 2006, reformatoria
de la Ley del Notariado, a través de la Comisión Académica Notarial reunida
en la ciudad de Guayaquil el 26 de diciembre del 2006, encaminada a homogeneizar los requisitos, el procedimiento y el trámite correspondiente al divorcio por mutuo acuerdo en sede notarial. En este sentido, el petitorio para ser
admitido a trámite deberá contener el sello, fecha y firma del presidente o secretario del Colegio de Notarios respectivo. Para ello el notario deberá obtener
tal constancia, bien presentándolo personalmente al presidente del colegio, o
enviándolo con un asistente notarial para su presentación o mediante fax al
Colegio Notarial, para que éste por el mismo medio lo devuelva.40
4.5.1. Documentos que han de aportarse para acreditarse los particulares
narrados en el escrito de solicitud o petición
En todos los ordenamientos, tal y como apunté, junto al petitorio o escrito
de solicitud, que sustituye a la demanda, y que debe estar despojado de todo
término procesal, precisamente por su disímil naturaleza, han de acompañarse
los documentos acreditativos del matrimonio o de la existencia de hijos (sobre
todo cuando el notario es competente para conocer del divorcio por mutuo
40
Vid. J. Baquerizo González, “El divorcio por mutuo consentimiento…”, Op. cit., p. 6.
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acuerdo, aun con hijos menores de edad, como es el caso de Colombia y Cuba).
La legislación peruana es muy pulcra en este particular, al exigir que las actas
o copias certificadas de las partidas de nacimiento de los hijos y de matrimonio hayan sido expedidas dentro de los tres meses anteriores a la fecha de
presentación de la solicitud de divorcio (Vid. artículo 5 incisos b) y d) de la
Ley No. 29227/2008 y artículo 6 incisos b) y d) de su Reglamento), extremos
que no exigen otros ordenamientos.
En Colombia se requiere la copia de la escritura de poder otorgada por los
cónyuges al abogado, por ser preceptiva la intervención letrada, tal y como
ya expresé, además del concepto del defensor de familia, en el caso de que
haya hijos menores de edad, si por cualquier circunstancia legal ya se cuenta
con este (v. gr., cuando ya se hubiere terminado un trámite de conciliación),
sin perjuicio de la notificación del acuerdo de los cónyuges establecida en el
parágrafo del artículo 34 de la Ley No. 962 de 2005 (Vid. artículo 2 inciso d)
del Decreto No. 4436/2005), documentos que se protocolizarán (Vid. artículo
5, primer párrafo, del mencionado decreto). En el caso de Cuba presta especial
atención la necesidad de que los cónyuges aporten el título acreditativo de la
titularidad de la vivienda, adquirida a título oneroso, constante matrimonio, en
relación con la cual se han de pronunciar inexorablemente los cónyuges a los
fines de extinguir la comunidad matrimonial de bienes existente respecto de
ella y constituir una copropiedad por cuotas, a menos que si lo prefieren, decida
ceder la participación sobre el inmueble uno de los cónyuges al otro, o ambos
donarlo a favor de los hijos menores de edad habidos del matrimonio.41
4.6. Audiencia notarial: ¿única o varias?
240
Cobra especial sustantividad la llamada audiencia notarial donde se cumple
a cabalidad con el principio de unidad de acto formal. Han de estar presentes
los divorciantes o sus apoderados y el notario público. Compete a este último
dirigir la audiencia y lograr que haya pleno conocimiento de las consecuenDentro de las convenciones incluidas en la escritura pública de divorcio se incluye la decisión tomada por los
cónyuges sobre su destino, si la vivienda de residencia permanente es común del matrimonio (Vid. artículo 9 inciso e)
del decreto-ley y artículos 1; 4.1, apartado 4, y 4.2 del reglamento). Sólo para este supuesto cabría pronunciamiento
sobre el tema. De este modo, se lleva a sede notarial, lo establecido para la judicial por el artículo 66 de la Ley General
de la Vivienda, en el sentido de que “Cuando la vivienda que ocupan los cónyuges pertenezca a ambos y se promueve
el divorcio, el tribunal determinará a quién se adjudicará su propiedad definitiva, conforme a las reglas siguientes: […]
a) Se adjudicará a uno de los cónyuges o a los hijos, según acuerden las partes en los escritos o en la comparecencia
del proceso de divorcio; b) a falta de acuerdo, la vivienda continuará como propiedad de ambos cónyuges”.
41
cias jurídicas del acto que protagonizan, que las manifestaciones de voluntad
vertidas ante él sean transparentes con el negocio y adecuadas conforme con
el ordenamiento legal. En países como Cuba y Colombia, en los que el notario
autoriza divorcio con hijos, esa sustantividad a la que me refiero se potencia,
en tanto los cónyuges han de estar muy conscientes de los deberes que han de
asumir para con los hijos, tras la ruptura del vínculo conyugal. El notario no
puede actuar con insensibilidad, pues no acude a la disolución de cualquier
vínculo o ligamen jurídico, sino a uno que puede fracturar para siempre la
vida espiritual y emocional de terceros, cuyo interés superior debe en todo
caso prevalecer. Por ello merece la pena transcribir el contenido del artículo
35 de la Resolución No. 35/2007 del Consejo Nacional de Justicia del Brasil,
a cuyo tenor: “Da escritura, deve constar declaraçao das partes de que estão
cientes das conseqüências da separaçao e do divórcio, firmes no propósito pôr
fim à sociedade conjugal ou ao vínculo matrimonial, respectivamente, sem
hesitação, com recusa de reconciliação”; pero en ello juega un papel primordial la labor de asesoramiento técnico que debe ofrecer el notario, además de
con total imparcialidad, a quienes concurren ante él.
Algunos de los ordenamientos legales que han recepcionado el divorcio
por mutuo acuerdo han previsto la audiencia, en tanto otros no la regulan
expresamente, lo cual no quiere decir que no exista.
En Ecuador, tras la autorización de la “escritura de reconocimiento de
firmas y rúbricas” de los cónyuges interesados en la disolución del vínculo
matrimonial, “El notario […] fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no menor de sesenta días, en la cual los cónyuges
deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse”. De no
poder concurrir los cónyuges a esa primera audiencia señalada, entonces el
notario, a instancia de éstos, convocará a una segunda audiencia, sustitutoria
de la primera, debiéndose realizar dentro del plazo de diez días siguientes al
de la fecha en que había sido convocada la primera audiencia. Una nueva
suspensión42 conllevaría al archivo por parte del notario de la petición de
divorcio (Vid. artículo 18, ordinal 22 in fine, de la Ley del Notariado, tras las
reformas de la Ley No. 2006-62 de 28 de noviembre de 2006).
En el Perú, el notario, una vez calificados los documentos contenidos con
la solicitud de separación convencional o divorcio ulterior, convoca a una
42
A mi juicio, imputable a los cónyuges, aun cuando la Ley del Notariado ecuatoriano nada diga sobre este particular.
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audiencia única en un plazo de quince días (Vid. artículo 6, primer párrafo, de
la Ley No. 29227/2008 y artículo 12 de su Reglamento), plazo que comienza
a contarse transcurridos los cinco días de los cuales dispone, a partir del momento en que recibe la solicitud de divorcio, para verificar el cumplimiento
de los requisitos que exige el artículo 5 de la Ley (Vid. además, artículo 10,
primer párrafo, del Reglamento). En ella los cónyuges deberán manifestar su
decisión de ratificar lo contenido en dicha solicitud. Eso sí, al igual que en
Ecuador, el notario no puede anticipar el plazo previsto por la ley, circunstancia que no opera en el ordenamiento jurídico cubano, en el cual es dable
autorizar la escritura de divorcio el mismo día en que se presenta el escrito de solicitud, dado que las regulaciones legales nada exigen sobre plazos
para convocar audiencia. Si por causas debidamente justificadas (y en esto
supera el legislador peruano al ecuatoriano, que no es diáfano) los cónyuges
no pueden asistir, el notario convoca a la audiencia sustitutoria en un plazo
no inferior de quince días. De inasistir, entonces, al igual que en Ecuador, se
entenderá decaído el procedimiento (Vid. artículo 6, quinto y sexto párrafos,
de la Ley No. 29227/2008 y artículo 12, tercer párrafo, del Reglamento). En
Cuba, la “audiencia”, que no es denominada de esa manera, se caracteriza por
una inmediatez sin parangón en el derecho comparado. Algo similar, pero no
idéntico, sucede en Colombia, en donde tampoco se establece la necesidad
de una audiencia en el sentido con el que se regula en otros ordenamientos
legales. Allí se requiere, siempre que existan hijos menores de edad, del concepto del defensor de familia, para lo cual se le concede un plazo de quince
días, transcurrido éste, sin que se hubiere pronunciado, el notario autorizará
la escritura y le expedirá copia al defensor, a costa de los propios interesados
(Vid. artículo 3, primer párrafo, del Decreto No. 4436/2005).
242
4.7. Necesidad o no de intervención de la fiscalía, defensoría familiar,
ministerio público u otras instituciones de análoga naturaleza
¿Resulta necesaria en la tramitación del divorcio por mutuo acuerdo ante
notario la intervención de un representante del interés público, familiar, o de
menores? Si en el divorcio no hay menores de edad o mayores de edad judicialmente incapacitados, la respuesta mayoritaria sería no. En tal circunstancia, deben los cónyuges per se decidir de la manera más armónica y racional
posible la disolución de su matrimonio. Y ello ha sido la posición asumida
por las legislaciones que le han atribuido competencia al notario en sede de
divorcio por mutuo acuerdo, pero bajo el requerimiento de inexistencia de
menores de edad o de mayores judicialmente incapacitados o dependientes de
los progenitores.
Respecto de la intervención fiscal, no tengo duda que en el caso cubano su
intervención resulta oportuna sobre todo cuando se pretende deferir el ejercicio
de la patria potestad a favor del padre o de la madre. El fiscal es uno de los baluartes de la legalidad, su cometido es el control de ésta y su restablecimiento en
los supuestos en los cuales resulte quebrantada, pero también a él le corresponde velar por los intereses de los menores de edad, principalmente cuando están
desprovistos de sus representantes legales; aun en presencia de progenitores o
tutores, el fiscal puede evaluar el cumplimiento satisfactorio de los deberes que
el ejercicio de la potestad paterna o materna o de la autoridad tutelar supone,
de ahí su legitimación para promover proceso ordinario sobre privación o suspensión del ejercicio de la patria potestad o de remoción del tutor.
En este orden, el decreto-ley sobre el divorcio notarial cubano concede
intervención fiscal en la tramitación del divorcio, cuando, a juicio del notario, las convenciones propuestas en el escrito de solicitud sean lesivas de los
intereses de los menores o cuando se pretende deferir el ejercicio de la patria
potestad sobre los menores hijos por uno de los progenitores a favor del otro
(Vid. artículo 5 del decreto-ley). Por supuesto, la norma prevé ese traslado del
notario, al fiscal, de manera discrecional. No está compelido a ello, siempre
que a su juicio considere las convenciones propuestas ajustadas a los principios consagrados en el Código de Familia, y también diría de la Convención de
los Derechos del Niño, de la cual Cuba es signataria, y de otras de naturaleza
afín, pero para ello hay una justa ponderación, un juicio racional, equilibrado,
analítico, razonado. El notario tendrá que acudir a su experiencia profesional,
a la pericia, a la lógica, al sentido común; otear las circunstancias objetivas y
personales, dadas en los progenitores y los hijos menores de edad procreados
en el matrimonio, amén de los valores informantes de la familia, en la cual el
divorcio no puede contribuir a enfrentar tiránicamente las relaciones entre sus
miembros. La ruptura familiar a la que el divorcio conduce, no debe traducirse
en un hervidero de situaciones problémicas y sí, por el contrario, en el inicio
de una nueva etapa en la que cada ex cónyuge reconducirá su vida, e intentará formar una nueva familia, a la cual han de pertenecer los hijos habidos
de matrimonios o uniones consensuales anteriores. El divorcio, cueste lo que
nos cueste reconocerlo, se ha convertido en un mal necesario. Punto y aparte
en nuestra vida. No punto y final de ella.
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Por esa razón, siguiendo los dictados de la lógica, todo notario con sentido
común, remitirá al fiscal el escrito de solicitud cuyas convenciones se aparten
de los propios postulados enunciados en el artículo 4 del decreto-ley, a saber:
el normal desarrollo y educación de los hijos comunes menores, la adecuada
interrelación y comunicación entre padres e hijos, la satisfacción de las necesidades económicas de los hijos comunes menores de edad, la salvaguarda de
sus intereses y el cumplimiento de los deberes que corresponden a los padres.
Pero sólo lo remitirá cuando haya fracasado toda su gestión, encauzada a
procurar una rectificación a tiempo de las convenciones propuestas. Por ello,
el artículo 8 del reglamento del decreto-ley franquea la posibilidad de que el
notario, en razón de la función de asesoramiento técnico-jurídico de la que
está investido ex artículo 10 inciso ll) de la Ley de las Notarías Estatales, y
como parte también del principio de calificación, persuada a los cónyuges
sobre la manera más certera y armónica de dirigir los hilos conductores de las
relaciones paterno-filiales, tras la ruptura del vínculo marital, sin lesionar en
lo absoluto los intereses de los menores hijos, los cuales, v. gr., pudieran verse
afectados con una pensión alimenticia a su favor inicua. Sólo en el supuesto
de que resulte infructuosa la función asesora, y diría también de consejo,
brindada por el notario, pues los cónyuges pueden buscar en él no sólo el
hombre o la mujer de amplios conocimientos jurídicos, sino el ser humano,
de vasta experiencia en la vida, capaz de brindar el más oportuno consejo, en
ocasiones más propicio que la más docta consulta legal; entonces le compete
exponer razonadamente, a tenor del artículo 9, los motivos por los cuales
remite al fiscal el escrito de solicitud del divorcio.
En el llamado escrito de remisión, documento de mero trámite, sin carácter de documento público, el notario expondrá las razones por las cuales no
aprueba las convenciones propuestas por los cónyuges, qué motivos le impiden proseguir los trámites del divorcio, en qué sentido existe lesividad para
los menores hijos, dónde radica la inequidad de las convenciones propuestas o
cuáles son las razones aducidas por los progenitores para deferir el ejercicio de
la patria potestad sobre los menores hijos a favor de uno solo de ellos. No necesariamente tienen que darse varias circunstancias a modo de yuxtaposición.
Es suficiente, v. gr., que las convenciones sean lesivas para los hijos menores
de edad, o lo sean para uno de ellos, cuando es evidente, por las circunstancias
padecidas por ese menor de edad, como pudiera ser una situación de discapacidad física, sensorial o psíquica, que la pensión alimenticia o el régimen de
comunicación del progenitor que no tiene a su favor la guarda y cuidado, sea
muy particular, o con matices diferentes al mantenido para el resto, al pretender los progenitores, de consuno, un tratamiento igualitario para todos.
Si, tras seguir un juicio racional del notario, llega la solicitud del divorcio
al fiscal, con el consiguiente escrito de remisión del notario, le corresponderá
entonces emitir un dictamen.43 Parto del supuesto de que sólo a través del
notario, puede llegar al conocimiento del fiscal una situación irregular en las
convenciones propuestas por los cónyuges en la solicitud de divorcio.
El dictamen del fiscal puede resultar favorable o en contrario. En el primer
caso, el notario continuará la tramitación del divorcio, según lo previsto en el
tercer párrafo del artículo 12 del reglamento del decreto-ley cubano, si bien
nada se regula sobre si tal dictamen se adjunta o no a la matriz de la escritura
de divorcio. Con la salvedad, a mi juicio, si bien la norma no lo prevé tampoco, que el notario no está compelido, aun con dictamen favorable del fiscal,
a autorizar escritura de divorcio, pues le es dable, si a su juicio hay lesividad
de los intereses de los menores, a abstenerse de actuar, y dejar expedita la vía
judicial, bien a través de un divorcio por mutuo acuerdo, o por justa causa,
para lo cual ha de expedir certificación en la cual conste su abstención para
seguir conociendo del divorcio. Nada puede compeler al notario, que sólo debe
obediencia a la ley.
Si el dictamen es en contrario, entonces sí está compelido a abstenerse de
actuar, pues el dictamen fiscal no ha hecho más que corroborar las razones
por las cuales se abstuvo en un primer momento y remitió la solicitud al
propio fiscal dictaminante. En tal supuesto, cabe aún dar otra oportunidad a
los cónyuges para adecuar sus convenciones a las consideraciones del fiscal.
De mantenerse éstos en sus formulaciones primigenias, entonces según las
prescripciones del artículo 10, primer párrafo, del reglamento del decreto-ley
“el Notario se abstendrá de continuar la tramitación del divorcio, interrumpiendo el trámite, todo lo cual hará constar en certificación que entregará a
los cónyuges o sus representantes a quienes devolverá los documentos aportados, y los instruirá sobre las vías para presentar el divorcio ante el tribunal
competente”. Corresponderá al notario anotar, en el Libro Único de Asuntos
Notariales, la constancia del dictamen en contrario, justificante de la no autorización del instrumento.
Criticado por Jorge de la Fuente López, “Necesidad y posibilidad de…”, Op. cit., p. 95, cuando aún el divorcio notarial
era una mera utopía en Cuba, para lo cual aduce razones nada técnicas, y sí basadas en un empirismo inusitado,
desde el cual se mira con desdén cualquier garantía que la sola intervención fiscal ofrece en un proceso judicial o
actuación notarial, con un sentido gremial despojado de toda racionalidad.
43
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Es evidente entonces el papel del fiscal, quien ha de valorar casuísticamente cada una de las remisiones notariales e indagar con los propios cónyuges
o a través de terceros, los particulares que resulten necesarios para sustentar
su dictamen, ya a favor, ya en contra, del divorcio notarial pretendido. No
se trata de facultades omnímodas, ni meramente caprichosas, sino apoyadas
en la experiencia profesional y en el profundo conocimiento del derecho de
familia y de otras materias afines, jurídicas o no, que se tengan.
Si de garantías a favor de los menores hijos se trata, es significativo destacar las ofrecidas por el artículo 3 del Decreto No. 4436/2005 de Colombia,
regulador del divorcio ante notario que, a diferencia de la norma cubana,44
exige que siempre que existan menores de edad habidos del matrimonio a disolver, se notificará al defensor de familia de los acuerdos a los que arriben los
cónyuges, sean o no favorables al menor, resultando este trámite preceptivo
para el notario, sin excepción alguna, disponiéndose además, lo cual omite
nuestro legislador, un plazo para formular lo que se ha dado en llamar concepto, que, como ya expliqué, habrá de adjuntarse a la matriz (Vid. artículo
2 inciso d in fine), para lo cual se dispone de 15 días, contados a partir de la
notificación. Periodo que, de discurrir, no impedirá al notario a autorizar la
escritura de divorcio, tras lo cual enviará copia de ésta al defensor, a costa de
los propios interesados.
Si bien, al igual que en Cuba, los cónyuges no están compelidos en sede
notarial a incorporar las observaciones del fiscal o del defensor de familia,
en el caso colombiano aquéllas referidas a la protección de los hijos menores
de edad, de ser aceptadas por los cónyuges, posibilitan la culminación de los
trámites del divorcio en esta sede. Lo contrario, conllevaría a un desistimiento tácito del otorgamiento de la escritura, en tanto el notario no autorizaría
la escritura cuando los cónyuges se nieguen a incorporar las observaciones
aducidas a sus acuerdos. Desistido el divorcio, no le quedaría más remedio que
devolver los documentos aportados a los interesados (Vid. artículo 3, segundo
párrafo).
Es dable apuntar que en la última versión del anteproyecto de Código de Familia cubano que data de 26 de mayo
del 2008, en una de las alternativas a la regulación del divorcio por mutuo acuerdo ante notario cuando existen hijos
menores de edad, o mayores judicialmente incapacitados, se propone que la intervención fiscal sea preceptiva, de
modo que el dictamen fiscal favorable se convertiría en un presupuesto esencial para que el notario pueda autorizar
la escritura de divorcio.
44
4.8. El régimen de convenciones a adoptar: el control notarial
de legalidad y el de equidad
El verdadero régimen de convenciones se hace evidente en los ordenamientos
que admiten el divorcio con hijos menores de edad, pues a ellos les es dable
una especial protección.
Las convenciones en el divorcio ante notario, son los acuerdos a los cuales
arriban los cónyuges, que han de ser aprobados por éste, en estricto control
de la legalidad, antes de autorizar la escritura en la cual quedaría contenido
el divorcio autorizado. Acuerdos que han de versar sobre el régimen de comunicación y guarda y cuidado del progenitor que no tenga la tenencia del
menor hijo, titularidad y ejercicio de la patria potestad, pensión alimenticia
para los cónyuges y los hijos menores de edad habidos del matrimonio (Vid.
artículo 2 inciso c) del decreto colombiano y artículos 9 incisos b), c), ch) y
d) del decreto-ley cubano y 4 de su reglamento), así como lo relativo a la liquidación de la comunidad matrimonial de bienes constituida y el destino de
la vivienda de titularidad común o de la sociedad de gananciales, según cada
ordenamiento jurídico (Vid. artículo 9 incisos a) y e) del decreto-ley cubano,
así como el artículo 4 de su reglamento y el artículo 2 inciso b) del decreto
colombiano, respectivamente). Aquí radica uno de los aspectos medulares del
divorcio, a tener en cuenta por el notario autorizante. El notario ha de ser
ponderado y racional en la valoración de las convenciones propuestas en el
escrito de solicitud o petitorio por los cónyuges o sus representantes.
En la legislación cubana el artículo 4 del Decreto-Ley No. 154/1994 establece cánones o parámetros que deben considerarse para que el notario ofrezca un juicio certero, razonado, bien pensado, equilibrado, neutral, capaz de
valorar en su justa medida cada convención, sin lesionar intereses de terceros,
esencialmente de los hijos habidos en el matrimonio. El divorcio tiende a ser,
aun en condiciones de mutuo acuerdo, un tema peliagudo, por los efectos
ulteriores que provoca. En todo caso, debe garantizarse un adecuado balance
entre los derechos y deberes de ambos cónyuges, sin menoscabo, ni sacrificio,
para todos los hijos, sin distinción, sin que se vean favorecidos unos, en detrimento de otros, ni tampoco un progenitor más que otro. Es necesario sembrar
el sentido de la solidaridad paterna y materna para con la prole, y de ésta para
con aquéllos. El notario ha de estar claro que el divorcio no es la resolución
de un contrato; no se trata de reajustar el equilibrio económico entre partes
contratantes, sino el equilibrio emocional, muchas veces desajustado, tras la
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ruptura de una familia nuclear constituida, cuyo valor es inestimable, pues la
familia es el sostén de cualquier sociedad, “un camino común, aunque particular, único e irrepetible, como irrepetible es todo hombre; un camino del
cual no puede alejarse el ser humano. En efecto, él viene al mundo en el seno
de una familia, por lo cual puede decirse que debe a ella el hecho mismo de
existir como hombre. Cuando falta la familia, se crea en la persona que viene
al mundo una carencia preocupante y dolorosa que pesará posteriormente
durante toda la vida”.45 Por ello la ruptura del vínculo marital no puede suspender el diálogo abierto y fraternal entre padres e hijos que se inicia con el
nacimiento de estos últimos y finaliza, por ley natural, con el fallecimiento de
los primeros, aunque ya los hijos hayan formado nuevas familias nucleares.
El notario está apto para sopesar las convenciones propuestas, siempre
poniendo a salvo los intereses de los menores; por esta razón, ha de indagar
con cada cónyuge el sentido de las convenciones, sobre todo lo concerniente
a las relaciones paterno-filiales (Vid. artículo 7 del reglamento del decreto-ley
cubano), la calificación del escrito de solicitud es la espina dorsal de la escritura pública que autorizará; ante la más mínima inquietud ha de abstenerse
temporalmente de la autorización y solicitará dictamen fiscal (Vid. artículo
8, segundo párrafo, del reglamento); previo a ello ha de agotar todos sus intentos por convencer a los cónyuges en la rectificación o modificación de las
convenciones en el sentido expresado en el escrito de solicitud.
En los demás ordenamientos, los acuerdos o convenciones se limitan a la
separación consensual o disolución del vínculo matrimonial, y al régimen
de alimentos entre los divorciantes (Vid. en concreto el artículo 1124-a del
Código de Procedimiento Civil del Brasil, tal y como quedó modificado por
el artículo 3 de la Ley No. 11441/2007 y el artículo 44 de la Resolución No.
35/2007).
248
4.8.1. Especial referencia a la extinción y disolución
del régimen económico matrimonial
Como pusiera Shakespeare en boca de Hamlet: “No siempre es perdurable
nuestro mundo, y así, no es extraño que hasta nuestro amor cambie con
nuestra fortuna, que es cuestión aún por resolver si el amor gobierna a la for45
Juan Pablo II, Carta del papa a las familias, con motivo del año internacional de la familia (1994), en http://www.
conferenciaepiscopal.es/documentos/magisteriojpii/cartas/familias.htm, consultado el 3 de mayo del 2005.
tuna o la fortuna al amor.”46 Importa y mucho a los cónyuges, aun constante
matrimonio, la determinación del régimen económico patrimonial del matrimonio, interés que se acrecienta, con motivo de la disolución del matrimonio.
Si se pasa revista a los ordenamientos pioneros en la regulación del divorcio
por mutuo acuerdo ante notario, puede constatarse que en Perú la Ley No.
29227/2008 en su artículo 4 inciso b) lleva al plano de requisito, para que el
notario conozca del divorcio por mutuo acuerdo, que los cónyuges carezcan
de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales, o si ése hubiera sido
el régimen que rigió los destinos del patrimonio marital, se hubiere otorgado
previamente ante notario escritura pública de sustitución o liquidación de
dicho régimen, inscrita en los correspondientes registros públicos; o sea, el
legislador ha puesto un valladar inexpugnable que impide la posibilidad de
que el notario haga pronunciamiento alguno en la separación convencional
o en el divorcio ulterior sobre tal particular. Extremo que es reforzado en el
artículo 5 inciso f) de la propia norma cuando exige como documento a adjuntar al escrito de solicitud, la escritura pública ya citada.47
Por el contrario, en Ecuador, similar a lo que sucede en Cuba, Colombia y
Brasil, la disolución del régimen ganancial o comunitario que regía el aspecto
patrimonial del matrimonio, puede hacerse simultáneamente o con posterioridad al divorcio. La diferencia entre estos ordenamientos está en que, mientras
en Ecuador no es posible en el mismo instrumento público incluir el divorcio
con la disolución y liquidación de la comunidad matrimonial de bienes, en el
resto de los mencionados sí, y es lo más común en lo que concierne a los bienes
inmuebles (sobre todo en la experiencia cubana de la que puedo “dar fe”).
Si ambos cónyuges están de acuerdo en liquidar la comunidad matrimonial
de bienes constituida constante matrimonio, en la propia escritura de divorcio
puede ponerse fin a la comunidad extinta, a través de operaciones divisorias
y liquidatorias, a menos que declinen a ese derecho, según lo establece el
artículo 9 inciso f) del decreto-ley cubano.
En Cuba, en el escrito de solicitud de divorcio, ambos cónyuges deben proponer al notario el destino de los bienes comunitarios, amén del pronunciamiento que necesariamente deben hacer sobre la vivienda adquirida en común
(Vid. artículo 4.1, apartado 4, del reglamento). De ahí, una diferencia imporWilliam Shakespeare, Hamlet, Príncipe de Dinamarca, acto iii, escena ii.
A pesar de que la ley diga que se adjunta la escritura pública, hay que entender que se refiere a la copia de dicha
escritura porque la matriz quedará para siempre en el protocolo del notario autorizante. Ello, no obstante, ha sido superado por el reglamento de la ley que en su artículo 5 incisos h) e i) alude al “Testimonio de la Escritura Pública…”
46
47
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tante. Si no hay acuerdo sobre dicha vivienda, no procede el divorcio por la
vía notarial (se colige de lo regulado en el artículo 1 in fine del reglamento).
Si éste no existe sobre el resto de los bienes, cabe la disolución ante notario
público y la liquidación de los bienes comunes habidos en el matrimonio, ante
el tribunal competente (se colige del artículo 4.3 del Reglamento).
Tan sólo tendrán que acreditarse las titularidades de los bienes comunitarios y de tratarse de bienes sujetos a registro, las certificaciones acreditativas
de su inscripción y su debida descripción física (Vid. artículo 71 del reglamento notarial).
Ante la posibilidad —como ya se expresó— de los cónyuges, de declinar
al derecho a liquidar la comunidad matrimonial de bienes extinta, tras la
disolución del matrimonio, compete al notario dejar consignado explícitamente como advertencia legal, el plazo de caducidad de un año, contado
éste a partir del día siguiente de la autorización de la escritura de divorcio,
para liquidar la comunidad matrimonial de bienes, ya por vía judicial48 o extrajudicial,49 con las consecuencias previstas en el artículo 40 del Código de
Familia, o sea, de que “cada cónyuge quedará como propietario único de los
bienes muebles de propiedad común cuya posesión haya mantenido a partir
de dicha extinción”.
Por su parte la Ley del Notariado ecuatoriano establece en su artículo 18,
ordinal 23, tras la modificación operada por la Ley No. 2006-62, de 28 de noviembre del 2006, que la liquidación de la sociedad conyugal procede mediante escritura pública, una vez disuelta aquélla. “Este convenio se inscribirá en
el Registro de la Propiedad correspondiente cuando la liquidación comprenda
bienes inmuebles, y en el Registro Mercantil cuando existieren bienes sujetos
En este sentido el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo ha dispuesto por Dictamen No. 375 de 29 de agosto
de 1996: “… declinado por los cónyuges su derecho a realizar ante el Notario en la propia acta (sic) en que acuerdan
la disolución del vínculo que los une, es inequívoco que para su logro necesariamente tendrán que acudir al correspondiente Tribunal Municipal, cuyo órgano al carecer de actuaciones precedentes, vendrá obligado a registrar la
promoción en el libro general de radicación de asuntos contenciosos, y ventilarla conforme a las reglas de partición
y adjudicación de la herencia intestada contenidas en los artículos 559 y siguientes de la citada Ley de Trámites”.
49
A tenor del Apartado Tercero del Dictamen No. 5/1995 de 6 de junio, la Dirección de Registros y Notarías del
Ministerio de Justicia ha dejado claro: “Que el artículo 9 del referido Decreto Ley No. 154 establece los aspectos que
debe contener la escritura notarial que declare el divorcio, y en su inciso g) establece como uno de estos aspectos,
las advertencias legales correspondientes en cuanto a la liquidación de la comunidad matrimonial de bienes, en
caso de que expresamente declinaran su derecho a realizarla en el propio acto. Este artículo aclara que proceden
las advertencias si los cónyuges no han determinado en el propio acto liquidar la comunidad de bienes; lo que le
permite al notario, conforme siempre a la voluntad de las partes, autorizar sólo la escritura de divorcio y luego otra
escritura de liquidación de la comunidad de bienes o ambas en un mismo documento, si así lo acuerdan”. Cfr. Leonardo B. Pérez Gallardo, Julliett Almaguer Montero y Nancy C. Ojeda Rodríguez, Compilación de derecho notarial,
Félix Varela, La Habana, 2007, p. 46.
48
250
a este Registro. Previamente a la inscripción, el notario mediante aviso que se
publicará por una sola vez en uno de los periódicos de circulación nacional
en la forma prevista en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, hará
conocer la liquidación de la sociedad conyugal […] para los efectos legales
consiguientes. Transcurrido el término de veinte días desde la publicación y
de no existir oposición, el notario sentará la respectiva razón notarial y dispondrá su inscripción en el registro o registros correspondientes de los lugares
en los que se hallaren los inmuebles y bienes objeto de esta liquidación. De
presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y
entregará copias a los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente,
comparezcan a demandar sus pretensiones de derecho ante los jueces competentes […]”.
En tanto, el Instructivo de procedimientos elaborado por la Comisión Académica Notarial ecuatoriana hace referencia a la posibilidad coetánea de la
firma de la escritura de liquidación de la sociedad conyugal, esencialmente,
cuando ello se ha puesto como condición por uno de los cónyuges para acceder al divorcio por la vía notarial, pero aclaro, en instrumentos públicos
diferentes, lo cual viene dado en buena medida porque el divorcio, según la
legislación ecuatoriana, se hace constar por acta y la liquidación de la sociedad conyugal, por escritura pública.
En Colombia, el artículo 2 inciso b) del Decreto No. 4436/2005 establece
que en el petitorio de divorcio se ha de contener el acuerdo de los divorciantes
respecto del estado en que se encuentra la sociedad conyugal, particular que
quedará incluido en la escritura que declare la disolución del vínculo matrimonial o la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos. No
obstante, la liquidación de la sociedad conyugal no es un requisito esencial
para acordar el divorcio o la cesación de efectos civiles de los matrimonios
religiosos. Ello podrá hacerse, como sucede en Cuba, en otra escritura o por
vía judicial, según lo dispongan los divorciantes.50
En Brasil, la Ley No. 11411/2007 al modificar el artículo 1124-a del Código
de Procedimiento Civil permite que la división de los bienes comunes se haga
constar en la propia escritura de separación o de divorcio consensual. De ahí
que el artículo 33 inciso f) de la Resolución No. 35/2007 del Consejo Nacional
de Justicia exija para la autorización de la escritura de separación o de divorcio consensual, los documentos necesarios, acreditativos de la titularidad
50
Vid. J. Parra Benítez, Manual de…, Op. cit., p. 266.
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de los bienes muebles o derechos, si hubieren. De existir tales bienes, en el
cuerpo de la escritura se hará constar los bienes propios de cada cónyuge y
los comunes que se liquidan, conforme con el régimen económico patrimonial
escogido (Vid. artículo 37 de la mencionada resolución).
4.9. Instrumento público notarial en el que se ha de hacer constar
el divorcio (efectos)
252
No pretendo dar recetas de corte normativo, ni tampoco de índole notarial.
Cada Estado es libre de regular cada institución jurídica. Eso sí, no podemos
olvidar que vivimos en una aldea globalizada y que cada día los seres humanos nos trasladamos con mucha más facilidad de una nación a otra y asimismo circulan en el tráfico jurídico los documentos públicos notariales.
He podido constatar que no existe un criterio armónico, ni mucho menos homogéneo respecto del tratamiento normativo que las leyes notariales
ofrecen respecto de los tipos de instrumentos públicos y sobre todo en lo que
concierne a la clasificación atendiendo a su contenido, en escrituras públicas y actas notariales. No es dable repasar sobre conceptos aprendidos en el
pregrado. A lo sumo acudir a algunos clásicos en estos predios.51 En efecto,
la doctrina dominante sostiene el criterio de que la escrituras públicas son
el reservorio de cualquier manifestación de voluntad de carácter negocial y
qué es el divorcio consensuado o por mutuo acuerdo, sino la convergencia de
declaraciones negociales de voluntad de los cónyuges destinadas a poner fin
al vínculo matrimonial con los efectos jurídicos que ello conlleva,52 como la
disolución del matrimonio, la adquisición de un nuevo estado conyugal, a saber: el de divorciado, la extinción del derecho sucesorio ab intestato entre los
cónyuges, la extinción del régimen económico patrimonial existente durante
el matrimonio (si fue una de naturaleza comunitaria o societaria, como la sociedad legal de gananciales, e igualmente si fue el de participación), la posible
exigibilidad del derecho a alimentos a favor del ex cónyuge que lo necesitare
y de los hijos menores de edad respecto del progenitor que no tenga a su cargo
la guarda y cuidado, así como lo relativo a la determinación del ejercicio de la
Vid a tal fin, Vicente Sancho-Tello y Burguete, Derecho notarial de España, 2ª edición, Librería de Ramón Ortega,
Valencia, 1900, pp. 129-134 y 179-188; Enrique Giménez-Arnau, Introducción al derecho notarial, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1944, pp. 249-277; Carlos A. Pelosi, El documento notarial, 3ª reimpresión, Astrea,
Buenos Aires, 1997, pp. 275-280.
52
En la doctrina colombiana J. Parra Benítez, Manual de…, Op. cit., p. 266, lo califica de acto jurídico solemne.
51
patria potestad), declaraciones que convergen en un acuerdo recíproco o mutuo, de ahí las expresiones mutuo acuerdo, o mutuo consentimiento. En todo
caso, de lo que no cabe duda es de la existencia de declaraciones negociales
de voluntad. Y si ello es así, no existe otra vía instrumental notarial que la
escritura pública para servirle de soporte formal. Como agudamente expresaba Núñez Lagos, en las escrituras “No hay hecho puro, sino que el hecho
que presencia el notario está, en lo necesario, interferido por la voluntad de
las partes y la del legislador […]”.53 Y en tal sentido advertía el gran maestro
del derecho notarial español, que “… si pasamos algunos negocios jurídicos
al acta por razones de circunstancias de tiempo o lugar, autorizaremos una
verdadera escritura con el nombre de acta. El vestido o el nombre no cambia
la naturaleza de la cosa”.54
Y es que no procede la autorización de un acta en este sentido, pues en
las actas el notario se limita a hacer constar lo que ve o escucha, pero sin
alterarlo, sin moldearlo, lo narra tal cual es, cuestión que no opera en sede de
divorcio por mutuo acuerdo en el que los cónyuges necesitan la validación u
homologación de su declaración de voluntad negocial de poner fin al matrimonio. Si lo hicieran de manera privada, tal acuerdo no surtiría efecto alguno,
sería inoperante como divorcio, porque la facultad de dar por válido el acuerdo de los cónyuges de dar por extinguido el matrimonio le corresponde al
notario o a las autoridades que cada ordenamiento jurídico nacional entienda
a bien atribuírsela, como v. gr., el conservador del estado civil en Portugal, el
juez a cargo del Registro Civil en México o la municipalidad en Perú. Se trata,
en definitiva de declaraciones de voluntad contenidas en un acuerdo conyugal
que tiene por fin instrumentar el divorcio. El notario no se mantiene como un
ente pasivo que “levanta acta” del hecho que ha presenciado; precisamente
actúa esculpiendo ese acuerdo. De ahí que la escritura pública de divorcio no
se limite al efecto probatorio, ella per se, podría constituir, conforme con el
derecho vigente, título de legitimación, o tener fuerza ejecutiva, efecto este
último del cual carecen las actas notariales. No se olvide, además, que este
tratamiento dispar que ofrecen los ordenamientos jurídicos que han regulado
el divorcio por mutuo acuerdo ante notario, en nada favorece la circulación en
el tráfico jurídico internacional de los documentos públicos notariales en que
se contiene el divorcio, sobre todo para aquellos países en que aún se ve con
53
54
Rafael Núñez Lagos, Estudios de derecho notarial, t. i, Instituto de España, Madrid, 1986, p. 325.
Ibid., p. 326.
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cierta ojeriza la intervención del notario en el divorcio por mutuo acuerdo y
en los cuales muchas veces hay que hacerlos valer, tratándose de un acto que
afecta el estado civil familiar de las personas.
Aun así, a mi lamentar, ordenamientos como el ecuatoriano han reconocido que el divorcio se ha de hacer constar por acta notarial. Es cierto
que la Ley del Notariado ecuatoriano en su artículo 18, ordinal 22, diáfanamente establece: “El notario levantará un acta de la diligencia en la
que declarará disuelto el vínculo matrimonial, de la que debidamente
protocolizada.”
Mientras, la reciente Ley No. 29227/2008 del Perú en su artículo 6, cuarto
párrafo, establece que la separación convencional se hará constar por resolución si se tramita ante la municipalidad, y por acta, si es ante notario. En
tanto, el artículo 7 de la propia ley, atinente al divorcio ulterior, hace mutis
respecto del tipo de instrumento público que dará forma al divorcio. Empero,
a pesar de algunas lucubraciones doctrinarias apriorísticas en este sentido,55
el autor del Reglamento de la Ley No. 29227/2208 dio un vuelco interesante
al regular que el divorcio se ha de hacer constar por escritura pública, no sin
antes regularlo de una manera, a mi criterio, algo retorcida, pues en el artículo
13, segundo párrafo, de dicha norma establece que el notario extenderá en un
plazo de cinco días el acta notarial en la que se haga constar la disolución del
vínculo matrimonial solicitada y se elevará a escritura pública la solicitud a
que se contrae el artículo 7 de la ley, que no es sino la conversión en divorcio
de la separación convencional, transcurridos los dos meses establecidos ex
lege, escritura en la cual se insertarán las actas de separación convencional y
de disolución del vínculo matrimonial (Vid. artículo 7 de la ley y 13, segundo
y tercer párrafos del reglamento). Se cumplen así los vaticinios de algunos
autores.56
254
55
Ello a pesar de que el artículo 25 de la Ley del Notariado peruano distingue perfectamente en los instrumentos públicos protocolares a las escrituras públicas y las actas. Empero, ya antes de la promulgación de la Ley No.
29227/2008, los comentaristas del último proyecto de ley afirmaban que se trataba de un acta. Vid. G. Cam Carranza,
“Separación convencional…”, Op. cit., p. 22. Asimismo C. H. Bazán Naveda, “El divorcio…”, Op. cit., p. 2.
56
Vid. Mercedes Salazar Puente de la Vega, “Perú y el divorcio notarial” (inédito), p. 10, quien en la décima y última
de sus conclusiones, atinadamente afirma: “En la ley 29227, se ha omitido aclarar que el último acto notarial, que
expida el notario, declarando disuelto el vínculo matrimonial, será la escritura pública, por ser el pertinente, por la
naturaleza del acto que contiene.” Omisión que también tuvo en su momento el “Dictamen de la Comisión de Justicia
y Derechos Humanos…”, Op. cit., p. 15 y que, sin embargo, si bien no lo advierte explícitamente el Dr. Fernando Vidal
Ramírez en su opinión, contenida en dicho informe, p. 22, sí deja dicho a modo de obiter dicta, al inclinarse por la
tramitación ante notario, que la voluntad de los cónyuges no sólo de divorciarse, incluso de separarse se exprese por
escritura pública. Particular este último que no llegó a cumplir el autor de la Ley, ni del Reglamento.
En tanto, las normas reguladoras del divorcio por mutuo acuerdo ante notario en Cuba, Colombia y Brasil, también reconocen, ahora bien con rectitud
meridiana, que el instrumento notarial es la escritura pública. El Decreto-Ley
No. 154/1994 en su artículo 1 lo deja claramente expresado, además de los
artículos 43.4 y 50, ambos del Código de Familia, según la redacción dada
por la disposición final segunda del decreto-ley, lo cual se reitera en el articulado del decreto-ley y de su reglamento. Con igual amplitud se regula en
Colombia que desde el artículo 34 de la Ley No. 962/2005 reserva la escritura
pública como expresión documental del divorcio consensual, luego desarrollado en el articulado del Decreto No. 4436/2005. E igual acontece con la Ley
No. 11441/2007 del Brasil, modificatoria en su artículo 3, del artículo 1124-a
del Código de Procedimiento Civil, que desde su inicio deja claro que: “A
separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores
ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos,
poderão ser realizados por escritura pública […]”, también complementada por
la Resolución No. 35/2007 del Consejo Nacional de Justicia que pormenoriza
la regulación de la separación y el divorcio consensual ante notario, a instrumentarse por escritura pública.
4.10. Inscripción registral del divorcio ante notario (la expedición de copias)
Otro de los tópicos donde hay convergencia en las legislaciones estudiadas,
es en lo atinente a la inscripción del documento público notarial en que se
instrumenta el divorcio por mutuo acuerdo, en los registros civiles correspondientes. De todas maneras cada legislación ofrece sus peculiaridades. En Perú
la autoridad, sea el notario o el alcalde que conoce del divorcio, dispone de
oficio la inscripción en el registro correspondiente (Vid. artículo 7, último párrafo, de la ley y artículo 13, último párrafo, del Reglamento); principalmente
“se solicitará la anotación marginal, en la partida de matrimonio, donde conste la disolución del vínculo matrimonial”.57
En Colombia la legislación es más explícita en este sentido. El artículo 6
del Decreto No. 4436/2005 establece que: “Una vez inscrita la Escritura de
divorcio o de la cesación de efectos civiles del matrimonio religioso en el
Libro Registro de Varios, el Notario comunicará la inscripción al funcionario
competente del Registro del Estado Civil, quien hará las anotaciones del caso,
57
Tal y como arguye M. Salazar Puente de la Vega, “Perú y el divorcio…”, Op. cit., pp. 9-10.
255
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a costa de los interesados.” A pesar de que la norma no lo dice, cabría suponer
que se trata del Registro del Estado Civil en que obra el matrimonio disuelto.
Por su parte, el artículo 40 de la Resolución No. 35/2007 del Consejo Nacional de Justicia de Brasil establece que la copia o traslado de la escritura
pública de separación o divorcio consensual será presentada ante el oficial del
Registro Civil en el que está inscrito el matrimonio para la necesaria anotación
a tal fin, sin requerirse autorización judicial, ni la audiencia del Ministerio
Público. Eso sí, a diferencia de Colombia y también de Cuba como constataremos, en Brasil le corresponde a los ya ex cónyuges la presentación de la
copia de la escritura pública ante el oficial del Registro Civil pues el tabelión
o notario no lo hace de oficio, incumbiéndole tan sólo insertar en la escritura
la advertencia legal a que se refiere el artículo 43 de la resolución, esto es, que
las partes fueron orientadas sobre la necesidad de que la copia de la escritura
pública sea presentada en el Registro Civil en que obra el asiento de inscripción del matrimonio, a los fines de consignar la anotación debida.
En Cuba, compete al notario remitir notificación, de oficio, no sólo a los
registros del estado civil en que obra el asiento de inscripción del matrimonio
extinto, sino también a aquellos en los que está asentado el nacimiento de los
ex cónyuges, para lo cual dispone de un término de 72 horas, contado este a
partir del día siguiente de la autorización de la escritura (Vid. artículo 13 del
reglamento notarial).58
En Ecuador esta garantía de contribuir a la inscripción del divorcio en el
Registro Civil, por parte del notario, también se prevé en el ordinal 22 del
artículo 18 de la Ley del Notariado. El notario, tras autorizar el acta en la que
declarará disuelto el vínculo matrimonial, matrizada o llevada a protocolo,
hará entrega de copias certificadas a las partes y oficiará al Registro Civil
para su marginación respectiva. Algo sui generis que brinda la legislación
ecuatoriana y que refuerza la seguridad del tráfico jurídico es que “el Regis256
Ello con el propósito de cumplir lo previsto en el artículo 3, segundo párrafo, de la Ley del Registro del Estado
Civil, lo cual se hará por nota marginal, en el asiento correspondiente al nacimiento de los excónyuges (Vid. artículo
42 inciso ch) de la Ley del Registro del Estado Civil), al de su matrimonio (Vid. artículo 60, inciso a) de la misma ley),
ahora extinto y cuya publicidad se pretende y al de adquisición, pérdida o recuperación de la ciudadanía cubana (Vid.
artículo 81, inciso ch), de la propia ley).
No puede perderse de vista que, conforme con lo dispuesto en la disposición especial cuarta de la Ley del Registro del
Estado Civil, los registros del Estado Civil pueden expedir certificaciones de divorcio, conforme con las anotaciones
marginales que obran en los asientos de nacimiento y de matrimonio de las personas que se trate, con ello cumplen
lo previsto en el ya citado segundo párrafo del artículo 3 de la propia ley, que supedita el valor probatorio de los
documentos en que se contienen los hechos y los actos que constituyan o afecten el estado civil de las personas a
su previa anotación o inscripción en el nombrado Registro.
58
tro Civil a su vez, deberá sentar la razón correspondiente de la marginación
en una copia certificada de la diligencia, que deberá ser devuelta al notario
e incorporada en el protocolo respectivo”.59 Con ello el notario no abrigará
dudas de la inscripción del divorcio en el Registro, particular éste del que los
notarios cubanos carecemos, pues no recepcionamos acuse de recibo de la
notificación enviada. También prevé la norma ecuatoriana que “El sistema de
correo electrónico podrá utilizarse para el trámite de marginación señalada
en esta disposición”. Confiemos en la seguridad que pueda brindar el correo
electrónico, cuando en la mayoría de los países latinoamericanos no se cuenta con entidades de certificación que puedan garantizar la fiabilidad de una
firma digital avanzada.
5. A modo de epílogo: los vientos soplan a nuestro favor
Con mucha razón llegó a decir la Madre Teresa de Calcuta: “Para hacer que
una lámpara esté siempre encendida, no debemos de dejar de ponerle aceite.”
Y si verdaderamente queremos mantener la lumbre que hoy representa para el
notariado latino la atribución de nuevas competencias en temas trascendentales no sólo en el orden jurídico, sino también social, como lo es, sin duda,
el divorcio por mutuo acuerdo, el notariado ha de estar muy consciente de lo
que tal reto implica. Es, por tanto, el nivel de profesionalidad que el desempeño notarial lleva implícito, su sentido común, el conocimiento del derecho
civil y de familia, su vocación humanista, su intuición jurídica, su recto saber
del sentido de la racionalidad, el control de equidad y de legalidad de las
convenciones propuestas, su propensión por la defensa de los altos valores
que informan las instituciones sociales y jurídicas, dentro de ella la familia
y, con especial desvelo, la protección del interés superior del menor, los que
constituirán el aceite que hará permanecer en el tiempo la lumbre irradiada
por la institución notarial a toda la sociedad.
Nada, los vientos soplan hoy a nuestro favor, debemos alentarlos, pero
cuidando siempre la medida de su empuje y de su fuerza, para ello tiene experiencia el notariado. Este reto hay que encararlo pero con mesura y sagacidad.
Como apuntara hace años Vallet de Goytisolo: “la educación del notario en el
arte de lo justo requiere que nos percatemos de que la visión de lo concreto no
ha de nublarnos ni impedirnos ver la perspectiva general […] es preciso comA ello también se refiere el Instructivo de procedimientos elaborado por la Comisión Académica Notarial de la
Federación Ecuatoriana de Notarios, con un especial énfasis en el logro de la seguridad jurídica notarial.
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prender que no podemos limitamos a esta visión genérica […] olvidando lo que
de concreto tiene nuestra personalidad plena de hombres, que vivimos en un
lugar geográfico y en un momento histórico, político y cultural determinado,
soslayando así indebidamente los datos especiales y concretos que maticen
cada cuestión planteada. La consecución de esta visión, equilibradamente
general y específica a la vez, constituye un logro fundamental para educar
en el sentido de lo justo, imprescindible para el notario”.60 Esencial, apuntaría
yo, al instrumentar los actos del derecho familiar, en el que lo justo desplaza
muchas veces a las más elaboradas construcciones técnicas more geométrico.
No perdamos de vista esta dimensión, si queremos que los vientos sigan soplando a nuestro favor.
Referencias
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del Ministro de Justicia.
Pérez Gallardo, Leonardo B. (Coord.), Juliett Almaguer Montero, Nancy C. Ojeda Rodríguez, Compilación de derecho notarial, Félix Varela, La Habana, 2007.
a
262
actualidadlatinoamericana
estantería
opinión
orígenes
263
actualidad latinoamericana
El autor analiza la apuesta del nuevo constitucionalismo latinoamericano, el cual incorpora el rescate del concepto de soberanía, la búsqueda de la utilidad a los pueblos,
a partir del proyecto de Constitución de Ecuador de 2008. Éste es el último ejemplo
de esta corriente. No en vano, su primer artículo califica al Estado como constitucional, fórmula propia con mayor construcción doctrinal que otras constituciones en el
nuevo constitucionalismo latinoamericano, como el bolivarianismo venezolano o el
Estado comunitario presente en el proyecto de Constitución de Bolivia.
El proyecto de
Constitución de Ecuador,
ejemplo del nuevo
constitucionalismo
latinoamericano
Rubén Martínez Dalmau*
L
a aprobación del proyecto de
Constitución de Ecuador, en la
fecha prevista dentro del plazo
máximo determinado en el referéndum
que dio inicio al proceso constituyente,
El 15 de abril de 2007 el pueblo ecuatoriano fue sometido a consulta sobre la activación de la Asamblea
Constituyente. La pregunta: “¿Aprueba usted, que se
convoque e instale una Asamblea Constituyente con plenos poderes de conformidad con el Estatuto Electoral que
se adjunta, para que transforme el marco institucional del
Estado y elabore una nueva Constitución?”, fue respondida con un 81.72% de votos afirmativos, correspondientes
a 5,354,595 sufragios, y un 12.43% de votos negativos,
relativos a los 814,323 sufragios emitidos en este sentido.
Los votos nulos y blancos fueron menos de 6%, y la abstención alcanzó algo menos del 30%. Con fundamento en
ha puesto sobre la mesa un producto
que no podía ser inesperado para los
iniciados. Aquellos que pronosticaban
que el proyecto ecuatoriano seguiría
los moldes clásicos —más allá de los
incorporados en el propio concepto
de Constitución y constitucionalismo—
desconocían dos elementos imprescindibles para el análisis: por una parte,
el proceso de cambio que impulsa el
proceso constituyente ecuatoriano de
2007-2008, y que planteó la necesidad
de avanzar hacia un nuevo tipo de Estado; por otra, la trayectoria del nuevo
constitucionalismo en América Latina,
y de manera especial el ecuatoriano.
Ahora bien, la aprobación de un
264
* Profesor de derecho constitucional en el Departamento
de Derecho Constitucional y Ciencia Política de la Universidad de Valencia, España
la mayoría de votos afirmativos se convocaron las elecciones a constituyentes, que integrarían la asamblea plenipotenciaria. El estatuto electoral al que hacía referencia la
pregunta de la consulta señalaba en su artículo segundo
que la duración del foro constituyente debía ser de ciento
ochenta días, prorrogables por un máximo de sesenta días
más. A pesar de que los “plenos poderes” a los que hacía
referencia la pregunta hubiera legitimado a la Asamblea
Constituyente para permanecer un periodo más en sus
funciones, lo cierto es que finalmente optó por terminar
su labor dentro del plazo previsto en el estatuto. El 25 de
julio de 2008, fecha del natalicio de Simón Bolívar y un
día antes del plazo indicado, la Asamblea Constituyente
ecuatoriana aprobaba el proyecto de Constitución.
proyecto de Constitución de la extensión, complejidad, y con las novedades
que incorpora el ecuatoriano no ofrece
aún condiciones para un análisis en su
mayor detalle. Se trata de un preámbulo, 444 artículos de extensión media, 30 disposiciones transitorias, una
derogatoria y una final, además de un
régimen de transición destinado a tutelar el interregno para el caso de que
el voto afirmativo salga vencedor en el
referendo constitucional. Un texto de
estas características exigirá un corpus
doctrinal —y, más adelante, jurisprudencial— para entender sus alcances,
posibilidades y limitaciones. Pero tener
conciencia de esta situación no obsta la
necesidad de resaltar algunas primeras
características, que de forma directa introducen al proyecto en el nuevo constitucionalismo.
El breve análisis que se plantea entiende que la aproximación al proyecto ecuatoriano de Constitución debe
realizarse desde el conocimiento del
contexto latinoamericano en que se
desenvolvió el proceso constituyente, y
las características generales del texto en
este marco. Desde este punto de vista,
el proyecto de Constitución debería ser
considerado como el último ejemplo del
nuevo constitucionalismo latinoamericano, con las condiciones y particularidades que le son propias.
El proyecto de Constitución
y el nuevo constitucionalismo
Sin renunciar a un espíritu crítico, más
necesario que nunca en los tiempos que
corren para el constitucionalismo, una
primera lectura de la propuesta consti-
tucional apunta hacia que el proyecto ecuatoriano constituye un texto de
avanzada, fiel a las características propias del cambio de paradigma que está
suponiendo el nuevo constitucionalismo
latinoamericano, y fruto de la máxima
expresión democrática de un pueblo: su
asamblea constituyente. La explicación
del porqué América Latina está siendo
protagonista de un nuevo paradigma
de constitucionalismo necesitaría de un
trabajo de dimensiones mucho mayores
que el que se presenta. Las posibilidades
del análisis son limitadas por varias razones, pero la principal es que todavía
han sido pocas —aunque ya considerables— las experiencias constituyentes
que ofrezcan insumos de análisis para
plantear conclusiones generales de amplia validez. Una hipótesis de esas dimensiones sólo puede permanecer, por
el momento, en ese mismo terreno, el de
la hipótesis. Aunque ya está escrito por
un número elevado de reconocidos autores que existe un constitucionalismo
en evolución —en un sentido diferente
Además de las publicaciones oficiales, el proyecto
constitucional puede consultarse en el sitio web de la
Asamblea Constituyente ecuatoriana: http://asambleaconstituyente.gov.ec/
Desde no hace muchos años se reconoce la evolución
propiciada del constitucionalismo, fundamentada no sólo
en una realidad, sino en una voluntad de búsqueda de esa
realidad. “El constitucionalismo contemporáneo —afirma
Carbonell— ha definido sus rasgos característicos en los
últimos cincuenta años, sobre todo a partir del final de
la Segunda Guerra Mundial (...). Sin embargo, desde entonces el constitucionalismo no ha permanecido como
un modelo clásico, sino que ha seguido evolucionando
en muchos sentidos (...). Cuando se habla de neoconstitucionalismo, ya sea en singular o en plural, se está haciendo referencia a dos cuestiones que deben estudiarse
por separado. Por una parte (...) a una serie de fenómenos
evolutivos que han tenido evidentes impactos en lo que
se ha llamado paradigma del Estado constitucional. Por
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a los cambios sucesivos clásicos puesto
que, en esencia, el constitucionalismo
nunca ha dejado de cambiar, evolucionando o involucionando—, e incluso
cuando autores como Hesse afirman
que esa evolución es intrínseca al propio concepto de Constitución —lo que
convertiría a la Constitución en “Constitución en el tiempo”—, lo cierto es que
no deja de causar reticencias la defensa
de que, en su última versión, es el constitucionalismo latinoamericano el que
está determinando las características de
su último perfil. Esto es lógico, por razones no únicamente de concentración
del interés de los constitucionalistas en
el fenómeno dado en otras partes del
mundo, sino también por causas intrínsecas y particulares del constituciona-
266
otro lado, con el término neoconstitucionalismo se hace
referencia a una determinada teoría del derecho que ha
propugnado en el pasado reciente por esos cambios y/o
que da cuenta de ellos, normalmente en términos bastante positivos o incluso elogiosos”. Cfr. Miguel Carbonell,
“Nuevos tiempos para el constitucionalismo”, en Carbonell, Miguel (Ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, pp. 9 y 10.
“Toda Constitución es Constitución en el tiempo: la
realidad social, a la que van referidas sus normas, está
sometida al cambio histórico y éste, en ningún caso, deja
incólume el contenido de la Constitución. Cuando se desatiende dicho cambio, el contenido constitucional queda
petrificado y, a corto o largo plazo, no podrá cumplir sus
funciones. De la misma forma, la Constitución puede incumplir sus tareas cuando se adapta sin reservas a las
circunstancias de cada momento; en ese caso sus normas
ya no son pauta de las circunstancias, sino que son éstas
las que actúan como parámetros de sus normas (...). Por
eso, desde la perspectiva de Constitución en el tiempo,
la Constitución sólo puede cumplir sus tareas allí donde
consiga bajo cambiadas circunstancias preservar su fuerza normativa, es decir, allí donde consiga garantizar su
continuidad sin perjuicio de las transformaciones históricas, lo que presupone la conservación de su identidad.”
Conrado Hesse, “Constitución y derecho constitucional”,
en Ernesto Benda, Werner Maihofer; Juan J. Vogel, Conrado Hesse y Wolfgang Heyde, Manual de derecho constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 9.
lismo latinoamericano anterior. Pero,
con todo, sólo desde posiciones absolutas puede defenderse la negación de
los avances del constitucionalismo latinoamericano. Las tendencias son claras
y, si bien las conclusiones generalmente
válidas pueden tardar en ser alcanzadas, muchos elementos nos colocan en
posibilidades de enfrentar una hipótesis: existe un nuevo constitucionalismo
en América Latina no sólo diferente al
constitucionalismo hegemónico en la
región, sino que cuenta asimismo con
distinciones importantes respecto a
otros constitucionalismos que, hasta la
fecha, han sido mucho más influyentes,
estudiados y reconocidos que el latinoamericano.
No se trata, como es de suponer, de
una falta de interés injustificada por
el constitucionalismo latinoamericano
clásico; por el contrario, las razones por
este desinterés han sido muchas, y argumentadas con detalle. En numerosas
ocasiones la doctrina ha puesto énfasis
en las peculiaridades del constitucionalismo clásico latinoamericano, propias
en muchos casos de un concepto de
Constitución de naturaleza nominalista, impropio de tiempos en que el nominalismo ya debería haber pasado a
la historia. Durante décadas, el constitucionalismo latinoamericano ha sido
examinado desde ópticas externas con
cierto desdén o, en el mejor de los casos,
restándole importancia a sus peculiaridades. Pero la situación ha cambiado
En general, Cfr. Roberto Viciano Pastor y Rubén Martínez Dalmau, “El proceso constituyente venezolano en el
marco del nuevo constitucionalismo latinoamericano”,
en Ágora-Revista de Ciencias Sociales, No. 13, 2005, p.
55-68.
de manera radical. En estos momentos
es posible afirmar que la situación del
constitucionalismo latinoamericano
está experimentando cambios relevantes, propios de un concepto de Constitución que incide en su legitimidad
democrática y en la necesidad de conformarse como elemento útil que no
coloca el peso menos en la institucionalidad —siendo considerada ésta importante— y más en la transformación
social. Al mismo tiempo, como efecto
añadido, los últimos procesos constituyentes que han tenido lugar en América Latina demuestran cómo el propio
concepto de Constitución y, más allá,
el de constitucionalismo, han resultado
significativamente fortalecidos.
Es cierto que la traducción constitucional de propuestas originales y de
avances democráticos, y la realidad sobre el reflejo del constitucionalismo en
el texto que le da sentido, no ha tenido lugar quizás tanto en el ámbito de
la ciencia jurídica y política como del
hecho. La explicación de la realidad
necesita todavía de un esfuerzo teórico importante —si bien posterior a los
acontecimientos, porque es fácil constatar que los esfuerzos anteriores a los
hechos no han sido suficientes— que
aporte fundamentos de investigación a
los procesos constituyentes. Pero, con
independencia de que la academia no
haya sabido explicar el antes ni el durante de los acontecimientos, lo cierto
es que estos procesos han permitido
nuevamente que la teoría y la práctica constitucional, como sucedió en su
origen, converjan después de un largo
periodo de tiempo en el que se ha ido
produciendo una cada vez más profun-
da divergencia. Alejamiento que, en el
constitucionalismo desarrollado, se ha
expresado en los últimos tiempos en un
déficit de regeneración constitucional y
de acercamiento de posiciones sociales y
políticas en la Constitución, que de esta
manera corre el peligro de ser considerada cada vez menos como pacto social
y, por el contrario, entendida cada vez
más como un recurso principal de poder al servicio de ciertas instituciones
y determinados modelos socioeconómicos de desarrollo que no dejan espacio
a una real emancipación de las personas y las sociedades y a una vigencia
de los derechos fundamentales en toda
su potencia. De esa forma pueden arrinconar en el olvido el relevante entendimiento de que, como afirma Clavero,
el constitucionalismo es un sistema que
toma como punto el reconocimiento de
derechos, y lo hace para el mismo establecimiento de poderes, de unos poderes sociales. “Los unos se deben a los
otros, los poderes a los derechos. Han de
garantizarlos y promoverlos. Para eso
sirven constitucionalmente. Lo primero,
el derecho, es lo primario o precedente;
lo segundo, el poder, lo secundario o
derivado.”
A pesar de los momentos de éxito
experimentados —que tuvieron lugar
en momentos en que los avances hacia la protección de derechos y la culminación del principio de legitimidad
democrática se produjeron con una inusual fortaleza—, la falta de vitalidad
del constitucionalismo desarrollado actual es fruto de las decisiones vitales en
Bartolomé Clavero, Happy Constitution. Cultura y lengua constitucionales, Trotta, Madrid, 1997, p. 250.
267
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sociedades como la estadunidense y la
europea, autosatisfechas, voluntaria o
involuntariamente inconscientes de las
repercusiones generales de su comportamiento, y donde el elevado nivel de
vida ha propiciado un debilitamiento
de la tensión, eje del constitucionalismo, entre ciudadanos y poder público.
Tensión que se manifiesta en la disminución del movimiento reivindicativo nuclear en torno, por ejemplo, a la
búsqueda de una mayor igualdad real
entre sociedades más o menos desfavorecidas, a la ampliación general de
los derechos, o las garantías necesarias
para la protección de estos derechos
sociales, hasta el punto de que algunas
posiciones ya abogan por una reconstrucción del estatuto jurídico y político
de los derechos sociales, fundamentada
en la obtención de mejores garantías y
más democracia.
Sin embargo, contra todo pronóstico hace apenas unos años, ese interés
por el constitucionalismo y el papel de
las constituciones para el avance de las
sociedades ha aumentado en muchos
países de América Latina, en paralelo
al incremento de la conciencia de explotación de sus ciudadanos, y ante la
evidencia de la escasa identidad entre
268
Como afirma Pisarello, “el grado de satisfacción de los
derechos sociales, sobre todo en las zonas privilegiadas
del planeta, ha estado a menudo ligado a las simétricas
relaciones de poder existentes entre los países y zonas
centrales y los países y regiones periféricos. El acceso,
en consecuencia, de los habitantes de los países ricos a
niveles crecientes de consumo, incluso bajo la forma de
derechos, ha tenido lugar, en parte, al precio del empobrecimiento de los pueblos y regiones más vulnerables y
de la negación de derechos básicos a las generaciones
futuras” (Gerardo Pisarello, Los derechos sociales y sus
garantías. Elementos para una reconstrucción, Trotta,
Madrid, 2007, p. 12).
intereses de los representantes políticos y los representados. Es en América Latina donde está teniendo lugar
un último momento constituyente que
moderniza el constitucionalismo en la
región y rompe con los principios incorporados en el anterior constitucionalismo latinoamericano.
La evolución constitucional responde al problema de la necesidad. Los
grandes cambios constitucionales se
relacionan directamente con las necesidades de la sociedad, con sus circunstancias culturales, y con el grado
de percepción que estas sociedades posean sobre las posibilidades del cambio
de sus condiciones de vida que, en general, en América Latina no cumplen
con las expectativas esperadas en los
tiempos que transcurren. Algunas sociedades latinoamericanas, al calor de
procesos sociales de reivindicación y
protesta que han tenido lugar en tiempos recientes, han sentido con fuerza
esa necesidad que se ha traducido en
lo que podría conocerse como una
nueva independencia, doscientos años
después de la política. Independencia
que esta vez no alcanza sólo a las élites de cada país, sino que sus sujetos
son, principalmente, los pueblos. Y es
en este contexto donde ha actuado el
poder constituyente del pueblo ecuatoriano activado en 2007, pero cuyas
raíces se retrotraen a los acontecimientos políticos y sociales anteriores, e
incluso a la propia Constitución ecuatoriana de 2008. No se trata, pues, de
un acontecimiento caprichoso, sino de
una verdadera voluntad constituyente manifestada durante años por los
movimientos sociales, organizaciones
políticas, colectivos indígenas y, en
general, el pueblo ecuatoriano.
El proyecto de Constitución y el
constitucionalismo de transición
Y, en este sentido, el proyecto ecuatoriano es el primer ejemplo materializado
de lo que se ha denominado constitucionalismo de transición. El carácter de
transitoriedad de los textos nacidos de
los nuevos procesos constituyentes latinoamericanos, y del que difícilmente
escapará el proyecto de Constitución de
2008 como tampoco lo hizo la Constitución ecuatoriana de 1998, se ha puesto
de manifiesto tanto en la práctica como,
anteriormente, en la doctrina. Durante
las últimas décadas, las circunstancias
sociales que se han experimentado en
América Latina han propiciado la construcción de una conciencia social emancipatoria, traducida en determinado
calibre a la acción política que en otros
momentos históricos contemporáneos
no ha podido o no ha querido manifestarse. Jugar en el campo del poder y con
sus instrumentos tiene un componente
de riesgo muy elevado, pero finalmente las sociedades latinoamericanas han
apostado por entrar en la dinámica y
aceptar las reglas del juego. Han decidido formar parte del paisaje para cambiarlo desde dentro, en la confianza de
que pueden existir las condiciones para
que finalmente triunfe la democracia
real. Un experimento donde coordinan
Cfr. Roberto Viciano Pastor y Rubén Martínez Dalmau,
“Venezuela en transición, América Latina en transición”,
en Ágora-Revista de Ciencias Sociales, No. 13, 2005, pp.
7-10.
esfuerzo amplios sectores sociales; no
sólo los más desfavorecidos, que empiezan a contar y a ser conocedores de su
papel en el juego recién iniciado; también otros —académicos, intelectuales,
trabajadores de cuello blanco, líderes
sociales, indígenas, grupos feministas,
políticos de la vieja guardia, militares,
jóvenes...— que aportan su compromiso
conscientes del momento histórico en
el que viven. Es ese nuevo campo de
acción el que marca la transición latinoamericana.
Difícilmente, por lo tanto, el texto
constitucional propuesto, en caso de que
entre en vigencia, durará los cien años
que rezaba algún eslogan de campaña
a favor de la Constituyente. De hecho,
es posible que sufra modificaciones en
la medida en que éstas sean necesarias.
La diferencia estriba en las fórmulas
de reforma constitucional que prevé el
proyecto en sus últimos artículos. No
sólo el pueblo puede directamente activar el poder constituyente, sino que la
mayor parte —y la más relevante— de la
Constitución no puede modificarse sin
la aprobación en referéndum del pueblo ecuatoriano, lo que margina el poEn efecto, el artículo 441 establece el procedimiento de
enmienda de la Constitución, de ámbito material restringido, y constituye el único caso que no requiere necesariamente de referéndum aprobatorio final: “La enmienda
de uno o varios artículos de la Constitución que no altere
su estructura fundamental, o el carácter y elementos
constitutivos del Estado, que no establezca restricciones
a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitución, se realizará: 1.
Mediante referéndum solicitado por la Presidenta o Presidente de la República, o por la ciudadanía con el respaldo
de al menos el ocho por ciento de las personas inscritas
en el registro electoral. 2. Por iniciativa de un número no
inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea
Nacional. El proyecto se tramitará en dos debates; el segundo debate se realizará de modo impostergable en los
269
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der de reforma que, hasta el momento,
se ha situado con pocos límites en las
manos del poder constituido. El constitucionalismo de transición implica la
existencia de constituciones rígidas y
flexibles al mismo tiempo; rígidas, porque no pueden modificarse en su sustancia sin el consentimiento directo del
pueblo, y no (sólo) por medio de sus representantes; flexibles, porque podrán
ser modificadas cada vez que el pueblo
así lo decida, incluso de forma directa y
sin la aprobación del poder constituido
como requisito.
270
treinta días siguientes al año de realizado el primero. La
reforma sólo se aprobará si obtiene el respaldo de las dos
terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional.”
El artículo 442 establece el procedimiento de reforma, de
mayor envergadura que la anterior. “La reforma parcial
que no suponga una restricción en los derechos y garantías constitucionales, ni modifique el procedimiento
de reforma de la Constitución tendrá lugar por iniciativa de la Presidenta o Presidente de la República, o a
solicitud de la ciudadanía con el respaldo de al menos el
uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en
el registro electoral, o mediante resolución aprobada por
la mayoría de los integrantes de la Asamblea Nacional. La
iniciativa de reforma constitucional será tramitada por la
Asamblea Nacional en al menos dos debates. El segundo
debate se realizará al menos noventa días después del
primero. El proyecto de reforma se aprobará por la Asamblea Nacional. Una vez aprobado el proyecto de reforma
constitucional se convocará a referéndum dentro de los
cuarenta y cinco días siguientes. Para la aprobación en
referéndum se requerirá al menos la mitad más uno de
los votos válidos emitidos. Una vez aprobada la reforma
en referéndum, y dentro de los siete días siguientes, el
Consejo Nacional Electoral dispondrá su publicación. Por
último, el artículo 444 —final del texto— determina que
“la Asamblea Constituyente sólo podrá ser convocada a
través de consulta popular. Esta consulta podrá ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la República, por
las dos terceras partes de la Asamblea Nacional, o por el
doce por ciento de las personas inscritas en el registro
electoral. La consulta deberá incluir la forma de elección
de las representantes y los representantes y las reglas del
proceso electoral. La nueva Constitución, para su entrada
en vigencia, requerirá ser aprobada mediante referéndum
con la mitad más uno de los votos válidos”.
como último ejemplo del
nuevo constitucionalismo
latinoamericano
En este sentido, si la apuesta del nuevo constitucionalismo latinoamericano
incorpora el rescate del concepto de
soberanía, la búsqueda de la utilidad a
los pueblos sobre los que regirá el texto
constitucional, la profundización en el
reconocimiento de los derechos y sus
garantías, o el avance hacia una democracia participativa, no cabe duda
de que el proyecto de Constitución de
Ecuador es un digno último ejemplo de
esta corriente. No en vano, su primer
artículo califica al Estado como Estado Constitucional, 10 fórmula propia
con mayor construcción doctrinal que
otras utilizadas en el nuevo constitucionalismo latinoamericano, como el
bolivarianismo venezolano o el Estado
comunitario presente en el proyecto de
Constitución de Bolivia.11
Desde un primer momento cabe resaltar que el hecho de que el proyecto
de Constitución de 2008 deba someterse
a la voluntad directa del pueblo para su
entrada en vigencia —además de la pul10
En general, Cfr. Carbonell, Neoconstitucionalismo(s),
Op. cit.
11
De hecho, el artículo primero del proyecto ecuatoriano
determina que “el Ecuador es un Estado constitucional
de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.
Se organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada”. Nótese que el uso del plural en el
término “de derechos” busca visualizar la importancia de
éstos en el texto, más allá del concepto clásico de “estado de derecho”, cuya no mención expresa se justifica
en su incorporación tácita en la denominación Estado
constitucional.
critud democrática con que el proceso
se ha desarrollado, con consulta popular para la activación del poder constituyente y elección democrática de los
asambleístas— ofrece elementos importantes acerca de su radical apuesta por
la legitimidad. Legitimidad directa que,
por ejemplo, no contaba su antecesora,
puesto que la Constitución de 1998 nunca fue sometida a referendo del pueblo
ecuatoriano. Pero no sólo eso: la apuesta por la participación como principal
fundamento de la legitimidad del poder
público se manifiesta desde un primer
momento en varios de sus preceptos.
Disposiciones clásicas, como el calificativo “democrático” del Estado o la residencia de la soberanía en el pueblo,12
se complementan con una redistribución
de las funciones públicas, y la incorporación de una nueva función, denominada
de Control y Transparencia Social, que
pretende hacer posible una participación
social de nuevo cuño. Esta función, de
la que se legitiman no pocas autoridades del Estado, ya que cuenta como importante mecanismo de control directo
sobre el poder público, se complementa
con previsiones ya conocidas en otros
países latinoamericanos, como la posibilidad de revocar a cualquier autoridad de
elección popular, incluido el presidente
de la República,13 o la quasimarginación
del poder constituyente constituido o poder de reforma de la Constitución por el
poder constituido, situación a la que ya
se ha hecho referencia.
Artículo 1 del proyecto de Constitución.
Artículos 105 y ss del proyecto de Constitución. Como
antecedentes, sólo se encuentra en la Constitución venezolana de 1999 y en el proyecto de Constitución de
Bolivia de 2007.
12
13
La voluntad del texto de ser útil al
pueblo ecuatoriano está presente desde su primera línea, y en algunos casos conlleva un efecto secundario no
siempre bien considerado: la originalidad. La propuesta constitucional está
impregnada de esa necesidad de servicio del poder público, comenzando por
la propia Constitución, que comienza
simbólicamente por decisiones como
denominar Régimen de desarrollo14 a la
Constitución económica, o incorporar
el lenguaje de género,15 hasta cuestiones que penetran con profundidad en la
institucionalidad del Estado y su papel
en la economía y en la sociedad, y que
se resumen en el conjunto de sistemas
que desarrollan los derechos sociales,
y que el texto denomina Régimen del
buen vivir.16
El proyecto puede jactarse de incorporar un catálogo de derechos extremadamente completo, que se inaugura
con los derechos del buen vivir y, dentro de ellos, el derecho al agua,17 y que
incorpora un elenco de garantías para
su cumplimiento destinadas a hacerlos
Título vi del proyecto de Constitución.
Denominación de los sujetos en masculino y femenino,
que cuenta como precedentes la Constitución venezolana
de 1999 y el proyecto de Constitución de Bolivia de 2007.
En el caso ecuatoriano, para no obstaculizar en demasía
la lectura, se optó por determinar los atributos sólo en
masculino.
16
Título vii del proyecto de Constitución.
17
Si bien no puede desprenderse de este orden ningún
tipo de jerarquía, el proyecto no sólo deja de referirse, en
general, a “derechos fundamentales”, y sustituye el término por el más breve y amplio de “derechos”, por lo que
debe entenderse que todos los derechos deben ser tratados como fundamentales. En el momento de detallarlos, el texto distribuye los derechos por orden alfabético,
indicando así al intérprete que no existen derechos por
encima de otros, con independencia de que éste deberá
prever mecanismos de solución en caso de conflicto.
14
15
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efectivos, entre ellas una novedosa: la
acción extraordinaria de protección.18
De la parte dogmática de la Constitución cabe destacar el hecho de que la
naturaleza sea sujeto de derechos, y que
éstos puedan ser accionados por cualquier persona.19
Como no podría ser de otra forma,
determinadas cuestiones que podrían
considerar errores también se incorporaron al texto. Algunos debates, por
ejemplo, no quisieron o no pudieron llevarse a sus últimas consecuencias en el
proceso constituyente, y se presta a una
mayor profundización en tiempos futuros. Se trata, por citar algunos aspectos,
del desarrollo del concepto del Estado
plurinacional que, aunque se menciona
en el primer artículo del proyecto, no se
traduce en un cambio trascendental en
la institucionalidad y el reconocimiento de derechos colectivos;20 de la falta
Prevista en el artículo 94 del proyecto de Constitución,
y por la cual la Corte Constitucional estará habilitada
para revisar sentencias que violenten los derechos. Debe
entenderse en el marco del fortalecimiento de la Corte
Constitucional, y el paso de un sistema de control difuso de la constitucionalidad, previsto en la Constitución
de 1999, a uno concentrado, que fortalecerá la función
de los jueces constitucionales en lo que Zagrebelsky ha
denominado Constitución viviente (Gustavo Zagrebelsky,
“Jueces constitucionales”, en Carbonell, Miguel, Teoría del
neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007, p. 97).
19
De acuerdo con el artículo 71, “La naturaleza o Pachamama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho
a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura,
funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad
pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza.
Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán
los principios establecidos en la Constitución, en lo que
proceda. (...) El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la
naturaleza.”
20
A diferencia de lo que ocurrió en el proyecto de Constitución de Bolivia de 2007, en el cual la plurinacionalidad
18
272
de una verdadera ciudadanía universal,
planteada por los constituyentes en un
principio pero abandonada en el transcurso de los debates;21 de cierta desvirtuación de los derechos de los pueblos
indígenas, o del carácter progresivo
del desarrollo de los derechos citado
en el proyecto de Constitución.22 Estas,
con otras varias cuestiones, alimentarán futuros debates, en los que podrán
plantearse como potenciales reformas
constitucionales.
como profundización del
nuevo constitucionalismo
latinoamericano
Cabe no obstante aclarar una diferencia que no puede ser accidental para
el análisis del texto: incluso con sus
problemas, el proceso constituyente
ecuatoriano ha sido de relativamente
fácil desarrollo en comparación con los
propios de otros países de la región, y
destierra cualquier concepto de “nacional” en referencia
al conjunto del Estado, e implica un cambio radical en la
institucionalidad y en las denominaciones de los órganos,
como Tribunal Constitucional Plurinacional o Asamblea
Plurinacional. En el caso ecuatoriano, el calificativo “plurinacional” convive con decenas de referencias “nacionales” respecto a lo que debería ser, sin más, el carácter
estatal de ciertas condiciones.
21
Con independencia de que ciertamente ha disminuido
la diferencia discriminadora entre personas ecuatorianas
por nacimiento o por naturalización en relación con la
Constitución de 1998. El término “ciudadanía universal”
sólo aparece en referencia a uno de los principios de las
relaciones internacionales, en el artículo 416.6 del proyecto constitucional.
22
Artículo 11.8 del proyecto de Constitución, que debe
interpretarse en relación con el resto de principios de
aplicación de los derechos, en particular el numeral 3
del mismo artículo, que determina la inmediata y directa
aplicabilidad de los derechos.
desde luego menos rupturista que éstos.
Pero no por ello el resultado es sustancialmente diferente a sus predecesores.
La razón es diferente: la Constitución
de 1998, que pretende ser sustituida
por la de 2008, se aprobó en los inicios
del nuevo constitucionalismo, y contaba con varias de sus particularidades.23
Aunque la Constitución de 1998 no
pudo desarrollarse en toda su potencialidad, entre otras cosas a causa del
escenario de conflicto que la vio nacer
y las dificultades para su entrada en
vigencia, lo cierto es que sirvió como
precedente digno de la Constitución que
nacerá pronto, en caso de que el pueblo
ecuatoriano así lo decida.
De esta manera, y a diferencia de
lo acontecido en Colombia en 1991,
en Venezuela en 1998 o en Bolivia en
2007,24 donde las propuestas constitucionales eran radicalmente diferentes a
las que pretendían sustituir, el proceso ecuatoriano no plantea un modelo
constitucional rupturista; en todo caso
innovador, original y con afán de profundización en una corriente que, con
este nuevo ejemplo, delimita con más
nitidez sus perfiles y sus expectativas.
El proyecto de Constitución de Ecuador
es, en este sentido, el primer ejemplo
de renovación constitucional dentro del
nuevo constitucionalismo latinoamericano. En efecto, fallado el referéndum
de reforma de la Constitución venezolana en diciembre de 2007 —quizás deEn general, Cfr. Roberto Viciano Pastor, Julio César Trujillo y Santiago Andrade, Estudios sobre la Constitución
ecuatoriana de 1998, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.
24
Aprobada por la Asamblea Constituyente boliviana en
revisión el 14 de diciembre de 2007, pero pendiente del
referendo popular para su entrada en vigencia.
23
bido a que el proyecto de reforma, más
que profundizar en los rasgos del nuevo constitucionalismo, en muchos casos
se alejaba de ellos—25 Ecuador será el
primer protagonista, en caso de que la
nueva Constitución entre en vigencia,
de la renovación dentro de la renovación. El proyecto de Constitución de
2008 supera a su antecesora en aspectos
como el catálogo de derechos y su protección, los mecanismos de democracia
participativa o el régimen de desarrollo,
pero ha contado en ella con una buena
sombra para cobijarse.
En definitiva, tenemos ante nosotros
una manifestación constitucional particular, con rasgos que la acercan al nuevo constitucionalismo latinoamericano,
y que ayudarán de forma inmediata a
definirlo y concretarlo. El proyecto de
Constitución de Ecuador no sólo ha heredado estas condiciones y, en buena
medida, es fruto de la evolución constitucional, sino que servirá de referente
para el nuevo constitucionalismo, en
general, y particularmente sus futuras
manifestaciones en América Latina.
Referencias
Carbonell, Miguel, “Nuevos tiempos para
el constitucionalismo”, en Carbonell,
Miguel (Ed.), Neoconstitucionalismo(
s), Trotta, Madrid, 2003.
En general, Cfr. Roberto Viciano Pastor y Rubén Martínez Dalmau, “Un análisis de la propuesta de reforma
constitucional en Venezuela en 2007”, en AA. VV., Políticas económicas y sociales y desarrollo humano local en
América Latina. El caso de Venezuela, Hegoa, Cuadernos
de Trabajo, No. 44, Bilbao, 2008. Accesible en http://pdf.
biblioteca.hegoa.efaber.net/ebook/16880/Cuadernos_de_
trabajo_44.pdf/
25
273
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2009
Clavero, Bartolomé, Happy Constitution.
Cultura y lengua constitucionales,
Trotta, Madrid, 1997.
Hesse, Conrado, “Constitución y Derecho
Constitucional”, en Benda, Ernesto,
M aihofer, Werner, V ogel, Juan J.,
Hesse, Conrado y Heyde, Wolfgang,
Manual de derecho constitucional,
Marcial Pons, Madrid, 2001.
Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales
y sus garantías. Elementos para una
reconstrucción, Trotta, Madrid.
Viciano Pastor, Roberto, Trujillo, Julio
César y Andrade, Santiago, Estudios
sobre la Constitución ecuatoriana
de 1998, Tirant lo Blanch, Valencia,
2005.
Viciano Pastor, Roberto y Martínez Dalmau, Rubén, “Venezuela en transición, América Latina en transición”,
en Ágora-Revista de Ciencias Sociales, no. 13, 2005, pp. 7-10.
274
Viciano Pastor, Roberto y Martínez Dalmau, Rubén, “El proceso constituyente venezolano en el marco del nuevo
constitucionalismo latinoamericano”,
en Ágora-Revista de Ciencias Sociales, No. 13, 2005, pp. 55-68.
V iciano P astor , Roberto y M artínez
Dalmau, Rubén, “Un análisis de la
propuesta de reforma constitucional en Venezuela en 2007”, en AA.
VV., Políticas económicas y sociales y desarrollo humano local en
América Latina. El caso de Venezuela, Hegoa, Cuadernos de trabajo,
No. 44, Bilbao, 2008. Accesible en
http://pdf.biblioteca.hegoa.efaber.
net/ebook/16880/Cuadernos_de_
trabajo_44.pdf/
Zagrebelsky, Gustavo, “Jueces constitucionales”, en Carbonell, Miguel, Teoría del neoconstitucionalismo, Trotta,
Madrid, 2007.
estantería
Presentamos un fragmento del libro en proceso editorial El “negrito” del sainete
cubano. El autor es periodista, dramaturgo y escritor con una amplia obra publicada,
quien en esta ocasión se refiere a los orígenes de los estrechos lazos que unen a
México con Cuba, en especial a Veracruz con La Habana, a partir de algunas manifestaciones artísticas creadas y/o adoptadas por ambas naciones a través de su
historia.
Los negros catedráticos
en méxico
Manuel Villabella Marrero
… los negros catedráticos provocan
la hilaridad general con su constante
guasa.
Juvenal (Enrique Chávarri)
D
espués de los sucesos del Villanueva los escenarios cubanos quedan a disposición de
las compañías extranjeras: españolas,
francesas, italianas, y desde luego su
gran majestad la ópera. Lo dramático
en manos de los actores españoles que
continuaban en el país, libres ya de lo
que constituyó el pánico competitivo
bufo y luchando, a “gritos desaforados
y lacrimosos en los escenarios, con las
conocidas obras del repertorio español”
para contrarrestar la taquilla de la epidemia lírica.
Matanza perpetrada por los voluntarios españoles en el
teatro Villanueva de La Habana el 22 de enero de 1869,
por alusiones de los cómicos referentes a los insurrectos
cubanos.
¿Y qué fue de los Bufos habaneros?
Demás está decir que se les prohibió actuar en La Habana, como era de esperar,
y el estilo tampoco podía asomarse a
ningún escenario del interior del país,
en los tablados, que ya se convertían
también en éxitos financieros. ¿Qué
hicieron? Emigraron a México. México, en esos años, era quizás el país más
propicio para emprender una aventura
de esta índole; eran días del triunfo de
la República, los dramaturgos mexicanos, si no todos al menos algunos, recibían cierta ayuda por parte del Estado.
Fernández no duda trasladar allí a sus
negritos. Debutan en el Iturbide, que
había sido inaugurado el 3 de febrero de
1856. El teatro contaba con 1800 localidades y era más modesto que el Nacional, pero disponía de servicio de luz de
gas. El empresario José Rafael Oropesa,
suponemos, pudo proporcionarle ciertas
facilidades, ya que había dado a conocer un proyecto ofreciendo concesiones
a compañías dramáticas mexicanas:
que se les premie, o se les beneficie de
un tanto por ciento sobre las utilidades
como se acostumbra en Europa. Orope
Teatro bufo, estilo teatral sainetero, creado por Francisco
Fernández Pancho, que se inició el 31 de mayo de 1868.
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sa, como otros teatristas y empresarios,
se interesaba en dar facilidades a un
teatro nacional, contrario a las corrientes españolas y europeizante. No es de
dudar que los cubanos pudieran aprovechar estas prerrogativas, como país
hermano de habla hispana, que mostraban lo propio, alejados del mundo europeo, además, con un espectáculo en el
que primaba no sólo lo cómico, también
lo musical. La música cubana ya había
penetrado en México quizás desde antes de 1776, porque se conoce que en
este año “una flota procedente de Europa, que había hecho larga escala en La
Habana, llevó a Veracruz algunos emigrantes de ‘color quebrado’ [negros]. Los
negros traían de Cuba un baile llamado
El Chuchumbé que obtuvo, en el acto,
un extraordinario éxito de difusión. La
gente maleante de la ciudad marítima
se dio a bailar, con el mayor regocijo la
amable novedad antillana. Las coplas,
llenas de intenciones licenciosas, tenían
ya el tono, el giro, el tipo de malicia
que habríamos de hallar en guarachas
cubanas del siglo xix:
¿Qué te puede dar un fraile
por mucho amor que te tenga?
Un polvito de tabaco
Y un responso cuando mueras
276
Antonio Magaña Esquivel y Ruth Lamb, Breve historia
del teatro mexicano, Ediciones de Andrea, México, 1958,
pp. 55 y 75.
El término “color quebrado” fue citado por Carpentier de
la obra de Gabriel Zaldívar, Historia de la música en México, México. 1934. El chuchumbé se bailaba “con sarandeos
(…) contrarios todos a la honestidad y mal ejemplo de los
que lo ven como asistentes, por mezclarse en manoseos
de tramo en tramo”. Tal boga tuvo esta danza, bastante
fuerte en intenciones y gestos, bailada en casas ordinarias
de mulatos y gente de color quebrado; no en gente seria,
ni entre hombres circunspectos”. Se elevó una denuncia a
No se diferenciaban mucho estas coplas
con las ya genuinas guarachas, que eran
el fuerte de los bufos. ¿Cuántos improperios no escribió el “Regañón de La Habana”, en su periódico, a La Guabina,
que ya era muy popular por 1801? No
había guaracha que no incluyeran los
bufos en su temporada.
La mulata Celestina
Le ha cogido miedo al mar
Porque una vez fue a nadar
Y la mordió una guabina
Entre, entra guabina
Por la puerta de la cocina
Pero es que Veracruz fue un puerto de
puro mestizaje —se menciona siempre
al indio y al español cuando se habla
de las raíces del mexicano y se omite,
en innumerables ocasiones, al negro—,
fue la entrada de los negros con los
conquistadores —los primeros negros
fueron traídos de Cuba por Cortés en
la Santa Inquisición de México, a fin de que fuese prohibida. Después de ordenarse una investigación “minuciosa
e individualizada”, el Santo Oficio fulminó el chuchumbé
con su condena terminante, estimándose que la danza de
los cubanos causaba el mayor daño a Veracruz, “particularmente entre las doncellas, directamente aludidas por
el estribillo, y porque ofendía a la “edificación y buenas
costumbres”. El cuchumbé no fue inventado durante la
travesía de La Habana a Veracruz, como es de suponer. No
había nacido por generación espontánea. Formaba parte
de aquella vasta y abigarrada familia (…) mencionados
por los poetas del Siglo de Oro español (…)”. Carpentier,
Op., cit., p. 53.
María Teresa Linares, La música popular, Instituto del
Libro, La Habana, 1970, p. 30. Esta guaracha que era muy
popular, parece que tuvo varios arreglos a través de los
años. Su verdadero autor la firmó con las iniciales E. G.
Sin embargo, por 1879 Manuel Mellado la incluye en su
obra Uno por ciento, con algunas variantes en la letra, y
no pocos la suponen de su autoría. Leal en su obra, tomo
ii, p. 169, también lo afirma así, y toma el dato de Osvaldo
Castillo Faílde en su Miguel Faílde. Creador musical del
danzón, pp. 195-196.
estantería
1519—; algunos son liberados y se convierten, incluso, en encomenderos; con
ellos van surgiendo los sones jarochos,
mezcla de razas variopintas. Desde el
siglo xviii, la música y los bailes zapateados, la influencia africana en los
fandangos y versos cruzados. En 1542
es cuando entran esclavos, al prohibirse
la servidumbre de los indios
En México, ya en el siglo xix no
existía la esclavitud, fue desapareciendo paulatinamente desde los siglos xvi
y xvii, y en el siglo xviii el mestizaje llega a tal grado, que si bien éstos eran
marginados, provocan la decadencia
total de la esclavitud; los vemos como
cortadores de leña, sirvientes, obreros,
capataces y hasta artistas.
Los bufos habaneros se inauguran el
2 de junio de 1869. Integraban su elenco: Florinda Camps, María Rodríguez,
Josefa Pérez, Luis Cruz, José de la Cruz
Castellanos, Miguel Salas, Francisco
Valdés Ramírez, Jacinto Valdés, Manuel
R. O’Brien y Pilar Pautret. Anuncian un
abono de seis funciones y se proclaman
como primera en el género; comunicaban al público que incluían en sus
presentaciones: tipos, caricaturas, parodias, cantos y bailes de diversas naciones. Debutan con su trilogía famosa:
“Los negros catedráticos”, “Veinte años
después” y “El bautizo”, y desde luego,
no podían faltar las guarachas: “Que te
vaya bien chinita”, que fue un éxito en
las funciones habaneras, “Yo comí de
flores” y una danza habanera, así como
una versión de Mendive: “La Isabel”,
Gonzalo Aguirre Beltrán, La población negra en México, México, 1946. También, La raíz olvidada (video), del
realizador Rafael Rebollar, Producciones Trabuco S. C.,
México.
del poema de Byron “El esclavo” —es
interesante, y corrobora nuestra opinión, sobre la admiración y propósitos
de los bufos, de Pancho Fernández, y
la simpatía que debe haberle conferido
Mendive, en ese periodo ya deportado
a España—; lo doloroso de este esfuerzo criollo fue que todo concluyó en un
rotundo fracaso, si nos atenemos a la
narración que nos brinda Luis Reyes de
la Maza.
La primera noche fue una catástrofe.
Jacinto Valdés —el guarachero de los
históricos ¡Vivas a Carlos Manuel de
Céspedes—, se indispuso con el auditorio —quizás porque estos no le prestaba
mucha atención al sainete—, y ganó la
rechifla para él y sus compañeros. Del
abono solamente pudieron presentarse
tres funciones, por falta de público; la
última representación fue interrumpida abruptamente antes de concluir, y la
explicación que se ofreció fue que un
actor había enfermado. Importó poco,
ya que solamente ocupaban sus butacas
40 somnolientes espectadores. Desde
luego que la indisposición del actor fue
sólo un pretexto, la realidad era que los
músicos desertaron al darse cuenta que
no habría fondos para pagarles.
El caso de Jacinto Valdés no sorprende, he remitido al lector anteriormente
a sus datos biográficos, consultando el
insustituible libro de Rine Leal (La selva oscura, tomo ii, pp. 56-58). Pero de
pasada, ofrecemos algunas referencias:
Valdés, conocido en el mundo farandulero como Benjamín de las Flores, era
un pardo nacido en 1840, natural de
Luis Reyes de la Maza, El teatro en México con Lerdo y
Díaz (1873-1879), México, 1963, p, 184.
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La Habana. Vivía amancebado con una
isleña, meretriz y cartomántica, su conducta no era nada edificante, no trabajaba, había estado en la cárcel en cinco
ocasiones por camorrista, adulterio,
estafador; desde abril de 1858 andaba prófugo, suponemos que escondido
en su casa de la calle Virtudes 30. Sus
aventuras posteriores fueron muchas y
desafortunadas. Trabajó en Nueva York
como tabaquero. Regresó a Cuba en
1877, volvió al teatro y murió el 2 de
abril de 1893, de una apoplejía, en el
momento de ser conducido a Isla de Pinos a cumplir una condena domiciliaria
forzosa. Era un alcohólico consumado.
Por consiguiente, de Valdés lo mismo
se podía esperar una “morcilla” oportuna, que una desafortunada intervención
que lo arruinaba todo, consecuencia, tal
vez, del alcohol, o un ¡Viva a Céspedes!, tan patriótico, que lo absuelve de
todos sus graves pecados. No es de dudar que pusiera su “granito de arena” en
el fracaso de los bufos.
En cuanto al pago de los músicos, es
una lógica consecuencia de la desafortunada temporada: no tenían de donde
obtener el dinero. Ahora bien, hay un
detalle en el que preciso hacer hincapié. No creo que esta trilogía pudiera
interesar mucho al público mexicano de
esos años, de allí que las funciones no
tuvieran aceptación. El “catedraticismo
teatral”, como hemos visto, es un filón
sarcástico, escrito a costa de los negros,
pero ocurrencia muy sui géneris de un
humorista nacido en Cuba —sobre todo
un residente “mordaz y sagaz”— se ambienta en los negros que nacieron o vivieron desde muy jóvenes en la isla, muy
nuestros sociológica y psicológicamen-
te. Los negros se difundieron por todo
México, pero en la capital su presencia
fue menor. Si en el siglo xix —desde un
siglo antes—, México no se encontraba
bajo el yugo esclavista, si inclusive la
raza negra se desarrolló fundamentalmente por Veracruz, y en menor proporción en Minas Pachuca, Guanajuato,
Puebla y Morelia, Guerrero y Oxaca,
¿qué podía trasmitirle al público la trilogía de Fernández, afincada su comicidad
precisamente, en el vocabulario y comportamiento de negros que imitan a los
blancos y desean blanquearse? Cuando
los bufos llegan a México en 1869 traen
al “catedrático” vigente aún en Cuba,
y con cuyo personaje habían abarrotado el Villanueva. En México hacía un
siglo que había cesado la esclavitud, y
además, es muy posible que no tuvieran
referencia de este negro, llevado a la escena con pupila blanca, para mofándose
de él, divertirse.
La vuelta de los bufos a México se
produce en 1884, cuando el género en
La Habana estaba en crisis. En esta ocasión es Salas con sus huestes quienes
ocupan el escenario de El Principal, el
28 de junio, anunciando una temporada de ocho funciones. El danzón estaba
en su apogeo y ya había hecho su entrada triunfal en México por Veracruz;
los bufos lo adoptan como su sinfonía
por la orquesta, interpretada antes de
comenzar la función; desde luego que
no podían faltar las guarachas, hermanadas al género desde sus inicios. Los
mexicanos pudieron escuchar, “Dame
tu amor” y “La callejera”; los Bufos de
Salas, pusieron en escena “Retórica y
poética”, “Artistas para los palos” y
“Un baile por fuera”.
estantería
Pero en esta ocasión, según los cronistas, tampoco triunfaron en ese hermano país. Se dice que fueron chiflados
y gracias a las habilidades histriónicas
de Salas, y a su gracejo, son aceptados
por el público. Fue una tarea difícil para
Salas el hablarle al auditorio, calmarlo, y que la representación se efectuara.
Desde luego que resultan sospechosas
las noticias que llegan a nosotros por
medio de Morales y Reyes de la Maza,
porque las presentaciones aumentaron,
totalizaron doce y recaudaron 8000 pesos, cifra nada despreciable por aquellos
años, y el crítico que se firmaba Juvenal (Enrique Chávarri), escribe de ellos,
en El Monitor Republicano, con cierto
júbilo: “!Qué simpleza tan la agradable! Dice el público riendo con aquellos
sainetes en que los negros catedráticos
provocan la hilaridad general con su
constante guasa.” Felicita a José Valenzuela —de la dinastía de los Valenzuela—, que dirigía la orquesta, por la
ejecución de la música.
Aunque no tenemos referencias de
las puestas que efectuaron en Orizaba y
Veracruz, ciudades en las que también
representaron, suponemos que éstas
no fueron desafortunadas. El danzón y
otros ritmos cubanos habían prendido,
fundamentalmente, en Veracruz. Y es
que La Habana y Veracruz estuvieron
estrechamente unidas desde la conquista de México.
La Habana y Veracruz tienen, aun
con sus diferentes desarrollos, la
peculiaridad de mantenerse durante más tiempo entre las ciudades
jerárquicamente priorizadas para
la permanencia del imperio español. La Habana fue la única villa
que, fundada en una fecha tan
temprana como 1520, en su lugar
de asiento definitivo —en su bahía
homónima— mantiene incrementos económicos y poblacionales
durante más de tres siglos. Y Veracruz, pese a no haber logrado un
crecimiento urbano significativo
sino hasta finales del siglo xviii,
resultó de los pocos núcleos hispanos primitivos que en la costa del
Golfo de México no se desplobó en
los primeros años de su evolución,
dadas las ventajas que le ofrecía
su función de almacén principal
para el trasiego de la plata monohispana […]. Las dos ciudades son
exponentes de un proceso de formación imperial que, a diferencia
de otras anteriores, no gravitaba
exclusivamente en una concepción
territorial, fluvial o marítima, sino
que descansaba en una empresa
oceánica que imponía la impronta
de una ocupación territorial realizada a una distancia nunca antes
alcanzada […:].”
Entre los conglomerados humanos
fundados por España en América,
Fragmento de la monografía, La Habana-Veracruz. Veracruz-La Habana. Las dos orillas, de Bernardo García
Díaz y Sergio Guerra, Universidad Veracruzana, México,
2002, pp. 23-45. También en revista Universidad de La
Habana (257), primer semestre del 2003. Publicada por
Arturo Sarhegui D’ Mares, La Habana en el Mediterráneo
americano, pp. 168-169. Ediciones Imagen Contemporánea, La Habana, 2007.
R. M. (Ramón Morales), Biografía del conocido y popular
actor genérico D. Miguel Salas Thomas, La Habana, 1887,
pp. 16-18. Reyes de la Maza, Op., cit., pp. 206-207.
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Salas regresó a Cuba un año después.
Posteriormente, y sobre todo en el siglo
xx, las compañías de teatro vernáculo
eran frecuentes en México. Las rumberas cubanas —algunas de ellas llegadas
con estas agrupaciones— se convirtieron en rutilantes estrellas, en los años
40 y 50, y participaron en numerosas
películas de la llamada “etapa de oro
del cine mexicano”.10
280
10
Entre las “rumberas” se destacaron: María Antonieta Pons, Ninón Sevilla, Rosa Carmina, entre otras.
En el siglo xx fueron frecuentes las presentaciones
de compañías saineteras cubanas en las que figuraban los personajes tipos del “negrito”, el “gallego” y
la “mulata”.
opinión
La cultura política no avanza en sociedades que se proponen atacar a la delincuencia
con un programa de enfoque social y no policiaco; eso no es lo que espera un ciudadano desesperado, ni es algo que pueda capitalizar un político. Eso opina el autor
del presente artículo, quien atinadamente no menciona la propuesta del pvem para
reinstaurar la pena de muerte en México y señala que nuestra sociedad está ávida
de culpables y acusa a los delincuentes. Pero ¿qué sucede con las deficiencias de los
políticos y el sistema que sostienen...?
Pena de muerte y
cadena perpetua, entre
el populismo y la
secuestrofobia
José Luis Mendoza Tablero
L
a inseguridad pública tiene dos
aspectos fundamentales: más o
menos, lo que sucede y lo que se
percibe.
En ese contexto, pareciera que ahora se viven tiempos extraordinarios: se
comenten delitos de mucha gravedad,
la impunidad es inmensa y los aparatos
de gobierno por acción u omisión son
cómplices.
No se trata de un panorama halagador ni algo que se le parezca. Todo ciudadano se pregunta sobre lo que pasa
y cómo se puede solucionar. Ahora sí
se está ante un problema, porque en
México no gozamos precisamente de
una cultura política importante, lo cual
hace que las salidas sean precipitadas
y por tanto con muchos costos y pocos
beneficios.
Vemos por ejemplo a un partido y
varios personajes de la política proponiendo la pena de muerte como solución automática. El camino por el que
vamos es peligroso porque, en la desesperación, siempre están los clásicos
dirigentes que sin mayor propuesta se
van por acciones fáciles de impacto
mediático; por si sirviera de consuelo,
hasta los pueblos más desarrollados han
sido sometidos por los demagogos.
El punto es que el problema de la inseguridad pública tiene cierta complejidad, pero me parece que la desigualdad
que vive este país es un perfecto caldo
de cultivo; si no causa el problema lo
magnifica; pero querer atacar a la delincuencia con un programa de enfoque
social y no policiaco no es lo que espera
un ciudadano desesperado, ni es algo
que pueda capitalizar un político.
Por definición, a la mayoría de nosotros no nos gustan las explicaciones
complejas, porque no las entendemos y
sobre todo porque entonces se presupone que la solución nunca llegará. La
Incapacidad intelectual y material de la masa, diría Michels.
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historia nos muestra a sociedades ávidas
de culpables: los europeos encontraron
a gitanos y judíos como explicación
del periodo tan complicado y largo de
posguerra en medio de la crisis del 29
del siglo xx; los estadunidenses han encontrado la explicación a sus problemas
actuales...: los latinos.
No nos podíamos quedar atrás: los
culpables de la inseguridad pública son
los delincuentes. ¡Hasta parece lógico!,
conclusión obvia: hay que matarlos, y
asunto arreglado.
Pensado un poco
282
Me parece que la “solución” (pena de
muerte o cadena perpetua) a la inseguridad pública representa una medida populista, por la cual la sociedad se
considera atendida y el dirigente político hace algo consciente de que no
resuelve el problema, pero le permite
justificar su posición y le da condiciones para ampliar paradójicamente su
poder cuando los resultados de su labor
son deficientes.
Algo que todo gobernante sabe es
que el amor del gobernado es voluble y
es poco menos que imposible de apelar
en momentos complicados; sólo hay un
sentimiento comparable en intensidad y
profundidad: el temor. La sociedad más
racional puede realizar las acciones más
bárbaras en un contexto de miedo.
Así, el político pedirá mayores facultades para atender un asunto por demás
La explicación clásica está en El Príncipe de Maquivelo,
si bien aquí con una variante porque no es el gobernante
el que directamente infunde el miedo, sino quien trata
de dosificarlo.
extraordinario; si esto falla, llegará otro
personaje —quien dirá tener más decisión— que pedirá más facultades. Todo
mundo sabe que esto implicará algunos
daños colaterales, pero se justifican con
tal de resolver el problema central, situación poco menos que imposible por
esta vía.
Situación interesante del populismo:
se apela constantemente al pueblo (o
a la ciudadanía), pero se le considera
poco menos que retrasada mental a la
masa; se tienen que hacer las cosas en
favor de ella, sin que lo sepa y/o sin que
entienda; por tanto nunca se desarrolla
el hábito de la discusión razonada. Se
tiene fe en dirigentes “superdotados”
que tienen idea clara de lo que se tiene
que hacer, pero la cultura política no
avanza en estas sociedades.
La situación en México
El miedo que se vive en el país tiene
como aspectos centrales a la situación
económica y la inseguridad pública. Se
trata de variables interdependientes, sin
embargo más allá de cualquier explicación hay una sensación de avance progresivo de estos males.
Se siente que cada vez se gana menos, mientras la delincuencia rompe los
límites que alguna vez significaron una
referencia, no es un buen momento para
la solidaridad, porque nadie la tendrá
hacia nosotros, hay que buscar la salvación terrenal de manera individual.
Ante esta situación, la gente busca
soluciones en cerraduras, rejas, bardas,
cercas, alarmas, cámaras, calles cerradas, etc... y no funciona; los crímenes
que ponen los pelos de punta a todos se
opinión
dan con la mayor publicidad posible, no
tanto por un plan macabro de las élites,
sino porque el morbo vende.
Sin embargo, la élite marcará la
agenda política: un país que tiene dificultades en los servicios básicos gastará
más en medidas policiacas; las grandes
manifestaciones serán aprovechadas por
muy pocos, pero de diversas formas.
Quienes se han beneficiado del
Frankestein y aplaudido un sistema que
no obedece sino a la ley de la selva, se
horrorizan de sus consecuencias más
que lógicas. Ahora se apela a la ética
y a las buenas costumbres, la mayor
parte de los ciudadanos desconcertados
piden que se castigue a otras víctimas,
que se han convertido en algo casi bestial, un tanto por las condiciones en las
que se desarrollaron, pero sobre todo
por la rentabilidad que proporciona la
impunidad.
Pareciera no haber otra solución: se
requiere responder fuego con fuego,
sólo así los delincuentes sabrán que
no se juega con una sociedad harta,
así ante el miedo de perder la vida se
abstendrán de cometer los delitos, o en
el peor de los casos disminuirá sensiblemente el número de delincuentes; es
más sensato un niño cuando se cubre
los ojos para esconderse.
Un poco de teoría
El Estado se crea para dar certeza sobre
la vida, la integridad y la propiedad a
la clase social que mejor puede capitalizar dicha situación; es su función
principal junto con la defensa ante un
ataque externo. Pregunta para los juristas: ¿Cuándo el secuestro que ataca
a la integridad, fue más penado que el
homicidio que ataca a la vida? Respuesta tentativa: Cuando los demagogos tuvieron mayor necesidad de justificar sus
incapacidades.
La teoría dice que no hay bien jurídico más importante que la vida y
curiosamente asistimos a penas incongruentes (porque la teoría nunca
se cambió). El derecho penal quizá
sea el menos desarrollado, considerando que fue el primero en aplicarse. Se supone que en estos momentos
nos debería alcanzar para actuar con
racionalidad; pero no, los políticos y
grupos de interés han hecho un desastre con las penas corporales, al llevarlas al rumbo que indique el contexto
inmediato. Vale la pena releer el porqué siempre se había considerado a la
vida como el bien máximo, me parece
que es de una absoluta simplicidad,
para de ahí hacer varios análisis de
diversos niveles.
La vida es lo más importante porque
es lo que nos permite hacer algo más.
En ese sentido ningún crimen es mayor
al homicidio, se podría pensar que para
qué vivir con una vida deshecha. Precisamente la posición que se defiende
representa la confianza en la sociedad,
el futuro y para algunos en Dios.
Así, se presenta la pena de muerte
como una opción, porque no se tiene
confianza en la sociedad, se bloquea el
camino de las soluciones a largo plazo;
por ello se busca la salida fácil de una
aparente tranquilidad social. Seguimos
el camino de la guillotina y el patíbulo.
Escucho de los defensores de las penas más severas, que ahora sí los delin-
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cuentes tendrán más cuidado en lo que
hacen porque saben que se arriesgan
a castigos severos. No obstante, para
que una medida sea considerada inútil
primero debe haberse aplicado. Si estadísticamente es por demás rentable dedicarse a la delincuencia, considerando
que es complicado llegar a una sentencia condenatoria por delito cometido,
¿cómo se sabe que 50 años de cárcel no
son efectivos?
Rousseau decía que para tener tranquilidad en una sociedad no debían
existir miserables y ni magnates. Bueno, nuestro país tiene los dos extremos,
con una violencia increíble. Si se busca
a los países que tienen la mejor calidad
de vida no encontraremos esas diferencias, pero sí una seguridad pública más
que aceptable.
¿De dónde salieron esos
criminales tan despiadados?
284
Uno se encuentra a personas hablando de delincuentes como si vinieran
de otro planeta o dimensión; pero no,
pertenecen o salieron de esta sociedad.
Así, representan el fracaso de ésta para
integrarse ¿En dónde está esta evidencia en el análisis para buscar las penas
más graves?
Los argumentos a favor de aumentar
las penas no faltan, alguna vez se menciona que si tenemos a alguien cercano
que hubiese sido violado o secuestrado, sólo entonces estaríamos en condiciones de entender lo que “realmente”
pasa. Pero, precisamente el no estar en
esa posición es lo que nos podría hacer
un poco más acertados; por eso el juez
nunca debe ser parte.
¿Qué sigue?
Hay algo que llama la atención poderosamente: cuando uno ve a los presidiarios, la mayoría es de un nivel
socioeconómico bajo. Recuerdo escuchar que no hay peor delito en México
que ser pobre (situación quizá exagerada porque es algo general, no sólo de
este país).
Entonces matamos a los delincuentes por pobres o mejor iniciamos por
los más pobres. En Brasil ya se tuvo la
experiencia de mercenarios que asesinaban delincuentes callejeros que causaban problemas en las ciudades, así no
falta quien se arroje el derecho a decidir
sobre las “soluciones efectivas”.
La historia nos muestra diversos
ejemplos de cómo en aras de poner orden se da una espiral de violaciones básicas a los derechos humanos en donde
los prejuicios son considerados verdaderos mecanismos preventivos.
Así podríamos pensar en bajar la
edad penal, para que a los 16 o 14 años
se pueda quitar la vida a quien cometa
un acto grave. ¿Qué tan bajo se puede
llegar?
¿Encontraremos a un gobernador
“valiente” prometiéndonos un cristal a
través del cual ver a quien va a ser ejecutado en sus últimos momentos? ¿Veremos a defensores de la tranquilidad
que proporciona esto a los deudos de
la víctima?
¿Y la iglesia católica?
Defensores de la vida desde su más mínima expresión, callan o gritan a favor
cuando se trata de la pena de muerte
opinión
para delincuentes. ¿Ya no tienen vida?,
¿se vale (o sirve) vida por vida?
No entiendo cuáles son los valores
que dicen defender (y eso que soy católico). Escuchaba al arzobispo de Puebla
decir que en determinados casos se permite, de acuerdo a la doctrina religiosa,
la pena de muerte... ¿En dónde me perdí?: ¡no matarás!, ¡no tomarás lo que no
te pertenece!
Ahora se requiere de mayor congruencia, porque estamos en medio de la desesperación de mucha gente, ahora todo
mundo se siente secuestrable, y poco se
arregla avivando la psicosis social.
¿Por dónde empezar?
Tal vez se pudiera pensar que se hace
una defensa a ultranza de delincuentes,
sin embargo no es así, lo primero es que
se apliquen las penas que ya existen, en
eso hay que poner toda la imaginación
y fuerza posible.
Pero junto con lo anterior, existe
un principio básico: hay que ir por las
causas, no por los efectos; a nadie se le
ocurriría sacar agua de una lancha sin
tratar de tapar el hoyo por donde entra.
Hay que ser conscientes de que los delincuentes son reflejo de esta sociedad,
o sea, algo se está haciendo mal, eso
es algo primordial para tener presente,
porque de otra manera estamos perdidos desde el principio.
Si el sistema capitalista tiene para
salvar inversionistas en desgracia, me
parece que alcanza para otras “pequeñeces”. No sé cuanto cueste recoger a
todos los niños de la calle, pero bien
vale la pena, porque ahí está buena parte de los delincuentes en potencia y re-
presentan una deuda social aunque no
esté en el fobaproa.
Sigo en mi ignorancia: no sé cuánto
cueste quitar a mendigos y franeleros
de las calles para darles trabajo en jardines públicos, pintando postes, etc.,
un salario que, sin cobrar como sufridos representantes populares, sea de
dos salarios mínimos, por ejemplo, pero
que prohíba las actividades mencionadas teniendo una salida. Sigo pensando
que esto cuesta, pero aquí ya se tiene
una retribución social.
En una comunidad, robar (matar es
casi mítico) es grave porque todos te señalan. Para los que sueñan con un policía (tipo Robocop) por habitante, hay
que decirles que la solución se da cuando la gente interactúa más. Los espacios
públicos hay que crearlos, cuidarlos y
ampliarlos. La gente necesita conocerse, platicar, deliberar, etc. No encerrarse
esperando que nadie se meta a su casa o
salir sin conocer a su vecino inmediato,
porque de esta manera te pueden asaltar en medio de una multitud sin que
alguien haga algo por ti.
Los delincuentes alguna vez fueron
niños... Se requiere mejorar en las escuelas, esto implica: atención adecuada,
menos alumnos, mejor infraestructura,
profesionalización de profesores, etc. Sé
que esto no agrada en un sindicato y
profesores acostumbrados a las peores
prácticas, pero está visto que no son lo
mejor para inculcar lo que requieren
esos niños.
La familia como círculo inmediato
siempre será necesaria en una sociedad que aspire a algo; aquí los espacios
públicos y las condiciones mínimas de
seguridad social son básicas.
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Por último, me parece justo hacer
una última propuesta, nada popular por
cierto: hay que despenalizar el uso de
las drogas. Todo mundo se echa encima ante una alternativa como ésta y se
imaginan un mundo de caos, pero bien
vale discutir el asunto: no se trata de
promoverlas sino de analizar la industria que está detrás de todo esto, y lo
más grave: los drogadictos no son obligados a su condición de manera directa,
una vez más algo pasó antes que se hizo
de manera inadecuada.
Si una persona quiere acabar con
su destino, no basta con impedírselo
porque nunca podremos detener a un
número creciente de personas en esa situación; por otro lado, las mafias para
hacer su negocio corrompen espacios
más amplios. Siempre recurro al ejemplo de la prohibición de alcohol en los
Estados Unidos. Hay mejores maneras
de enfrentar las adicciones. Me ha parecido adecuado el manejo de la política gubernamental frente al tabaco;
de haberlo prohibido, tendríamos más
problemas.
Lo que podría ser una carta para los
reyes magos o una vacilada, en obviedad no parece un programa para combatir a la delincuencia, pero el camino
largo parece ser el más efectivo, sobre
todo cuando las alternativas del aumento de penas tienen su origen más en la
desesperación que en una deliberación
mínima. El reto es que estamos hartos
y nuestros políticos tienen mucho que
justificar.
orígenes
Por la naturaleza de esta edición que expone resultados de investigaciones realizadas
por catedráticos mexicanos y cubanos, particularmente en el Instituto de Ciencias
Jurídicas de Puebla y la Universidad de Camagüey, incluimos dos relaciones históricas sobre el origen de estas dos ciudades. El lector podrá constatar la diversidad
de sus historias y el estilo de los autores, sin embargo unidos por la lengua y los
acontecimientos históricos de la conquista española, así como la lucha contra ésta
emprendida por nuestros antepasados —también desde las provincias— en su afán
de construir sus propias naciones.
La ciudad de Puebla
como utopía renacentista*
Ramón Sánchez Flores
E
l extenso territorio poblano ha
tenido como cabeza o capital a
la ciudad que le dio su nombre:
la antigua Puebla de los Ángeles y la
actual Heroica Puebla de Zaragoza. Indudablemente la sede de los Poderes
ha tenido una gran importancia social,
cultural, así como política y económica
a través de los siglos.
El advenimiento de una nueva cultura en tierras americanas en los albores del siglo xvi, ofrece sin duda la
posibilidad de materializar los grandes
proyectos de la Europa renacentista.
* El presente texto es una fragmento del libro titulado
Relación histórica del Congreso del Estado de Puebla,
1810-2010, edición corregida, aumentada y preparada
por el Congreso del Estado de Puebla en conmemoración
de los centenarios de la Independencia y la Revolución
1810-1910, que aparecerá próximamente. El título es de
la Redacción.
Una de las regiones de este continente
que por sus características geográficas,
como bondades naturales, se convertirá
en crisol de algunos de estos proyectos, sería sin duda la nueva población
que, para asiento de españoles, habría
de erigirse hacia 1531, entre Veracruz
y México, con el nombre de Puebla de
los Ángeles.
Es bien sabido que en la Nueva España, a partir de 1530, se iniciaron los
más cuidados planes trazados por la
Segunda Real Audiencia, en el entendido de que toda fundación de españoles
debía efectuarse en tierras no habitadas
por indígenas: “un ensayo de república
política” para cobijar a españoles, conquistadores y aun recién advenedizos.
No es fortuito que de entre los poderosos oidores de esta Segunda Audiencia
se encontrase un magistrado visionario,
imbuido de los prometedores ideales
humanistas pensados para un mundo nuevo. Todo debía trazarse bajo un
plan filosófico, si se tiene en cuenta que
Quiroga, renacentista convencido, promovía las doctrinas vertidas por Tomás
Moro en su Utopía. En efecto, basado
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en sus lecturas, busca el sitio ideal de
esa nueva Puebla, al lado de los otros
fundadores, de acuerdo “a sus lecturas
éstas eran reveladoras: la capital de
Utopía, según la novela era Amauroto:
una ciudad a orillas de un río, en un
valle extenso, rodeado de eminencias
naturales que los protegían; sus calles
eran rectas, y no estaba amurallada...”
Éste sería en realidad el paraje ideal, recomendado por la reina gobernadora a
instancias del obispo fray Julián Garcés,
quien deseaba trasladar la sede de su
diócesis. Paraje idealizado por Vasco de
Quiroga, encontrado por fray Toribio de
Benavente, y ejecutivamente designado
por un abogado, Juan de Salmerón. En
realidad parecía condescender a la filosofía idealizada que va a materializar
una mentalidad jurídica.
Sitio y traza de la ciudad
(1531-1534)
288
Es muy conocida ya la historia, como
debate, sobre la fundación de Puebla
para detenerse en estos puntos. Sea suficiente señalar los aspectos históricos
remotos de su primera traza y origen de
su primer cuartel.
Conocido es que la fundación nueva a cargo de los oidores fue afanosamente pensada por Vasco de Quiroga y
preparada, principalmente, por Juan de
Salmerón. Se sabe que este último visitó físicamente los terrenos de la nueva Puebla hacia el 9 de abril de 1531.
Reunidos ya algunos colonos procedió
a nombrar alcaldes, regidores y procuradores. El corregidor de Tlaxcala Hernando de Saavedra, primo de Hernán
Cortés, quien ya se encontraba ahí de
tiempo atrás, había seleccionado el sitio, acunado al pie de una colina y regado por un riachuelo; terrenos que se
encontraban a una legua de Totimehuacan. Este primitivo terreno, los más de
los cronistas señalan que sería el actual
barrio de El Alto (junto al portalillo y
el convento de San Francisco). Otras
versiones hacen suponer que estaría
más hacia el oeste (actual ribera en la
llamada Zona Dorada). Sea como fuere,
este terreno se encontraba ya preparado
hacia el 16 de abril de 1531.
Entre unos 50 vecinos españoles y
algún centenar de oriundos circunvecinos, se procedió a los trabajos, concluyendo éstos el 16 de abril de aquel
año, cuando se bendijo el sitio y se ha
tomado como fecha del origen y nacimiento de la Puebla.
En cuanto a la primera hipótesis de
El Alto, aunque irregular el terreno pues
se hallaba en declive, la traza fue realizada por Saavedra. Este sitio, coinciden varios historiadores, se encontraba
desde la explanada del actual convento
de San Francisco y la iglesia de El Alto,
hasta la capilla de Dolores y Las Piadosas, en el llamado Paseo Viejo. Este
primer asentamiento de casas de paja y
adobe tuvo una muy corta duración, ya
que los fuertes aguaceros de septiembre
hicieron crecer los ríos Atoyac y Alseseca (San Francisco), inundando los bajos
y convirtiendo en lodazales las tierras
recién removidas.
En realidad la fundación-refundación
constituye todo un proceso de reinstalaciones temporales. Según las crónicas
de Bermúdez, Alcalá y Mendiola, Veytia y otros, la ciudad fue nuevamente
fundada hacia el 29 de septiembre de
orígenes
1531 en tierras secas, a la otra banda
de la que fuera primera fundación, en
el ligero declive de las actuales cuadras
alrededor de la Plaza de Armas hacia
el río. Sin embargo nuevos documentos
dados a conocer por Julia Hirschberg,
provenientes del Archivo de Indias, manifiestan en una carta de Salmerón a la
Audiencia, en noviembre de 1532, que
se buscaba el sitio y asiento que ha de
tener la nueva población. Abandonada,
la villa inundada hacia ese año, ciertamente algunos vecinos se habían asentado irregularmente en el nuevo lugar.
Esto lo comprueba un documento del
archivo antes citado y dado a conocer
por quien esto escribe, que comprueba
la presencia del abogado y oidor Juan
de Salmerón hacia finales de noviembre de 1532, quien procedió a la traza oficial de la ciudad ayudado por los
franciscanos. No fue hasta ese mes y
año cuando hiciera el trazado reticular
de calles y solares, que se entregaron a
12 colonos sobrevivientes y a 21 recién
llegados. La traza debió realizarla el
propio Salmerón, respaldado con las indicaciones puntuales que le diera Vasco
de Quiroga, según lo habían ya concertado en sus “ensayos de repúblicas”. (J.
Hirschberg, R. Sánchez F., 1991)
En una información al emperador
enviada por Salmerón en abril de 1534,
así describía el terreno en que se erigía
la ciudad:
“El asiento [de la ciudad] es en tierra
tiesa y muy sana a que toda se puede
correr a caballo sin ningún impedimento, mejor que en ninguna otra parte de esta Nueva España. Es abundosa
en muchas aguas, porque tiene un río
junto al pueblo y otro a media legua
de él y otros muchos arroyos e fuentes
sembrados por el término d ella dicha
ciudad. Y en los dichos ríos hay, el presente, moliendas e pueden haber otras
muchas. Tiene muy grandes pastos e
montes para ganado; tiene de leña mucha abundancia a media legua y muchas e muy buenas maderas a legua;
tiene grandes pertrechos para labores
junto al pueblo y grande aparejo para
edificar grandes edificios y perpetuos,
porque tiene la peña sobre que fundar
los cimientos medio estado y a menos,
y tiene canteras de piedra de cal y de
otras piedras en mucha cantidad e a tiro
y a dos tiros de ballesta...”
Como puede apreciarse, ciertamente
no existía sitio mejor que el escogido.
Mas, ¿qué fue lo primero que se construyó en la nueva Puebla?
Precisamente sobre una planicie ligeramente inclinada hacia la parte
nororiental (situada en la altitud de la
planicie mexicana a los 19°02’30’’ de
latitud norte, y a 0°56’06’’ de longitud
este del meridiano de México), se hizo la
traza, comenzando, según unos autores,
por la calle que limita a la Plaza o zócalo, y lo que fuera portada de la antigua
catedral, actualmente el costado norte
de la torre del reloj, y según otros autores, tomando como vector la antigua
calle de la Santa Cruz o de la Camacha,
a espaldas de la capilla de la Santa Cruz
o de la Camacha (actual mercado de La
Victoria, con su vector en el quiosco de
las flores). La altitud sobre el nivel del
mar (parte del atrio de la catedral) es de
2,154 metros.
Desde las primeras décadas de la ciudad fundada entre Veracruz y México,
la composición étnica fue heterogénea.
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No obstante que la fundación de la
Puebla se realizara para recoger a los
españoles que vagaban sin destino por
el territorio recién conquistado, éstos
con la población oriunda en la construcción de la ciudad, pronto hubo que
fundar un cinturón de barrios para que
los habitasen los naturales. Al iniciarse
el auge agrícola y el pastoreo, ya al finalizar el siglo, coexistía una población
de mestizos y de esclavos negros con el
resto de los poblanos. Esta composición
étnica plural, no obstante, estaba bien
graduada, formando la cabeza indiscutible los españoles y criollos, así como
el resto de la población, diferenciada en
complicadas denominaciones llamadas
castas, según el mestizaje actuante.
Sociedad y cultura
290
De acuerdo a los datos ampliamente
divulgados en una recensión enciclopédica sobre Puebla, su autor señala al
respecto:
“Las excelencias en la población de
la ciudad de los Ángeles, radican en el
progreso agrícola, de pequeñas industrias domésticas y objetos de arte menor. Sin embargo dentro de la ciudad,
pronto surgieron diversas instituciones
religiosas de frailes y monjas, erigiendo
iglesias, conventos hospitales y algunos
centros de enseñanza. Ya desde 1539
fue recibido como vecino Blas Gutiérrez, bachiller de gramática; y en 1542
se dio licencia a Andrés Acevedo para
abrir una escuela de niños, estableciéndose algún tiempo después el Colegio de
San Luis, de dominicos; el de El Espíritu
Santo y el seminario de San Jerónimo
de jesuitas, y el de San Juan del clero
secular, además de un plantel para mujeres. La ciudad poseía tres hospitales
destinados a españoles: el de San Pedro,
dependiente de la Catedral; el de San
Juan de Letrán o Purísima, patrocinado
por el Ayuntamiento; y el de San Roque
de la orden de San Hipólito, y uno para
los naturales llamado San Pablo.
”La ciudad tuvo, gracias al interés de
los alcaldes y regidores, las ordenanzas
que cuidaran del suministro de abastos,
uso de materiales de construcción, decoro y limpieza de la Plaza Mayor y calles principales, construcción y cercado
de solares y huertas, así como la calidad y buena traza de edificios. Se construyeron, además, una serie de obras
públicas, entre ellas la casa de Matanza (1534), la Casa de Cabildo o Casas
Consistoriales (1534-1536), así como el
sistema de agua potable para la Plaza
Mayor (1545-1555), los portales de la
Audiencia, varios puentes sobre los ríos
San Francisco y Atoyac, y el reloj público en la iglesia mayor. Ello no obstante,
la fisonomía urbana se encontraba definida por los obrajes o factorías textiles,
las acequias de los molinos, los solares
y huertas sembrados de trigo y frutales, y las primeras casas de los vecinos,
con detalles arquitectónicos inspirados
en refinados modelos renacentistas.” (E.
Castro Morales, F. Marín Hirschman, F.
Marín Tamayo)
Continúa narrando el autor de la recesión histórica que: “Ya para el siglo
xvii estaba consagrada su catedral, terminada de construir por el obispo Juan
de Palafox y Mendoza, y bendecida el
18 de abril de 1649, si bien no se concluían las torres. La primera imprenta
se instalaba en la ciudad desde 1640,
orígenes
conociéndose como la primera obra
impresa en Puebla el Sumario de las
indulgencias y perdones, concedidas a
los cofrades del Santísimo Sacramento,
dado a la estampa en 1642 por Pedro
Quiñones.
”En el año de 1678 la ciudad de
Puebla tenía 68,800 habitantes aunque
sin aumentar la extensión de su traza,
si bien comenzaron paulatinamente a
erigirse construcciones en los solares y
huertas antes destinados a la agricultura. Las casas de los vecinos eran de
grandes dimensiones, con dos y hasta
tres pisos y algunas modalidades arquitectónicas de impronta regional. Se
concluía la construcción de templos y
conventos iniciados la centuria anterior y quedaba definido el carácter de
la parte central de la ciudad.”
Economía declinante
“Las prohibiciones para el comercio intercolonial y la importación de artículos
que competían con los que se producían
en la ciudad, ocasionaron una crisis
económica que afectó a toda la región;
desaparecieron algunas de las industrias más florecientes y otras redujeron
notablemente su actividad. Contribuyó
también ese fenómeno al surgimiento
de nuevos centros agrícolas y manufactureros en el Valle de México y en
el Bajío, que limitaron severamente los
mercados internos de los productos poblanos. Un profundo contraste se hizo
notablemente en la ciudad, entre la elegancia de las grandes construcciones del
siglo anterior y la pobreza ‘de la gente
popular de la Puebla’ cuyo descontento
se hizo patente en tumultos y motines,
como los acaecidos en 1729 y 1743.”
No obstante, “la producción agrícola
y ganadera de la comarca, la elaboración de harina, telas de algodón, mayólica, vidrio, jabón, sombreros, pieles
curtidas, talabartería y objetos de cobre
y hierro, así como un regular comercio
con otras provincias, permitieron que
Puebla continuase siendo considerada
como la segunda ciudad del virreinato, aunque sin posibilidades de superar
la grave crisis y ya sin pretender competir con la capital. En medio de esta
actividad económica declinante, las
manifestaciones culturales declinaron,
sin embargo jamás se frenó el desenvolvimiento de conventos y escuelas. Una
de estas corporaciones altruistas fue la
de los jesuitas, que erigieron el colegio
de San Francisco Javier para naturales
así como el seminario de San Ignacio, y
la construcción de su segunda iglesia,
concluida días antes de su expulsión.
En 1790 sus bienes se unieron con el
establecimiento de otros colegios como
el Real Colegio Carolino. Poco antes
habían erigido el colegio de San Pantaleón anexo a los colegios palafoxianos, donde además se construyó un
suntuoso local con estantería para albergar la biblioteca donada por el ilustre obispo Juan de Palafox y Mendoza
(1600-1659). Las obras públicas se redujeron, si bien se construyó el Palacio
del Ayuntamiento (1714), un puente de
vigas sobre el río San Francisco, y dos
de mampostería sobre el Atoyac: el de
Cholula (1702) y el magnífico puente de
México (1710). Se instalaron ‘cajones
de madera’ o alacenas en la Plaza Mayor, se labró una hermosa fuente de San
Miguel (1777), se hicieron los primeros
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intentos para iluminar las calles con
farolas, se amplió la cárcel municipal
y desde 1761 se trató de empedrar las
calles centrales, si bien esto no se logró
sino al finalizar ese siglo”.
Agonía del coloniaje
292
Siguiendo la recensión histórica mencionada, se destacan estos hechos: “Al
culminar el siglo xviii la ciudad de Puebla y su jurisdicción gozaban de gran
prestigio en sus manufacturas, riqueza
de sus conventos y refinamiento de sus
vecinos. En 1793 su población era de
56,859 habitantes, menos que 120 años
antes, debido a las graves epidemias que
la asolaron en varias ocasiones. Su trazado llegaba a las laderas de los cerros
que le rodean: Loreto y Guadalupe; San
Juan y escasamente hacia el Tepoxúchitl y las riberas del río San Francisco
por el poniente.
”Hacia 1804 continuaban funcionando 14 molinos en las márgenes de las
corrientes de agua; había 45 tiendas de
‘géneros de Castilla’, 39 de las llamadas ‘mestizas o de cacahuatería’, 102 de
‘pulquería’, 39 panaderías, 286 vinaterías, 4 tiendas de mercería, 136 ‘cajones’
y 3 almacenes; una alhóndiga, un rastro destinado a la matanza, numerosa
tocinerías que aprovechaban el ganado
de cerda, destinado especialmente a la
manufactura de jabón, que alcanzó en
1802 una producción de 200,000 arrobas, y varias curtidurías que en ese año
habían beneficiado más de 85,755 pieles. La producción de textiles de lana
prácticamente había desaparecido, subsistiendo únicamente dos fábricas de
paños, pero en cambio laboraban 1,200
tejedores de algodón. La cerámica se
encontraba en crisis, sólo trabajaban
16 alfares, de los 40 que había en 1793.
Y lo mismo sucedía con el vidrio, pues
sólo dos fábricas producían objetos de
poco valor y calidad.”
Y concluye el puntual autor en su visión resumida sobre Puebla: “Respecto a
ese declinar económico y social el propio intendente de la ciudad, el conde de
la Cadena, don Manuel de Flon, en su
informe decía: ‘... La diferencia y rebaja que se advierte, no puede atribuirse,
ni a la falta de población por no haber
habido en el intermedio peste alguna, ni
menos a la falta de trigos porque nunca o rara vez se han visto más baratos
como se han venido en este año (1797),
hasta el precio de 5 pesos carga, que es
preciso atribuirlo a la escasez de reales
y miseria de las gentes; la cual ha de
ir indispensablemente en aumento, no
sólo entre los artesanos y menestrales,
sino también en los labradores y demás
clases por el ínfimo precio de los trigos;
por la falta de extracción; por la carestía del fierro y otros utensilios de labor
y por el estado de servidumbre en que
se hallan los indios, resultando de esto
el abandono de las fincas y el atraso de
la agricultura...’
”Desde luego lo que nos señalaba el
gobernador Flon era que la crisis toda
se debía a la nefasta política colonial,
que en varios siglos sólo alentaba una
cada vez intolerable sujeción.”
Mas existía una luz en aquel siglo de
la razón, otorgada por una Constitución
en sus principios liberal, que sancionada en Cádiz otorgaba a los reinos de
Indias, un estatus representativo. Las
diputaciones de americanos preparaban
orígenes
ese camino, como se mencionará en su
momento. (Cfr. E. Castro M.; L. Lieher)
Insurrección e Independencia
La provincia de la Puebla fue sin duda
una de las más activas en el proceso
de la insurrección contra el dominio español sufrido cerca de tres siglos. Las
conspiraciones contra el poder de un
rey destronado que surgieron en 1808,
llegaron a todos los rincones de la sociedad ilustrada, peculiarmente algunos
curas y comerciantes. Tras las asonadas
contra el virrey Iturrigaray (1808), posteriores a las noticias de la invasión de
España por los ejércitos de Napoleón y
la abdicación de Carlos IV, la actividad
inconformista se recrudeció por todo el
territorio. Si bien la ciudad de Puebla
no se manifestó sino tras la secuela de
la insurrección de Dolores de 1810, en
varias regiones de la entidad poblana
surgieron guerrilleros y defensores de
sus bienes y libertad.
Las zonas de operaciones insurgentes
en Puebla están perfectamente determinadas. En el norte surgió el 24 de agosto de 1811 un grupo de guerrilleros al
frente de José Francisco Osorno, que a
lo largo de la lucha contó entre sus filas a personajes notables, como Mariano Aldama, Vicente Beristáin y Souza,
Carlos María Bustamante, el pintor y
platero José Luis Rodríguez Alconedo y
dignatario de la antigua Suprema Junta, Ignacio López Rayón. La actividad
de este guerrillero se extendió no sólo
por la serranía de Zacatlán y Huauchinango, sino también por la región de
los llanos de Apan hasta Pachuca, y
al norte por las costas de Tuxpan. Ya
hacia 1816 incursionó este guerrillero
por el centro de la provincia poblana
al lado de Manuel Mier y Terán. José
Francisco Osorno se indultó ese año
pero se le vio nuevamente entrar en la
lucha aliado del Ejército Trigarante. (R.
Sánchez Flores)
En la región central, fue notable la
participación del abogado Juan Nepomuceno Rossains, el cura José M. Sánchez de la Vega, Vicente Gómez (“El
capador”), Máximo Machorro, el cura
Mariano Huesca, Antonio Sesma y Guadalupe Victoria, entre otros, todos éstos
en su momento comandados por Rossains, poco después de que éste fuese
nombrado Comandante General de las
armas en Puebla y Veracruz en 1815, si
bien por su carácter de extrema rigidez
y crueldad, le abandonaron. Este insurgente adquirió tan discutido mando
debido a los grandes servicios que había prestado al generalísimo José María
Morelos y Pavón, habiendo sido su secretario de Guerra durante las campañas
por Oaxaca, Acapulco y las fatídicas de
Valladolid. Llegó a dominar la región
de Tehuacán y San Juan de los Llanos,
haciéndose fuerte en el afamado Cerro
Colorado, cerca de Tehuacán. En 1815
incursionó en Veracruz (Zongolica y
Huatusco, principalmente, donde ejercía
mandos su discípulo Guadalupe Victoria, quien más tarde quedaría como jefe
de toda la región veracruzana). Al caer
Rossains el mando lo obtuvo Manuel
Mier y Terán, quien de 1815 a 1816 logró diferentes triunfos. En estos años la
ciudad de Puebla crecía en efervescencia insurgente, siendo el ilustre Mariano
Veytia, de antigua prosapia, uno de los
más adictos colaboradores de los insur-
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gentes de Los Llanos y Tehuacán, quien
terminó por caer fusilado.
En la región del sur, el adalid del movimiento insurgente es el generalísimo
José María Morelos y Pavón, quien hacia el 22 de noviembre de 1811 ocupó
Tlapa, pasó a Xolalpan y a Chiautla en
territorio angelopolitano, entró triunfalmente en Izúcar en la última quincena de diciembre, donde se le unió el
cura Mariano Matamoros. Morelos traía
la insurrección a Puebla con magníficos
patriotas, como los hermanos Bravo:
Nicolás, Máximo, Víctor, Miguel, y el
padre de éstos, don Leonardo. Se forjaba a su vez en las batallas de Izúcar el
joven Vicente Guerrero. Los triunfos de
Morelos en el territorio de Puebla fueron numerosos desde Izúcar, La Galarza, Chiautla y, tras la estancia célebre
en Cuautla, hasta Tehuacán, donde permaneció más de 100 días en su región,
incursionando al vecino Orizaba, hasta
su marcha al sur, para prender la insurrección en Oaxaca, todo esto acaecido
en los años de 1811 y 1812.
Ya no volvería el generalísimo Morelos al territorio de Puebla, tal y como
lo deseaba, al querer trasladar el Congreso de Chilpancingo, a mediados de
noviembre de 1815, pues a las puertas
de la provincia poblana fue derrotado
entre Tezmalaca (actual estado de Guerrero) y Coezala (Acatlán, Puebla) el 16
de noviembre de 1815. No obstante la
insurgencia en el sur se mantuvo durante aquellos arduos años en que había decaído la guerra entre 1817 a 1820,
pues el invencible Vicente Guerrero,
perduraría al lado de otros valientes insurrectos poblanos y sureños.
Fue la perseverancia libertaria de Vi-
cente Guerrero el factor que permitió
una alianza con el ex realista Agustín
de Iturbide que se decidió a culminar
las guerras fratricidas independizando
al país, tal y como se efectuó al advenir
el transitorio Plan de Iguala (marzo de
1821) que ratificado en los Tratados de
Córdoba (24 de agosto de 1821), por el
último comandante militar español considerado el último virrey, don Juan de
O’Donojú, dio por concluida la cruenta
guerra de liberación. (Cfr. R. Sánchez
Flores; M. Sugawara).
De Santa María
del Puerto del Príncipe
a Camagüey, trayectoria
de una ciudad
Elda E. Cento Gómez
L
a ciudad de Camagüey se destaca entre las poblaciones cubanas
por una aureola de tierra legendaria y sus varios apelativos: “ciudad de
los tinajones”, “ciudad de las iglesias”
y “cuna de El Mayor”, este último, resultado de la épica anticolonialista al
privilegiar el abrigo del nacimiento del
mayor general Ignacio Agramonte y
Loynaz (1841-1873).
El contrapunto entre las fuentes
disponibles para historiar sus orígenes marca desde entonces ese aire de
leyenda que la singulariza, adquirido
en buena medida, como fruto mítico de
los inciertos momentos fundacionales
orígenes
—comunes por demás a todo el proceso
de conquista y colonización iberoamericanos— insertados en un interesante
proceso en el que persistieron, de modo
inmediato, elementos de la primera fase
de la colonización española, o sea, del
proyecto de “factoría comercial”; junto
a rasgos de lo que se ha dado en llamar
“colonización por poblamiento”, objetivo válido luego de las experiencias
derivadas del proceso de conquista de
La Española. La coyuntura finisecular
había marcado el tránsito del proceso interesado en la búsqueda de rutas
mercantiles, una logística defensiva y
la consolidación de territorios, hacia
otro que sobre esas bases, se caracterizaba por el traslado de personas a los
territorios por ocupar y la consiguiente
entrega de tierras.
La conquista de la isla de Cuba iniciada por Diego Velázquez en 1511
y culminada en 1515 tuvo entre sus
eventos de mayor significación el establecimiento de los primeros núcleos
poblacionales que hasta un número de
ocho — si aceptamos la inclusión del
pueblo de la Zavana, embrión de San
Juan de los Remedios—, conformaron
las bases de las estructuras regionales
cubanas.
A la actual polémica sobre el momento fundacional de la actual ciudad
de Camagüey, nombrada en aquellos
años Santa María del Puerto del Príncipe, le precede la derivada de considerar
la desembocadura del río Máximo como
el sitio por el cual el almirante Cristóbal Colón hiciera su entrada en Cuba en
una disputa que, con discreto arraigo
local, concluyó con aceptar la primacía
de Bariay, en territorio holguinero.
La controversia creada entre los años
de 1514 y 1515 para el nacimiento de
la villa del Puerto del Príncipe, ha resultado particularmente interesante pues
la perseverancia de sus autoridades
locales en mantener la fecha del 2 de
febrero de 1514 para los festejos oficiales por el aniversario de la ciudad,
mientras otras de las villas primigenias
rectificaron las suyas, ha subvertido la
secuencia comúnmente aceptada para
este proceso.
La polémica de esta conmemoración
se ha generado entre la fecha sostenida tradicionalmente, la ya mencionada
del 2 de febrero de 1514 y la derivada
de análisis más contemporáneos, que la
ubican a mediados de 1515. En buena
lid ambas quedan en el campo de las
hipótesis, pues si un componente falta en este proceso, son los documentos
fundacionales, imprescindibles para un
determinado discurso historiográfico
apegado a las fuentes escritas, un tanto
reacio a aceptar las de otro origen, en
especial las orales, portadoras por excelencia de la sabiduría popular.
¿Cuáles son los argumentos que sustentan la duda con relación a la data de
1514? El primero, que Diego Velázquez
en su carta de relación de 1º de abril de
1514 no mencionó la existencia de la
villa del Puerto del Príncipe refiriéndose
sólo a la fundación de Nuestra Señora
de la Asunción, San Salvador de Bayamo y la Santísima Trinidad; mientras
que el 1º de agosto de 1515 informó la
existencia en la Isla de siete iglesias. En
segundo lugar, que el padre Bartolomé
de Las Casas —quien partió de Cuba en
julio de 1515— en el conocido como
Memorial de los Remedios al ponderar
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las condiciones del puerto del Príncipe
respalda el proyecto de una villa “que
estando yo allá querían hacer”. A partir
de estos márgenes documentales Hortensia Pichardo Viñals en su libro La
fundación de las primeras villas de la
Isla de Cuba (1986) sustenta la hipótesis
que elevó a un primer plano el cuestionamiento a la fecha tradicional, al concluir que: “Con las referencias ofrecidas
hasta ahora, es decir, la certeza de que
el 1º de agosto de 1515 se hallaba establecida la villa de Santa María de Puerto Príncipe, y no lo estaba en el mes de
junio, según testimonio del padre Las
Casas —aunque se había pensado en hacerlo—, puede localizarse su fundación
a finales del mes de junio o principios
de julio de 1515.”
No obstante el innegable valor de
estas conclusiones —aceptadas por los
historiadores locales en la década de los
noventa del siglo xx— la ciencia histórica precisa de estudios que dilaten el
lente historiográfico y consideren la
interdisciplinariedad como metodología de mayor impacto en asuntos de
fuerte connotación cultural, como lo
es, sin dudas, la conformación del sistema de ciudades hispanas en el continente americano. El descubrimiento
del pergamino fundacional o de otro
documento que dé fe de ese acto —cual
Arca de la Alianza— se ha tornado imprescindible para dar por terminada las
“Memorial de los excesos que conviene remediar”, en
Hortensia Pichardo, Documentos para la historia de
Cuba, t. 1, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1977,
p. 47.
Hortensia Pichardo Viñals, La fundación de las primeras
villas de la isla de Cuba, Editorial de Ciencias Sociales, La
Habana, 1986, p. 69.
discrepancias; pero tales empeños tropiezan con un inconveniente de fuerza mayor y es que muchas localidades
cubanas nunca tuvieron su “ceremonia
de fundación” pues nacieron de modo
más o menos espontáneo o al margen
de lo dispuesto por la Corona para esos
casos. Es menester entonces, ponderar
los resultados de un análisis que contemple, tanto la correspondencia entre
la memoria colectiva y los documentos,
como la connotación cultural del establecimiento de las relaciones de los españoles con el medio geográfico y con
los habitantes primitivos del lugar, esto
es del fenómeno de la “ocupación del
espacio”, criterio no necesariamente simultáneo al del presumible acto oficial
de fundación de la villa.
El hombre —siempre que le es posible— estudia el sitio donde vivir. En los
tiempos de que hablamos tal vez la primera noche fue producto de un hecho
fortuito: un naufragio, la muerte de la
cabalgadura o una enfermedad; pero la
decisión de seguir viaje o permanecer
en el lugar, es un acto consciente. La
sucesión de los días dijo la última palabra. La “ocupación del espacio” es, en
buena medida, un proceso encaminado
a comprobar la factibilidad de la elección. La tropa conquistadora tenía a la
vista varias urgencias, entre ellas: oro,
agua potable, cercanía al mar y aborígenes pacíficos.
Si aceptamos como válido el criterio anterior, una lectura que se trace
ese objetivo, puede hallar, en los mismos documentos que han servido para
cuestionar la existencia de la villa en
1514, criterios que respalden ese punto
de vista; o sea el del puerto del Príncipe
orígenes
como posible asentamiento poblacional
hispano desde esa fecha.
El primer objeto de estudio sería la
carta de relación de Diego Velázquez de
fecha 16 de diciembre de 1514, perdido o extraviado su original, pero cuyo
contenido se puede inferir de la Real
Cédula de 2 de agosto de 1515, donde
el monarca le dio pormenorizada respuesta. La referencia a unos posibles
náufragos es de interés: “Decís como
llegaron al puerto del Príncipe ciertos
españoles y dijeron que quedaban otros
compañeros suyos en las yslas de los
yucayos sin proveimiento alguno.” Si
la referencia al punto costero es meramente geográfica, ¿a quiénes “dijeron”
entonces (1514) los “ciertos españoles”
que había compañeros suyos en aprietos en las vecinas islas de las Bahamas?,
¿a quiénes pidieron una ayuda, a todas
luces urgente? El texto no sugiere la llegada a un lugar deshabitado, tal vez sí,
el arribo a un lugar insertado en una
logística defensiva.
No cabe duda de que la palabra del
padre Las Casas es un fuerte basamento
para la consideración de la fundación
de la villa en 1515. En el Memorial de
los Remedios expresó: “Y así mismo
que en la isla de Cuba, en la provincia
de Yumaysi, al puerto que se llama del
Príncipe, que es casi en el medio de la
isla, tierra muy buena y de mucha caza
y pescado, y de toda manera de comida
abundosa, vuestra reverendísima señoría mande que una villa de los españoles, que estando yo allá querían hacer,
que si no se ha hecho, que las hagan
Apud: Hortensia Pichardo Viñals, La fundación de las
primeras villas de la isla de Cuba, p. 64.
en un llano muy grande de más de diez
leguas, que se llama allá sabana, que
estará del dicho puerto, donde desembarcarán cinco o seis leguas […]”
De los comentarios de Las Casas dos
cuestiones saltan a la vista: ¿Dónde estaban los “españoles” que querían hacer la villa? ¿Se trasladarían desde otro
lugar no identificado o ya estaban allí
y lo que buscaban era legitimar su presencia?
Más adelante el sacerdote recomendó el establecimiento de un monasterio
con media docena de frailes dominicos
o franciscanos, que debían ser provistos
de comida “con cierta labranza que en
el dicho puerto del Príncipe, en nombre
de la Corona Real se ha hecho, la cual
allí no aprovecha nada y aprovechará
para esto mucho”. ¿Existía entonces en
el puerto del Príncipe una de las haciendas asignadas a la Corona? ¿Quiénes la
cultivaban? ¿Desde cuándo? ¿Serían los
mismos que habían acogido a los españoles provenientes de las Bahamas? Al
admitir la existencia de siembras, debe
ser aceptada la idea de que allí vivían
personas que se encargaban de ellas y
que debían estar obligadas a satisfacer contribuciones que podían tornarse difíciles de cumplir por un posible
déficit en la producción de oro y la no
obtención de mejores cosechas por la
mala calidad de los suelos y la escasez
de agua potable, lo que puede ser una
válida explicación a la afirmación: “allí
no se aprovecha nada”, o sea, no se lograban las utilidades esperadas.
“Memorial de los excesos que conviene remediar”, en
Hortensia Pichardo, Documentos para la historia de
Cuba, t. 1, p. 47.
Ibid., pp. 47-48.
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En su misión de “remediar” los problemas, es lícito aceptar la idea de que
el padre Las Casas lo que debió sugerir
fue el traslado de un asentamiento que
había sido, tal vez, fruto “de la espontaneidad y [que] posiblemente no pasara
de una gran empalizada como construcción defensiva”; hacia un lugar
con mejores condiciones para una vida
sedentaria —a unas cinco o seis leguas
de la costa, o sea, entre 24 y 30 kilómetros—, lo cual no implica necesariamente una ruptura de los vínculos con el
asentamiento original. En ese otro sitio
esas personas tal vez esperasen obtener
el reconocimiento como villa, carencia
que pudo hacerlos invisibles para las
miradas oficiales, que por demás preferían estos prístinos asentamientos en
la costa sur.
Para entender en todo su significado lo expresado por Las Casas hay que
visitar el lugar. La ubicación de este
primer asentamiento en un lugar de
la bahía de Nuevitas, conocido como
Punta del Guincho, ha alcanzado un
apreciable consenso, una “emergente
tradicionalidad sobre la problemática”.
Una exploración realizada en 1964 por
especialistas de la Academia de Ciencias
de Cuba localizó en ese punto costero,
en los estratos superiores, restos de una
población colonial, a la vez que en los
inferiores fueron encontrados residuarios aborígenes que contenían fragmenMarcos Tamames Henderson, La ciudad como texto cultural: Camagüey 1514-183, Editorial Ácana, Camagüey,
2005, p. 33.
Iosvany Hernández Mesa, “Arqueología en Pueblo Viejo
de Nuevitas: problemáticas actuales y perspectivas”, en
Elda Cento (Comp.), Cuadernos de historia principeña 5,
Editorial Ácana, Camagüey, 2006, p. 10.
tos de vasijas y otros utensilios. El sitio,
identificado con el sugerente topónimo
de Valle del Chorrito, está muy lejano
de reunir las condiciones de fertilidad
para la prosperidad de un asentamiento poblacional típico, pero sí las de un
punto para la defensa costera con una
buena accesibilidad marítima. Características muy similares presentan otros
puntos de la bahía sensibles de ser prospectados.
Existen pues, elementos que permiten sustentar la idea de que el poblamiento español en tierras del Camagüey
en 1514 es un hecho que alcanza una
determinada connotación cultural y que
debe ser visto con un prisma más dilatado que el del mero acto fundacional.
Las ciudades son un organismo vivo:
nacen, crecen y mueren. Como todo
nacimiento puede escaparse a los controles, pero de cualquier forma se produce una sola vez. Las Casas sugiere su
fundación en la sabana relativamente
distante del mar, y de ser éste su asentamiento primigenio concita la duda
acerca del porqué de la permanencia del
vocablo puerto en su topónimo, aunque
en la época éste podía tener una relación con el comercio, además de con el
mar. Pero la marca dejada por su asentamiento costero, marítimo, tiene otras
huellas en el campo de la cultura, en
tanto su patrona, la Virgen de la Candelaria es venerada en muchas ciudades marítimas. Además es una virgen
morena, descrita de forma muy cercana a las figuras indígenas, por lo que
pudo ser fuerte asidero en el proceso
evangelizador, en la “pacificación de la
provincia de Camagüey” reconocida por
Velázquez antes de finalizado el 1514.
orígenes
Es muy posible que su primera fiesta se
celebrara ese año y de allí la efeméride
que cada año celebran los camagüeyanos: el 2 de febrero.
Aunque la casi totalidad de las primeras villas cubanas no permanecen
en sus sitios iniciales, ninguna fue más
andariega que la del Puerto del Príncipe. El primer traslado —el que relaciono
con la sugerencia de Las Casas— eligió
territorio del cacicazgo de Caonao en
un sitio que no ha podido ser aún localizado. Su segundo desplazamiento la
alejó definitivamente de la costa cuando, según la tradición, en la Noche de
Reyes de 1528 tras una sublevación de
aborígenes y un posible deterioro de la
productividad de las minas de oro, se
instalaron en el centro del territorio entre los ríos Tínima y Hatibonico. Convertida en una villa mediterránea, en la
actualidad muchos de sus habitantes tal
vez se formulen las mismas preguntas
que en 1838 se hizo Antonio Bachiller y
Morales: “¿Quién fue el que ideó edificarla en tal paraje? ¿Quién pudo en una
isla que tantos buenos puertos contiene
fijar la residencia del hombre apartada
de los mares?”
El centro fundacional de este tercer
asentamiento, como era costumbre, se
debió realizar a partir de la elección de
los terrenos que corresponderían a la
Plaza de Armas, el Cabildo y la Iglesia
Parroquial. Muchos consideran aún en la
actualidad, como si fuera poco el peregrinar de los fundadores, que tras incendios
y piratas, la villa mudó su centro en tres
ocasiones, esto es, según sus nombres
actuales, de la intersección de las calles
Goyo Benítez y General Gómez (1528), a
la Plaza Maceo (1616), hasta quedar definitivamente en lo que es hoy el Parque
Agramonte (1668). Sin embargo, tal idea
puede ser discutida, pues se conservaron
documentos que respaldan al actual Parque Agramonte como la plaza fundacional de la villa, aunque ésta debió haber
sido más extensa.
Este primitivo núcleo urbano comenzó a crecer lentamente alrededor de esa
plaza y posteriormente al fundarse los
conventos de San Francisco (1599) y el
de Nuestra Señora de la Merced (1601)
se levantaron inmuebles en torno a
ellos, produciéndose un crecimiento espontáneo con casas aisladas comunicadas a través de trillos, que marcaron los
primeros rasgos de una trama urbana
muy irregular que con el paso del tiempo se definió como el rasgo distintivo
de la ciudad.
La villa del puerto del Príncipe fue
durante más de dos siglos el único
asentamiento urbano de una región caracterizada desde entonces por su baja
concentración demográfica. Los más
antiguos documentos describen una
población de escasos habitantes y construcciones realizadas con materiales
precarios. A no dudar una imagen nada
afín a la prosperidad; sin embargo, en
1605 el gobernador Pedro de Valdés
comentó que la villa era lugar de gente rica con unas 150 casas. ¿Cuál fue
el origen de tal mejoría económica? La
Antonio Bachiller y Morales, “Recuerdo de mi viaje a
Puerto Príncipe”, en Prosas cubanas, t. i, Consejo Nacional
de Cultura, La Habana, 1962, p. 54.
Archivo General de Indias, Santo Domingo 100, doc. 44,
en Levi Marrero, Cuba: Economía y sociedad, t. iii, Editorial
Playor, Madrid, 1971-1980, p. 11.
299
IUS 2 3
300
|
verano
2009
respuesta se encuentra en el comercio
de cueros, nacido de una ganadería que
fue “poblando de muy buenos hatos de
vacas” un territorio que tenía “aparejo
para ellos”, como escribió en 1569 el
obispo Juan del Castillo.10 La exitosa
conciliación de ganado y contrabando había dado magníficos resultados
y a pesar de acontecimientos nefastos
como fueron el incendio casual que la
destruyó el 15 de diciembre de 1616 y
los ataques de los piratas Henry Morgan en 1668 y Francois Grammont en
1679, la villa había experimentado una
prosperidad que merece ser vista como
uno de los telones de fondo de Espejo
de paciencia, no tanto por su argumento, porque como se sabe la acción no
se desarrolla por esos lares, sino por la
presunción de una vida cultural capaz
de animar la obra de los sonetistas que
acompañan al texto.
Este núcleo urbano creció aislado del
gran centro de poder habanero, lo cual
es un factor a tener en cuenta para estudiar mentalidades y modos de vida. Para
sus habitantes eran casi más comunes
las relaciones con contrabandistas provenientes de varias ciudades europeas
que con los comerciantes procedentes
de la capital. Y es fácil presumir que
por la primera vía entraron a la región
no solamente lozas y perfumes. La villa
que arribó al siglo xix ya era la segunda
población de Cuba, según el Censo de
1792. La llegada de la Real Audiencia
en 1800 le concedió una gran importancia al quedar convertida en “capital
de la Isla, en punto a administración de
justicia”.11 La huella real que este órgano dejó en los camagüeyanos —gentilicio que siempre fue de la preferencia
de los nacidos por estas tierras— es aún
difícil de aquilatar, de preferencia en la
formación de un pensamiento que llegó
a encauzar, quizás, las ideas más democráticas antes de 1868 en la Isla.
El título de ciudad y el derecho a usar
escudo de armas, concedidos a la villa
el 12 de noviembre de 1817, responden
no sólo a un determinado desarrollo urbano, sino que constituyen una muestra
de agradecimiento del soberano español por la fidelidad al trono mantenida durante la ocupación francesa y las
batallas por la independencia de las
colonias del continente, así como un
reconocimiento a su significación social y económica. Otra recompensa de
importancia la recibe la ciudad el 11 de
enero de 1828, cuando por Real Orden
se le concedió a la ciudad el título de
“Muy noble y Muy leal”.
Los treinta años de lucha contra España fueron especialmente cruentos
para el territorio principeño, donde se
libraron algunas de las acciones militares de mayor envergadura de estas guerras. El 24 de noviembre de 1898 con la
partida del batallón “Cazadores de Cádiz
# 22”, última unidad militar española
que permaneció en la ciudad, culminaron siglos de dominación ibérica. El
nombre de raíz aborigen, Camagüey, fue
adoptado como nombre de la ciudad y el
municipio el 9 de junio de 1903.
Juan Martín Leiseca, Apuntes para una historia eclesiástica de Cuba, Editorial Caraza y Cía., La Habana, 1938,
p. 34.
José Gutiérrez de la Concha, Memorias sobre el estado
político, gobierno y administración de la Isla de Cuba,
Establecimiento Tipográfico de D. José Trujillo, Madrid,
1853, p. 203.
11
10
orígenes
En la actualidad (2009) la ciudad de
Camagüey es la tercera población del
país. Su Centro Histórico, considerado el de mayor extensión de la Isla,
fue declarado Monumento Nacional
en 1978 y su núcleo más antiguo fue
incluido en la Lista de Patrimonio de
la Humanidad en la 32ª Reunión del
Comité de Patrimonio Mundial el 8 de
julio de 2008 en la ciudad de Quebec.
Se define con esa condición la zona
fundacional, en particular la antigua
Plaza Mayor y los cuatro conjuntos de
conventos-iglesias y hospitales-iglesia
que conformaron su estructura originaria y cuya evolución urbana compren-
dida entre los siglos xvi al xix, asimila
también exponentes arquitectónicos
de carácter religioso, civil y doméstico
pertenecientes al siglo xx.
Cercano su quinto centenario, la
ciudad de Camagüey sigue siendo una
incógnita para muchos. Tal vez el misterio que envuelve el momento de su
fundación nunca sea develado. El referente a este acontecimiento se difumina
con el tiempo, mientras el día de los festejos se realza la imagen de un pueblo
hospitalario y amable, cuna de grandes
patriotas, destacados artistas y escritores, de “gente de urgencia diaria”, como
escribió Nicolás Guillén.
301
Pr óx im a iu s n o 24
El derecho procesal penal
en Iberoamérica,
tendencias y retos
Alicia Bernardo San José
Danilo Rivero García
Esther González Pillado
Gabriel Modesto Rodríguez Pérez de
Ágreda
Javier Llobet Rodríguez
Juan Mendoza Díaz
Lorena Bachmaier Winter
Mayda Goite Pierre
Víctor Moreno Catena
Javier Navarro
La entrega número 23 de IUS,
revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla,
se terminó de imprimir en junio de 2009
en los talleres de El Errante Editor,
Privada Emiliano Zapata 5947, San Baltazar Campeche,
Puebla, Pue., México, cp 72550.
El tiraje es de 1000 ejemplares.

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