Krankenhäuser im Fokus des Europäischen

Krankenhäuser im Fokus des Europäischen
Wettbewerbsrechts
Dr. Ulrich Soltész, LL.M., Jean Christophe Puffer-Mariette, LL.M., Gleiss Lutz Büro
Brüssel
Dieser Artikel ist erschienen in: ESW - Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht , Heft 10 / 2006
Die wettbewerblichen Rahmenbedingungen im Gesundheitssektor sind seit einigen
Jahren grundlegenden Wandelungen unterworfen. Dies betrifft insbesondere das
Krankenhauswesen. Mit verstärktem Wettbewerbsdruck und steigender Privatisierungstendenz stellen sich zunehmend kartell- und beihilferechtliche Fragen. Im folgenden Beitrag sollen die Frage der Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln auf diesen Sektor sowie einige grundsätzliche Fragestellungen des Kartell- und Beihilfenrechts umrissen werden.
I.
Hintergrund
Viele nationale Gesundheitssysteme in der Gemeinschaft befinden sich derzeit in einer
Schieflage. Dies liegt zum Teil an der veränderten Altersstruktur der Bevölkerung und an
dem gestiegenen Behandlungsaufwand. Andere Probleme liegen in den Systemen selbst
begründet, etwa, weil Krankenhäuser unwirtschaftlich arbeiten und vorhandene Ressourcen nicht effizient genutzt werden. Die Folge sind explodierende Kosten im Bereich des
Gesundheitswesens. Um die finanzielle Balance wiederherzustellen, haben viele Mitgliedstaaten Maßnahmen zur Konsolidierung der Krankenhauslandschaft ergriffen.
In Deutschland ist die finanzielle Schieflage besonders ausgeprägt. Um die Ausgaben zu
begrenzen und die Beiträge zu senken, hat der Gesetzgeber den Wettbewerb im Gesundheitswesen verstärkt.1 Dies wirft die Frage auf, ob Krankenhäuser eine wirtschaftliche
Tätigkeit ausüben und somit Unternehmen im Sinne des Europäischen Wettbewerbsrechts sind (hierzu II.). Ist dies zu bejahen, so unterfallen sie dem Europäischen Kartellund Beihilfenrecht. Relevant wird dies insbesondere im Bereich der Fusionskontrolle
(hierzu III.) und des Europäischen Beihilfenrechts (hierzu IV.).
Bundesministerium für Gesundheit:
http://www.die-gesundheitsreform.de/gesundheitspolitik/gesundheitsreform/index.html
1
II.
Krankenhäuser als Unternehmen
Die Organisation des Gesundheitswesens und die Ausgestaltung der medizinischen Versorgung fallen in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten.2 Diese Ausgestaltungsbefugnis
führt allerdings nicht dazu, dass das Gesundheitswesen per se dem Anwendungsbereich
des Europäischen Wettbewerbsrechts entzogen ist. Den Mitgliedstaaten steht es zwar
frei, den Wettbewerb in ihrem Gesundheitswesen ganz auszuschließen oder nur eingeschränkt zuzulassen. Wenn sie aber Spielraum für Wettbewerb lassen, so fällt dieser unter den Schutz des Wettbewerbsrechts.
Das Europäische Wettbewerbsrecht ist nur auf Unternehmen anwendbar. Dieser Begriff
ist im EG-Vertrag nicht definiert. Es handelt sich um einen autonomen Begriff des Gemeinschaftsrechts, der in allen Mitgliedstaaten gleich auszulegen ist.
1.
Krankenhäuser üben eine wirtschaftliche Tätigkeit…
Nach der Rechtsprechung des EuGH ist ein Unternehmen jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und von ihrer Finanzierung.3
Diese Definition ist funktional. Sie richtet sich nach der jeweils relevanten Tätigkeit. Eine
wirtschaftliche Tätigkeit liegt dann vor, wenn Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt angeboten werden.4 Auf das Vorliegen einer Gewinnerzielungsabsicht
kommt es für die Unternehmenseigenschaft nicht an.5 Der EuGH hat für den Bereich der
Grundfreiheiten festgestellt, dass die in Krankenhäusern erbrachten medizinischen Behandlungen Dienstleistungen im Sinne des Gemeinschaftsrechts sind.6
2.
…in einem Wettbewerbsverhältnis aus…
Für die Anwendbarkeit des Wettbewerbsrechts reicht diese Feststellung allerdings nicht
aus. Die Mitgliedstaaten können ihr Gesundheitswesen nämlich so ausgestalten, dass
Krankenhäusern bei der Erbringung dieser Dienstleistungen kein Raum für ein wettbewerbsrelevantes Verhalten bleibt.
So liegt insbesondere dann kein schützenswerter Wettbewerb vor, wenn eine dichte Regulierung Krankenhäusern keinen Spielraum für ein wirtschaftlich autonomes Verhalten
lässt oder ihre Tätigkeit maßgeblich vom Solidaritätsgedanken geprägt wird. Daher hat
der EuGH die Kranken- und Sozialversicherungen in einigen Mitgliedstaaten nicht als
2
Art. 152 Abs. 5 S. 1 EG.
Ständige Rechtsprechung seit EuGH, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979, Rz. 21, Höfner und Elser; siehe auch EuGH, Rs. C-309/99, Slg. 2002, I-1577, Rz. 46f.,
Wouters; EuGH, Rs. C-244/94, Slg. 1995, I-4013, Rz. 14, Fédération française des sociétés d'assurance u. a.
4
EuGH, Wouters (Fn. 3), Rz. 46f.; EuGH, Rs. 118/85, Slg. 1987, 2599, Rz. 7, Kommission/Italien.
5
EuGH, Fédération française des sociétés d'assurance u. a (Fn. 3), Rz. 21.
6
EuGH, Rs. C-8/02, Slg. 2004, I-2641 Rz. 28, Ludwig Leichtle gegen Bundesanstalt für Arbeit; siehe auch EuGH, Rs. C-368/98, Slg. 2001, I-5363, Rz. 41, Vanbraekel u. a.; EuGH Rs. C-385/99, Slg. 2003, I-4509, Rz. 38, Müller-Fauré und Van Riet.
3
2
Unternehmen angesehen. Dabei hat er insbesondere darauf abgestellt, dass eine Pflicht
zur Mitgliedschaft bestand und die Mitgliedsbeiträge weder vom versicherten Risiko noch
vom Umfang der Leistungen abhingen.7 Bei den gesetzlichen Krankenkassen in Deutschland liegen diese Kriterien vor. Außerdem findet ein Kosten- und Risikoausgleich zwischen den gesetzlichen Versicherungen statt. Dieser drängt den Wettbewerb weitgehend
zurück. Die gesetzlichen Krankenkassen sind daher keine Unternehmen im Sinne des
Europäischen Wettbewerbsrechts.8
Die Rechtsprechung führt aber bei Krankenhäusern grundsätzlich nicht zu einer Bereichausnahme. Im deutschen Gesundheitswesen sind Krankenversicherungen und
Krankenhäuser rechtlich und wirtschaftlich getrennt. Krankenhäuser sind selbständige
und unabhängig wirtschaftende Einheiten,9 deren Unternehmenseigenschaft eigenständig
beurteilt werden müssen. Zwischen den Krankenhäusern besteht Spielraum für Wettbewerb. Zwar ist die wirtschaftliche Autonomie von Krankenhäusern durch die weitgehende
Regulierung des Gesundheitswesens eingeschränkt.10 Krankenhäuser unterliegen Kontrahierungszwängen;11 sie können weder den Umfang ihres Leistungsangebots, noch die
Höhe der Vergütung frei bestimmen.12 Allerdings können die Patienten auswählen, in welchem Krankenhaus sie sich behandeln lassen wollen.13 Krankenhäuser stehen daher in
einem Qualitäts- und Leistungswettbewerb um die Gunst der Patienten.14 Krankenhäuser unterliegen zwar der staatlichen Krankenhausplanung. Da diese aber die Marktentwicklung planungsrechtlich nachzuvollziehen hat, wird dadurch der Wettbewerb nicht
ausgeschlossen.15
Außerdem besteht ein Kostenwettbewerb zwischen den Krankenhäusern. Stationäre
Behandlungen in Krankenhäusern werden nach dem Fallpauschalensystem vergütet.
Nach diesem System werden die stationären Behandlungen in Fallgruppen unterteilt. Jeder Fallgruppe ist ein Kostengewicht in Form eines Punktwertes zugeordnet. Die Vergütung einer stationären Behandlung richtet sich nach der jeweiligen Pauschale für die Fallgruppe. Sie ist unabhängig vom tatsächlichen Aufwand des Krankenhauses. Sind Krankenhäuser in der Lage, ihren tatsächlichen Aufwand unter der Fallpauschale zu halten, so
machen sie Gewinn. Machen sie dagegen Verlust, so müssen sie diesen ausgleichen.16
Effizient geführte Krankenhäuser machen somit Gewinn, ineffizient geführte Krankenhäuser Verluste.
Der Kostenwettbewerb hat erhebliche Auswirkungen auf den Investitionswettbewerb.
Die Qualität der medizinischen Behandlung wird insbesondere durch die verfügbaren medizintechnischen Anlagen bestimmt. Zwar sollen Krankenhäuser nach dem gesetzlich
Siehe EuGH, Rs. C-159/91 und C-160/91, Slg. 1993, I-637, Rz. 8, 16 und 18 - Poucet und Pistre; EuGH, Rs. C-218/00, Slg. 2002, I-691, Rz. 38 und 40 - Cisal.
EuGH, Rs. C-264/01 u.a., Slg. 2004, I-2493, Rz. 47 ff., AOK Bundesverband u.a., m.w.N.
§ 1 KHG.
10
Verfügung des Bundesministers für Wirtschaft und Technologie vom 22. Mai 2006, Az. I B 2 - 22 14 10/2, Ministererlaubnisverfahren Landkreis Rhön-Grabfeld
(„Ministererlaubnis“), abrufbar unter http://www.bmwi.de/, Rz. 50.
11
Siehe § 109 Abs. 4 Satz 2 SGB V.
12
Siehe § 12 Abs. 1 SGB V, § 39 Abs. 1 Satz 3 SGB V und § 137 SGB V.
13
Privat versicherte Patienten können frei wählen, in welchem Krankenhaus sie behandelt werden wollen. Auch gesetzlich versicherte Patienten haben faktisch eine
Wahlfreiheit, Entscheidung des BKartA vom 10.03.2005, B 10 - 123/04, Rhön-Klinikum / Landkreis Rhön-Grabfeld („Rhön-Grabfeld“), Rz. 51ff.
14
Ministererlaubnis (Fn. 10), Rz. 50f.; Entscheidung des BKartA vom 23.03.2005, B10 - 109/04, Rhön-Klinikum / Krankenhaus Eisenhüttenstadt („Eisenhüttenstadt“),
Rz. 49ff.
15
Sondergutachten der Monopolkommission zum Zusammenschlussvorhaben der Rhön-Klinikum AG mit dem Landkreis Rhön-Grabfeld vom April 2006 („Gutachten
Monopolkommission“), abrufbar unter http://www.monopolkommission.de/, Rz. 117ff.
16
Bundesministerium für Gesundheit: http://www.die-gesundheitsreform.de/glossar/fallpauschalen.html.
7
8
9
3
vorgesehenen Finanzierungsmodell Investitionsf von den Ländern erhalten.17 Aufgrund
der Finanzknappheit der Länder geht der Umfang der Investitionsbeihilfen aber immer
weiter zurück. Krankenhäuser sind also darauf angewiesen, Investitionen auch aus eigenen Einkünften zu finanzieren.18
Krankenhäuser stehen somit in einem Qualitäts-, Leistungs-, Kosten- und Investitionswettbewerb. Dies wurde so vom Bundeskartellamt anerkannt und von der Kommission
noch nicht einmal als Frage aufgeworfen.19
Der Wettbewerb zwischen Krankenhäusern wird auch nicht durch den Solidaritätsgedanken abgemildert. Zwischen Krankenhäusern erfolgt keinen Kosten- und Risikoausgleich. Vielmehr trägt jeder Krankenhausträger sein wirtschaftliches Risiko.
3.
…und unterliegen daher dem Europäischen Wettbewerbsrecht
Im deutschen Gesundheitswesen sind Krankenhäuser daher als Unternehmen anzusehen. Krankenhäuser unterfallen somit dem Europäischen Wettbewerbsrecht.
III.
Fusionskontrolle
Der deutsche Krankenhausmarkt befindet sich im Umbruch. Das Fallpauschalensystem
verlangt von den Krankenhausträgern eine klare Strategie zur Umsatz- und Kostenoptimierung. Damit sind viele öffentlichen Träger überfordert. Die Folge sind hohe Defizite,
die den Haushalt der öffentlichen Träger belasten.20 Ein Ausweg aus diesem Dilemma ist
die Veräußerung der Krankenhäuser an private Investoren. Für diese ist der Krankenhausmarkt interessant, da dort hohe Konsolidierungs- und Wertsteigerungspotentiale bestehen. Angesichts knapper Kassen der öffentlichen Träger liegt eine Veräußerung auch
im Interesse der Krankenhäuser. Private Investoren haben das notwendige Kapital, um
Krankenhäuser mit Investitionen auszustatten, mit denen sie langfristig am Markt bestehen können.
Diese Entwicklung hat im vergangenen Jahr zu einer „Fusionswelle“ auf dem Krankenhausmarkt geführt. Allein in den Jahren 2004 und 2005 sind über 30 Zusammenschlüsse
im Krankenhausbereich angemeldet worden.21 Die Anmeldung von Krankenhausfusionen
galt lange als Formsache. Mit zwei Untersagungsentscheidungen des Bundeskartellamts
im Jahr 2005 hat sich diese Einschätzung grundlegend geändert.22
§§ 8ff. KHG.
BKartA, Eisenhüttenstadt (Fn. 14), Rz. 51.
BKartA, Rhön-Grabfeld (Fn. 13), Rz. 56ff.; BKartA, Eisenhüttenstadt (Fn. 14), Rz. 50ff.; BKartA, Entscheidung vom 16.12.2005, B 10 - 70/05, Klinikum Nürnberg /
Krankenhausgesellschaft des Landkreises Nürnberger Land („Nürnberg“), Rz. 11; BKartA, Entscheidung vom 28.04.2005, B 10 - 161/04, Asklepios Kliniken / LBK
Hamburg („Asklepios“), Rz. 37; Kommission, COMP/M.4010 vom 8.12.2005 - Fresenius/Helios.
20
Gutachten Monopolkommission (Fn. 15), Rz. 146.
21
Gutachten Monopolkommission (Fn. 15), Rz. 146; siehe auch Kommission, Fresenius/Helios (Fn. 19); BKartA, Rhön-Grabfeld (Fn. 13); BKartA, Eisenhüttenstadt
(Fn. 14); BKartA, Nürnberg (Fn. 19); BKartA, Asklepios (Fn. 19).
22
BKartA, Eisenhüttenstadt (Fn. 14) und Rhön-Grabfeld (Fn. 13); siehe auch Financial Times Deutschland vom 5.05.2006, Der Spielverderber bei Klinikfusionen.
17
18
19
4
Vor dem Hintergrund dieser wirtschaftlichen und rechtlichen Rahmenbedingungen soll die
Praxis der Kommission und des Bundeskartellamts dargestellt und analysiert werden.
Schwerpunkte sind die Darstellung und Analyse der sachlichen und die räumlichen Marktabgrenzung (hierzu 1. und 2.) sowie der maßgeblichen Kriterien bei der wettbewerblichen
Beurteilung von Krankenhausfusionen (hierzu 3.).
1.
Sachlich relevanter Markt
Die Wettbewerbsbehörden gehen von einem Krankenhausmarkt aus, der alle Behandlungen umfasst, die von zugelassenen Krankenhäusern erbracht werden.23 Dieser Marktabgrenzung ist weitgehend zuzustimmen. Die Berücksichtigung der ambulanten Behandlungen von Krankenhäusern wirft allerdings Fragen auf.
1.1.
Die Marktabgrenzung der Kommission und des Bundeskartellamts…
Das Bundeskartellamt und die Kommission berücksichtigen nur die Leistungen von Krankenhäusern. Damit werden die Leistungen von Rehabilitationseinrichtungen ausgeschlossen. Das ist zutreffend. Rehabilitationseinrichtungen erbringen zwar ebenso wie
Krankenhäuser stationäre Leistungen. Diese sind aus Sicht eines Patienten allerdings
nicht mit akutmedizinischen Leistungen substituierbar. Die medizinische Behandlung in
Krankenhäusern dient der Vorsorge und Bekämpfung von akuten Krankheiten. Ziel der
Rehabilitation ist dagegen die Beseitigung oder Eindämmung der Folgen von Krankheiten.
Auch versicherungsrechtlich sind die Leistungen streng getrennt.24
Weiter sind die Leistungen nicht zugelassener Krankenhäuser nicht Teil des Krankenhausmarktes.25 Dies betrifft insbesondere Behandlungen in reinen Privatkrankenhäusern. Diese erbringen zwar zum Teil Leistungen, die aus medizinischer Sicht mit denen
von zugelassenen Krankenhäusern substituierbar sein können.26 Diese Leistungen stellen
aber aus abrechnungsrechtlichen Gründen keinen gleichwertigen Ersatz zu einer Behandlung in zugelassenen Krankenhäusern dar. Die gesetzlichen Krankenversicherungen
kommen nicht für die Kosten einer Behandlung in reinen Privatkrankenhäusern auf. Auch
für privat versicherte Patienten kommen die Leistungen reiner Privatkrankenhäuser wegen des deutlich höheren Preisniveaus in der Regel nicht als Behandlungsalternative in
Betracht.27
Das Bundeskartellamt unterteilt die Krankenhäuser nicht weiter nach Spezialisierungsgrad, Fachabteilung oder Versorgungsauftrag.28 Nach Auffassung des OLG Düsseldorf
sollen stationäre Behandlungen dagegen weiter nach Fachgebieten (bspw. Grundversor-
Kommission, Fresenius/Helios (Fn. 19), Rz. 8ff; BKartA, Rhön-Grabfeld (Fn. 13), Rz. 71ff.; BKartA, Eisenhüttenstadt (Fn. 14), Rz. 65ff.; BKartA, Nürnberg (Fn. 19),
Rz. 14ff.; BKartA, Asklepios (Fn. 19), Rz. 43.
24
BKartA, Eisenhüttenstadt (Fn. 14), Rz. 71ff.
25
Zugelassen sind die Krankenhäuser, die in den jeweiligen Landeskrankenhausplan aufgenommen sind, einen Versorgungsvertrag mit den Krankenkassenverbänden haben oder Hochschulkliniken sind, § 108 SGV V.
26
Soweit sie nicht ohnehin auf Sonderbehandlungen (Schönheitsoperationen etc.) spezialisiert sind.
27
Kommission, Fresenius/Helios (Fn. 19), Rz. 10; BKartA, Eisenhüttenstadt (Fn. 14), Rz. 72f.
28
Kommission, Fresenius/Helios (Fn. 19), Rz. 11; BKartA, Eisenhüttenstadt (Fn. 14), Rz. 74ff.
23
5
gung, Urologie, Gynäkologie, HNO) und Versorgungstiefe (Grund-, Regel-, Schwerpunkt
und Maximalversorgung) aufgeteilt werden.29
Gegen die Annahme eines einheitlichen Marktes für stationäre Leistungen lässt sich
zwar einwenden, dass damit unterschiedliche stationäre Behandlungen zu einem Markt
zusammenfasst werden, obwohl sie aus medizinischer Sicht nicht substituierbar sind.
Dies spricht allerdings auch gegen die Marktabgrenzung des OLG Düsseldorf. Ein spezieller Markt für die Grundversorgung (Chirurgie und innere Medizin) würde ebenfalls eine
Vielzahl nicht austauschbarer Leistungen umfassen.30 Zudem ist die Abgrenzung der
Fachgebiete und der Versorgungsstufen fließend, so dass sie keine zuverlässigen Kriterien darstellen.31
Aus medizinischer Sicht kommt eine Marktabgrenzung nach den einzelnen Behandlungsgruppen in Betracht. Diese könnte sich an den Fallgruppen des Fallpauschalensystems
orientieren. Allerdings sieht auch dieses (obwohl es ein vergröberndes System ist) bereits
jetzt mehr als 900 Fallgruppen vor.32 Dieser Ansatz ist wohl nicht praktikabel. Er gibt auch
nicht die Nachfragesubstituierbarkeit aus der Sicht des Abnehmers wieder.
Abnehmer der Krankenhausleistungen ist der Patient.33 Dieser nimmt die Leistungen eines Krankenhauses nicht als Einzelleistungen, sondern als Gesamtangebot wahr.34 Aus
seiner Sicht kommt es vorrangig auf das Sortiment an Leistungen an, die ein Krankenhaus bereithält und die der Patient im Bedarfsfall als Teilleistung nachfragen kann. Die
einzelnen Behandlungsarten stellen daher keine eigenständige Märkte, sondern nur Produktdifferenzierungen eines Sortimentmarktes für stationäre Behandlungen dar.35 Grundsätzlich kommt es aus der Sicht der Patienten daher darauf an, ob ein Krankenhaus ein
bestimmtes Grundsortiment an stationären Leistungen bereithält. Der überwiegende Teil
der Betten ist den Bereichen der Inneren Medizin, der Chirurgie, sowie der Gynäkologie
und der Geburtshilfe zuzurechnen.36 In aller Regel bietet jedes Krankenhaus dieses
Grundsortiment an.37 Vorzugwürdig ist daher die Annahme eines einheitlichen Marktes für
stationäre Leistungen. Das Bundeskartellamt ist der Auffassung des OLG Düsseldorf zu
Recht nicht gefolgt.38
1.2.
…berücksichtigt nicht den Wettbewerb zwischen Krankenhäusern und
niedergelassenen Ärzten im ambulanten Bereich.
Das Bundeskartellamt und die Kommission haben zum Krankenhausmarkt zunächst alle
Behandlungen gezählt, die in Krankenhäusern erbracht und von diesen abgerechnet werden.39 Nach dieser Definition umfasst der Krankenhausmarkt sowohl stationäre als auch
OLG Düsseldorf, Beschluss VI-Kart 6/05 (V) vom 5.10.2005.
Middelschulte, D., Zumschlinge, A., Die Beurteilung von Krankenhausfusionen in der neusten Praxis des Bundeskartellamts, WuW 2006, 366ff. (372).
BKartA, Nürnberg (Fn. 19), Rz. 17ff.
32
BKartA, Nürnberg (Fn. 19), Rz. 16.
33
BKartA, Eisenhüttenstadt (Fn. 14), Rz. 68.
34
BKartA, Nürnberg (Fn. 19), Rz. 16.
35
BKartA, Nürnberg (Fn. 19), Rz. 15f., 20.
36
BKartA, Nürnberg (Fn. 19), Rz. 16.
37
BKartA, Nürnberg (Fn. 19), Rz. 16.
38
BKartA, Nürnberg (Fn. 19), Rz. 23.
39
Diese Definition richtet sich nach dem Leistungsspektrum von Krankenhäusern nach § 2 Abs. 1 KHEntG und § 2 Abs. 1 Bundespflegesatzverordnung.
29
30
31
6
ambulante Behandlungen.40 Nicht zum Krankenhausmarkt sollen dagegen die ambulanten Behandlungen durch niedergelassene Ärzte gehören.41 In einer jüngeren Entscheidung hat das Bundeskartellamt den Krankenhausmarkt enger definiert als Angebotsmarkt
für alle stationären medizinischen Dienstleistungen, die von den Krankenhäusern gegenüber den Patienten erbracht werden.42 Damit werden sowohl die ambulanten Behandlungen von niedergelassenen Ärzten, als auch die ambulanten Behandlungen von Krankenhäusern ausgegrenzt. Diese „Verengung“ der Marktdefinition stellt inhaltlich aber keine
Abweichung von seiner bisherigen Praxis dar. Auch in seinen früheren Entscheidungen
hat das Bundeskartellamt die Marktanteile von Krankenhäusern nur anhand der stationären Behandlungen ermittelt.43.
Damit bleibt die ambulante Tätigkeit von Krankenhäusern weitgehend unberücksichtigt.44 Dies ist insbesondere auf dem Hintergrund des Strukturwandels des deutschen
Gesundheitswesens bedenklich. Viele Krankenhäuser führen bereits heute einen bedeutenden, bzw. den überwiegenden Teil ihrer Behandlungen ambulant durch.45 Gründe hierfür sind zum einen der medizinische Fortschritt, zum anderen finanzielle Gründe. Viele
Krankenhäuser haben Behandlungen aus Kostengründen vom stationären in den ambulanten Bereich verlagert.46
Das Bundeskartellamt hat zwar eingeräumt, dass Krankenhäuser verstärkt Bereiche der
ambulanten Versorgung selbst abdecken. Es hat aber festgestellt, dass die Behandlungen, die im Krankenhaus erbracht und auch vom Krankenhaus abgerechnet werden, dem
Krankenhausmarkt zuzuordnen seien. Dies wird nicht weiter begründet.47
Diese Behauptung ist zweifelhaft. Es spricht viel dafür, dass die Leistungen von Krankenhäusern im ambulanten Bereich aus Sicht der Patienten weitgehend mit denen von niedergelassenen Ärzten substituierbar sind, und zwar sowohl einfache als auch komplizierte ambulante Behandlungen. Krankenhäuser übernehmen einerseits zunehmend auch
einfache ambulante Behandlungen.48 Niedergelassene Ärzte sind andererseits aufgrund
ihres hohen Ausbildungsniveaus (Facharztstandard) in der Lage, auch komplizierte ambulante Behandlungen durchzuführen. Auch der Sortimentsmarktgedanke steht einem Wettbewerb zwischen Krankenhäusern und niedergelassenen Ärzten im ambulanten Bereich
nicht entgegen. Erstens steht aus Sicht der Patienten im ambulanten Bereich die Einzelbehandlung im Vordergrund. Zweitens können auch niedergelassene Ärzte ein Sortiment
an Leistungen anbieten. Viele Ärzte kooperieren in der Form von medizinischen Versor-
40
41
BKartA, Rhön-Grabfeld (Fn.13), Rz. 71; BKartA, Eisenhüttenstadt (Fn. 14), Rz. 65; BKartA, Asklepios (Fn. 19), Rz. 43.
BKartA, Rhön-Grabfeld (Fn.13), Rz. 71; BKartA, Eisenhüttenstadt (Fn. 14), Rz. 65; BKartA, Asklepios (Fn. 19), Rz. 43; Kommission, Fresenius/Helios (Fn. 19), Rz.
8.
BKartA, Nürnberg (Fn. 19), Rz. 14.
BKartA, Rhön-Grabfeld (Fn.13), Rz. 131; BKartA, Eisenhüttenstadt (Fn. 14), Rz. 115. Daher verweist das Bundeskartellamt zur Begründung der Marktdefinition
auch auf seine frühere Entscheidungspraxis BKartA, Nürnberg (Fn. 19), Rz. 14, dort Fn. 3.
44
Diese werden lediglich unter dem Gesichtspunkt der Akquisition stationärer Patienten durch ambulante Versorgung berücksichtigt, BKArtA, Eisenhüttenstadt (Fn.
14), Rz. 129ff.
45
Krankenhäuser haben umfassende Möglichkeiten zur ambulanten Behandlung: Medizinische Versorgungszentren (§ 95 SGB V), vor- und nachstationäre Behandlung (§ 115a SGB V), ambulantes Operieren im Krankenhaus (§ 115b SGB V), ambulante Behandlungen durch spezialisierte Krankenhausärzte (§ 116 SGB V),
ambulante Behandlungen bei Unterversorgung (§ 116a SGB V), ambulante Behandlungen im Krankenhaus bei Disease-Management-Programmen sowie hochspezialisierten Leistungen (§ 116b SGB V), Hochschulambulanzen (§ 117 SGB V), psychiatrische Institutsambulanzen (§ 118 SGB V), sozialpädiatrische Zentren (§ 119
SGB V) und integrierte Versorgung (§ 140d SGB V). Sie nehmen diese auch wahr: So hat bspw. das Klinikum Augsburg im Jahre 2004 über 52% seiner Patienten
ambulant behandelt, siehe S. 9 des Qualitätsberichts des Klinikum (abrufbar unter https://www.g-qb.de/).
46
Middelschulte, D., Zumschlinge, A., Die Beurteilung von Krankenhausfusionen in der neusten Praxis des Bundeskartellamts, WuW 2006, 366ff. (373) mwN.
47
BKartA, Rhön-Grabfeld (Fn.13), Rz. 76; BKartA, Eisenhüttenstadt (Fn. 14), Rz. 70.
48
BKArtA, Eisenhüttenstadt (Fn. 14), Rz. 70.
42
43
7
gungszentren, Ärztehäusern oder Gemeinschaftspraxen. In diesen Einrichtungen sind
Ärzte unterschiedlicher Fachrichtungen vertreten, die ein breites Leistungssortiment anbieten.
Ein Beispiel für den Wettbewerb zwischen Krankenhäusern und niedergelassenen Ärzten
im ambulanten Bereich ist der Bereich der ambulanten Operationen. Im Jahr 2004 wurden
ca. 28% der ambulanten Operationen in Krankenhäusern durchgeführt, 62% von niedergelassenen Ärzten.49 Allein von 2003 auf 2004 hat die Zahl der ambulanten Operationen
in Krankenhäusern um 53% zugenommen.50
2.
Räumlich relevanter Markt
Die Wettbewerbsbehörden gehen in geographischer Hinsicht von regionalen Märkten
aus.51 Dem ist zuzustimmen. Der räumliche Schwerpunkt des Wettbewerbsgeschehens
spielt sich in regionalen Dimensionen ab, da sich der weit überwiegende Teil der Patienten nur in wohnortnahen Krankenhäusern behandeln lässt. Krankenhäuser haben daher
einen klar begrenzten Heimatmarkt. In größeren Städten wird dies die Stadt und Umgebung, in ländlichen Gebieten in der Regel das Kreiskrankenhaus sein.52
3.
Wettbewerbliche Beurteilung
Ausgangspunkt für die wettbewerbliche Beurteilung von horizontalen Zusammenschlüssen im Krankenhaussektor ist die gemeinsame Marktstellung der beteiligten Krankenhäuser, wie sie in den addierten Marktanteilen zum Ausdruck kommt.53 Zur Ermittlung der
Marktanteile stellen die Wettbewerbsbehörden nicht auf den Umsatz der Krankenhäuser,
sondern auf die Zahl der stationären Behandlungsfälle ab.54 Gerade in ländlichen Gebieten kann die regionale Dimension der Märkte und die zulassungsbedingt begrenzte Zahl
der Krankenhäuser schnell zu Marktanteilen über 50% führen.55 In Ballungszentren ist
dies weniger problematisch, da es dort ein deutlich größeres Angebot an regional erreichbaren Krankenhäusern gibt.
Die Indizwirkung hoher Marktanteile wird bei Krankenhausfusionen in der Regel schwer
zu widerlegen sein. Hohe Marktanteile geben die beschränkte Auswahl- oder Ausweichmöglichkeiten der Patienten wieder, die sich nicht in wohnortfernen Krankenhäusern behandeln lassen. Eine disziplinierende Wirkung durch potentiellen Wettbewerb kommt bei
49
Deutsche Krankenhausgesellschaft, Krankenhausstatistik,
abrufbar unter http://www.dkgev.de/pdf/1176.pdf.
Deutsche Krankenhausgesellschaft, Krankenhaus Barometer, Umfrage 2005, S. 12,
abrufbar unter http://dkg.digramm.com/pdf/967.pdf S. 12.
51
Kommission, Fresenius/Helios (Fn. 19), Rz. 21; BKartA, Rhön-Grabfeld (Fn. 13); Rz. 90ff.; BKartA, Eisenhüttenstadt (Fn. 14), Rz. 83ff.; BKartA, Asklepios (Fn. 19),
Rz. 44ff.; BKartA, Nürnberg (Fn. 19), Rz. 29ff.
52
BKartA, Rhön-Grabfeld (Fn. 13), Rz. 116; BKartA, Eisenhüttenstadt (Fn. 14), Rz. 104.
53
Art. 2 FKVO.
54
BKArtA, Eisenhüttenstadt (Fn. 14), Rz. 115ff; BKartA, Rhön-Grabfeld (Fn. 13), Rz. 131ff.
55
Siehe BKartA, Eisenhüttenstadt (Fn. 14), Rz. 158ff.; BKartA, Rhön-Grabfeld (Fn. 13), Rz. 201ff.
50
8
Krankenhausfusionen kaum zum Tragen. Die Neugründung von Krankenhäusern ist aufgrund des bedarfabhängigen Zulassungsverfahrens nur sehr eingeschränkt möglich.56
In bestimmten Fällen kann die Schaffung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden
Stellung durch Effizienzvorteile aufgewogen werden.57 Die Kommission berücksichtigt
Effizienzvorteile nur dann, wenn die Effizienzvorteile den Verbrauchern zugute kommen,
fusionsspezifisch und überprüfbar sind.58 Dieser Nachweis wird bei Krankenhausfusionen
schwer zu führen sein. Als Effizienzvorteile kommen insbesondere Einsparungspotentiale
durch eine effizientere Betriebsführung, Skalenvorteile, sowie regionale und überregionale
Synergieeffekte im Klinikkonzern in Betracht. Allerdings wird die Weitergabe dieser Vorteile an die Verbraucher schwer nachzuweisen sein. Preisnachlässe kommen aufgrund der
regulierten Vergütung nicht in Betracht. Denkbar ist eine Weitergabe durch Verbesserung
der Qualität der Behandlungen. Auf lange Sicht besteht für einen Krankenhausträger allerdings nur ein geringer Anreiz, das Qualitätsniveau seiner Krankenhäuser auf einem
Markt zu heben, auf dem er marktbeherrschend ist. Im Übrigen messen die Wettbewerbsbehörden dem Schutz des Restwettbewerbs auf stark regulierten Märkten eine gesteigerte Bedeutung zu.59 Bei hohen gemeinsamen Marktanteilen werden überwiegende Effizienzvorteile daher nur schwer nachzuweisen sein.
4.
Fazit
Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass regionale Fusionen benachbarter Krankenhäuser in der Regel vor gewissen Hürden stehen, da hohe Marktanteile aufgrund der Überlappungen der Tätigkeitsgebiete wahrscheinlich sind. Die Indizwirkung hoher Marktanteile ist schwer zu widerlegen. Bei überregionalen, komplementären Krankenhausfusionen
stellen sich naturgemäß deutlich weniger Bedenken.
IV.
Beihilfenrecht
Auch im Bereich des Beihilfenrechts sind Krankenhäuser in den Fokus der Kommission
geraten. Bei der Kommission sind Beschwerden gegen Deutschland, Frankreich und Italien wegen unzulässiger Beihilfen an Krankenhäuser anhängig. Gegenstand der Beschwerden gegen Deutschland ist der Ausgleich von Betriebsdefiziten von Krankenhäusern in öffentlicher Trägerschaft. Dieser erreicht nach Medienberichten einen Umfang
von ca. EUR 3 Milliarden pro Jahr.60 Beschwerdeführer sind ein Verband niedergelassener Ärzte61 und ein privater Krankenhauskonzern.62
56
Gutachten Monopolkommission (Fn. 15), Rz. 21.
Bechtold/Brinker/Bosch/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, Art. 2 FKVO, Rz. 57ff.
Langen/Bunte/Baron, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2, 10. Aufl., Art. 2 FKVO, Rz. 202.
59
BGH Kartellsenat, Beschluss vom 7.02.2006, KVR 5/05, DB Regio/üstra, WM 2006, 735-743.
60
Handelsblatt vom 12. Juli 2005, EU überprüft Hilfen für staatliche Kliniken.
61
MEDI (http://www.medi-deutschland.de).
62
Asklepios (http://www.asklepios.de); Untätigkeitsklage EuG, Rs. T-167/04, Asklepios/Kommission, ABl. 2004/C 201/16.
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9
Bevor auf den möglichen Beihilfencharakter des Defizitausgleichs (2.) und die Unzulässigkeit einer solchen Beihilfe eingegangen wird (3.), sollen zunächst kurz die Trägerstruktur und die Finanzierung von Krankenhäusern dargestellt werden (1.).
1.
Trägerstruktur und Krankenhausfinanzierung
Die Träger, also Inhaber der Krankenhäuser gliedern sich in drei bedeutende Gruppen:
die öffentlichen Träger, die privaten Träger und die freigemeinnützigen Träger.63 Die öffentlichen Träger sind die insbesondere die Kommunen Städte und Kreise. Diese betreiben in der Regel nur eines oder mehrere Krankenhäuser entweder als Eigenbetrieb oder
über eine zwischengeschaltete juristische Person. Private Krankenhausträger sind gewinnorientierte Unternehmen. Dies sind regelmäßig größere Gesundheitskonzerne, die
Inhaber einer Vielzahl von Krankenhäusern sind. Die Träger von freigemeinnützigen
Krankenhäusern sind religiöse, humanitäre oder soziale Vereinigungen. Diese sind in aller
Regel dezentral vereinsmäßig organisiert oder sie basieren auf Stiftungen.
Im deutschen Krankenhauswesen gilt der Grundsatz der Trägervielfalt. Danach müssen
Krankenhäuser unabhängig von ihrer Trägerschaft in gleicher Weise behandelt werden.64
Bei der Krankenhausfinanzierung ist zwischen dem stationären und dem ambulanten
Bereich zu unterscheiden. Für stationäre Behandlungen ist eine duale Finanzierung vorgesehen. Krankenhäuser erhalten für Behandlungen eine Pauschale nach dem Fallpauschalensystem.65 Diese dient der Finanzierung der laufenden Betriebskosten.66 Zusätzlich
erhalten die Krankenhäuser eine Investitionsförderung, mit der die Errichtung und Erstausstattung von Krankenhäusern sowie der Wiederbeschaffung von langlebigen Anlagegütern finanziert werden soll.67 Im ambulanten Bereich ist eine monistische Finanzierung
vorgesehen. Krankenhäuser erhalten dort dieselbe Vergütung wie niedergelassene Ärzte.
Mit der Umstellung auf das Fallpauschalensystem ist der Kostendruck für Krankenhäuser
gestiegen. Dies ist vom Gesetzgeber beabsichtigt. Der Kostendruck soll die Krankenhäuser dazu bewegen, ihren Betrieb effizienter zu gestalten. Erwirtschaften sie Verluste, so
müssen sie diese ausgleichen. Die Krankenhäuser sind dabei auf Rücklagen oder zukünftige Gewinne angewiesen. Viele Krankenhäuser in öffentlicher Trägerschaft erhalten allerdings einen zusätzlichen Sondervorteil in der Form des Defizitausgleichs von Seiten
ihrer Träger.68 Dabei handelt es sich nicht um die duale Finanzierung, sondern um einen
zusätzlichen Ausgleich, den nur Krankenhäuser in öffentlicher Trägerschaft erhalten. Eine
gesetzliche Grundlage gibt es hierfür nicht. Vielmehr handelt es sich um steig wiederkehrende Ad hoc-Mittelzuführungen an defizitäre Krankenhäuser von Seiten der Träger
(Städte und Landkreise).
§ 1 Abs. 2 KHG.
BKartA, Eisenhüttenstadt (Fn. 14), Rz. 21 m.w.N.
Siehe oben, II., 2.
66
§§ 17ff. KHG.
67
§§ 8 ff. KHG in Verbindung mit den entsprechenden Vorschriften der Landeskrankenhausgesetze.
68
Handelsblatt vom 12.07.2005, EU überprüft Hilfen für staatliche Kliniken; Süddeutsche Zeitung vom 2.05.2006, EU untersucht deutsche Krankenhäuser; Gutachten
Monopolkommission (Fn. 15), Rz. 146.
63
64
65
10
2.
Defizitausgleich als Beihilfe
Fraglich ist, ob dieser zusätzliche Defizitausgleich der Beihilfenkontrolle unterfällt. Nach
Art. 87 Abs. 1 EG sind alle staatlichen oder aus staatlichen Mitteln gewährten Beihilfen,
die durch Begünstigung bestimmter Unternehmen den Wettbewerb verfälschen und den
Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen, grundsätzlich verboten.
2.1.
Der Defizitausgleich stammt aus staatlichen Mitteln…
Die Praxis des Defizitausgleichs wird mit staatlichen Mitteln finanziert, da die Ausgleichszahlungen aus dem Haushalt der öffentlichen Träger stammen.
2.2.
…begünstigt bestimmte Krankenhäuser…
Der Defizitausgleich ist in der gesetzlichen Krankenhausfinanzierung nicht vorgesehen. Er
kommt somit nicht allen Krankenhäusern, sondern nur bestimmten Krankenhäusern in
öffentlicher Trägerschaft zugute.
Nach der Rechtsprechung des EuGH stellt ein Defizitausgleich durch die öffentliche Hand
nur dann eine Beihilfe dar, wenn ein umsichtiger Privatanleger einen vergleichbaren Defizitausgleich nicht oder nicht zu vergleichbaren Bedingungen gewährt hätte (PrivateInvestor-Test).69 Ein privater Träger wird einen Defizitausgleich vorübergehend nur dann
gewähren, wenn er durch langfristige Rentabilitätsaussichten wirtschaftlich gerechtfertigt
ist.70 Wird das Defizit durch einen ineffizienten Betrieb verursacht, so wird ein privater Investor strukturelle Maßnahmen ergreifen. Diese Voraussetzungen sind in den meisten
Fällen des Defizitausgleichs nicht gegeben. Viele öffentliche Träger gleichen dauerhaft die
Defizite ihrer Krankenhäuser aus.71 Dabei werden die notwendigen strukturellen Maßnahmen aus politischen Gründen nicht durchgeführt. In der Regel scheuen die zuständigen Kommunalpolitiker davor zurück, unpopuläre Maßnahmen wie einen Kapazitätsabbau
oder Stellenkürzungen durchzusetzen. Ein dauerhafter Defizitausgleich durch die öffentlichen Träger erfüllt daher nicht die Anforderungen des Private-Investor-Test.
2.3.
…Altmark-Ausnahme greift nicht…
Nach der Altmark-Rechtsprechung des EuGH72 stellt eine Zuwendung dann keine Begünstigung dar, wenn sie lediglich einen Ausgleich für die Kosten darstellt, die einem Unternehmen durch die Erfüllung einer Aufgabe der Daseinsvorsorge entsteht.73 Dafür müssen folgende allerdings Voraussetzungen vorliegen:74
EuGH, Rs. 278/92 u.a., Slg. 1994, I-4103, Rz. 21ff., Spanien/Kommission; EuG, verb. Rs. T-228/99 und T-233/99, Slg. 2003, II-435, Rz. 245, Westdeutsche Landesbank Girozentrale / Kommission; EuG, Rs. T-16/96, Slg 1998, II-757, Rz. 51, Cityflyer Express/Kommission.
70
EuGH, Rs. 305/89, Slg. 1991, I-1603, Rz. 19f., Italien/Kommission.
71
Siehe das Beispiel des Landkreise Rhön-Grabfeld, Gutachten Monopolkommission (Fn. 15), Rz. 74.
72
EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747, Rz. 89-93, Altmark Trans.
73
Vgl. zuvor EuGH, Rs. 172/00, Slg. 2002, I-6891, Rz. 27, Ferring.
74
EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747, Rz. 89-93, Altmark Trans.
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11
Erstens muss das begünstigte Unternehmen mit der Erfüllung einer Aufgabe der Daseinsvorsorge betraut sein. Krankenhäuser sind im deutschen Gesundheitswesen mit
der stationären medizinischen Versorgung betraut. Der öffentliche Auftrag erfolgt durch
Zulassung des Krankenhauses, also insbesondere durch die Aufnahme in den Krankenhausplan des Landes.75 Wegen des Grundsatzes der Trägervielfalt haben Krankenhäuser
in öffentlicher Trägerschaft allerdings keine besondere Rolle bei der Erfüllung dieser Aufgabe. Vielmehr nehmen alle zugelassenen Krankenhäuser unabhängig von der Art ihrer
Trägerschaft an dieser Aufgabe teil. Auch bei der ambulanten medizinischen Versorgung
spielen Krankenhäuser keine Sonderrolle im Vergleich zu den niedergelassenen Ärzten
und anderen Krankenhäusern.
Zweitens müssen objektive und transparente Parameter aufgestellt werden, anhand
derer der Ausgleich berechnet wird. Die Praxis des Defizitausgleichs erfüllt diese Voraussetzung nicht. Die gesetzliche Krankenhausfinanzierung sieht den Defizitausgleich nicht
vor und gibt daher auch keine Ausgleichsparameter für diesen an. Der EuGH hat ausdrücklich klargestellt, dass der nachträgliche Ausgleich von Defiziten eine Beihilfe nach
Art. 87 Abs. 1 EG darstellt.76 Die Praxis des Defizitausgleichs ist somit nicht nach der Altmark-Rechtsprechung vom Beihilfebegriff ausgenommen und stellt eine staatliche Begünstigung dar.
2.4.
…verfälscht
Bereich…
den
Wettbewerb
im
stationären
und
ambulanten
Diese staatliche Begünstigung führt auch zu einer Wettbewerbsverfälschung. Eine solche liegt vor, wenn durch die Beihilfe eine Veränderung der Marktbedingungen herbeigeführt wird, die in ein Wettbewerbsverhältnis zwischen Unternehmen eingreift.77 Die Krankenhäuser erhalten durch den Defizitausgleich zusätzliche Sondermittel, die ihnen für ihre
Tätigkeit im stationären und im ambulanten Bereich bereitstehen. Dies wirkt sich zu Lasten der niedergelassenen Ärzte und der anderen Krankenhäuser aus.
2.5.
...beeinträchtigt den Handel zwischen den Mitgliedstaaten…
Durch den Defizitausgleich wird auch der Handel zwischen den Mitgliedsstaaten beeinträchtigt. Dazu reicht aus, dass die begünstigten Unternehmen auf einem Markt tätig sind,
der unmittelbar oder mittelbar durch die Erbringung grenzüberschreitender Leistungen
gekennzeichnet ist und sich die Beihilfe zumindest potentiell zu einer Beeinträchtigung
des zwischenstaatlichen Handels eignet. Dies gilt auch für regionale Märkte.78
Der Handel zwischen den Mitgliedsstaaten wird durch die Beihilfen im Bereich der ambulanten Behandlungen beeinträchtigt. Ambulante ärztliche Behandlungen sind Dienstleistungen im Sinne der Art. 49 ff. EG und fallen unter den Begriff des innergemeinschaftli-
§ 8 KHG in Verbindung mit dem jeweiligen Landesrecht.
EuGH, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7747, Rz. 91, Altmark Trans.
EuGH, Rs. 730/79, Slg. 1980, 2671, Rz. 11, Philipp Morris/Kommission.
78
EuGH, Rs. C-173/73, Slg. 1974, 709, Rz. 44f., Italien/Kommission; EuG, verb. Rs. T-195/01 und 207/01, Rz. 125, Gibraltar/Kommission; Kommissionsentscheidung v. 12.01.2001, Nr. N 258/00, Freizeitbad Dorsten.
75
76
77
12
chen Handels. Dieser wird durch die Beihilfen beschränkt. Europäische Patienten nehmen
ambulante Behandlungen über die Grenzen ihres Mitgliedstaats in Anspruch.79 Dies geschieht sowohl in der Form, dass deutsche Patienten sich in einem anderen Mitgliedsstaat
ärztlich versorgen lassen, als auch, dass Patienten aus anderen Mitgliedsstaaten sich in
Deutschland behandeln lassen. Die nationalen Gesundheitsmärkte sind zwar unterschiedlich ausgestaltet. Erleichtert werden grenzüberschreitende Behandlungen aber durch die
Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49ff. EG. Danach müssen Behandlungen in anderen Mitgliedstaaten grundsätzlich erstattet werden.80 Darüber hinaus wirken sich die Beihilfen
auch auf die Niederlassungsfreiheit und die Arbeitnehmerfreizügigkeit von Haus- und
Fachärzten aus anderen Mitgliedsstaaten aus. Diese werden davon abgehalten, sich in
Deutschland niederzulassen, da ihre Wettbewerbsposition im Bereich der ambulanten
Behandlungen gegenüber den begünstigten Krankenhäusern deutlich schlechter ist.
Der grenzüberschreitende Bezug von ärztlichen Leistungen wird auch in der Rechtsprechung des EuGH anerkannt: In der Rechtssache Heiser qualifizierte der EuGH eine steuerliche Regelung, die österreichische Ärzte begünstigte, als Beihilfe.81 Dabei stellte er
insbesondere fest, dass Fachärzte für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde im Wettbewerb
mit Berufskollegen aus anderen Mitgliedstaaten stehen können.82
Ferner wird der mitgliedsstaatliche Handel im Bereich der stationären Behandlungen
durch die Beihilfe beeinträchtigt. Auch in diesem Bereich kommt es zunehmend zu grenzüberschreitenden Behandlungen. Zum einen werden stationäre Krankenhausleistungen
auch von Patienten aus anderen Mitgliedsstaaten in Anspruch genommen. Dies lässt sich
am Beispiel des britischen National Health Service („NHS“) verdeutlichen, der Krankenhausaufenthalte britischer Patienten in Deutschland finanziert. Dieser Trend wird sich
nach fachwissenschaftlicher Ansicht verstärken.83
Schließlich sind Investoren aus anderen Mitgliedsstaaten betroffen. Eine Investition auf
dem deutschen Krankenhausmarkt verliert für Investoren aufgrund des Wettbewerbsdrucks durch subventionierte Krankenhäuser an Attraktivität.
2.6.
…und stellt somit eine Beihilfe dar.
Die Praxis des Defizitausgleichs stellt somit eine grundsätzlich nach Art. 87 Abs. 1 EG
verbotene Beihilfe dar.
Neubauer, G., Das System der Krankenhausversorgung in Deutschland, in: Die BKK 2003, Heft 8, S. 12; abrufbar unter: http://www.bkk.de/.
EuGH, Rs. C-158/96, Slg. 1998, I-1931, Rz. 37ff., Kohll.
EuGH, Rs. C-172/03, Slg. 2005, I-1627, Rn. 60, Heiser.
82
EuGH, Heiser (Rn. 81), Rn. 29 ff, insb. Rn. 35.
83
Neubauer, G., Das System der Krankenhausversorgung in Deutschland, in: Die BKK 2003, Heft 8, S. 12; abrufbar unter: http://www.bkk.de.
79
80
81
13
3.
Zulässigkeit nach dem
wirtschaftliche Leistungen
Maßnahmenpaket
für
gemein-
Zuletzt stellt sich die Frage, ob der Defizitausgleich durch die öffentlichen Träger nach Art.
86 Abs. 2 EG gerechtfertigt ist. Die medizinische Versorgung der Bevölkerung ist in den
meisten Mitgliedstaaten eine Aufgabe der Daseinsvorsorge. Im Anschluss an die Altmark-Rechtsprechung hat die Kommission ein Maßnahmenpaket erlassen, das größere
Rechtssicherheit bei der Finanzierung von gemeinwirtschaftlichen Leistungen schaffen
soll.84
Dieses Paket umfasst erstens die Entscheidung 2005/842/EG der Kommission über die
Anwendung von Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag auf staatliche Beihilfen, die bestimmten
mit der Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse
betrauten Unternehmen als Ausgleich gewährt werden („Entscheidung über Ausgleichszahlungen“).85 Nach dieser Entscheidung ist eine Ausgleichszahlung unter bestimmten Voraussetzungen von der Notifizierungspflicht freigestellt.86 Die Entscheidung ist
zwar ausdrücklich anwendbar auf Ausgleichszahlungen an Krankenhäuser.87 Voraussetzung für eine Freistellung ist aber, dass der Verwaltungs- oder Rechtsakt, mit dem der
besondere öffentliche Auftrag übertragen wurde, auch Ausgleichsparameter für die Ausgleichszahlungen vorsieht.88 Die Praxis des Defizitausgleichs erfüllt diese Voraussetzung
wohl nicht. Die gesetzliche Krankenhausfinanzierung sieht den Defizitausgleich nicht vor
und gibt daher auch keine Ausgleichsparameter für diesen an. Die Ausgleichszahlung ist
somit nicht von der Notifizierungspflicht freigestellt.
Nicht freigestellte Ausgleichszahlungen könnten allerdings nach dem zweiten Element
des Maßnahmenpakets, dem Gemeinschaftsrahmen 2005/C 297/04 für staatliche Beihilfen, die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden
(„Gemeinschaftsrahmen für Ausgleichszahlungen“) genehmigt werden.89 Allerdings
setzt auch dieser voraus, dass der Verwaltungs- oder Rechtsakt, mit dem der besondere
öffentliche Auftrag übertragen wurde, auch Parameter für die Ausgleichszahlungen vorsieht.90 Auch die weiteren Voraussetzungen sind beim Defizitausgleich problematisch. Die
Höhe des Ausgleichs darf nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die durch
die Erfüllung der Gemeinwohlverpflichtung verursachten Kosten unter Berücksichtigung
der dabei erzielten Einnahmen und einer angemessenen Rendite aus der Erfüllung dieser
Verpflichtung abzudecken.91 Zweifelhaft ist aber, ob der Defizitausgleich für die medizinische Versorgung der Bevölkerung erforderlich ist. Krankenhäuser in privater Trägerschaft
sind in der Lage, die ihnen übertragenen Aufgaben zu erfüllen und sogar Gewinn zu erwirtschaften. Krankenhäuser in öffentlicher Trägerschaft sind im Vergleich mit privaten
Presseerklärung IP/05/937 vom 15.07.2005.
ABl. 2005/L 312/67.
Art. 1 der Entscheidung über Ausgleichszahlungen (Fn. 85).
87
Art. 2 Abs. 1 lit. b) der Entscheidung über Ausgleichszahlungen (Fn. 85).
88
Art. 4 Abs. 1 lit. d der Entscheidung über Ausgleichszahlungen (Fn. 85).
89
ABl. 2005/C 297/4.
90
Art. 4 Abs. 1 lit. d der Entscheidung über Ausgleichszahlungen (Fn. 89).
91
Rz. 14 des Gemeinschaftsrahmens für Ausgleichzahlungen (Fn. 89).
84
85
86
14
und freigemeinnützigen Krankenhäusern auch nicht mit einer Sonderaufgabe betraut, die
den Sondervorteil des Defizitausgleichs rechtfertigen könnte. Im Übrigen wird die Praxis
des Defizitausgleichs kein zulässiges Mittel sein, um Krankenhäuser bei der Erfüllung
einer Aufgabe der Daseinsvorsorge zu fördern. Dieser wird den Mindestanforderungen an
Kontrolle und Transparenz der Förderung wohl nicht gerecht.92
V.
Ausblick
Krankenhäuser werden in zunehmenden Maße den Regeln des Europäischen Wettbewerbsrechts unterworfen. Dies wird sich nachhaltig auf deren Struktur auswirken. Insbesondere scheint die Kommission gegenwärtig die Praxis des Defizitausgleichs und zu
dessen Auswirkung auf niedergelassene Ärzte in beihilferechtlicher Hinsicht zu überprüfen.93 Krankenhäuser in öffentlicher Trägerschaft werden sich in Zukunft also auf eine
strengere Kontrolle ihrer Finanzierung einstellen müssen.
92
93
Rz. 12 lit. e, Rz. 20ff. des Gemeinschaftsrahmens für Ausgleichzahlungen (Fn. 89).
Süddeutsche Zeitung vom 2.05.2006, EU untersucht deutsche Krankenhäuser.
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Der Autor
Dr. Ulrich Soltész, LL.M.
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Dr. Ulrich Soltész, LL.M., geboren 1967. Studium in Freiburg und Brüssel (LL.M. 1996).
Promotion 1998. Seit 1997 Rechtsanwalt im Büro Brüssel.
Mitglied der Studienvereinigung Kartellrecht, des Studienkreises Europäisches Beihilferecht und der International Bar Association (IBA).
Schwerpunkte
Europäisches Kartell- und Beihilferecht, allgemeines Europarecht.
16
Der Autor
Jean-Christophe Puffer-Mariette, LL.M.
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Jean-Christophe Puffer-Mariette, LL.M., geboren 1974. Studium in Köln, Paris (Maîtrise
1999), Berlin und Saarbrücken. Seit 2005 Rechtsanwalt im Büro Brüssel.
Mitglied der Studienvereinigung Kartellrecht.
Schwerpunkte
Europäisches Wettbewerbsrecht, Beihilfenrecht, allgemeines Europarecht.
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