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von Daniel Huber
E-Mail Werbung: wie agiert man rechtssicher? Ein
Leitfaden
Da sich Händler immer häufiger gegen die Zusendung von unverlangter E-Mail-Werbung (etwa in
Form von Newslettern) zur Wehr setzen und die Zahl der Abmahnungen von Online-Händlern
kontinuierlich steigt, soll dieser Leitfaden wichtige rechtliche Voraussetzungen an eine zulässige
E-Mail-Werbung sowie mögliche Gefahrenfelder (z.B. Produktempfehlungen mittels
tell-a-friend-Funktion) aufzeigen. Dass mit diesem Thema nicht sorglos umgegangen werden sollte,
machen die möglichen Rechtsfolgen eines Verstoßes und die zu erwartenden Streitwerte mehr als
deutlich.
I. Newsletter rechtssicher gestalten - ein Überblick
In zahlreichen Webshops ist es längst üblich, Newsletter als Werbemittel einzusetzen. Doch auch dieser
Bereich ist in Deutschland u.a. durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), das
Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und das Telemediengesetz (TMG) streng reglementiert. Fallstricke
lauern oft dort, wo man sie am wenigsten erwartet. Erfahren Sie im heutigen Beitrag, worauf Sie beim
E-Mail-Marketing besonders achten sollten, um insbesondere Abmahnungen zu vermeiden.
1. Überblick und Rechtsgrundlagen
a) Grundsätzliches
In Deutschland ist längst nicht alles erlaubt, was technisch möglich ist und möglichst viele potenzielle
Käufer anlockt. So besteht auch im Bereich der Newsletter-Werbung die Gefahr kostspieliger
Abmahnungen. Es gilt der Grundsatz, dass Newsletter nur mit Einwilligung des jeweiligen Empfängers
verschickt werden dürfen (sog. Opt-In-Verfahren). Ohne eine solche Einwilligung ist die elektronische Post
eine "unzumutbare Belästigung" und damit eine wettbewerbswidrige Handlung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr.
3 UWG.
Doch auch bei der inhaltlichen Gestaltung von Newslettern sind einige Punkte zu beachten, die im
folgenden Abschnitt erläutert werden.
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b) Einzelfragen
Einwilligung
Abgesehen von eng umgrenzten Ausnahmefällen dürfen Werbe-Newsletter nur nach vorheriger
Einwilligung des Empfängers verschickt werden. Dies ergibt sich aus § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG, dem
allgemeinen Persönlichkeitsrecht und dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb aus
§ 823 BGB. Eine solche Einwilligung kann beispielsweise im Bestellprozess über die Webseite eingeholt
werden.
Zu beachten ist aber, dass ein systemseitig gesetztes Häkchen, das erst vom Besteller entfernt werden
muss (sog. Opt-In-Verfahren), nach der Rechtsprechung unzureichend und damit unzulässig ist (Urteil des
BGH vom 16. Juli 2008, Az. VIII ZR 348/06). Eine Absicherung, dass der Empfänger auch tatsächlich mit
dem Empfang elektronischer Werbung einverstanden ist, besteht erst dann, wenn die Einwilligung doppelt
eingeholt worden ist (sog. Double-Opt-In-Verfahren). Dies geschieht dadurch, dass Werbeangebote erst
dann an eine E-Mail-Adresse geschickt werden, wenn der Empfänger dies durch Anklicken eines
entsprechenden Bestätigungslinks in einer noch werbefreien, separaten E-Mail bestätigt.
Abbestellmöglichkeit
Ein weiteres Gebot, das es zu beachten gilt, ist der Hinweis und die Möglichkeit des Abbestellens von
Newsletter-Werbung. Auf der sicheren Seite sind Händler, wenn sie die Abbestellmöglichkeit in jedem
Newsletter z.B. in der Fußzeile mittels eines Links unter der eindeutigen Bezeichnung "Newsletter
abbestellen" einräumen.
Identifizierbarkeit
Nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 TMG muss "die natürliche oder juristische Person, in deren Auftrag die kommerzielle
Kommunikation erfolgt, klar identifizierbar sein". Nach § 6 Abs. 2 TMG dürfen in der Kopf- und Betreffzeile
weder der Absender, noch der kommerzielle Charakter der Nachricht verschleiert oder verheimlicht
werden.
"Ein Verschleiern oder Verheimlichen liegt dann vor, wenn die Kopf- und Betreffzeile absichtlich so
gestaltet sind, dass der Empfänger vor Einsichtnahme in den Inhalt der Kommunikation keine oder
irreführende Informationen über die tatsächliche Identität des Absenders oder den kommerziellen
Charakter der Nachricht erhält."
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(Micklitz/Schirmbacher, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 6 TMG
Rn. 102).
Impressumspflicht
Newsletter sind Telemedien i.S.d. Telemediengesetzes (TMG), sodass in Bezug auf das Impressum
dieselben Pflichten wie in einem Webshop gelten. In vielen Fällen sind Newsletter aus rechtlicher Sicht
zudem als Geschäftsbriefe anzusehen, sodass eine bloße Verlinkung auf das Impressum nicht genügt. Die
sicherste Option ist daher, die nach § 5 Abs. 1 TMG erforderlichen Angaben in der Fußzeile eines jeden
Newsletters abzubilden.
Preisangaben
Die rechtlichen Anforderungen an die Angabe und Darstellung von Preisen, die sich vor allem aus der
deutschen Preisangabenverordnung (PAngV) ergeben, sind ebenfalls zu beachten. Dies bedeutet, dass
die in Newslettern angebotenen Produkte u.a. Angaben zu etwaigen Versandkosten, der Mehrwertsteuer
bzw. den Brutto-Preisen enthalten müssen.
Weiterempfehlung durch Freunde (tell-a-friend-Funktion)
Problematisch ist das Versenden von elektronischer Werbepost an Verbraucher, deren Daten ein
Unternehmer zunächst überhaupt nicht rechtmäßig erhalten hat. Technisch möglich ist dies zum Beispiel,
wenn ein Dritter - z.B. bei einer eigenen Bestellung im Webshop - Weiterempfehlungsschaltflächen
gebraucht und dort die E-Mail-Adresse eines Freundes angibt (sog. tell-a-friend-Funktion). Auch wenn in
diesem Fall die Initialzündung vom Besteller und nicht vom Unternehmen gesetzt wird, kann das
Unternehmen für den Versand unerwünschter E-Mail-Werbung verantwortlich sein, weil es derartige
Weiterempfehlungsschaltflächen für Dritte bereitstellt (Urteil des BGH vom 12. September 2013, Az. I ZR
208/12). Mittels Tricks, z.B. durch eine besondere Warnung, die Verantwortlichkeit auf den Empfehlenden
abzuwälzen, ist nicht ratsam, da schon einige Gerichte die tell-a-friend-Funktion an sich für unzulässig
erklärt haben (kürzlich z.B. das Urteil des LG Hamburg vom 8. Dezember 2015, Az. 406 HKO 26/15 zur
entsprechenden Funktion bei eBay).
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Werbung in Bestätigungsmails
Entsprechend unzulässig ist darüber hinaus Werbung in automatisch generierten Bestätigungsmails
("No-Reply"-Mails), wenn der Adressat in deren Erhalt nicht ausdrücklich im Vorfeld eingewilligt hat (Urteil
des BGH vom 15. Dezember 2015, Az. VI ZR 134/15).
Derartige ungewollte Werbung verletzt demnach das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Adressaten.
In dem Fall hatte der Verbraucher in einer E-Mail an das Unternehmen um eine Kündigungsbestätigung
bezüglich eines Vertrages gebeten und daraufhin eine automatisch generierte Bestätigungsmail des
Unternehmens erhalten, in deren Fußzeile Werbung für ein Produkt enthalten war. In den Erhalt dieser
Werbung hatte der betroffene Verbraucher zuvor nicht ausdrücklich eingewilligt, er war nicht einmal
danach gefragt worden.
Bewertungsanfragen nach dem Produktkauf
Rechtlich nicht unproblematisch sind zudem Bewertungsanfragen per E-Mail einige Zeit nach dem Kauf
eines Produkts mit der Bitte, das Produkt, den Webshop oder sonstige Aspekte des Kaufs online zu
bewerten. Da der Begriff der Werbung weit verstanden wird und praktisch alle erdenklichen Maßnahmen
erfasst, die mit der Absatzförderung von Produkten in Zusammenhang stehen, handelt es sich bei
derartigen Bewertungsanfragen um Werbung. Hat der Adressat nicht ausdrücklich in den Erhalt
elektronischer Bewertungsanfragen eingewilligt, liegt nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG eine unzumutbare
Belästigung des Adressaten vor, es sei denn es handelt sich um eine Ausnahme nach § 7 Abs. 3 UWG.
Dazu müssten jedoch die dort aufgestellten gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sein, also müsste der
Webshop die E-Mail-Adresse des Empfängers im Zusammenhang mit dem Produktkauf erhalten haben
(Nr. 1), die Bewertungsanfrage müsste Werbung für ein ähnliches Produkt sein (Nr. 2), der Adressat dürfte
dem Erhalt von Werbung nicht widersprochen haben (Nr. 3) und bei Erhebung der E-Mail-Adresse müsste
der Adressat klar und deutlich darauf hingewiesen worden sein, dass er der Verwendung jederzeit
widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen
entstehen (Nr. 4). Liegt nur eine der genannten Voraussetzungen nicht vor, ist die Werbung
lauterkeitswidrig und damit unzulässig.
Alternativ könnte ein Webshop jedoch postalische Bewertungsanfragen an seine Kunden verschicken.
Diese unterliegen nicht denselben strengen gesetzlichen Voraussetzungen wie ihr elektronisches Pendant.
So könnte es sich beispielsweise anbieten, der Produktlieferung entsprechende Flyer mit der Bitte um eine
entsprechende Bewertung beizulegen.
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Bestätigungsmail bei Eröffnung eines Kundenkontos als unzumutbare Belästigung
Nach einer bislang vereinzelt gebliebenen Entscheidung des AG Pankow-Weißensee (Urteil vom 16.
Dezember 2014, Az. 101 C 1005/14) soll die Zusendung einer Bestätigungsmail (z.B. "Vielen Dank für die
Eröffnung eines Kundenkontos...") an die E-Mail-Adresse, die im Rahmen der Eröffnung eines elektronisch
geführten Kundenkontos bei einem Webshop angegeben worden ist, unzulässige Werbung sein, wenn der
Empfänger in den Erhalt der Bestätigungsmail nicht ausdrücklich eingewilligt hat, also etwa dann, wenn
eine dritte (fremde) Person dessen E-Mail-Adresse angegeben hat.
Webshop-Betreiber, die möglichst sicher gehen wollen, keinen Rechtsverstoß zu begehen, sollten das
Double-Opt-In-Verfahren somit nicht nur im Rahmen des Newsletter-Registrierungsprozesses etablieren,
sondern auch im Zusammenhang mit der Eröffnung eines Online-Kundenkontos. Erst wenn der Kunde
tatsächlich, etwa durch Anklicken eines entsprechenden Bestätigungslinks in einer an die angegebenen
E-Mail-Adresse versandten E-Mail, bestätigt, dass er selbst die Eröffnung des Kundenskontos wünscht,
sollte dieses eröffnet werden. Dabei ist angeraten, die Bestätigungsanfrage an den Kunden möglichst
nüchtern, sachlich und werbefrei zu halten.
Weiter Infos finden Sie hierzu in einem gesonderten Beitrag: LG Berlin und AG Berlin:
Bestätigungsmail für Eröffnung eines Kundenkontos = Werbung
2. FAQ zum Thema Newsletter
Kann schon beim einmaligen Versand eines Newsletters abgemahnt werden?
Ja, wenn die E-Mail unverlangt war, kann dies nicht nur eine unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 2 Nr.
3 UWG sein, sondern z.B. auch ein Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb eines Unternehmens. Letzteres hat der BGH mit Beschluss vom 20. Mai 2009
entschieden (Az. I ZR 218/07). Beim Versand von unverlangter E-Mail-Werbung an Privatpersonen bzw.
Verbraucher kann zudem eine Verletzung deren Persönlichkeitsrechts liegen (Urteil des BGH vom 15.
Dezember 2015, Az. VI ZR 134/15).
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Stellt es ein Abmahnrisiko dar, wenn Inhalte über die Nutzer quasi selbst
weiterempfohlen werden?
Ja, Vorsicht ist auch bei den sog. tell-a-friend-Mails, also den Produktweiterempfehlungen, geboten. Der
BGH hat mit Urteil vom 12. September 2013 (Az. ZR 208/12) entschieden, dass auch von
unternehmensfremden Personen verschickte Produktempfehlungen (tell-a-friend-Mails) abmahnbare und
damit unlautere Werbung des jeweiligen Unternehmens darstellen können, wenn der betroffene
Verbraucher zuvor nicht ausdrücklich in diese Art der Kontaktaufnahme eingewilligt hat.
Muss für jeden Versand eines Newsletters eine konkrete Einwilligung eingeholt werden,
wenn der Newsletter nicht per Häkchen "bestellt" wurde, oder gibt es Ausnahmen?
Nein und ja. Für Bestandskunden gelten nicht so strenge Anforderungen, da zumindest die Daten dem
Unternehmen schon aus bisherigen Bestellungen bekannt sind. Auch ohne ausdrückliche Einwilligung
dürfen daher unter Beachtung der Grundsätze aus § 7 Abs. 3 UWG E-Mails an Bestandskunden verschickt
werden (gesetzliche Voraussetzung ist dabei aber z.B. die Ähnlichkeit zwischen dem beworbenem und
dem bereits verkauften Produkt).
Muss die Abbestellmöglichkeit direkt über einen Link in der E-Mail gegeben sein?
Sicherheitshalber ja, zumal die Antwort z.B. auf "info@no-reply"-Mails in der Regel nicht möglich ist. Das
Rausfinden eines Kontakts mittels Suchmaschine ist zudem für den Empfänger umständlicher und hält ihn
ggf. von der Abbestellung ab. Dies könnte daher abgemahnt werden.
3. Fazit
Im Bereich der Newsletter-Werbung ist Vorsicht geboten. Auch wenn der Versand von Newslettern einen
gewichtigen Teil der Geschäftspraxis von Online-Shops ausmacht, können überall Fallstricke lauern, die
zu Abmahnungen führen können. Händler sollten sich daher nicht "aufs Glatteis" begeben, indem sie z.B.
einen Betreff wählen, der vielleicht rechtlich zulässig sein mag und dennoch Kunden verärgern könnte.
Getreu dem Motto "ehrlich währt am längsten" ist man daher z.B. mit dem Betreff "Newsletter" auf der
sicheren Seite - vorausgesetzt, auch die übrigen Grundsätze werden beachtet.
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II. Grundregel: E-Mail-Werbung erfordert vorherige ausdrückliche
Einwilligung
Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG setzt eine im Sinne des Wettbewerbsrechts zulässige Werbung mittels E-Mail
voraus, dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten in den Erhalt der Werbung vorliegt.
Dabei ist zudem Folgendes zu berücksichtigen:
1. Die Einwilligung muss ausdrücklich erfolgen, eine konkludente oder mutmaßliche Einwilligung
genügt nicht.
2. Die Einwilligung muss für den konkreten Fall erteilt werden. Daher ist etwa in der Angabe der
E-Mail-Adresse eines Verbrauchers in öffentlichen Verzeichnissen keine Einwilligung in die Zusendung
von Newsletter-Werbung zu sehen. Eine ideale Einwilligungserklärung des Adressaten in den Erhalt von
Werbemails enthält folgende Informationen:
a. Art der beabsichtigten Werbung (E-Mail und/oder ggf. SMS, Brief, Fax)
b. Zumindest eine grobe Umschreibung der Produkte oder Dienstleistungen, für die geworben werden soll
c. Hinweis auf das oder die werbenden Unternehmen
d. Hinweis auf Widerrufsmöglichkeit in Bezug auf den Erhalt künftiger Werbemails/Newsletter
Ist der Empfänger ein Unternehmer, so ist zudem Folgendes zu beachten: Sofern der Unternehmer seine
E-Mail-Adresse in öffentlichen Verzeichnissen oder auf seiner Webseite mitteilt, willigt er in die
bestimmungsgemäße Nutzung seiner E-Mail-Adresse durch potenzielle Kunden zum Zwecke seiner
Verkaufstätigkeit ein. In die Nutzung durch (sonstige) gewerbliche Anbieter zu Werbezwecken willigt er
dadurch hingegen nicht ausdrücklich ein (vgl. Köhler/Bornkamm, UWG, 34. Aufl. 2016, § 7 UWG Rn. 187).
Im entsprechenden Leiturteil des BGH (Urteil vom 10. Dezember 2009, Az. I ZR 201/07) hatte eine
Händlerin an eine andere KFZ-Händlerin E-Mail-Werbung versandt und dafür eine auf der Webseite des
Adressaten aufgeführte E-Mail-Adresse verwendet. Der BGH führte hierzu aus, dass die Angabe auf der
Webseite allein für die Veräußerung von Kraftfahrzeugen an potentielle Kunden bestimmt war und nicht als
allgemeine Einwilligung in den Erhalt von Werbung gewertet werden könne.
3. Die Einwilligung muss (insbesondere wenn sie zusammen mit anderen Erklärungen erfolgt)
mittels einer gesonderten Erklärung erfolgen (sog. Opt-In-Erklärung). Dies kann durch zusätzliche
Unterschrift oder individuelles Markieren eines entsprechenden Feldes auf einem Internetformular (durch
Setzen eines Häkchens in ein Kästchen) erfolgen. Diese Anforderungen werden dann nicht erfüllt, wenn
die Einwilligungsklausel in Textpassagen enthalten ("versteckt") ist, die auch andere Erklärungen oder
Hinweise enthalten (z.B. in AGB). Hier fehlt es dann an der geforderten ausdrücklichen
Einwilligungserklärung (so der BGH im sog. Payback-Urteil vom 16. Juli 2008, Az. VIII ZR 348/06; zur
unzulässigen Einwilligung mittels AGB, siehe auch folgende News: Ja, ich will? Einwilligung des
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Kunden in Zusendung von Werbung kann nicht durch AGB fingiert werden).
Unzulässig ist ferner die Situation, dass der künftige Adressat tätig werden und bei einem Internetformular
ein Kästchen ankreuzen muss, um keine Einwilligung in die spätere Zusendung von Werbung mittels
E-Mail zu erteilen (sog. Opt-Out-Erklärung).* Hiervon zu unterscheiden - aber gleichsam unzulässig - ist
auch eine "voreingestellte" Einwilligung. Bei einer solchen müsste der Kunde bzw. der spätere Adressat
das Häkchen (welches in der Regel am Ende des Bestell- bzw. Internetformulars zu finden ist) selbständig
entfernen, um später gerade keine Werbung zu erhalten. Nach Ansicht des OLG Jena (Urteil vom 21. April
2010, Az. 2 U 88/10) liegt in einem solchen Fall keine nach außen erkennbare Betätigung des Willens im
Sinne einer ausdrücklichen Einwilligungserklärung vor, sondern lediglich ein bedeutungsloses passives
(dem Schweigen vergleichbares) Nicht-Erklären.
Nach einer bislang vereinzelt gebliebenen neueren Entscheidung des OLG München (Urteil vom 27.
September 2012, Az. 29 U 1682/12) stellt regelmäßig bereits die Zusendung der (ersten) Bestätigungsmail
im Rahmen des Double-Opt-In-Verfahrens nach Registrierung für einen Newsletter Werbung und demnach
eine unzumutbare Belästigung dar, wenn der Empfänger nicht bereits eine ausdrückliche Einwilligung
darin erteilt hat. Folgte man der Entscheidung, bedeutete dies das Aus für das in der Praxis mittlerweile
etablierte Double-Opt-In-Verfahren. Andere Oberlandesgerichte halten hingegen die erste
Bestätigungsmail für zulässig. Eine höchstrichterliche Entscheidung durch den BGH hat es in dieser
Sache, soweit ersichtlich, noch nicht gegeben.
4. Die Einwilligung hat ohne Zwang und in Kenntnis der Sachlage zu erfolgen. Sie muss Ausdruck
einer freien und unbeirrten Entscheidung sein. In diesem Zusammenhang sei auf ein Urteil des LG
Hamburg vom 10. August 2010, Az. 312 O 25/10 verwiesen, in dem es um die Frage geht, inwieweit die
Koppelung einer Gewinnspielteilnahme mit der Einwilligung in E-Mail-Werbung rechtlich zulässig ist.
Im konkreten Fall hatte ein Verlagshaus auf seiner Webseite eine Gewinnspielteilnahme an die
Zustimmung zur Telefon- und E-Mail-Werbung gekoppelt. Das LG Hamburg verneinte die
wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit des Koppelungsangebots bereits unter dem Gesichtspunkt, dass eine
gesonderte Einwilligungserklärung in die Datenfreigabe fehlte. Für den Fall, dass diese vorliegt, trifft das
Urteil allerdings keine Aussage. Die eigentlich interessante Frage, ob und inwieweit ein grundsätzliches
Koppelungsverbot zwischen Gewinnspielteilnahme und Einwilligung in elektronische Werbung besteht,
wird von dem Gericht allerdings nicht weiter behandelt. Insbesondere lässt es die Frage offen, ob die im
Rahmen eines Koppelungsangebots abgegebene Einwilligung freiwillig erfolgte oder durch die
Gewinnaussicht in unzulässiger Weise beeinflusst wurde.
Eine endgültige, höchstrichterliche Antwort auf diese Frage liegt im Moment noch nicht vor, da sich der
BGH zu diesem Problem bislang nicht geäußert hat. Zwei OLG Urteile (OLG Köln, vom 12. September
2007, Az. 6 U 63/07; OLG Hamm, vom 15. November 2007, Az. 4 U 23/07) legen jedoch den Schluss
nahe, dass eine Koppelung zwischen Gewinnspielteilnahme und Werbe-Einwilligung wettbewerbsrechtlich
unzulässig ist. Denn zum einen verknüpfe ein solches Koppelungsangebot zwei Leistungen, die
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miteinander nichts zu tun haben; zum anderen werde die Entschlussfreiheit des Adressaten aufgrund der
Gewinnaussicht in unzulässiger Weise beeinträchtigt (vgl. hierzu den Aufsatz "Direktmarketing nach der
BDSG-Novelle" von Plath/Frey, Betriebs-Berater 2009, S. 1767).
Für eine weitere Darstellung dieses Problemkreises, siehe auch folgende News: Ist die Koppelung einer
Gewinnspielteilnahme mit der Einwilligung in elektronische Werbung zulässig?
5. Die Einwilligung darf nicht veraltet sein. Denn eine einmal erteilte Einwilligung verliert mit Ablauf
eines längeren Zeitraumes ihre Aktualität und kann die Versendung von Werbe-Mails nicht mehr
rechtfertigen. Insofern muss dann eine neue bzw. aktuelle Einwilligung eingeholt werden. In einem Fall des
LG München I (Urteil vom 08. April 2010, Az. 17 HK O 138/10) wurde einer Einwilligung nach einem
Zeitablauf von 19 Monaten nach ihrer Erteilung (also nach ca. eineinhalb Jahren) ihre rechtfertigende
Wirkung abgesprochen. Da ein Gericht diese Zeitspanne im Einzelfall durchaus kürzer festlegen könnte,
sollten die vorhandenen Einwilligungen fortlaufend auf ihre Aktualität überprüft werden, um eine
Abmahnung zu vermeiden.
III. Ausnahme: Einwilligung kann nach § 7 Abs. 3 UWG entbehrlich
sein
Sofern der Empfänger keine ausdrückliche Einwilligung erteilt hat, muss der elektronische Versand von
Werbung nicht zwangsläufig unzulässig sein. Denn das Wettbewerbsrecht enthält in § 7 Abs. 3 UWG eine
Ausnahmeregelung, nach der eine Einwilligung des Kunden bzw. Empfängers in bestimmten Fällen
entbehrlich ist. Innerhalb existierender Kundenbeziehungen soll es den Händlern möglich sein, für den
Verkauf ähnlicher Produkte mittels E-Mail zu werben, ohne die Einwilligung des Kunden eingeholt zu
haben (siehe Köhler/Bornkamm, § 7 UWG Rn. 202). Nach dem Gesetzeswortlaut handelt es sich trotz
Fehlens einer ausdrücklichen Einwilligungserklärung dann um zulässige E-Mail-Werbung, wenn:
ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem
Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen
verwendet,
der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf
hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere
als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
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1. Erhebung der E-Mail-Adresse in Zusammenhang mit einem
Produktverkauf
Was die in Nr. 1 geregelte Erlangung der Adresse angeht, so ist zu beachten, dass der werbende
Unternehmer die E-Mail-Adresse vom Kunden selbst erlangt haben muss. Dies kann auf Anfrage oder im
Rahmen einer Bestellung erfolgen, nicht aber mittels Adressbücher oder durch andere Händler (vgl.
Köhler/Bornkamm, § 7 UWG Rn. 204). Ferner muss ein Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder
Dienstleistung bestehen; dieser liegt typischerweise vor, wenn der Kunde eine Bestellung mittels E-Mail
durchgeführt hat, wobei nicht mehr als zwei Jahre vergangen sein dürfen (vgl. Köhler/Bornkamm, § 7
UWG Rn. 204).
2. Verwendung für ähnliche Produkte
Die in Nr. 2 geregelte Direktwerbung für "eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen" erfordert, dass
auch nur für eigene und ähnliche Produkte geworben wird. Was unter dem Begriff des ähnlichen
Produkts zu verstehen ist und welche Produkte im Einzelfall noch erfasst sind, ist diskutabel und kann
daher Schwierigkeiten bereiten.
Die folgenden Urteile sollen daher Licht ins Dunkel bringen:
Nach Ansicht des OLG Jena (Urteil vom 21. April 2010, Az. 2 U 88/10) muss sich die Ähnlichkeit auf
die bereits gekauften Waren beziehen und mit dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf
des Kunden übereinstimmen; im Einzelfall kann auch die Werbung für Zubehör oder Ergänzungswaren
zulässig sein (vgl. Köhler/Bornkamm, § 7 UWG Rn. 205). Wird hingegen für Waren aus einem ganz
anderen Verwendungsbereich geworben, so widerspricht dies den Anforderungen an ein "ähnliches
Produkt". So geschehen auch im Fall des OLG Jena, in dem ein Kunde Holzkitt erwarb und der spätere
E-Mail-Newsletter u.a. Werbung für Macheten, Laubstaubsauger, Energiesparlampen,
Regenbekleidung und Einkochautomaten Werbung enthielt.
Weitere Anhaltspunkte hinsichtlich des Ähnlichkeitsbegriffs bietet auch ein Urteil des KG Berlin (vom
18. März 2011, Az. 5 W 59/11). Konkret ging es in der Entscheidung um die Frage, ob die
Antragsgegnerin eine im Zusammenhang mit dem Verkauf eines Geduldsspiels erhaltene
E-Mail-Adresse trotz Fehlens einer ausdrücklichen Einwilligung zur Direktwerbung nutzen darf und es
sich bei den in der Werbe-Mail angepriesenen Produkten um "ähnliche Waren" im Sinne der
Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG handelt. In der Werbe-Mail wurden u.a. ein Wireless
Lautsprecher Set, Origami Papier-Servietten, leuchtende Party-Gläser, witzige Eiswürfelformen sowie
ein Musik-Abmischgerät als "Must-Haves für deine Silvesterparty" beworben. In seinem Urteil verneinte
das KG Berlin das Vorliegen "ähnlicher Waren". Denn grundsätzlich müsse sich die Ähnlichkeit auf die
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bereits gekauften Produkte beziehen und demselben typischen Verwendungszweck oder Bedarf des
Kunden entsprechen. Dies sei regelmäßig erfüllt, wenn die Produkte austauschbar seien oder dem
gleichen oder zumindest einem ähnlichen Bedarf oder Verwendungszweck dienten. Dabei müsse diese
Regelung eng ausgelegt werden, um den Adressaten vor unerbetener Werbung zu schützen. Im
konkreten Fall sahen die Berliner Richter daher den gleichen typischen Verwendungszweck oder eine
Austauschbarkeit zwischen dem gekauften Geduldsspiel und den in der E-Mail beworbenen Produkten
(siehe oben) nicht als gegeben.
Weitere Einzelheiten dazu in einem früheren Beitrag: KG Berlin: Zulässigkeit von Email-Werbung ohne
Einwilligung des Adressaten hängt speziell vom Begriff der "ähnlichen Ware" (§ 7 Abs. 3 Nr. 2
UWG) ab
Festzuhalten bleibt, dass die Rechtsprechung strenge Auslegungsmaßstäbe an das Erfordernis eines
"ähnlichen Produkts" anzulegen scheint, so dass bei der Zusammenstellung einer Werbe-Mail erhöhte
Vorsicht hinsichtlich der Auswahl der beworbenen Produkte geboten ist.
3. Kein Widerspruch des Empfängers
Bei dem in Nr. 3 geregelten Widerspruch ist zu beachten, dass dieser nicht nur per E-Mail, sondern auch
durch andere Kommunikationsmittel erfolgen kann (siehe Köhler/Bornkamm, § 7 UWG Rn. 206).
4. Hinweis auf Widerspruchsmöglichkeit des Empfängers
Bei Nr. 4 ist schließlich zu beachten, dass sowohl bei der Erhebung der E-Mail-Adresse als auch bei jeder
Verwendung eindeutig (d.h. nicht versteckt) auf die Widerspruchsmöglichkeit gegen die weitere
Verwendung der E-Mail-Adresse und auf die dabei entstehenden Übermittlungskosten nach den
Basistarifen hingewiesen werden muss. Folglich hat der Händler dem Kunden bzw. Empfänger seine
Kontaktadresse mitzuteilen, an die der Widerspruch geschickt werden kann; zudem müssen sich die
Kosten des Widerspruchs innerhalb der Basistarife bewegen (vgl. Köhler/Bornkamm, § 7 UWG, Rn. 207).
Die dargestellte Ausnahmeregelung greift aber nur dann ein, wenn alle vier Voraussetzungen (§ 7
Abs. 3 Nr. 1 bis Nr. 4 UWG) gemeinsam vorliegen. Nur dann ist die Einwilligung des Kunden in die
E-Mail-Werbung entbehrlich. Ist aber nur eine der vier Voraussetzungen nicht erfüllt (ist z.B. die
E-Mail-Adresse nicht korrekt erlangt worden oder wird für nicht "ähnliche" Produkte geworben), so greift
die Ausnahmeregelung nicht und es bleibt bei der grundsätzlichen Voraussetzung der ausdrücklichen
Einwilligung des Kunden. Ist die Einwilligung dann nicht vorhanden, so stellt die Werbung eine
unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG dar.
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IV. Sonderfall der Werbe-Einwilligung: tell-a-friend-Funktion
In den letzten Jahren hat sich eine neue Art der E-Mail-Werbung in Form der Produktweiterempfehlung via
E-Mail - die sog. tell-a-friend-Funktion - verbreitet. Hierunter fasst man folgende Situation: Auf der
Webseite vieler Webshops besteht die Möglichkeit, ein "Produkt weiterzuempfehlen". Klickt der Nutzer auf
diesen Button, kann er einer bestimmten Person (z.B. einem Freund oder Bekannten) das Produkt via
E-Mail weiterempfehlen, sofern er die E-Mail-Adresse dieser Person in ein vom Händler vorgesehenes
Formular eingetragen hat. Der Vorteil dieser Funktion liegt darin, dass nicht der Händler die
(abmahngefährdete) E-Mail verschickt, sondern die Kunden bzw. Besucher der Webseite selbst. Doch
kann der Händler durch dieses Vorgehen tatsächlich das Verbot unzulässiger Werbung umgehen und sich
aus der Verantwortung entziehen?
Der BGH hat entschieden, dass Webshops und sonstige Betreiber von Webseiten für die über
Weiterempfehlungstools versandten E-Mails von Kunden an Freunde und Bekannte rechtlich
verantwortlich sein können, insbesondere weil auch diese zunächst als Absender der E-Mail erscheinen
(Urteil des BGH vom 12. September 2013, Az. I ZR 208/12 Tz. 23; zuletzt auch bestätigt u.a. in einem
Urteil des OLG Hamm vom 9. Juli 2015, Az. I-4 U 59/15). Haben die betroffenen Empfänger also nicht in
den Erhalt der rechtlich meist als Werbung einzuordnenden E-Mails dieses Unternehmens ausdrücklich
eingewilligt und liegt auch kein anderer (gesetzlicher) Erlaubnistatbestand vor, ist der Versand der
Werbe-Mails unzulässig.
Weitere Infos hierzu finden sich in den früheren Beiträgen:
BGH: "Tell-a-friend"-Werbung ist unzulässig
Und nochmal: Weiterempfehlungsfunktion (Tell-a-friend-Funktion) von Amazon ist unzulässig
Weniger bedenklich wäre die Ausgestaltung einer tell-a-friend-Funktion in der Form, dass keine
automatisch generierte Werbemail über den Server des Webshops an die angegebene E-Mail-Adresse
versendet wird, sondern die E-Mail über das Konto des Eingebenden und somit dessen E-Mail-Client
verschickt wird, so dass im Ergebnis eine E-Mail des Eingebenden vorliegt, die lediglich in ihrem Text
einen Link auf die empfohlene Webseite enthält. Dies unterscheidet sich technisch nicht davon, dass der
Empfehlende aus seinem eigenen E-Mail-Konto eine E-Mail an den Empfänger formuliert und darin einen
Link auf die empfohlene Webseite einfügt. Es ist kein Grund ersichtlich, diese beiden Fälle rechtlich
unterschiedlich zu behandeln. Zwar hat das LG Hamburg (Urteil vom 8. Dezember 2015, Az. 406 HKO
26/15) eine solche tell-a-friend-Funktion als unzulässig angesehen. Allerdings ist diese Entscheidung wohl
als Ausreißer zu sehen, da sie von den Vorgaben der Grundsatzentscheidung des BGH abweicht. Der
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BGH hält Weiterempfehlungsfunktionen nicht in jedem Fall für rechtlich unzulässig, insbesondere dann
nicht, wenn die Funktion so ausgestaltet ist, dass sie nur technische Hilfe zum Versand eigener E-Mails
des Empfehlenden bietet.
Weitere Infos finden sich in den früheren Beiträgen:
Weiterempfehlungsfunktionen im Internet - ein rechtliches Minenfeld
LG Hamburg: Weiterempfehlungsfunktion auf eBay ist unzulässig - eBay-Händler in der Haftung
V. Wer trägt die Beweislast für das Vorliegen der Einwilligung?
Kommt es zum Prozess, so hat der werbende Newsletter-Versender das Vorliegen einer ausdrücklichen
Einwilligung des Adressaten bzw. das Eingreifen des Ausnahmetatbestandes des § 7 Abs. 3 UWG zu
beweisen (Urteil des BGH vom 11. März 2004, Az. I ZR 81/01; vgl. auch Köhler/Bornkamm, § 7 UWG Rn.
189, 204).
Was die Anforderungen an den Nachweis für das Vorliegen der Einwilligung des Empfängers angeht, so
ist Folgendes zu beachten:
- Nicht ausreichend ist der Hinweis, dass der Empfänger der Werbe-Mail seine Daten und E-Mail-Adresse
auf der Webseite des Werbenden (etwa in ein vorbereitetes Formular) eingetragen und dadurch seine
Einwilligung erteilt hat (sog. Opt-In-Verfahren). Denn durch dieses Verfahren kann nicht sichergestellt
werden, dass die Eintragung tatsächlich vom Inhaber der eingetragenen E-Mail-Adresse stammt. Möglich
wäre stattdessen auch, dass jemand Drittes zum Spaß oder zur Verärgerung des Betroffenen dessen
E-Mail-Adresse angegeben hat (in diese Richtung etwa auch das LG Essen in seinem Urteil vom 20. April
2009, Az. 4 O 368/08).
- Unzureichend ist auch der Einwilligungsnachweis mithilfe des sog. confirmed Opt-In-Verfahrens. Bei
diesem Verfahren wird dem Besucher der Webseite nach dem Eintragen und Abschicken seiner Daten
eine automatische Bestätigungsnachricht per E-Mail zugesendet. Um den Bezug von Werbe-Mails zu
verhindern, muss der Empfänger diese mittels eines in der Bestätigungsmail enthaltenen Links
abbestellen. Allerdings kann auch dieses Verfahren nicht sicherstellen, dass die Eintragung tatsächlich
vom Inhaber der eingetragenen Email-Adresse stammt und dieser mit dem Newsletter-Bezug
einverstanden ist. Wegen Missbrauchsgefahr kann daher auch das confirmed Opt-In-Verfahren nicht als
Nachweismittel für das Vorliegen einer Einwilligungserklärung verwendet werden (vgl. u.a. AG Düsseldorf,
Urteil vom 14. Juli 2009, Az. 48 C 1911/09 und das Urteil des AG Berlin-Mitte vom 11. Juni 2008, Az. 21 C
43/08).
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- Einzig das sog. Double Opt-In-Verfahren ist geeignet, eine Einwilligungserklärung des Empfängers
beweiskräftig zu beschaffen. Dies wurde bereits von der Rechtsprechung der Unterinstanzen
angenommen (vgl. AG Hamburg, Urteil vom 11. Oktober 2006, Az. 6 C 404/06; siehe auch das Urteil des
LG Essen vom 20. April 2009, Az. 4 O 368/08) und nun vom BGH kürzlich bestätigt (Urteil vom 10.
Februar 2011, Az. I ZR 164/09). Beim "Double-Opt-In"-Verfahren erhält der Nutzer nach der Eintragung
seiner E-Mail-Adresse und ggf. der sonstigen Daten eine Begrüßungsmail mit der Aufforderung, einen
Bestätigungslink anzuklicken. Tut er dies, so bestätigt er dadurch seine Einwilligung in den Erhalt der
angekündigten E-Mails und aktiviert den Empfang elektronischer Post. Reagiert der Empfänger auf die
Begrüßungsmail hingegen nicht, gilt dies als Ablehnung. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die
Begrüßungsmail sich nur auf die Bestätigung beschränken darf, inhaltlich also neutral zu gestalten ist und
selbst noch keine (sonstige) Werbung enthalten darf (LG Essen, Urteil vom 20. April 2009, Az. 4 O
368/08).
Zum Double Opt-In-Verfahren führte der BGH ferner aus:
Nach Eingang der erbetenen Bestätigung kann angenommen werden, dass der Antrag tatsächlich
von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt. Hat der Verbraucher durch Setzen eines Häkchens in
dem Teilnahmeformular bestätigt, dass er mit der Übersendung von Werbung einverstanden ist, ist
grundsätzlich hinreichend dokumentiert, dass er in E-Mail-Werbung an diese E-Mail-Adresse
ausdrücklich eingewilligt hat (...) Nach der Rechtsprechung des Senats hat der Werbende mit einem
solchen Verfahren ausreichend sichergestellt, dass es nicht aufgrund von Falscheingaben zu einer
Versendung von E-Mail-Werbung kommt (...) Das schließt es aber nicht aus, dass sich der
Verbraucher auch nach Bestätigung seiner E-Mail-Adresse im Double-Opt-In-Verfahren noch
darauf berufen kann, dass er die unter dieser Adresse abgesandte Einwilligung in
E-Mail-Werbung nicht abgegeben hat - etwa mit der Begründung, bei der E-Mail-Adresse, unter der
die Bestätigung versandt worden sei, handele es sich nicht um die seine; er habe auch keinen
Zugang zu dieser Adresse. Dafür trägt er allerdings (dann) die Darlegungslast. Kann der
Verbraucher darlegen, dass die Bestätigung nicht von ihm stammt, war die Werbezusendung auch
dann wettbewerbswidrig, wenn die E-Mail-Adresse im Double-opt-in-Verfahren gewonnen wurde.
Um das Vorliegen einer (im Wege des Double-Opt-In-Verfahrens erlangten) Einwilligung im Streitfalle
tatsächlich auch beweisen zu können, hat der Werbende die Einwilligungserklärung jedes einzelnen
Kunden vollständig zu dokumentieren (so zuletzt wieder das LG Nürnberg-Fürth in seinem Urteil vom 24.
Januar 2014, Az. 15 S 7385/13). Im Falle einer elektronisch übermittelten Einwilligungserklärung setzt dies
- nach Ansicht des BGH - deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit eines Ausdrucks voraus
(Urteil des BGH vom 10. Februar 2011, Az. I ZR 164/09).
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VI. Was sind die Rechtsfolgen bei einem Verstoß?
Der Empfänger einer unverlangt zugesendeten Newsletter-Werbung bzw. Werbe-Mail kann gegen den
Absender gemäß §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB auf Unterlassung klagen. Privatpersonen können sich dabei
auf die Beeinträchtigung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts berufen; bei Unternehmern basiert der
Anspruch auf einem widerrechtlichen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.
Des Weiterem stellt das Versenden von Werbe-Mails ohne Einwilligung auch eine unzumutbare
Belästigung bzw. eine unlautere Wettbewerbshandlung im Sinne des § 7 Abs. Nr. 3 UWG dar und kann
von den in § 8 Abs. 3 UWG genannten Gruppen (z.B. Mitbewerber, IHK und weitere qualifizierte Verbände
und Einrichtungen) abgemahnt werden, auch wenn diese nicht selbst Empfänger der Werbung sind. Läuft
eine solche Abmahnung über einen Rechtsanwalt, so können bereits hierdurch hohe Kosten auf den
Versender von Werbe-Mails zukommen, da dieser dem berechtigt Abmahnenden zur Kostenerstattung
verpflichtet ist. Die Kosten für die Abmahnung richten sich nach dem Streitwert der Angelegenheit (siehe
hierzu die News: Abmahnungen wegen unverlangt zugesandter E-Mail-Newsletter: nehmen zu).
Der Unterlassungsanspruch im Falle der unzumutbaren Belästigung kann sich dabei nicht nur auf die
konkrete E-Mail-Adresse des Adressaten beziehen, an die die unzulässige Werbung geschickt worden ist,
sondern auch auf alle anderen E-Mail-Adressen des Betroffenen (in diese Richtung etwa ein Urteil des
OLG Celle vom 15. Mai 2014, Az. 13 U 15/14; siehe auch das LG Lüneburg, 31. März 2015, Az. 11 O 8/14
und das LG Duisburg, 5. August 2015, Az. 26 O 55/14).
VII. Wie hoch ist der Streitwert bei einem Verstoß?
Der Streitwert richtet sich nach dem Interesse des Empfängers, das dieser daran hat, zukünftig nicht
weiter mit unverlangten Werbe-Mails gestört zu werden. Anhaltspunkte für die konkrete Höhe lassen sich
beispielsweise aus einem Beschluss des KG Berlin vom 9. August 2013, Az. 5 W 187/13 ableiten:
Bei unerlaubter E-Mail-Werbung im Rahmen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen den Parteien
kann der Streitwert bis zu 30.000 Euro betragen.
Ist der Adressat jedenfalls geschäftlich oder beruflich von der unerlaubten E-Mail-Werbung betroffen,
sind bis zu 10.000 Euro möglich.
Ist der Empfänger in seinem privaten Bereich durch die unerlaubte E-Mail-Werbung betroffen, kann der
Streitwert demnach bis zu 7.500 Euro betragen.
Diese Zahlen geben lediglich Richtwerte an und können von anderen Gerichten ggf. höher angesetzt
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werden. Sie sollten daher nur als unverbindliche Einschätzungsgrundlage dienen.
Für weitere Informationen, siehe hierzu auch folgenden früheren Beitrag: Abmahnungen wegen
unverlangt zugesandter E-Mail-Newsletter nehmen zu
Eine aktuelle Zusammenstellung festgesetzter Streitwerte kann auch unter dem folgenden Link
eingesehen werden: Abmahnung wegen Zusendung unverlangter E-Mail-Werbung: Händler und
Privatpersonen wehren sich immer öfter!
VIII. Fazit
Damit Sie als Händler keine Abmahnung wegen einer unlauteren Wettbewerbshandlung erhalten, ist beim
Versand von Newsletter-Werbung per E-Mail unbedingt die vorherige ausdrückliche Einwilligung des
Empfängers einzuholen.
Von diesem Grundsatz kann mithilfe der Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 3 UWG abgewichen werden, die
es somit Händlern ermöglicht, innerhalb existierender Kundenbeziehungen für den Verkauf ähnlicher
Produkte mittels E-Mail zu werben, ohne die ausdrückliche Einwilligung des Kunden erlangt zu haben.
Hierbei sollte insbesondere der Begriff des "ähnlichen Produkts" beherzigt und die in den einschlägigen
Urteilen aufgestellten Anhaltspunkte beachtet werden.
Abzuraten ist zudem von dem Einsatz einer Produktweiterempfehlungsfunktion (tell-a-friend-Funktion). Der
BGH sieht darüber versandte E-Mails als Werbe-Mails des Unternehmens an, die nur zulässig sind, wenn
der Empfänger in den Erhalt von Werbe-Mails dieses Unternehmens ausdrücklich eingewilligt hat.
Was die Beweislast angeht, so hat im Streitfall der werbende Newsletter-Versender das Vorliegen einer
ausdrücklichen Einwilligung bzw. das Eingreifen des Ausnahmetatbestandes des § 7 Abs. 3 UWG zu
beweisen. Nach Ansicht der Rechtsprechung ist hierbei nur das sog. Double Opt-In-Verfahren geeignet,
die Einwilligungserklärung des Adressaten beweiskräftig zu erheben.
Angesichts der zunehmenden Abmahngefahr im Bereich des Newsletter-Versandes und der nicht
unerheblichen Streitwerte bei Nichteinhalten der gesetzlichen Vorschriften (ist es jedem Händler
angeraten, sich vor dem Versand von E-Mail-Werbung mit den dargestellten Problemkreisen vertraut zu
machen und bei Bedarf, weitere Spezialfragen abzuklären.
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Autor:
Daniel Huber
(freier jur. Mitarbeiter der IT-Recht Kanzlei)

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