Weisungen AuG - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Transcription

Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD
Staatssekretariat für Migration SEM
WEISUNGEN UND ERLÄUTERUNGEN
AUSLÄNDERBEREICH
(Weisungen AuG)
Überarbeitete und vereinheitlichte Fassung
Bern, Oktober 2013 (aktualisiert am 10. November 2015)
Staatssekretariat für Migration, SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern-Wabern
T +41(0)58 465 11 11, F +41(0)58 465 93 79, www.sem.admin.ch
I. AUSLÄNDERBEREICH
Version 25.10.2013
(Stand 10.11.2015)
INHALTSVERZEICHNIS
0
DIE RECHTSGRUNDLAGEN ...................................................................... 21
0.1 Gegenstand ................................................................................................ 21
0.2 Wichtige völkerrechtliche Abkommen ..................................................... 21
0.2.1
0.2.1.1
0.2.1.2
0.2.1.3
0.2.1.3.1
0.2.1.3.2
0.2.1.4
0.2.1.5
0.2.1.6
0.2.2
0.2.2.1
0.2.2.2
0.2.2.3
0.2.2.4
0.2.2.5
0.2.2.6
0.2.2.7
0.2.2.8
0.2.2.9
0.2.2.10
Bilaterale Verträge ............................................................................... 21
Freizügigkeitsabkommen (FZA) und Protokoll zum
Freizügigkeitsabkommen ..................................................................... 21
Schengen- und Dublin-Assoziierungsabkommen ................................. 22
Niederlassungsverträge und -vereinbarungen ...................................... 23
Niederlassungsverträge ....................................................................... 24
Niederlassungsvereinbarungen ............................................................ 24
Rekrutierungsabkommen ..................................................................... 24
Vereinbarungen über den Austausch von Stagiaires ............................ 25
Abkommen über Grenzgängerinnen und Grenzgänger ........................ 25
Multilaterale Abkommen ....................................................................... 26
Wiener Übereinkommen über diplomatische und konsularische
Beziehungen; Sitzabkommen mit internationalen Organisationen ........ 26
Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten .................................................................................... 26
Abkommen über die Rechtsstellung von Flüchtlingen und
Staatenlosen ........................................................................................ 27
Internationales Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von
Rassendiskriminierung ......................................................................... 27
Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der
Frau ..................................................................................................... 28
Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche
oder erniedrigende Behandlung oder Strafe ......................................... 28
Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte (UNOPakt II) ................................................................................................. 28
General Agreement on Trade in Services (GATS)................................ 28
UNO-Kinderrechtskonvention ............................................................... 29
Haager Übereinkommen über den Schutz von Kindern und die
Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption ............ 29
0.3 Landesrechtliche Bestimmungen ............................................................. 29
0.3.1
0.3.2
0.3.3
0.3.4
1.
Bundesverfassung ............................................................................... 29
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) ............. 29
Vollzugsvorschriften zum AuG ............................................................. 30
Weisungen und Erläuterungen zur Ausländergesetzgebung ................ 31
VERFAHREN UND ZUSTÄNDIGKEITEN ................................................... 32
1.1 Verfahrensgrundsätze bei der Entscheidfindung ................................... 32
1.2 Zuständigkeit der verschiedenen Behörden............................................ 33
1.2.1
1.2.2
1.2.3
Allgemeines ......................................................................................... 33
Verhältnis zwischen den kantonalen Ausländerbehörden und dem
SEM ..................................................................................................... 34
Verhältnis zwischen Ausländer- und Arbeitsmarktbehörden ................. 34
2
Version 25.10.2013
(Stand 10.11.2015)
1.2.3.1
1.2.3.2
Arbeitsmarktlicher Vorentscheid ........................................................... 34
Verbindlichkeit des Entscheides der Arbeitsmarktbehörden ................. 35
1.3 Zustimmungsverfahren ............................................................................. 35
1.3.1
1.3.1.1
1.3.1.2
1.3.1.2.1
1.3.1.2.2
1.3.1.2.3
1.3.2
2
Zustimmung zu erstmaligen Aufenthaltsbewilligungen und zu
Verlängerungen ................................................................................... 35
Grundsatz ............................................................................................ 35
Dem SEM zur Zustimmung unterbreitete Enscheide ............................ 36
Dem SEM zur Zustimmung unterbreitete Bewilligungen gemäss
Verorndung des EJPD ......................................................................... 36
Bewilligungen, die dem SEM gemäss VZAE zur Zustimmung
unterbreitet werden .............................................................................. 38
Bewilligungen, die auf Ersuchen des SEM zur Zustimmung
unterbreitet werden .............................................................................. 38
Festlegung des Zeitpunktes für die Erteilung der
Niederlassungsbewilligung ................................................................... 38
EINREISE IN DIE SCHWEIZ ....................................................................... 40
2.1 Allgemeine Einreise- und Visumvorschriften .......................................... 40
2.1.1
2.1.2
Einreise- und Visumverfahren .............................................................. 40
Visum aus humanitären Gründen ......................................................... 40
2.2 Eurodac und illegale Einreise ................................................................... 40
2.3 Besondere Bestimmungen für einen bewilligungspflichtigen
Aufenthalt ................................................................................................... 41
2.3.1
2.3.1.1
2.3.1.2
2.3.2
2.3.2.1
2.3.2.2
2.3.2.3
2.3.3
2.3.3.1
2.3.3.2
2.3.3.3
2.3.4
3
Anmeldung ........................................................................................... 41
Anmeldung bei Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit ................................. 42
Anmeldung bei Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit .................................... 42
Einreise für einen Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit ................................ 42
Grundsatz ............................................................................................ 42
Visumverfahren .................................................................................... 43
Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung ............................................... 43
Einreise für einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit ............................. 44
Grundsatz ............................................................................................ 44
Visumverfahren .................................................................................... 44
Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung ............................................... 44
Rechtsschutz ....................................................................................... 44
AUFENTHALTSREGELUNG ...................................................................... 45
3.1 Allgemeines ................................................................................................ 45
3.1.1
3.1.2
3.1.3
3.1.3.1
3.1.3.2
3.1.4
3.1.5
3.1.5.1
Bewilligungsfreier Aufenthalt ................................................................ 45
Anmeldung ........................................................................................... 45
Meldepflicht der Beherberger ............................................................... 46
Allgemeines ......................................................................................... 46
Hotelmeldeschein ................................................................................ 46
Ausstellen von Aufenthaltsbewilligungen.............................................. 47
Heimatliche Ausweispapiere ................................................................ 47
Nachweis eines gültigen Reisedokumentes ......................................... 47
3
Version 25.10.2013
(Stand 10.11.2015)
3.1.5.2
3.1.5.3
3.1.6
3.1.7
3.1.7.1
3.1.7.1.1
3.1.7.1.2
3.1.7.1.3
3.1.7.1.4
3.1.7.2
3.1.7.2.1
3.1.7.2.2
3.1.7.3
3.1.7.3.1
3.1.7.3.2
3.1.7.4
3.1.7.5
3.1.7.6
3.1.7.7
3.1.7.8
3.1.7.9
3.1.7.9.1
3.1.7.9.2
3.1.7.9.3
3.1.7.10
3.1.8
3.1.8.1
3.1.8.1.1
3.1.8.1.2
3.1.8.1.3
3.1.8.2
3.1.8.2.1
3.1.8.2.2
3.1.8.2.3
3.1.8.2.4
3.1.9
Behandlung von schriftenlosen Personen ............................................ 48
Hinterlegung......................................................................................... 48
Strafregisterauszug .............................................................................. 48
Ausländerausweis ................................................................................ 49
Arten der Ausländerausweise .............................................................. 49
Nach Artikel 71 Absatz 1 VZAE ausgestellte Ausländerausweise ........ 50
Weitere Ausländerausweise im Sinne von Artikel 71a VZAE ................ 50
Vorweisung des Ausländerausweises .................................................. 51
Verlängerung des Ausländerausweises ............................................... 51
Biometrischer Ausländerausweis ......................................................... 52
Empfängerinnen und Empfänger des biometrischen
Ausländerausweises ............................................................................ 52
Zur Erteilung eines biometrischen Ausländerausweises führende
Bewilligungsarten ................................................................................. 52
Form des Ausländerausweises ............................................................ 53
Form des nicht biometrischen Ausländerausweises ............................. 53
Form des biometrischen Ausländerausweises ..................................... 54
Erfassung biometrischer Daten ............................................................ 54
Zugriff auf die biometrischen Daten...................................................... 54
Lektüre der Fingerabdrücke (Art. 102b Abs. 2 AuG, Art. 72a VZAE) .... 55
Vorgehen bei Verlust oder Diebstahl .................................................... 55
Einzug des Ausländerausweises (Art. 72 Abs. 2 VZAE) ....................... 55
Gebühren für den Ausländerausweis (Art. 8 GebV-AuG) ..................... 55
Die Bewilligungsgebühr (Art. 8 Abs. 1 GebV-AuG) ............................... 56
Die Ausstellungsgebühr (Art. 8 Abs. 2 GebV-AuG) .............................. 58
Die Biometrieerfassungsgebühr (Art. 8 Abs. 3 GebV-AuG) .................. 58
Rundschreiben BFM ............................................................................ 58
Geltungsbereich der Bewilligungen ...................................................... 58
Vorübergehender Aufenthalt in einem anderen Kanton ........................ 58
Regelung des Wochenaufenthalts........................................................ 58
Schülerinnen und Schüler sowie Studierende, die ein Praktikum
absolvieren .......................................................................................... 59
Grenzgängerinnen und Grenzgänger mit Erwerbstätigkeit in einem
anderen Kanton ................................................................................... 59
Kantonswechsel ................................................................................... 60
Grundsätzliches ................................................................................... 60
Kantonswechsel von Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung.......... 62
Kantonswechsel von Personen mit einer Niederlassungsbewilligung ... 62
Kantonswechsel von vorläufig aufgenommenen Personen .................. 62
Abmeldung ........................................................................................... 62
3.2 Verhältnis zum Asylverfahren ................................................................... 62
3.3 Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligung ......................................... 63
3.3.1
3.3.2
3.3.3
3.3.4
3.3.5
3.3.6
3.3.7
Grundsatz ............................................................................................ 63
Kurzaufenthaltsbewilligung................................................................... 64
Aufenthaltsbewilligung ......................................................................... 64
Erlöschen der Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligung ................. 65
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung ..................................................... 66
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung ...................................... 66
Aufenthaltsregelung nach Widerruf des schweizerischen Bürgerrechts 67
4
Version 25.10.2013
(Stand 10.11.2015)
3.4 Niederlassungsbewilligung ....................................................................... 68
3.4.1
3.4.2
3.4.3
3.4.3.1
3.4.3.2
3.4.3.3
3.4.3.4
3.4.3.5
3.4.3.5.1
3.4.3.5.2
3.4.4
3.4.5
3.4.6
3.4.7
3.4.7.1
3.4.7.2
3.4.7.3
3.4.7.4
3.4.7.5
3.4.7.6
3.4.7.7
3.4.7.8
4
Grundsatz ............................................................................................ 68
Laufzeit ................................................................................................ 68
Voraussetzungen für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung ....... 69
Grundsatz für die Erteilung................................................................... 69
Fristen .................................................................................................. 69
Besondere Vorschriften ........................................................................ 70
Sofortige Erteilung der Niederlassungsbewilligung ............................... 72
Vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung ............................. 73
Grundsatz ............................................................................................ 73
Vorzeitige Erteilung wegen guter Integration ........................................ 73
Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung während eines
Auslandaufenthalts............................................................................... 74
Erlöschen der Niederlassungsbewilligung ............................................ 76
Widerruf der Niederlassungsbewilligung .............................................. 76
Erteilung der Niederlassungsbewilligung an bestimmte Gruppen von
Ausländerinnen und Ausländern .......................................................... 76
Ausländerinnen und Ausländer ohne gültige Ausweispapiere .............. 76
Anerkannte Flüchtlinge mit Asyl ........................................................... 77
Staatenlose .......................................................................................... 77
Ehemalige Asylsuchende, die wegen eines persönlichen Härtefalls
eine Aufenthaltsbewilligung erhalten haben ......................................... 77
Leistung von Militärdienst im Ausland .................................................. 77
Auslandaufenthalt im Auftrag des Arbeitgebers oder zu
Weiterbildungszwecken ....................................................................... 78
Inhaberinnen und Inhaber einer Legitimationskarte des EDA ............... 78
Beamtinnen und Beamte ausländischer Verwaltungen sowie
Korrespondentinnen und Korrespondenten ausländischer Medien ....... 78
AUFENTHALT MIT ERWERBSTÄTIGKEIT ................................................ 80
4.1 Erwerbstätigkeit (Art. 1–4 VZAE) .............................................................. 80
4.1.1
4.1.2
4.1.3
Begriff der Erwerbstätigkeit (Art. 1–3 VZAE) ........................................ 80
Entscheid über Erwerbstätigkeit (Art. 4 VZAE) ..................................... 82
Kurzfristige Erwerbstätigkeit (Art. 12 VZAE) ......................................... 82
4.2 Höchstzahlen (Art. 20 AuG, Art. 19–21 VZAE) ......................................... 83
4.2.1
4.2.2
4.2.2.1
4.2.2.1.1
4.2.2.1.2
4.2.2.1.3
4.2.2.1.4
4.2.2.2
4.2.2.3
Festlegung der Höchstzahlen (Anhang 1 und 2 VZAE) ........................ 83
Ausnahmen von den Höchstzahlen ...................................................... 84
Erwerbstätigkeit von längstens 4 Monaten innerhalb von 12 Monaten
(Art. 19 Abs. 4 Bst. a VZAE) ................................................................. 84
Grundsätze .......................................................................................... 84
Dauer und Zweck des Aufenthalts........................................................ 84
Ausnahmen .......................................................................................... 85
Verfahren ............................................................................................. 85
Künstlerinnen und Künstler mit Aufenthalt bis längstens 8 Monate
(Art. 19 Abs. 4 Bst. b VZAE) ................................................................. 85
Cabaret-Tänzerinnen und -Tänzer (Art. 34 VZAE) ............................... 86
4.3 Zulassungsvoraussetzungen .................................................................... 86
4.3.1
Gesamtwirtschaftliches Interesse ......................................................... 86
5
Version 25.10.2013
(Stand 10.11.2015)
4.3.2
4.3.2.1
4.3.2.2
4.3.3
4.3.4
4.3.5
Vorrang (Art. 21 AuG) .......................................................................... 86
Grundsatz ............................................................................................ 86
Suchbemühungen ................................................................................ 87
Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG)....................................... 87
Persönliche Voraussetzungen (Art. 23 AuG) ........................................ 89
Wohnung (Art. 24 AuG) ........................................................................ 89
4.4 Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen ........................... 89
4.4.1
4.4.2
4.4.3
4.4.3.1
4.4.3.2
4.4.3.3
4.4.3.4
4.4.4
4.4.5
4.4.6
4.4.6.1
4.4.6.2
4.4.6.3
4.4.6.4
4.4.6.5
4.4.6.6
4.4.6.7
4.4.6.8
4.4.7
4.4.8
4.4.9
4.4.9.1
4.4.9.2
4.4.9.3
4.4.9.4
4.4.9.5
4.4.9.6
4.4.9.7
4.4.9.8
4.4.10
4.4.11
4.4.12
4.4.12.1
4.4.12.2
4.4.12.3
4.4.13
Erwerbstätigkeit von Familienangehörigen von Ausländerinnen und
Ausländern (Art. 26–27 VZAE) ............................................................. 89
Cabaret-Tänzerinnen und -Tänzer (Art. 34 VZAE) ............................... 90
Hilfs- und Entwicklungsprojekte (Art. 37 VZAE).................................... 90
Grundsatz ............................................................................................ 90
Zulassungskriterien .............................................................................. 91
Verfahren ............................................................................................. 91
Weiterbildungsprogramme in der Landwirtschaft .................................. 92
Aus- und Weiterbildung mit Nebenerwerb (Art. 38 VZAE) .................... 92
Ausbildung mit obligatorischem Praktikum (Art. 39 VZAE) ................... 92
Erwerbstätigkeit während der Weiterbildung an einer Hochschule (Art.
40 VZAE) ............................................................................................. 93
Grundsatz ............................................................................................ 93
Hochschulen ........................................................................................ 94
Doktoranden und Doktorandinnen........................................................ 94
Postdoktoranden und Postdoktorandinnen ........................................... 95
Master of Advanced Studies (MAS) ..................................................... 95
Stipendiaten und Stipendiatinnen ......................................................... 96
Akademische Gäste ............................................................................. 96
Aufenthaltsdauer .................................................................................. 96
Erwerbstätigkeit nach einem Studium in der Schweiz (Art. 21 Abs. 3
AuG) .................................................................................................... 97
Internationaler Austausch (Art. 41 VZAE) ............................................. 97
Stagiaires (Art. 42 VZAE) ..................................................................... 98
Höchstzahlen ....................................................................................... 98
Zulassungsvoraussetzungen................................................................ 99
Gesuchsverfahren .............................................................................. 100
Familiennachzug ................................................................................ 100
Einreiseformalitäten ........................................................................... 100
Verlängerung der Stagiaires-Bewilligung (Art. 42 Abs. 3 VZAE) ......... 101
Stellen- und Kantonswechsel ............................................................. 101
Erneuerung ........................................................................................ 101
Betrieblicher Transfer in internationalen Unternehmen (Art. 46 VZAE)101
Au-pair-Angestellte (Art. 48 VZAE) ..................................................... 101
Erwerbstätige Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene,
Schutzbedürftige und Flüchtlinge ....................................................... 103
Vorläufig Aufgenommene und Schutzbedürftige (Art. 53 VZAE)......... 103
Stellenwechsel (Art. 64 VZAE) ........................................................... 103
Erwerbstätige Flüchtlinge (Art. 65 VZAE) ........................................... 103
Grenzgängerinnen und Grenzgänger (Art. 25 AuG) ........................... 103
6
Version 25.10.2013
7
(Stand 10.11.2015)
4.5 Aufenthaltsregelung ................................................................................ 104
4.5.1
4.5.1.1
4.5.1.2
4.5.2
4.5.2.1
4.5.2.2
4.5.2.3
4.5.3
4.5.3.1
4.5.3.2
4.5.3.3
Aufenthaltszweck (Art. 54 VZAE) ....................................................... 104
Aufenthaltszweck und Bedingungen bei Kurzaufenthaltsbewilligungen104
Aufenthaltszweck und Bedingungen bei Aufenthaltsbewilligungen ..... 104
Kurzaufenthaltsbewilligungen............................................................. 105
Stellenwechsel (Art. 55 VZAE) ........................................................... 105
Erneuerung (Art. 56 VZAE) ................................................................ 105
Aneinanderreihung (Art. 57 VZAE) ..................................................... 106
Aufenthaltsbewilligungen.................................................................... 106
Stellenwechsel (Art. 38 Abs. 2 AuG) .................................................. 106
Wechsel von einer unselbstständigen in eine selbstständige
Erwerbstätigkeit (Art. 38 Abs. 3 AuG) ................................................. 107
Wiederzulassung von Ausländerinnen und Ausländern (Art. 49 VZAE)107
4.6 Arbeitsmarktlicher Vorentscheid und Zustimmungsverfahren ............ 107
4.6.1
4.6.2
4.6.3
4.6.4
4.6.5
4.6.5.1
4.6.5.2
4.6.5.3
Arbeitsmarktlicher Vorentscheid (Art. 83 VZAE) ................................. 107
Zustimmungspflichtige Bewilligungen und Vorentscheide (Art. 85
VZAE) ................................................................................................ 107
Zustimmungsverfahren (Art. 86 VZAE)............................................... 108
Gebühren für arbeitsmarktliches Zustimmungsverfahren (Art. 85 Abs.
2 VZAE) ............................................................................................. 108
Ordnungsfristen für arbeitsmarktliches Zustimmungsverfahren nach
OrFV .................................................................................................. 109
Grundsätze der Ordnungsfristenverordnung ...................................... 109
Grundsätze der Gesuchsbehandlung ................................................. 109
Ordnungsfristen und Einholen von Stellungnahmen Dritter ................ 110
4.7 Branchenregelungen ............................................................................... 110
4.7.1
4.7.1.1
4.7.1.2
4.7.2
4.7.2.1
4.7.2.2
4.7.2.3
4.7.3
4.7.4
4.7.4.1
4.7.4.2
4.7.5
4.7.5.1
4.7.5.1.1
4.7.5.1.2
4.7.5.2
4.7.5.3
4.7.5.3.1
4.7.5.3.2
Projektmitarbeitende .......................................................................... 110
Allgemeines ....................................................................................... 110
Bewilligungskriterien .......................................................................... 110
Neuansiedlung von Firmen, Selbständige .......................................... 111
Allgemeines ....................................................................................... 111
Bewilligungsauflagen ......................................................................... 112
Gesuchsbeilagen ............................................................................... 112
Internationale Institutionen ................................................................. 112
Stipendiatinnen und Stipendiaten von internationalen Organisationen 114
Grundsatz .......................................................................................... 114
Zulassungskriterien ............................................................................ 114
Praktikantinnen und Praktikanten ....................................................... 114
Weiterbildungsaufenthalte vor, während und nach dem Studium ....... 114
Allgemeines ....................................................................................... 114
Besonderes ........................................................................................ 116
Von Berufsverbänden angebotenes Praktikum .................................. 116
Praktikantinnen und Praktikanten im internationalen
Jugendaustausch ............................................................................... 117
Grundsatz .......................................................................................... 117
Version 25.10.2013
(Stand 10.11.2015)
4.7.5.3.3
4.7.6
4.7.6.1
4.7.7
4.7.7.1
4.7.7.2
4.7.7.3
4.7.7.3.1
4.7.7.3.2
4.7.8
4.7.8.1
4.7.8.1.1
4.7.8.1.2
4.7.8.1.3
4.7.8.2
4.7.8.2.1
4.7.8.2.2
4.7.8.2.3
4.7.8.3
4.7.8.3.1
4.7.8.3.2
4.7.8.3.3
4.7.8.4
4.7.8.4.1
4.7.8.4.2
4.7.8.4.3
4.7.9
4.7.9.1
4.7.9.1.1
4.7.9.1.2
4.7.9.1.3
4.7.9.2
4.7.9.2.1
Verfahren ........................................................................................... 117
Zulassung im Rahmen von schweizerischen Hilfs- und
Entwicklungsprojekten ....................................................................... 118
Weiterbildungsprogramme in der Landwirtschaft ................................ 118
Lehrerinnen und Lehrer ...................................................................... 119
Allgemeines ....................................................................................... 119
Anforderungen an die Schule ............................................................. 119
Anforderungen an die Lehrkraft .......................................................... 120
Kriterien für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20
Absatz 1 VZAE................................................................................... 120
Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach
Artikel 19 Absatz 1 VZAE ................................................................... 120
Gesundheitswesen............................................................................. 120
Ärztinnen und Ärzte der Schulmedizin im Spital- und Klinikbereich;
Ärztinnen und Ärzte der Alternativmedizin .......................................... 120
Allgemeines ....................................................................................... 120
Absatz 1 VZAE................................................................................... 121
Operationspflegefachkräfte ................................................................ 123
Allgemeines ....................................................................................... 123
Absatz 1 VZAE................................................................................... 124
Pflegepersonal für die Absolvierung der Zusatzausbildung zu
Operations-pflegefachkräften (OPS/TOA-Ausbildung) ....................... 124
Allgemeines ....................................................................................... 124
Dentalhygienikerinnen und Dentalhygieniker...................................... 125
Allgemeines ....................................................................................... 125
Artikel 19 Absatz 1 und Artikel 42 VZAE ............................................ 126
Absatz 1 VZAE................................................................................... 126
Gastgewerbe...................................................................................... 126
Köchinnen und Köche für Spezialitätenrestaurants ............................ 126
Allgemeine Anforderungen ................................................................. 126
Anforderungen an den Berufsmann oder die Berufsfrau
(Qualifikationen) ................................................................................. 127
Aufenthaltsregelung ........................................................................... 127
Gastgewerbliche Praktikantinnen und Praktikanten (Weiterbildung) ... 128
Allgemeines ....................................................................................... 128
8
Version 25.10.2013
9
(Stand 10.11.2015)
4.7.9.2.2
4.7.9.2.3
4.7.9.3
4.7.9.3.1
4.7.10
4.7.10.1
4.7.10.1.1
4.7.10.1.2
4.7.10.1.3
4.7.10.1.4
4.7.10.2
4.7.10.2.1
4.7.10.2.2
4.7.10.3
4.7.10.3.1
4.7.10.3.2
4.7.11
4.7.11.1
4.7.11.2
4.7.11.2.1
4.7.11.2.2
4.7.11.2.3
4.7.11.3
4.7.12
4.7.12.1
4.7.12.1.1
4.7.12.1.2
4.7.12.1.3
4.7.12.2
4.7.12.2.1
4.7.12.2.2
4.7.12.2.3
4.7.12.2.4
4.7.12.2.5
4.7.12.2.6
4.7.12.2.7
4.7.12.2.8
Anforderungen an den Betrieb ........................................................... 128
Anforderungen an den Berufsmann oder die Berufsfrau
(Qualifikationen) ................................................................................. 128
Köchinnen und Köche für ausserordentliche befristete Einsätze ........ 128
Allgemeine Voraussetzungen............................................................. 128
Tourismus .......................................................................................... 129
Verkaufspersonal Spezialgeschäfte; Reiseleiterinnen und Reiseleiter 129
Allgemeines ....................................................................................... 129
Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE oder Artikel 19 Absatz 1 VZAE129
Reisegruppenbegleiter ohne Stellenantritt in der Schweiz .................. 129
Absatz 1 VZAE................................................................................... 130
Schneesportlehrerinnen- und -lehrer, Führerinnen und Führer für
Extremsportarten ............................................................................... 130
Allgemeines ....................................................................................... 130
Artikel 19 Absatz 1 VZAE (maximal 6 Monate) ................................... 130
Fachpersonal Ayurveda und Thai-Massage (Wellness in Hotels) ....... 131
Allgemeines ....................................................................................... 131
Artikel 19 Absatz 1 sowie Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE: ..... 131
Berufssportlerinnen und –sportler; Berufstrainerinnen und -trainer..... 132
Allgemeines zum Begriff der Erwerbstätigkeit .................................... 132
Verein/Verband .................................................................................. 132
Arbeitnehmende................................................................................. 132
Lohn- und Arbeitsbedingungen, Nebenerwerb ................................... 133
Einzureichende Unterlagen ................................................................ 134
Kultur und Unterhaltung ..................................................................... 134
Bühnenkünstlerinnen und Bühnenkünstler ......................................... 134
Allgemeines ....................................................................................... 134
Anforderungen an den Betrieb ........................................................... 134
Anforderungen an die Berufsfrau/den Berufsmann zur Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE ...................... 135
Künstlerinnen und Künstler mit Aufenthalt bis längstens 8 Monate
(Art. 19 Abs. 4 Bst. b VZAE) ............................................................... 135
Definition ............................................................................................ 136
Bewilligungspflicht .............................................................................. 136
Arbeitsmarktliche Zulassungskriterien ................................................ 138
Dauer des Aufenthaltes ...................................................................... 139
Besondere Hinweise .......................................................................... 139
Unterlagen und Verfahren für Bewilligungen an Unterhaltungsmusiker
oder Unterhaltungsmusikerinnen und Alleinunterhalter und
Alleinunterhalterinnen ........................................................................ 140
Unterlagen und Verfahren für Bewilligungen an Artistinnen und
Artisten............................................................................................... 141
Unterlagen und Verfahren für Bewilligungen an Personen aus den
Version 25.10.2013
10
(Stand 10.11.2015)
4.7.12.3
4.7.12.4
4.7.12.4.1
4.7.12.4.2
4.7.12.4.3
4.7.12.4.4
4.7.12.4.5
4.7.12.4.6
4.7.12.4.7
4.7.12.4.8
4.7.12.4.9
4.7.12.4.10
4.7.12.4.11
4.7.12.4.12
4.7.12.4.13
4.7.12.4.14
4.7.12.4.15
4.7.13
4.7.13.1
4.7.13.2
4.7.13.2.1
4.7.13.2.2
4.7.13.2.3
4.7.13.2.4
4.7.13.2.5
4.7.14
4.7.14.1
4.7.14.1.1
4.7.14.1.2
4.7.14.1.3
4.7.14.2
4.7.14.3
4.7.14.3.1
4.7.14.3.2
4.7.14.3.3
4.7.14.3.4
4.7.15
4.7.15.1
4.7.15.2
4.7.15.3
4.7.15.4
4.7.15.5
Bereichen Bühnenkunst, Regie, Schauspiel, Orchester sowie allen
anderen Kunstbereichen (z. B. Malerei, Bildhauerei und
Schriftstellerei) ................................................................................... 142
Zirkusmitarbeiterinnen und Zirkusmitarbeiter...................................... 143
Cabaret-Tänzerinnen aus Drittstaaten................................................ 144
Rechtliche Grundlagen....................................................................... 144
Definitionen ........................................................................................ 145
Aufenthaltsdauer ................................................................................ 145
Bewilligungsvoraussetzungen ............................................................ 146
Arbeitsvertrag (Lohn- und Arbeitsbedingungen) ................................. 146
Quantitative Begrenzung (betriebliche Kontingentierung) ................... 148
Verfahren für die Erteilung der Bewilligung ........................................ 150
Visum zum Stellenantritt..................................................................... 152
Ersatzgesuch ..................................................................................... 153
Stellen- und Kantonswechsel ............................................................. 153
Information der Cabaret-Tänzerinnen ................................................ 153
Kontrollen ........................................................................................... 153
Sanktionen ......................................................................................... 154
Rückkehrhilfe für Cabaret-Tänzerinnen .............................................. 154
Cabaret-Tänzerinnen aus EU/EFTA-Staaten ..................................... 154
Bau (Bauspezialisten, Messestandbauer, Monteure, Werkpersonal) .. 155
Allgemeines ....................................................................................... 155
Ausführungen zu einzelnen Tätigkeiten und Funktionen .................... 156
Bauspezialisten .................................................................................. 156
Messestandbauer .............................................................................. 156
Monteure von vorfabrizierten Fertighäusern ....................................... 156
Monteure für Fahrnisbauten und Bauprovisorien ................................ 156
Werkpersonal von ausländischen Lieferwerken ................................. 156
Transport ........................................................................................... 157
Berufschauffeurinnen und -chauffeure von internationalen
Transportunternehmen....................................................................... 157
Transportunternehmen mit Sitz in der Schweiz .................................. 157
Transportunternehmen mit Sitz im Ausland ........................................ 158
Regelung für das Fürstentum Liechtenstein ....................................... 158
Besatzungsmitglieder in Luftfahrzeugen............................................. 158
Besatzungsmitglieder auf Binnenschiffen schweizerischer
Unternehmen ..................................................................................... 159
Ausgangslage .................................................................................... 159
Erwägungen und arbeitsmarktliche Auflagen ..................................... 159
Arbeitsbedingungen ........................................................................... 161
Bewilligungsablauf ............................................................................. 161
Haushalt............................................................................................. 162
Allgemeines ....................................................................................... 162
Anstellungsbedingungen für Hausangestellte für Haushaltsaufgaben
und/oder Kinderbetreuung.................................................................. 163
Vertrag ............................................................................................... 164
Die Kinderbetreuung durch Familienmitglieder ................................... 165
Anstellungsbedingungen für Hausangestellte von pflegebedürftigen
und schwer kranken Personen sowie von Menschen mit Behinderung167
Version 25.10.2013
11
(Stand 10.11.2015)
4.7.16
4.7.16.1
4.7.16.2
4.7.16.3
Religiöse Tätigkeiten .......................................................................... 168
Grundsätze ........................................................................................ 168
Artikel 19 Absatz 1 VZAE bzw. einer Aufenthaltsbewilligung nach
Kriterien für die Erteilung von Kurzaufenthaltsbewilligungen nach
Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE .............................................. 170
4.8 Sonderregelungen ................................................................................... 170
4.8.1
4.8.1.1
4.8.1.2
4.8.1.3
4.8.1.3.1
4.8.1.3.2
4.8.1.3.3
4.8.1.3.4
4.8.1.4
4.8.1.4.1
4.8.1.4.2
4.8.1.5
4.8.1.5.1
4.8.1.5.2
4.8.1.6
4.8.1.7
4.8.1.8
4.8.2
4.8.2.1
4.8.2.2
4.8.2.3
4.8.2.4
4.8.2.5
4.8.2.6
4.8.2.6.1
4.8.2.6.2
4.8.2.6.3
4.8.2.6.4
4.8.2.7
4.8.2.8
Weisungen zum GATS (General Agreement on Trade in Services) ... 170
GATS: Übersicht ................................................................................ 170
Einleitung ........................................................................................... 171
Die Grundprinzipien des GATS .......................................................... 172
Gleichbehandlung ausländischer Dienstleistungserbringer/innen ....... 172
Transparenz ....................................................................................... 173
Zulassungsverfahren.......................................................................... 173
Schrittweise Liberalisierung (Marktzugang, Inländerbehandlung) ....... 173
Welche Verpflichtungen im Ausländerrecht ergeben sich für die
Schweiz aus dem GATS-Abkommen? ............................................... 173
Welches sind die allgemeinen Verpflichtungen, welche die Schweiz
durch die Unterzeichnung des GATS-Abkommens im Ausländerrecht
eingegangen ist? ................................................................................ 173
Welches sind die speziellen Verpflichtungen, welche die Schweiz im
Rahmen des GATS eingegangen ist? ................................................ 174
Welche Bewilligungskategorien werden zur Erfüllung der speziellen
schweizerischen Verpflichtungen herangezogen? .............................. 176
Bewilligungen, die im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens mit der
EG (bzw. des EFTA-Übereinkommens) an EU/EFTAStaatsangehörige erteilt werden ......................................................... 176
Bewilligungen, die im Rahmen des Bundesgesetzes über die
Ausländerinnen und Ausländer (AuG) an Drittstaatsangehörige erteilt
werden ............................................................................................... 177
Inwieweit werden die Kantone durch das GATS verpflichtet? ............. 178
Zusammenfassung............................................................................. 178
Bemerkungen..................................................................................... 178
Dienstleistungserbringer .................................................................... 178
Definition der Dienstleistungen ........................................................... 179
Anwendungsfälle in der Praxis ........................................................... 180
Bewilligungsvoraussetzungen ............................................................ 180
Soziale Sicherheit .............................................................................. 181
Das Entsendegesetz .......................................................................... 181
Bewilligungskategorien ...................................................................... 182
Einsätze als Entsandte oder Dienstleistungserbringer bis 8 Tage (Art.
14 VZAE) ........................................................................................... 182
Bewilligungen gemäss Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE .......... 182
Bewilligungen gemäss Artikel 19 Absatz 1 VZAE ............................... 182
Bewilligungen gemäss Artikel 20 Absatz 1 VZAE ............................... 182
Dienstleistungen im Rahmen des GATS/WTO ................................... 182
Abgrenzung zum Personalverleih ....................................................... 182
Version 25.10.2013
12
(Stand 10.11.2015)
4.8.2.9
4.8.3
4.8.4
4.8.4.1
4.8.4.2
4.8.4.3
4.8.4.3.1
4.8.4.3.2
4.8.4.3.3
4.8.4.4
4.8.5
4.8.5.1
4.8.5.2
4.8.5.3
4.8.5.3.1
4.8.5.3.2
4.8.5.3.3
4.8.5.4
4.8.5.4.1
4.8.5.4.2
4.8.5.4.3
4.8.5.4.4
4.8.5.5
4.8.5.5.1
4.8.5.5.2
4.8.5.5.3
4.8.5.5.4
4.8.5.5.5
4.8.5.5.6
4.8.5.5.7
4.8.5.6
4.8.5.7
4.8.5.7.1
4.8.5.7.2
4.8.5.8
4.8.6
Gesuchsabwicklung ........................................................................... 183
Grenzgängerinnen und Grenzgänger: Vereinbarungen mit den
Nachbarstaaten; Festlegung der Grenzzonen .................................... 185
Verleih ausländischer Arbeitskräfte aus Drittstaaten .......................... 187
Schema zum Verleih von Arbeitnehmenden....................................... 187
Merkmale des Personalverleihs ......................................................... 187
Verleih von aus dem Ausland neu zuziehenden
Drittstaatsangehörigen ....................................................................... 188
Grundsatz gemäss Artikel 21 AVG ..................................................... 188
Ausnahmen vom Grundsatz ............................................................... 188
Sonderfälle (Wechsel des Verleihers, des Einsatzbetriebes oder des
Projektes sowie Weiterbeschäftigung nach Beendigung des
Projektes)........................................................................................... 189
Zuständigkeit für die Einholung und Erteilung der Arbeits- und
Aufenthaltsbewilligung ....................................................................... 190
Regelung der Erwerbstätigkeit für Personen aus dem Asylbereich .... 190
Anerkannte Flüchtlinge (B) und vorläufig aufgenommene Flüchtlinge
(F) ...................................................................................................... 190
Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen
(B) ...................................................................................................... 190
Vorläufig Aufgenommene (F) ohne Flüchtlingseigenschaft................. 191
Voraussetzungen für die Erwerbstätigkeit .......................................... 191
Beschäftigungsprogramme ................................................................ 191
Aus- und Weiterbildung ...................................................................... 191
Schutzbedürftige (S) .......................................................................... 192
Wartepflicht ........................................................................................ 192
Asylsuchende (N) ............................................................................... 193
Wartepflicht ........................................................................................ 193
Vorübergehende Bewilligung zur Erwerbstätigkeit.............................. 193
Vorrang .............................................................................................. 194
Die periodische Befristung der Bewilligung und das Arbeitsverbot
nach Ablauf der Ausreisefrist ............................................................. 194
Pilotprojekt des Schweizer Bauernverbandes (SBV) «Arbeiten in der
Landwirtschaft» .................................................................................. 195
Verhältnis Asylgesuch zum Verfahren gemäss dem Ausländergesetz
(AuG) und der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (VZAE) und die Erteilung von Kontingenten ............. 195
Kein Gesuchsverfahren nach AuG/VZAE ........................................... 195
Keine Kontingente .............................................................................. 195
Erfassung der Erwerbstätigkeit für Personen aus dem Asylbereich.... 195
Personenverkehr zwischen der Schweiz und dem Fürstentum
Liechtenstein ...................................................................................... 196
Version 25.10.2013
13
(Stand 10.11.2015)
4.8.7
4.8.7.1
4.8.8
4.8.8.1
4.8.8.2
4.8.8.3
4.8.8.4
4.8.8.4.1
4.8.8.4.2
4.8.8.5
4.8.8.6
4.8.9
4.8.10
4.8.11
5
Anwendung des «Memorandum of Understanding» zwischen der
Schweiz und Kanada ......................................................................... 196
Vereinfachung der Zulassungsbedingungen zum Arbeitsmarkt für
kanadische Staatsangehörige ............................................................ 196
Schwarzarbeit .................................................................................... 197
Begriff der Schwarzarbeit ................................................................... 197
Wer gilt als Arbeitgeber im Sinne des Ausländerrechts? .................... 197
Was bedeutet «Erwerbstätigkeit» bzw. «beschäftigen» oder «arbeiten
lassen» im Sinne des Ausländerrechts?............................................. 198
Bewilligung von Aufenthalt und Erwerbstätigkeit ................................ 198
Erwerbstätigkeit mit Stellenantritt ....................................................... 198
Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt .................................................... 198
Welche Punkte gilt es zu beachten? .................................................. 199
Strafen und Sanktionen ...................................................................... 200
Zustimmungsverfahren nach Artikel 85 Absatz 2 VZAE für
Bewilligungen nach Artikel 19 Absatz 1 und Artikel 20 Absatz 1 AuG 201
Schema Aneinanderreihen von Bewilligungen ................................... 202
Checkliste Gesuchunterlagen ............................................................ 203
AUFENTHALT OHNE ERWERBSTÄTIGKEIT, AUS WICHTIGEN
ÖFFENTLICHEN INTERESSEN UND ALS SCHWERWIEGENDER
PERSÖNLICHER HÄRTEFALL ................................................................ 204
5.1 Aus- und Weiterbildung ........................................................................... 204
5.1.1
5.1.2
5.1.3
5.1.4
5.1.5
5.1.6
Einführung ......................................................................................... 204
Allgemeines ....................................................................................... 204
Sechsmonatige Aufenthaltsregelung und erleichterte Zulassung nach
einem Schweizer Hochschulabschluss (Art. 21 Abs. 3 AuG) .............. 207
Aus- und Weiterbildung mit Nebenerwerb .......................................... 208
Ausbildung mit obligatorischem Praktikum ......................................... 209
Erwerbstätigkeit während der Weiterbildung an einer Hochschule
oder Fachhochschule ......................................................................... 209
5.2 Aufenthalte für medizinische Behandlungen ........................................ 209
5.3 Rentnerinnen und Rentner ...................................................................... 209
5.4 Pflege- und Adoptivkinder....................................................................... 211
5.4.1
5.4.2
5.4.3
5.4.4
5.4.4.1
5.4.4.2
5.4.4.3
5.4.4.4
5.4.4.5
Einführung ......................................................................................... 211
Wirkungen der ausländischen Adoption ............................................. 212
Von der Schweiz nicht anerkannte Adoption ...................................... 213
Aufnahmeverfahren............................................................................ 213
Allgemeines ....................................................................................... 213
Einreisebewilligung ............................................................................ 213
Aufenthaltsbewilligung ....................................................................... 214
Adoption durch Ausländerinnen und Ausländer in der Schweiz .......... 214
Aufnahme eines Kindes ohne spätere Adoption (Pflegekind) ............. 215
5.5 Wichtige öffentliche Interessen .............................................................. 216
5.5.1
5.5.2
Grundsatz .......................................................................................... 216
Aufenthalte im Rahmen der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit 216
Version 25.10.2013
14
(Stand 10.11.2015)
5.6 Schwerwiegende persönliche Härtefälle ................................................ 217
5.6.1
5.6.2
5.6.2.1
5.6.2.2
5.6.2.2.1
5.6.2.2.2
5.6.2.2.3
5.6.2.2.4
5.6.2.2.5
5.6.2.3
5.6.2.4
5.6.3
5.6.4
5.6.4.1
5.6.4.1.1
5.6.4.1.2
5.6.4.2
5.6.4.3
5.6.4.4
5.6.4.5
5.6.4.6
5.6.4.7
5.6.4.8
5.6.5
5.6.5.1
5.6.5.2
5.6.5.3
5.6.5.4
5.6.5.5
5.6.5.5.1
5.6.5.5.2
5.6.5.5.3
5.6.5.5.4
5.6.5.5.5
5.6.5.6
5.6.5.7
Grundsätzliches ................................................................................. 217
Personen aus dem Ausländerbereich................................................. 218
Personen ohne Aufenthaltsstatus....................................................... 218
Personen ohne Erwerbstätigkeit......................................................... 218
Konkubinatspaare ohne Kinder .......................................................... 218
Konkubinatspaare mit Kindern ........................................................... 218
Aufenthalt zur Vorbereitung der Heirat ............................................... 219
Aufenthaltsbewilligungen für gleichgeschlechtliche Partner ................ 220
Opfer sowie Zeuginnen und Zeugen von Menschenhandel ................ 221
Personen, deren Ehe oder Familiengemeinschaft aufgelöst wurde .... 226
Personen mit einer vorläufigen Aufnahme .......................................... 226
Personen aus dem Asylbereich .......................................................... 227
Massgebliche Kriterien für einen Härtefall .......................................... 227
Integration der ausländischen Person (Art. 31 Abs. 1 Bst. a VZAE) ... 227
Respektierung der Werte der Bundesverfassung ............................... 228
Erlernen einer Landessprache ........................................................... 229
Respektierung der Rechtsordnung (Art. 31 Abs.1 Bst. b VZAE) ......... 229
Familienverhältnisse, insbesondere der Zeitpunkt der Einschulung
und die Dauer des Schulbesuchs der Kinder (Art. 31 Abs.1 Bst. c
VZAE) ................................................................................................ 229
Finanzielle Verhältnisse sowie der Wille zur Teilhabe am
Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung (Art. 31 Abs. 1 Bst. d
VZAE ) ............................................................................................... 229
Dauer der Anwesenheit in der Schweiz (Art. 31 Abs.1 Bst. e VZAE) .. 230
Gesundheitszustand (Art. 31 Abs.1 Bst. f VZAE) ............................... 231
Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (Art. 31
Abs. 1 Bst. g VZAE) ........................................................................... 231
Offenlegung der Identität (Art. 31 Abs. 2 VZAE) ................................. 231
Berufliche Grundbildung von Personen mit rechtswidrigem Aufenthalt
(Art. 30a VZAE) .................................................................................. 232
Allgemeines ....................................................................................... 232
Begriff der beruflichen Grundbildung (Art. 30a Abs. 1 VZAE) ............. 232
Teilnahme an Brückenangeboten (Art. 30a Abs. 1 VZAE) .................. 232
Prüfung des Gesuchs......................................................................... 233
Massgebliche Kriterien für die Prüfung des Gesuchs ......................... 234
Mindestdauer des Besuchs der obligatorischen Schule (Art. 30a Abs.
1 Bst. a VZAE) ................................................................................... 234
Zeitpunkt der Gesucheinreichung (Art. 30a Abs. 1 Bst. a VZAE) ........ 234
Gesucheinreichung durch den Arbeitgeber und Einhaltung der Lohnund Arbeitsbedingungen (Art. 30a Abs. 1 Bst. b und c AuG) .............. 234
Gute Integration und Respektierung der Rechtsordnung (Art. 30a
Abs. 1 Bst. d und e VZAE) ................................................................. 234
Pflicht zur Offenlegung der Identität (Art. 30a Abs. 1 Bst. f VZAE) ..... 235
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Abschluss der
beruflichen Grundbildung (Art. 30a Abs. 2 VZAE) .............................. 235
Familienangehörige der lernenden Person (Art. 30a Abs. 3 VZAE) .... 235
Version 25.10.2013
15
(Stand 10.11.2015)
6
FAMILIENNACHZUG ................................................................................ 236
6.1 Allgemeine Grundsätze des Familiennachzugs .................................... 236
6.1.1
6.1.2
6.1.3
6.1.4
6.1.5
6.1.6
6.1.7
6.1.8
Vereinigung der Gesamtfamilie .......................................................... 236
Kind unverheirateter Eltern................................................................. 236
Fristen für den Familiennachzug ........................................................ 237
Gemeinsame Wohnung ..................................................................... 237
Gültigkeitsdauer der Aufenthaltsbewilligung ....................................... 238
Erlöschen der Ansprüche beim Familiennachzug ............................... 238
Auflösung der Familiengemeinschaft ................................................. 238
Nachzug von gleichgeschlechtlichen Partnern ................................... 239
6.2 Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern .................. 239
6.2.1
6.2.2
6.2.3
6.2.4
6.2.4.1
6.2.4.2
6.2.5
6.2.6
Familienangehörige ohne Aufenthaltsbewilligung in einem EU-/
EFTA-Staat ........................................................................................ 239
Familienangehörige mit Aufenthaltsbewilligung in einem EU-/ EFTAStaat .................................................................................................. 239
Anwendbarkeit des Freizügigkeitsabkommens (FZA) beim
Familiennachzug von Schweizerinnen und Schweizern ..................... 240
Erteilung der Niederlassungsbewilligung ............................................ 241
Ehegatten .......................................................................................... 241
Kinder ................................................................................................ 241
Zulassung ausländischer Nachkommen von Schweizerinnen und
Schweizern im Hinblick auf die Einbürgerung..................................... 242
Kinder ausländischer Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern242
6.3 Familienangehörige von Personen mit Niederlassungsbewilligung ... 242
6.3.1
6.3.2
Grundsätze ........................................................................................ 242
6.4 Familienangehörige von Personen mit Aufenthaltsbewilligung .......... 243
6.4.1
6.4.2
6.4.2.1
6.4.2.2
6.4.2.3
6.4.3
Grundsatz .......................................................................................... 243
Voraussetzungen ............................................................................... 243
Zusammenwohnen............................................................................. 243
Bedarfsgerechte Wohnung................................................................. 244
Finanzielle Mittel ................................................................................ 244
6.5 Familienangehörige von Personen mit Kurzaufenthaltsbewilligung ... 244
6.6 Familienangehörige von anerkannten Flüchtlingen mit Asyl ............... 245
6.7 Familienangehörige von vorläufig Aufgenommenen ............................ 245
6.8 Teilfamiliennachzug ................................................................................. 245
6.9 Ausnahmen vom Erfordernis des Zusammenwohnens........................ 247
6.10 Frist für den Familiennachzug ................................................................ 248
6.10.1
6.10.2
6.10.3
6.10.4
Grundsatz .......................................................................................... 248
Beginn der Fristen .............................................................................. 249
Übergangsregelung............................................................................ 250
Nachzug von Kindern nach Ablauf der Frist ....................................... 250
Version 25.10.2013
16
(Stand 10.11.2015)
6.11 Erwerbstätigkeit der Familienangehörigen ............................................ 252
6.12 Erlöschen der Ansprüche beim Familiennachzug ................................ 252
6.13 Erlöschen der Ansprüche bei einem Widerrufsgrund .......................... 252
6.14 Erlöschen der Ansprüche bei Rechtsmissbrauch ................................ 256
6.14.1
6.14.2
6.14.2.1
6.14.2.2
6.14.2.3
6.14.2.4
6.14.3
6.14.3.1
6.14.3.2
Rechtsmissbräuchliche Berufung auf eine bestehende Ehe ............... 256
Scheinehen ........................................................................................ 259
Grundsatz .......................................................................................... 259
Zuständigkeiten und Zusammenarbeit der Behörden ......................... 260
Prüfung des Einreisegesuchs ............................................................. 263
Scheinehe als Straftatbestand ........................................................... 265
Zwangsheirat und Minderjährigenehe ................................................ 266
Rechtliche Folgen im Zivil- und Strafrecht .......................................... 266
Auswirkungen im Ausländerrecht ....................................................... 267
6.15 Aufenthaltsregelung nach Auflösung der familiären Gemeinschaft ... 269
6.15.1
6.15.2
6.15.3
6.15.3.1
6.15.3.2
6.15.3.3
6.15.3.4
6.15.3.5
Grundsatz .......................................................................................... 269
Erfolgreiche Integration ...................................................................... 270
Wichtige persönliche Gründe ............................................................. 272
Allgemeines ....................................................................................... 272
Vorhandensein gemeinsamer Kinder ................................................. 272
Tod des Ehegatten ............................................................................. 273
Fortführung der ehelichen Gemeinschaft ........................................... 274
Soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland .................................. 275
6.16 Beibehaltung der Aufenthalts- oder der Niederlassungsbewilligung
während einer Ausbildung im Ausland .................................................. 277
6.17 Familiennachzug und Schutz des Privatlebens nach Artikel 8 EMRK 278
6.17.1
6.17.2
6.17.3
6.17.4
6.17.4.1
6.17.4.2
6.17.4.3
6.17.4.4
7
Geschützte familiäre Beziehungen ..................................................... 278
Voraussetzungen für die Berufung auf den Schutz des
Familienlebens ................................................................................... 279
Umfang des Schutzes des Familienlebens nach Artikel 8 Ziffer 1
EMRK ................................................................................................ 279
Interessenabwägung nach Artikel 8 Ziffer 2 EMRK ............................ 280
Grundsatz und öffentliches Interesse ................................................. 280
Besuchsrecht ..................................................................................... 280
Zumutbarkeit der Ausreise ................................................................. 281
Zumutbarkeit der Ausreise von schweizerischen Kleinkindern ........... 282
MITARBEITERINNEN UND MITARBEITER VON AUSLÄNDISCHEN
VERTRETUNGEN UND INTERNATIONALEN ORGANISATIONEN,
STAGIAIRES UND DELEGIERTE BEI INTERNATIONALEN
ORGANISATIONEN, PRIVATE HAUSANGESTELLTE ........................... 285
7.1 Begriffe und Rechtsgrundlagen.............................................................. 285
7.1.1
Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens (FZA) ...................... 286
Version 25.10.2013
17
(Stand 10.11.2015)
7.2 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter von ausländischen Vertretungen
(diplomatische und ständige Missionen, konsularische Posten) und
von IO ........................................................................................................ 286
7.2.1
7.2.2
7.2.2.1
7.2.2.2
7.2.2.3
7.2.3
7.2.3.1
7.2.3.2
7.2.3.2.1
7.2.3.2.2
7.2.3.2.3
7.2.3.3
7.2.3.4
7.2.3.5
7.2.4
7.2.5
7.2.5.1
7.2.5.1.1
7.2.5.1.2
7.2.5.2
7.2.6
7.2.6.1
7.2.6.2
7.2.7
7.2.7.1
7.2.7.2
Einreise in die Schweiz ...................................................................... 286
Legitimationskarte des EDA ............................................................... 286
Allgemeines ....................................................................................... 286
Rekrutierung an Ort und Stelle ........................................................... 287
Sonderfälle ......................................................................................... 287
Erwerbstätigkeit ................................................................................. 288
Hauptberechtigte Person.................................................................... 288
Ehegatten und Kinder von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern
ausländischer Vertretungen und von internationalen Beamtinnen und
Beamten ............................................................................................ 288
Bestätigung für den erleichterten Zugang zum Arbeitsmarkt .............. 288
Ausweis Ci (besondere Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer
Erwerbstätigkeit) ................................................................................ 289
Stellen-, Berufs- und Kantonswechsel ................................................ 290
Ehegatten und Kinder des von IO berufenen Personals ..................... 291
Ferienbeschäftigung........................................................................... 291
Grenzgängerinnen und Grenzgänger ................................................. 291
Verlust des Anspruchs auf die Legitimationskarte .............................. 291
Pensionierung der hauptberechtigten Person..................................... 291
Internationale Beamtinnen und Beamte ............................................. 291
Pensionierung von internationalen Beamtinnen und Beamten nach
den Regeln der IO .............................................................................. 291
Vorzeitiger Ruhestand........................................................................ 292
Pensionierte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter von ausländischen
Vertretungen ...................................................................................... 292
Unabhängiges Aufenthaltsrecht des Ehegatten und der Kinder.......... 293
Ehegatte ............................................................................................ 293
Kinder ................................................................................................ 293
Tod, Scheidung oder endgültige Versetzung der hauptberechtigten
Person ............................................................................................... 294
Folgen für den Ehegatten ................................................................... 294
Folgen für die Kinder .......................................................................... 294
7.3 Stagiaires bei ausländischen Vertretungen und IO .............................. 295
7.3.1
7.3.2
7.3.3
Einreise .............................................................................................. 295
Aufenthalt ........................................................................................... 295
Ausreise ............................................................................................. 296
7.4 Delegierte von internationalen Konferenzen ......................................... 296
7.4.1
7.4.2
7.4.3
Einreise .............................................................................................. 296
Verlängerung des Visums .................................................................. 296
Ausreise ............................................................................................. 296
Version 25.10.2013
18
(Stand 10.11.2015)
7.5 Private Hausangestellte ........................................................................... 296
8
ENTFERNUNGS- UND FERNHALTEMASSNAHMEN ............................. 297
8.1 Anwendbarkeit bei Personen aus EU- und EFTA-Staaten .................... 297
8.2 Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie (Änderung AuG) .............. 301
8.3 Beendigung des Aufenthaltes................................................................. 302
8.3.1
8.3.2
8.3.3
Widerruf von Bewilligungen (Art. 62 AuG) .......................................... 303
Widerruf der Niederlassungsbewilligung (Art. 63 AuG) ....................... 309
Nichtverlängerung von Bewilligungen ................................................ 312
8.4 Einleitung Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen ........................... 313
8.5 Wegweisung ............................................................................................. 313
8.5.1
8.5.1.1
8.5.1.2
8.5.1.3
8.5.2
8.5.2.1
8.5.2.2
8.5.2.3
8.5.2.4
8.5.3
8.5.4
8.5.4.1
8.5.4.2
8.5.5
8.5.6
8.5.7
8.5.8
8.5.9
8.5.10
8.5.11
8.5.12
Ordentliche formelle Wegweisung (Art. 64, 64b, 64d–f AuG) ............. 314
Ausreisefrist und sofortige Vollstreckung (Art. 64d AuG) .................... 315
Verpflichtung nach Eröffnung der Wegweisungsverfügung (Art. 64e
AuG) .................................................................................................. 317
Übersetzung der Wegweisungsverfügung (Art. 64f AuG) ................... 317
Formlose Wegweisung ....................................................................... 317
Wegweisung wegen gültigem Aufenthaltstitel in Schengen-Staat (Art.
64 Abs. 2 AuG) .................................................................................. 318
Wegweisung aufgrund eines Rückübernahmeabkommens (Art. 64c
Abs. 1 Bst. a AuG) ............................................................................. 318
Wegweisung wegen Einreiseverweigerung nach Artikel 13
Schengener Grenzkodex (Art. 64c Abs. 1 Bst. b AuG) ....................... 319
Anerkennung von ausländischen Wegweisungsverfügungen (Art. 83a
VZAE) ................................................................................................ 319
Einreiseverweigerung und Wegweisung am Flughafen (Art. 65 AuG) 319
Wegweisung nach dem Dublin-Assoziierungsabkommen (Art. 64a
AuG) .................................................................................................. 321
Übernahme und Umsetzung der Dublin III-Verordnung ...................... 321
Wegweisung im Rahmen des Dublin-Verfahrens ............................... 321
Zeitpunkt des Wegweisungsentscheides bei Ausländerinnen und
Ausländern im Strafvollzug................................................................. 322
Wegweisung von minderjährigen Straftätern ...................................... 323
Wegweisung von unbegleiteten Minderjährigen ................................. 324
Wegweisung von abgewiesenen Asylsuchenden ............................... 324
Vorgehen im Fall einer Ausschreibung im SIS ................................... 324
Vollzug der Wegweisung .................................................................... 324
Anordnung von Ersatzmassnahmen (vorläufige Aufnahme) ............... 324
Kasuistik ............................................................................................ 325
8.6 Ausweisung zur Wahrung der äusseren und inneren Sicherheit ........ 325
8.6.1
8.6.2
8.6.3
Ausweisung durch das Bundesamt für Polizei (Art. 68 AuG) .............. 325
Ausweisung durch den Bundesrat ...................................................... 326
Vollzug und Strafbarkeit bei Missachtung ........................................... 326
Version 25.10.2013
19
(Stand 10.11.2015)
8.7 Massnahmen gegen anerkannte Flüchtlinge ......................................... 326
8.8 «Persona non grata»-Erklärung durch das EDA ................................... 327
8.9 Einreiseverbot (Art. 67 AuG) ................................................................... 327
8.9.1
8.9.1.1
8.9.1.2
8.9.1.3
8.9.1.4
8.9.2
Einreiseverbot des Staatssekretariats für Migration (Art. 67 Abs. 1
und 2 AuG) ........................................................................................ 328
Einreiseverbot nach Artikel 67 Absatz 1 AuG ..................................... 328
Einreiseverbot nach Artikel 67 Absatz 2 AuG ..................................... 329
Dauer (Art. 67 Abs. 3 AuG) ................................................................ 329
Suspension und Aufhebung (Art. 67 Abs. 5 AuG) .............................. 329
Einreiseverbot des Bundesamtes für Polizei (Art. 67 Abs. 4 AuG)...... 331
8.10 Behördliche Meldepflichten .................................................................... 331
8.11 Administrative und strafrechtliche Sanktionen ..................................... 332
8.11.1
8.11.2
8.11.3
9
Administrative Massnahmen gegen Arbeitgeber ................................ 332
Strafrechtliche Sanktionen und Rechtsprechung ................................ 332
Rechtsprechung EuGH zur Rückführungsrichtlinie ............................. 335
AUSSCHAFFUNG UND ZWANGSMASSNAHMEN IM
AUSLÄNDERRECHT ................................................................................ 337
9.1 Ausschaffung nach Artikel 69 AuG ........................................................ 337
9.2 Einleitung Zwangsmassnahmen ............................................................. 338
9.2.1
9.2.2
9.2.3
Arten der Zwangsmassnahmen.......................................................... 338
Voraussetzungen und Grundsätze ..................................................... 338
Rechtsschutz ..................................................................................... 339
9.3 Auswirkugen von internationalen Erlassen auf die
Zwangsmassnahmen (EG-Rückführungsrichtlinie und Dublin IIIVerordnung).............................................................................................. 339
9.3.1
9.3.2
Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie ........................................ 339
Übernahme der Dublin III-Verordnung................................................ 340
9.4 Dringliche Änderungen des Asylgesetzes ............................................. 340
9.5 Kurzfristige Festhaltung nach Artikel 73 AuG ....................................... 340
9.6 Ein- und Ausgrenzung nach Artikel 74 AuG .......................................... 341
9.7 Vorbereitungshaft nach Artikel 75 AuG ................................................. 342
9.8 Ausschaffungshaft nach Artikel 76 AuG ................................................ 344
9.9 Dublin-Haft (Art. 76a AuG) ....................................................................... 345
9.9.1
9.9.1.1
9.9.2
9.9.2.1
9.9.3
Allgemeine Bedingungen zur Dublin-Haft ........................................... 346
Erhebliche Untertauchensgefahr zur Anordnung der Dublin-Haft ....... 346
Dublin-Haft für die Vorbereitung und Durchführung des
Überstellungsverfahrens («Vorbereitungshaft» im Rahmen des
Dublin-Verfahrens) ............................................................................. 347
Dublin-Haft während des Remonstrationsverfahrens ......................... 347
Dublin-Haft zur Sicherstellung des Überstellungsverfahrens
(«Ausschaffungshaft» im Rahmen des Dublin-Verfahrens) ................ 347
Version 25.10.2013
20
(Stand 10.11.2015)
9.9.3.1
9.9.4
9.9.4.1
9.9.4.2
9.9.5
9.9.6
Besondere zusätzliche Dublin-Haft wegen unkooperativem Verhalten
(Art. 76a Abs. 4 AuG) ......................................................................... 348
Haftanordnung und Haftüberprüfung im Dublin-Verfahren (Art. 80a
nAuG) ................................................................................................ 348
Haftanordnung ................................................................................... 348
Prüfung der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der
Haftanordnung ................................................................................... 348
Haftentlassung ................................................................................... 348
Besondere Bestimmungen für unbegleitete Minderjährige bezüglich
der Anordnung der Dublin-Haft (Art. 80a Abs. 6 AuG) ........................ 349
9.10 Ausschaffungshaft wegen fehlender Mitwirkung bei der
Papierbeschaffung nach Artikel 77 AuG ................................................ 349
9.11 Durchsetzungshaft nach Artikel 78 AuG ................................................ 349
9.12 Maximale Haftdauer nach Artikel 79 AuG .............................................. 351
9.13 Haftbedingungen nach Artikel 81 AuG ................................................... 352
9.14 Übersicht zu den Zwangsmassnahmen: ................................................ 354
9.15 Finanzielle Beteiligung des Bundes beim Bau von kantonalen
Haftanstalten für den Vollzug der ausländerrechtlichen
Administrativhaft ...................................................................................... 355
10
RECHTSSCHUTZ ...................................................................................... 356
10.1 Rechtliche Grundlagen ............................................................................ 356
10.2 Anspruch auf rechtliches Gehör ............................................................. 356
10.3 Akteneinsichtsrecht ................................................................................. 357
10.4 Begründungspflicht der Verfügung ........................................................ 357
10.5 Sprache der Verfügung ........................................................................... 358
10.6 Eröffnung der Verfügung......................................................................... 358
10.7 Rechtsmittelbelehrung ............................................................................ 359
10.8 Rechtsmittel und Rechtsbehelfe ............................................................. 359
10.8.1
10.8.2
10.8.3
10.8.4
Das Beschwerdeverfahren ................................................................. 359
Die Revision ....................................................................................... 361
Das Wiedererwägungsgesuch ........................................................... 361
Die Aufsichtsbeschwerde ................................................................... 362
Version 25.10.2013
21
(Stand 10.11.2015)
0 DIE RECHTSGRUNDLAGEN
0.1
Gegenstand
Die Ausländergesetzgebung und die anwendbaren völkerrechtlichen Bestimmungen bilden die rechtliche Grundlage für die Kontrolle der Ein- und Ausreise
von Ausländerinnen und Ausländern, für die Festlegung der Bedingungen ihrer
Anwesenheit sowie für Fernhalte- und Entfernungsmassnahmen.
0.2
Wichtige völkerrechtliche Abkommen
0.2.1
Bilaterale Verträge
Das wichtigste bilaterale Abkommen im Migrationsbereich ist das Abkommen
zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits
und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit
vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen, FZA; SR 0.142.112.681). Die
Schweiz hat weitere Verträge und Abkommen im Bereich der Niederlassung abgeschlossen.
0.2.1.1
Freizügigkeitsabkommen (FZA) und Protokoll zum Freizügigkeitsabkommen
Für Angehörige von 27 EU-Mitgliedstaaten, ihre Familienmitglieder sowie gewisse Dienstleistungserbringer aus diesen Staaten sehen das FZA und das Protokoll zum FZA eine sehr umfassende und abschliessende Regelung des gegenseitigen Personenverkehrs vor (v. a. bezüglich der Einreise, der Zulassung, der
Regelung des Aufenthalts, der Erwerbstätigkeit und des Familiennachzugs). Mit
dem Protokoll I zum FZA wurden die neuen Mitgliedstaaten der Europäischen
Union am 1. April 2006 Vertragspartner des FZA. Die Bestimmungen des FZA
kommen für alle Vertragspartner (Schweiz und die 27 EU-Mitgliedstaaten; Bulgarien und Rumänien wurden am 1. Juni 2009 auch ins FZA aufgenommen, Protokoll II) zur Anwendung. Indessen wurden unterschiedliche Übergangsregelungen
für die neuen Mitgliedstaaten getroffen.
Das Abkommen vom 21. Juni 20011 zur Änderung des Übereinkommens vom 4.
Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA)
sieht weitgehend dieselben Bestimmungen vor wie das FZA und sein Protokoll
(Anhang 1). Der Personenverkehr zwischen der Schweiz und dem Fürstentum
Liechtenstein wird im Rahmenvertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Fürstentum Liechtenstein über die Zusammenarbeit im Bereich des Visumverfahrens, der Einreise und des Aufenthalts sowie über die polizeiliche Zusammenarbeit im Grenzraum2 geregelt. Gemäss Artikel 6 dieses
1
2
BBl 2001 4963 ff., SR 0.632.319
SR 0.360.514.2
Version 25.10.2013
22
(Stand 10.11.2015)
Rahmenvertrages gewährt die Schweiz den liechtensteinischen Staatsangehörigen die Freizügigkeit gemäss den Bestimmungen von Anhang K – Anlage 1 der
konsolidierten Fassung des EFTA-Übereinkommens.
Zu den Freizügigkeitsabkommen vgl. Weisungen II
Das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember
2005 (AuG; SR. 142.20) ist für diese Staatsangehörigen nur noch in den wenigen
Fällen subsidiär anwendbar, in denen das Abkommen und die Ausführungsbestimmungen des Bundesrats keine abweichenden Bestimmungen enthalten oder
wenn die Regelung im AuG günstiger ist (Art. 2 AuG).
Dies gilt etwa für die Integrationsförderung und die Ausgestaltung der Niederlassungsbewilligung (sie ist unbefristet und nicht an Bedingungen gebunden) sowie
die Zulassung von Dienstleistungserbringern aus einem EU/EFTA-Mitgliedstaat,
sofern die Dienstleistung die im FZA vorgesehene Dauer überschreitet.
Die im AuG enthaltenen Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen sind ebenfalls
anwendbar; sie müssen jedoch nach den massgeblichen EU-Richtlinien
und -Verordnungen sowie den bisherigen Urteilen des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) ausgelegt werden (siehe Ziff. 8.1).
0.2.1.2
Schengen- und Dublin-Assoziierungsabkommen
In folgenden Abkommen wird die Assoziierung der Schweiz an den sogenannten
Schengen-Besitzstand geregelt:
- Abkommen vom 26. Oktober 20043 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands (SAA);
- Abkommen vom 26. Oktober 20044 in Form eines Briefwechsels zwischen
dem Rat der Europäischen Union und der Schweizerischen Eidgenossenschaft über die Ausschüsse, die die Europäische Kommission bei der Ausübung ihrer Durchführungsbefugnisse unterstützen;
- Übereinkommen vom 17. Dezember 20045 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft, der Republik Island und dem Königreich Norwegen
über die Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands und über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in der Schweiz, in Island oder in Norwegen gestellten Asylantrags;
3
SR 0.362.31(BBl 2004 6447, 2004 5965)
SR 0.360.268.11 (BBl 2004 6497)
5 SR 0.360.598.1 (BBl 2004 6493)
4
Version 25.10.2013
23
(Stand 10.11.2015)
- Abkommen vom 28. April 20056 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Königreich Dänemark über die Umsetzung, Anwendung und Entwicklung derjenigen Teile des Schengen-Besitzstands, die
auf Bestimmungen des Titels IV des Vertrages zur Gründung der europäischen Gemeinschaft basieren;
- Protokoll zwischen der Europäischen Union, der Europäischen Gemeinschaft, der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein betreffend den Beitritt des Fürstentums Liechtenstein zum Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Europäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziierung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands.
Die Dublin-Assoziierungsabkommen umfassen:
- Abkommen vom 26. Oktober 20047 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und
Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines
in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags;
- Übereinkommen vom 17. Dezember 20048 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft, der Republik Island und dem Königreich Norwegen
über die Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands und über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in der Schweiz, in Island oder in Norwegen gestellten Asylantrags (BBI 2004 6493);
- Protokoll zum Dublin-Assoziierungsabkommen über die Teilnahme des
Königreichs Dänemark an diesem Abkommen;
- Protokoll zwischen der Europäischen Union, der Europäischen Gemeinschaft, der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein betreffend den Beitritt des Fürstentums Liechtenstein zum Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über
die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für
die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten
Asylantrags.
0.2.1.3
Niederlassungsverträge und -vereinbarungen
Es ist zwischen den Niederlassungsverträgen und den Niederlassungsvereinbarungen zu unterscheiden.
6
SR 0.360.314.1
SR 0.142.392.68 (BBl 2004 6479)
8 SR 0.362.32 (BBl 2004 6493)
7
Version 25.10.2013
24
(Stand 10.11.2015)
0.2.1.3.1
Niederlassungsverträge
Die Schweiz hat mit 31 Staaten Niederlassungsverträge abgeschlossen (vgl. Anhang «Liste der Niederlassungsverträge»). Aus diesen Verträgen lässt sich kein
Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung
mehr herleiten (BGE 106 Ib 125 ff., 120 Ib 360 ff., 110 Ib 66, BGE 132 II 65
betreffend die Gültigkeit des russischen Niederlassungsvertrages und BGE 139
V 263 mit Ausführungen zur Weitergeltung von Verträgen aus völkerrechtlicher
Sicht).
Die Freizügigkeitsbestimmungen gelten lediglich für Angehörige eines Vertragsstaates, welche bereits nach den Bestimmungen der schweizerischen Ausländergesetzgebung eine Niederlassungsbewilligung erhalten haben. Bis zum Inkrafttreten des AuG kam den Niederlassungsverträgen im Zusammenhang mit
dem Kantonswechsel von Niedergelassenen eine bestimmte Bedeutung zu. Artikel 37 AuG sieht nun generell vor, dass Personen mit einer Niederlassungsbewilligung Anspruch auf den Kantonswechsel haben. Vorbehalten bleiben die Widerrufsgründe nach Artikel 63 AuG. Damit haben die Niederlassungsverträge
auch in diesem Bereich keine weitergehende Bedeutung mehr.
0.2.1.3.2
Niederlassungsvereinbarungen
Die Niederlassungsvereinbarungen bilden eine Ergänzung zu den Niederlassungsverträgen. Sie gewähren einen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach einer bestimmten Aufenthaltsdauer (siehe dazu Ziff. 3.4.3.2).
Die Schweiz hat mit dem Fürstentum Liechtenstein und folgenden EU-Mitgliedstaaten Niederlassungsvereinbarungen abgeschlossen (vgl. auch Anhang «Liste
der Niederlassungsvereinbarungen, die einen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung einräumen»): Belgien, Deutschland, Dänemark, Frankreich,
Griechenland, Italien, der Niederlande, Österreich, Portugal und Spanien.
0.2.1.4
Rekrutierungsabkommen
Die Schweiz hat am 2. März 1961 mit Spanien (SR 0.142.113.328) und am
10. August 1964 mit Italien (SR 142.114.548) Abkommen über die Anwerbung
von Arbeitskräften abgeschlossen. Beide Abkommen bestätigen den Grundsatz
der privaten Rekrutierung ausländischer Arbeitskräfte. Sie regeln die Anwerbung,
die Übernahme der Reisekosten, die Lohn- und Arbeitsbedingungen sowie Sozialmassnahmen. Das Abkommen mit Italien enthält zudem Bestimmungen über
die Erneuerung der Bewilligungen, den Stellenwechsel und den Familiennachzug.
Aus Gründen der Rechtsgleichheit hat die Schweiz im Jahr 1967 die den italienischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern gewährten Begünstigungen auch
auf die Bürgerinnen und Bürger der übrigen Staaten Westeuropas ausgedehnt
(BBl 1978 II 174), ohne dass damit aber Rechtsansprüche eingeräumt worden
wären.
Nach dem Inkrafttreten des Freizügigkeitsabkommens EU/EFTA (FZA) haben
diese Abkommen an Bedeutung verloren und kommen nur noch subsidiär zur
Anwendung (Art. 2 AuG).
Version 25.10.2013
25
(Stand 10.11.2015)
0.2.1.5
Vereinbarungen über den Austausch von Stagiaires
Die Schweiz hat mit 32 Staaten Vereinbarungen über den Austausch von
Stagiaires (Stagiaires-Abkommen; siehe die Liste der Länder und weiterführende
Informationen unter Ziff. 4.4.9) getroffen.
Die vertragsschliessenden Länder verpflichten sich, pro Kalenderjahr eine bestimmte Anzahl junger Berufsleute zu einem höchstens achtzehnmonatigen Weiterbildungsaufenthalt zuzulassen. Der Bundesrat kann Stagiaires-Abkommen in
eigener Kompetenz abschliessen (Art. 100 Abs. 2 Bst. e i. V. m. Art. 30 Abs. 1
Bst. g AuG). Das Verfahren und die Bewilligungserteilung richten sich nach den
Stagiaires-Abkommen und den zwischenstaatlichen Verwaltungsvereinbarungen
(Art. 42 Abs. 1 VZAE).
0.2.1.6
Abkommen über Grenzgängerinnen und Grenzgänger
Grenzgängerabkommen wurden mit den folgenden Staaten abgeschlossen:
- mit der Bundesrepublik Deutschland: Abkommen vom 21. März 1970 zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der Regierung der Bundesrepublik Deutschland über den Grenzübertritt von Personen im kleinen
Grenzverkehr (SR 0.631.256.913.63), geändert mit Briefwechsel vom
22. Dezember 1975 (SR 0.631.256.913.631);
- mit Frankreich: Abkommen vom 1. August 1946 zwischen der Schweiz und
Frankreich betreffend den Grenzverkehr (SR 0.631.256.934.91); zusätzliche Vereinbarung vom 15. April 1958 zwischen der Schweiz und Frankreich über die Arbeitskräfte im kleinen Grenzverkehr (SR 0.142.113.498).
Danach haben die Staatsangehörigen beider Länder nach einer ununterbrochenen, zehnjährigen unselbstständigen Tätigkeit als Grenzgängerinnen und Grenzgänger Anspruch auf Verlängerung der Grenzgängerbewilligung. Dieser Anspruch besteht jedoch nicht, wenn schwere Störungen
des Arbeitsmarktes vorliegen;
- mit Österreich: Abkommen vom 13. Juni 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Österreich über den Grenzübertritt von Personen im kleinen Grenzverkehr (SR 0.631.256.916.33);
- mit Italien: nicht publiziertes Übereinkommen vom 21. Oktober 1928 über
den Grenzverkehr.
Diese Abkommen legen die Bewilligungsvoraussetzungen, die Rückkehrpflicht in
die benachbarte Grenzzone sowie die Grenzzonen fest. Für Angehörige der
EU- und EFTA-Staaten haben sie nur noch dann eine Bedeutung für die Definition der Grenzzonen, wenn für das Freizügigkeitsabkommen noch eine Übergangsfrist bezüglich der Höchstzahlen gilt (zurzeit EU-2). Für Drittstaatsangehörige, die in einem Nachbarstaat leben und in der Schweiz arbeiten, gelten insbesondere die Grenzzonen weiterhin.
Siehe auch die Ziffern 4.4.13 und 4.8.3.
Version 25.10.2013
26
(Stand 10.11.2015)
0.2.2
0.2.2.1
Multilaterale Abkommen
Wiener Übereinkommen über diplomatische und konsularische Beziehungen; Sitzabkommen mit internationalen Organisationen
Aufgrund ihrer internationalen Verpflichtungen ist die Schweiz grundsätzlich gehalten, den Angehörigen von ausländischen Vertretungen (Botschaften, ständigen Vertretungen und Konsulaten) die Einreise und den Aufenthalt zu gestatten;
dasselbe gilt für intergouvernementale Organisationen, mit denen der Bundesrat
ein Sitzabkommen geschlossen hat (Internationale Organisationen [IO]; vgl. Kap.
7).
Die Rechtsstellung der Mitglieder von diplomatischen und konsularischen Vertretungen ergibt sich aus dem Wiener Übereinkommen vom 18. April 1961 über
diplomatische Beziehungen (SR 0.191.01) und dem Wiener Übereinkommen
vom 24. April 1963 über konsularische Beziehungen (SR 0.191.02). Der Status
von Beamtinnen und Beamten der in der Schweiz niedergelassenen internationalen Organisationen (IO) bestimmt sich nach den entsprechenden Sitzabkommen und einer analogen Anwendung der Wiener Übereinkommen.
0.2.2.2
Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
Die Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) enthält insbesondere in ihren
Artikeln 3 und 8 für das Ausländerrecht relevante Bestimmungen. Artikel 3 (Verbot der Folter, der unmenschlichen oder erniedrigenden Bestrafung oder Behandlung) hält das Prinzip des Non-Refoulement (der Nichtrückschiebung) fest.
Dieses besagt, dass ausländische Staatsangehörige nicht zur Ausreise in einen
Staat gezwungen werden dürfen, wenn ihnen dort eine schwerwiegende menschenrechtswidrige Behandlung droht (BGE 111 Ib 68 ff., insbesondere S. 70
und 71, siehe auch Art. 25 Abs. 3 Bundesverfassung; BV). Alle an der Grenze
ankommenden oder sich bereits auf dem Staatsgebiet aufhaltenden Ausländerinnen und Ausländer können sich auf dieses Prinzip berufen.
Im Ausländerrecht kann Artikel 3 EMRK nur geltend gemacht werden, wenn die
Ausländerin oder der Ausländer aus der Schweiz ausgeschafft werden muss (vgl.
unveröff. Urteil des Bundesgerichts vom 7. November 1994 i. S. M.).
Der Schutz des Privat- und Familienlebens ist in Artikel 8 EMRK verankert. Das
Bundesgericht hat gestützt auf diesen Artikel einen grundsätzlichen Anspruch der
Familienmitglieder im engeren Sinn auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung anerkannt, wenn ein Familienmitglied in der Schweiz ein gefestigtes Aufenthaltsrecht besitzt und es der Gesuchstellerin oder dem Gesuchsteller nicht zuzumuten ist, das Familienleben im Ausland fortzuführen (BGE 126 II
377; 122 II 1). Als Familienmitglieder im engeren Sinn gelten dabei der Ehegatte
und die minderjährigen Kinder (unter 18 Jahren); unter besonderen Umständen
(Abhängigkeit) gilt Artikel 8 EMRK auch für mündige Kinder (BGE 120 Ib 257 ff.;
betreffend gleichgeschlechtliche Beziehungen vgl. BGE 126 II 425; BGE 115 Ib
4).
Version 25.10.2013
27
(Stand 10.11.2015)
Nach Artikel 1 des 7. Zusatzprotokolls zur EMRK vom 22. November 1984
(SR 0.101.07) dürfen Ausländerinnen und Ausländer, die sich rechtmässig in einem Land aufhalten, nur aufgrund eines rechtmässigen Entscheides ausgewiesen werden. Es muss ihnen die Möglichkeit gewährt werden, Gründe gegen den
Entscheid geltend zu machen, den Entscheid überprüfen und sich vor der zuständigen Behörde vertreten zu lassen.
Das AuG und seine Ausführungsverordnungen erfüllen diese konventionsrechtlichen Forderungen.
0.2.2.3
Abkommen über die Rechtsstellung von Flüchtlingen und Staatenlosen
Das Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951
(Flüchtlingskonvention, FK; SR 0.142.30) in Verbindung mit dem Protokoll über
die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 31. Januar 1967 (SR 0.142.301) definiert
den Flüchtlingsbegriff und statuiert Mindestgarantien zugunsten von Flüchtlingen.
Kernstück bildet dabei das Non-Refoulement-Gebot, das sowohl in Artikel 33 FK
als auch in Artikel 3 der EMRK enthalten ist. Dieses Gebot stellt zwingendes und
unkündbares Völkerrecht dar (ius cogens). Demnach darf kein Staat einen
Flüchtling in ein anderes Land ausweisen, in dem sein Leben oder seine Freiheit
wegen seiner Rasse, Religion, Staatszugehörigkeit, seiner Zugehörigkeit zu einer sozialen Gruppe oder seiner politischen Anschauungen gefährdet wäre. Verboten ist ferner, Personen in Staaten zurückzuschieben, in denen sie der Folter,
unmenschlicher Behandlung oder anderen unmenschlichen oder besonders
schwerwiegenden Menschenrechtsverletzungen ausgesetzt wären.
Das Abkommen begründet jedoch keinen Anspruch auf Asyl. Die Asylgewährung
richtet sich vielmehr nach der nationalen Gesetzgebung. Das schweizerische
Asylgesetz kennt einen gegenüber dem Völkerrecht leicht erweiterten Flüchtlingsbegriff (Art. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998, AsylG; SR 142.31); es
regelt das Verfahren zur Feststellung der Flüchtlingseigenschaft und die Rechtsfolgen, die sich aus der Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft ergeben.
Gemäss dem Abkommen vom 28. September 1954 über die Rechtsstellung von
Staatenlosen (SR 0.142.40) wird anerkannten Staatenlosen grundsätzlich der
gleiche Status gewährt wie Flüchtlingen.
0.2.2.4
Internationales Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung
Das Internationale Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung vom 21. Dezember 1965 (SR 0.104) zielt darauf ab, die Rassendiskriminierung in all ihren Formen und in allen Bereichen des Lebens zu bekämpfen. Den Staaten steht es frei, die eigenen und die ausländischen Staatsangehörigen unterschiedlich zu behandeln, solange diese Unterscheidung nicht die Rassendiskriminierung zum Ziel oder im Ergebnis eine solche Wirkung hat. Das
Übereinkommen verleiht indessen kein Recht auf Einreise in einen bestimmten
Staat und Aufenthalt in demselben.
Version 25.10.2013
28
(Stand 10.11.2015)
Im Zeitpunkt der Ratifizierung hielt es die Schweiz für angebracht, bezüglich der
arbeitsmarktrechtlichen Zulassungsgesetzgebung einen Vorbehalt anzubringen.
Die derzeitige arbeitsmarktliche Zulassungspolitik der Schweiz beruht auf einem
dualen System, das zwischen den Angehörigen der EU- und der EFTA-Mitgliedstaaten und denjenigen der anderen Staaten (den sogenannten Drittstaaten) unterscheidet. Diese Unterscheidung steht nicht in Widerspruch zum Übereinkommen, soweit sie auf einem Abkommen mit den betroffenen Ländern beruht.
0.2.2.5
Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau
Ziel des Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der
Frau vom 18. Dezember 1979 (SR 0.108) ist die Verhinderung jeder mit dem
Geschlecht begründeten Unterscheidung, Ausschliessung oder Beschränkung,
die zum Ziel hat, die auf der Gleichberechtigung von Mann und Frau begründete
Anerkennung, Inanspruchnahme oder Ausübung der Menschenrechte und
Grundfreiheiten durch die Frau zu beeinträchtigen oder zu vereiteln. Diese
Grundsätze gelten auch im Ausländerrecht.
0.2.2.6
Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder
erniedrigende Behandlung oder Strafe
Ziel des Übereinkommens gegen Folter und andere grausame, unmenschliche
oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10. Dezember 1984 (SR 0.105)
ist es, die Wirksamkeit der Bekämpfung von Folter und anderer grausamer, unmenschlicher Misshandlung oder Behandlung weltweit zu verbessern. Kein Staat
darf eine Person in einen anderen Staat ausweisen, abschieben oder an diesen
ausliefern, wenn stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass sie dort
Gefahr läuft, gefoltert zu werden (Art. 3). Dies ist die Verankerung des Non-Refoulement-Prinzips, das ebenfalls in den Artikeln 25 Absatz 3 BV und 3 EMRK
enthalten ist.
0.2.2.7
Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II)
Der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 (SR 0.103.2) gibt jedem Menschen das Recht, sich im Hoheitsgebiet
eines Staates, in dem er sich rechtmässig aufhält, frei zu bewegen und seinen
Wohnsitz frei zu wählen, aber auch das Land zu verlassen. Dieses Recht kann
allerdings aus bestimmten, im Pakt genannten Gründen durch Gesetze eingeschränkt werden. Die Schweiz hat den Pakt unter dem Vorbehalt ratifiziert, dass
gemäss der Ausländergesetzgebung die Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen nur für denjenigen Kanton gelten, der sie ausgestellt hat.
0.2.2.8
General Agreement on Trade in Services (GATS)
Das Abkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation vom 15. April 1994
(GATS-Abkommen; SR 0.632.20) ist für die Schweiz am 1. Juli 1995 in Kraft getreten. Nur einzelne Bestimmungen des GATS-Abkommens sind direkt anwendbar und räumen den begünstigten Personen direkt durchsetzbare Rechte ein.
Anhang 1B des Abkommens, der die Dienstleistungserbringer betrifft, enthält
Grundsätze wie die Gleichbehandlung, die Transparenz, die schrittweise Libera-
Version 25.10.2013
29
(Stand 10.11.2015)
lisierung der Voraussetzungen für die Zulassung zum Markt, die Inländergleichbehandlung oder das Verfahren für die Zulassung zum Arbeitsmarkt. Im Ausländerrecht bedeutet dies, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung hinsichtlich
der Zulassungsvoraussetzungen und des Aufenthaltes bei vorübergehenden
Dienstleistungen beachtet werden muss.
Im Zeitpunkt der Ratifizierung hat sich die Schweiz vorbehalten, den Angehörigen
der EU- und der EFTA-Staaten eine bevorzugte Behandlung einzuräumen.
Vgl. Ziffer 4.8.1.
0.2.2.9
UNO-Kinderrechtskonvention
Das Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes
(UNO-Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) zielt darauf ab, dem Kind tatsächlich und rechtlich einen besseren Schutz zu garantieren. Ohne dem Kind
oder seinen Eltern einen rechtlich durchsetzbaren Anspruch auf die Familienzusammenführung einzuräumen, fordert es, dass gestellte Anträge auf Ein- oder
Ausreise von den Vertragsstaaten wohlwollend, human und beschleunigt bearbeitet werden (Art. 10 Abs. 1 der Konvention). Zudem hat die Schweiz einen Vorbehalt zu Artikel 10 Absatz 1 der Konvention angebracht (vgl. auch BGE 124 II
361 ff.).
0.2.2.10
Haager Übereinkommen über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption
Das Übereinkommen über den Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf
dem Gebiet der internationalen Adoption vom 29. Mai 1993 (SR 0.211.221.311)
ist am 1. Januar 2003 in Kraft getreten. Das Abkommen bezweckt, ein System
der Zusammenarbeit zwischen Aufnahme- und Herkunftsstaaten zu institutionalisieren, um Missbräuche bei der internationalen Adoption zu bekämpfen (BBl
1999 5795 ff.).
0.3
0.3.1
Landesrechtliche Bestimmungen
Bundesverfassung
Artikel 121 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV; SR 101) überträgt die
ausschliessliche Gesetzgebungskompetenz über die Ein- und Ausreise, den Aufenthalt und die Niederlassung der Ausländerinnen und Ausländer dem Bund.
Nach Artikel 121 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 185 Ziffer 3 BV hat der Bundesrat die Befugnis, gegenüber Ausländerinnen und Ausländern, welche die innere und äussere Sicherheit der Schweiz gefährden, die politische Ausweisung
anzuordnen.
0.3.2
Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG)
Das am 1. Januar 2008 in Kraft getretene AuG regelt insbesondere die Zulassung
und den Aufenthalt von erwerbstätigen und nicht erwerbstätigen Ausländerinnen
und Ausländern ausserhalb des EU- und EFTA-Raums, die nicht zum Asylbereich gehören. Es enthält auch Grundsätze und Ziele der Integration von Ausländerinnen und Ausländern und schafft entsprechende Koordinationsinstrumente.
Version 25.10.2013
30
(Stand 10.11.2015)
Der Ausländerbereich wird mit dem AuG umfassend auf Gesetzesstufe (bis
1.1.08: hauptsächlich Verordnungen des Bundesrats) geregelt. Dadurch wird das
Parlament bei der Festlegung der Ausländerpolitik direkt mit einbezogen.
Für Angehörige der EU- und EFTA-Mitgliedstaaten gilt in erster Linie das Freizügigkeitsabkommen. Das AuG ist nur dann anwendbar, wenn es eine günstigere
Regelung enthält oder wenn das Freizügigkeitsabkommen keine abweichenden
Bestimmungen vorsieht (Art. 2 AuG).
Die Zulassung von erwerbstätigen Ausländerinnen und Ausländern aus Drittstaaten wird im AuG auf dringend benötigte qualifizierte Arbeitskräfte begrenzt. Diese
im Grundsatz bereits seit 1991 verfolgte Politik wird auf Gesetzesstufe festgeschrieben.
Das AuG verbessert im Vergleich zum bisherigen ANAG die Situation der rechtmässig und dauerhaft anwesenden Ausländerinnen und Ausländer. Erschwernisse insbesondere beim Berufs-, Stellen- oder Kantonswechsel sowie beim Familiennachzug werden abgebaut.
Im Bereich Integration werden Grundsätze und Ziele aufgelistet. Ausländerinnen
und Ausländer, die längere Zeit hier leben, sollen sich leichter am wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Leben beteiligen können. Es wird auch vorausgesetzt, dass sie selber Anstrengungen für ihre eigene Integration unternehmen,
dies insbesondere durch den Erwerb der am Wohnort gesprochenen Landessprache.
Im Rahmen der Missbrauchsbekämpfung sieht das AuG verschärfte Massnahmen vor, insbesondere gegen das Schlepperwesen, die Schwarzarbeit und
Scheinehen. Eine neue Bestimmung im ZGB sieht vor, dass bei offensichtlichen
Scheinehen die Trauung verweigert werden kann (Art. 97a und 105 Ziff. 4 ZGB).
0.3.3
Vollzugsvorschriften zum AuG
Im Rahmen seiner Kompetenzen und der entsprechenden Delegationsnormen
(vgl. Art. 121 Abs. 1 BV; und insbesondere Art. 5 ff., 20 Abs. 1, 30 Abs. 2, 98 ff.
und 124 Abs. 1 AuG) hat der Bundesrat folgende Vollzugsvorschriften zum AuG
erlassen:
- Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201)
- Verordnung vom 22. Mai 2002 über die schrittweise Einführung des freien
Personenverkehrs zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und
der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten sowie unter
den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, VEP, SR
142.203);
- Verordnung vom 22. Oktober 2008 über das Einreise- und Visumverfahren
(VEV, SR 142.204)
- Verordnung vom 24. Oktober 2007 über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern (VIntA, SR 142.205)
Version 25.10.2013
31
(Stand 10.11.2015)
- Verordnung vom 24. Oktober 2007 über die Gebühren zum Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer (Gebührenverordnung AuG,
GebV-AuG, SR 142.209)
- Verordnung vom 12. April 2006 über das Zentrale Migrationsinformationssystem (ZEMIS-Verordnung, SR 142.513)
- Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen (VVWA; SR 142.281);
- Verordnung vom 14. November 2012 über die Ausstellung von Reisedokumenten für ausländische Personen (RDV; SR 143.5).
0.3.4
Weisungen und Erläuterungen zur Ausländergesetzgebung
Zur Koordination der Praxis verfasste das Staatssekretariat für Migration (SEM;
das bisherige Bundesamt für Migration BFM wurde mit Wirkung auf den 1. Januar
2015 zum Staatssekretariat ernannt) die vorliegenden Weisungen und Erläuterungen. Sie richten sich insbesondere an die rechtsanwendenden Behörden und
die betroffenen Personen.
Die Weisungen und Erläuterungen sind nicht in Papierform erhältlich, sie werden
im Internet auf der Homepage des SEM veröffentlicht und laufend aktualisiert.
Sie ersetzen die bisherigen «Weisungen und Erläuterungen» des BFM zum
ANAG und traten am 1. Januar 2008 zusammen mit dem AuG und dessen Ausführungsverordnungen in Kraft.
Version 25.10.2013
32
(Stand 10.11.2015)
1. VERFAHREN UND ZUSTÄNDIGKEITEN
1.1
Verfahrensgrundsätze bei der Entscheidfindung
Die Bewilligungsbehörden haben bei ihren Entscheidungen grundsätzlich die
wirtschaftlichen Interessen sowie die demografische, soziale und gesellschaftliche Entwicklung der Schweiz zu berücksichtigen (Art. 3 AuG). Die Behörden entscheiden im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem
Ausland nach pflichtgemässem Ermessen über die Erteilung, Erneuerung und
Verlängerung von Aufenthaltsbewilligungen sowie über die Erteilung von Niederlassungsbewilligungen. Sie berücksichtigen dabei die öffentlichen Interessen der
Schweiz sowie die persönlichen Verhältnisse und den Grad der Integration der
Ausländerinnen und Ausländer (Art. 96 AuG). Eingeschränkt wird dieses Ermessen, wenn ein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung besteht (Art. 42, 43, 48
und 50 AuG). Aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und familienrechtlicher Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem Liegenschaftserwerb, der Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags, der Geschäftsgründung oder -beteiligung können für sich allein jedoch keine Ansprüche im Bewilligungsverfahren
abgeleitet werden (Art. 6 Abs. 2 VZAE). Auch erlischt ein solcher Anspruch bei
missbräuchlicher Geltendmachung (Art. 51 AuG).
Unter Vorbehalt der internationalen Vereinbarungen (FZA unter Ziff. 021.1 und
Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950
[EMRK], Niederlassungsvereinbarungen usw.) sowie der gesetzlichen Bestimmungen (Art. 42, 43, 48 und 50 AuG, Art. 60 AsylG, Rechte aus dem FZA) kann
die Ausländerin oder der Ausländer somit weder auf Erteilung, Erneuerung (Art.
32, 33, 34 und 35 AuG; Art. 56 VZAE) oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung noch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung einen Rechtsanspruch
geltend machen.
Die Verwaltungsbehörden haben die durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung abgeleiteten allgemeinen Rechtsgrundsätze zu beachten. Es besteht ein
Anspruch, von den staatlichen Behörden ohne Willkür, rechtsgleich und nach
Treu und Glauben behandelt zu werden (Art. 8 und 9 BV). Im Ausländerrecht ist
eine Beschwerde an das Bundesgericht wegen Verletzung der Artikel 8 und 9 BV
aber nur möglich, wenn in der Sache selber ein Rechtsanspruch besteht (BGE
126 I 81 ff., BGE 133 I 185; das BGer hat jedoch seine Rechtsprechung in Bezug
auf die ordentliche Einbürgerung dahingehend präzisiert, dass der Grundsatz des
Willkürverbots nun über eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde geltend gemacht werden kann, vgl. BGE 138 I 375). Die über einen Ermessensspielraum
verfügende Behörde hat jedes Überschreiten und/oder jeden Missbrauch ihres
Ermessens zu unterlassen; andernfalls liegt gemäss der Gesetzgebung eine
Rechtsverletzung vor (95 und 106 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über
das Bundesgericht, BGG, SR 173.110 und Art. 49 des Bundesgesetzes vom 20.
Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren; VwVG, SR 172.021).
Eine Überschreitung des Ermessens liegt dann vor, wenn die Behörde den Rahmen ihres Ermessensspielraumes verlässt und dort nach Ermessen entscheidet,
wo das Gesetz keines vorsieht, oder streng schematisch entscheidet, ohne das
Ermessen auszuüben. Unter dem Begriff des Ermessensmissbrauchs ist erstens
Version 25.10.2013
33
(Stand 10.11.2015)
ein willkürliches Verhalten der Behörden und zweitens eine offensichtliche Verletzung gewisser Rechtsprinzipien und verfassungsrechtlicher Grundsätze, wie
beispielsweise des Rechtsprinzips der Verhältnismässigkeit, des Rechtsgleichheitsgebots oder des Rechtsgrundsatzes von Treu und Glauben, zu verstehen
(A. Grisel, Traité de droit administratif, 1984, S. 333; U. Häfelin/G. Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993, S. 87 N 374 ff.; R. Rhinow/H. Koller/Chr. Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes,
1996, N 1044 ff., 1298, 1303 ff.).
Die Behörde hat sich bei ihren Entscheidungen an das Prinzip der Verhältnismässigkeit zu halten und nur die dem Zweck angemessenen Mittel zu verwenden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts werden dadurch zwei Forderungen erfüllt: Zum einen muss das verwendete Mittel geeignet sein, das durch
das öffentliche Interesse vorgegebene Ziel zu erreichen, ohne aber gleichzeitig
die persönlichen Freiheiten des Einzelnen allzu stark zu beeinträchtigen; zum
anderen muss das angestrebte Ziel in einem vernünftigen Verhältnis zur notwendigen Einschränkung der persönlichen Freiheit stehen. Die Lehre teilt dieses
Prinzip in drei Grundsätze auf: Grundsatz, wonach die staatlichen Eingriffe geeignet sein müssen, das angestrebte Ziel zu erreichen; Grundsatz der Notwendigkeit, der die staatlichen Eingriffe ausschliesst, die zum Erreichen des Zieles
nicht notwendig sind; Grundsatz der Verhältnismässigkeit im engeren Sinn, wonach bei staatlichen Eingriffen zur Erreichung des angestrebten Zieles übermässige Beeinträchtigungen der verfassungsmässigen Rechte vermieden werden
müssen (A. Grisel, Traité de droit administratif, 1984, S. 348ff; U. Häfelin/G. Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 1993, S. 111, N 486 ff.).
Schliesslich haben die Behörden einen überspitzten Formalismus – der gemäss
Rechtsprechung einer Rechtsverweigerung gleichkommt, welche gegen Artikel
29 Absatz 1 BV verstösst –zu vermeiden. Unter diesem Begriff ist der Versuch
einer Behörde zu verstehen, reine Formvorschriften anzuwenden, um in der Sache selbst nicht entscheiden zu müssen. Das Bundesgericht schützt Formvorschriften nur, wenn sie durch ein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt sind
und/oder die Anwendung des materiellen Rechts nicht unnötig erschweren.
1.2
1.2.1
Zuständigkeit der verschiedenen Behörden
Allgemeines
Die Aufteilung der Zuständigkeiten zwischen den eidgenössischen und den kantonalen Ausländerbehörden ergibt sich aus den Artikeln 98 und 99 AuG, den Artikeln 83–86 VZAE und der Verordnung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (EJPD) über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden
ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide (nachstehend: Verordnung des EJPD; SR 142.201.1). Für die Erteilung oder Verlängerung von Aufenthaltsbewilligungen sind die Kantone zuständig, sofern in den massgeblichen Verordnungen oder den Weisungen nichts anderes bestimmt wird.
Version 25.10.2013
34
(Stand 10.11.2015)
1.2.2
Verhältnis zwischen den kantonalen Ausländerbehörden und dem SEM
Das SEM kann eine kantonale Ausländerbehörde weder zur Erteilung, Erneuerung oder Verlängerung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung noch
zur Erteilung einer Niederlassungsbewilligung verpflichten. Die Kantone treffen
die Entscheidungen über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländerinnen und
Ausländer nach Massgabe des Bundesrechts. Der eine Bewilligung verweigernde kantonale Entscheid ist endgültig, sofern nicht ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung besteht.
Im Rahmen der Ausübung seiner Aufsichtsbefugnisse steht dem Bund in jedem
Fall ein endgültiges Entscheidungsrecht bei einem positiven kantonalen Entscheid über Aufenthalt und Niederlassung zu (Art. 99 AuG, Art. 85 und 86 VZAE
und die Verordnung des EJPD; vgl. hierzu Ziff. 1.3.1.2). Dieses so genannte Vetorecht kann selbst dann ausgeübt werden, wenn ein Rechtsanspruch auf eine
Bewilligung besteht.
Gemäss den ausländerrechtlichen Bestimmungen (AuG, VZAE, Verordnung des
EJPD) haben die kantonalen Ausländerbehörden die Erteilung, Erneuerung oder
Verlängerung von Bewilligungen an bestimmte Ausländerkategorien oder an bestimmte einzelne Personen dem SEM deshalb zur Zustimmung zu unterbreiten
(vgl. Art. 99 AuG, Art. 85 und 86 VZAE und die Verordnung des EJPD). Zudem
sind bestimmte Ausnahmen von den Zulassungsvoraussetzungen nach Artikel
30 AuG und den Artikeln 26–51 VZAE ebenfalls zustimmungspflichtig und in der
Verordnung des EJPD aufgeführt (Ziff. 1.3.1.2.1).
Das SEM legt weiter fest, wann einer Ausländerin oder einem Ausländer frühestens die Niederlassungsbewilligung erteilt werden kann (Art. 34 AuG und Art. 62
VZAE, vgl. Ziff. 1.3.2 und 3.4.3.2).
1.2.3
1.2.3.1
Verhältnis zwischen Ausländer- und Arbeitsmarktbehörden
Arbeitsmarktlicher Vorentscheid
Vor der erstmaligen Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung
mit Erwerbstätigkeit entscheidet nach Artikel 83 Absatz 1 VZAE die nach dem
kantonalen Recht für die Zulassung zum Arbeitsmarkt zuständige Stelle, ob die
Voraussetzungen erfüllt sind:
a. zur Ausübung einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit
nach Artikel 18–25 AuG;
b. für die Erbringung einer grenzüberschreitenden Dienstleistung durch eine
Person oder ein Unternehmen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland nach
Artikel 26 AuG;
c. für den Wechsel zu einer selbständigen Erwerbstätigkeit bei Personen mit
einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 38 Absatz 3 AuG.
Das Verfahren richtet sich nach dem kantonalen Recht. Arbeitsmarktliche Vorentscheide zu Aufenthaltsbewilligungen nach Artikel 33 AuG und zu Bewilligungen für Kurzaufenthalterinnen und -aufenthalter nach Artikel 32 AuG und Artikel
Version 25.10.2013
35
(Stand 10.11.2015)
20 VZAE leitet die kantonale Arbeitsmarktbehörde zur Zustimmung an das SEM
weiter (Art. 85 VZAE Art. 1 der Verordnung des EJPD und Ziff. 4.6).
)
Zudem entscheidet nach Artikel 83 Absatz 2 VZAE die nach dem kantonalen
Recht für die Zulassung zum Arbeitsmarkt zuständige Stelle, ob eine Kurzaufenthaltsbewilligung verlängert oder erneuert werden kann. Bei Personen mit einer
Kurzaufenthaltsbewilligung, bei Asylsuchenden und vorläufig aufgenommenen
Personen prüft sie zudem, ob ein Stellenwechsel bewilligt werden kann.
1.2.3.2
1.3
Verbindlichkeit des Entscheides der Arbeitsmarktbehörden
Die Ausländerbehörden sind an die Entscheidungen der für die Zulassung zum
Arbeitsmarkt zuständigen Stelle gebunden. Sie können jedoch trotz Vorliegens
eines positiven Vorentscheides oder einer positiven Stellungnahme die Bewilligung aus anderen als wirtschaftlichen oder arbeitsmarktlichen Gründen verweigern.
Zustimmungsverfahren
1.3.1
Zustimmung zu erstmaligen Aufenthaltsbewilligungen und zu Verlängerungen
1.3.1.1
Grundsatz
Am 30. März 2015 hat das Bundesgericht ein zu veröffentlichendes Grundsatzurteil erlassen (Urteil des Bundesgerichts vom 30. April 2015 2C_146/2014, von
anderen Entscheiden gestützt, namentlich 2C_634/2014 vom 24. April 2015 und
2C_967/2014 vom 25. April 2015), wonach das SEM in Ausübung seiner Aufsichtsbefugnisse administrative Weisungen herausgeben kann, um die Bestimmungen des AuG zu konkretisieren und zuhanden der kantonalen Vollzugsbehörden festzulegen, welche Fälle ihm zur Zustimmung zu unterbreiten sind (oben
genanntes Urteil, E. 4.3). Demzufolge können die erstinstanzlichen kantonalen
Behörden dem SEM einen Entscheid unterbreiten, damit dieses prüft, ob die bundesrechtlichen Voraussetzungen erfüllt sind.
Das Bundesgericht hat jedoch Folgendes festgehalten: Wenn die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung auf dem Entscheid einer kantonalen Rekursbehörde beruht, müssen die Fälle, die der Zustimmung des SEM bedürfen, ausreichend auf
Verordnungsstufe beschrieben werden, und nicht mehr auf Stufe der Weisungen
des SEM (E. 4.4).
Um der vom BGer festgestellten Situation Abhilfe zu schaffen, hat der Bundesrat
die notwendigen gesetzgeberischen Arbeiten durchgeführt. Infolgedessen traten
am 1. September 2015 die Verordnung des EJPD über die dem Zustimmungsverfahren unterliegenden ausländerrechtlichen Bewilligungen und Vorentscheide
(nachstehend: Verordnung des EJPD; SR 142.201.1) und der neue Wortlaut von
Artikel 85 VZAE in Kraft. Nach Artikel 99 AuG hat der Bundesrat die Kompetenz
zu bestimmen, in welchen Fällen eine Zustimmung notwendig ist. Artikel 85 Absatz 2 VZAE überträgt diese Kompetenz an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD).
Version 25.10.2013
36
(Stand 10.11.2015)
Die Verordnung des EJPD übernimmt die bisher in den Weisungen des SEM
erwähnte Kasuistik und bestimmt die Fälle, die dem SEM zur Zustimmung zu
unterbreiten sind (vgl. Ziff. 1.3.1.2.1).
Benötigt die Erteilung, Erneuerung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung die Zustimmung vom SEM (Art. 99 AuG und Art. 85 Abs. 2 VZAE, Verorndung des EJPD), und kommt die kantonale Behörde zum Schluss, dass sie das
Gesuch gutheissen will, unterbreitet sie den Fall dem SEM mit entsprechender
Begründung zur Zustimmung und nimmt gleichzeitig die Übersteuerung auf
ZEMIS vor. Auf die Begründung kann verzichtet werden, wenn sich diese ganz
offensichtlich aus den Unterlagen ergibt. Die kantonale Behörde hat dem Gesuchsteller schriftlich mitzuteilen, dass das Gesuch unter Vorbehalt der Zustimmung des SEM gutgeheissen wird. Das SEM kann die Zustimmung verweigern
oder mit Bedingungen verbinden (Art. 86 VZAE).
Will die kantonale Behörde dagegen die Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung verweigern, hat sie in eigener Zuständigkeit eine entsprechende Verfügung unter Angabe der kantonalen Rechtsmittel zu erlassen.
In den zustimmungspflichtigen Fällen darf die kantonale Ausländerbehörde die
Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung erst ausstellen, wenn die Zustimmung vom SEM vorliegt; andernfalls ist die erteilte Bewilligung ungültig (Art. 86
Abs. 5 VZAE).
Gesuche von Personen, die nicht aus einem Mitgliedstaat der EU oder der EFTA
stammen und die sich auf das FZA berufen können, sind dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten, sofern dies in der Verordnung des EJPD (Ziff. 1.3.1.2.1)
vorgesehen ist oder im Einzelfall ausdrücklich angeordnet wird im Rahmen der
Amtshilfe zwischen dem SEM und den zuständigen kantonalen Behörden (vgl.
Ziff.1.3.1.2.2 und 1.3.1.2.3).
Die kantonalen Ausländerbehörden übersteuern den Entscheid über die Erteilung einer Aufenthalts- oder Kurzaufenthaltsbewilligung mit der entsprechenden
Funktion im ZEMIS direkt an das SEM.
Bei der erstmaligen Erteilung von Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen
mit Erwerbstätigkeit gestützt auf Artikel 32 und 33 AuG wird dagegen bereits der
arbeitsmarktliche Vorentscheid dem SEM unterbreitet. Es gilt das in Ziffer 4.6
festgelegte Verfahren.
Hat der Kanton ernsthafte Zweifel, ob die bundesrechtlichen Voraussetzungen
für die Erteilung oder Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung erfüllt sind, kann
er das Gesuch dem SEM vorgängig zur Stellungnahme unterbreiten (Art. 85 Abs.
3 VZAE).
1.3.1.2
1.3.1.2.1
Dem SEM zur Zustimmung unterbreitete Enscheide
Dem SEM zur Zustimmung unterbreitete Bewilligungen gemäss Verorndung des EJPD
Die Verordnung des EJPD legt fest, welche Arten von Entscheiden dem Zustimmungsverfahren des SEM unterliegen. Die bisherigen Weisungen des SEM wur-
Version 25.10.2013
37
(Stand 10.11.2015)
den in die Verordnung des EJPD übernommen. Wo die Verordnung nichts anderes festlegt, gilt sie sowohl für Staatsangehörige von Nichtmitgliedstaaten der EU
oder der EFTA als auch für Staatsangehörige von Mitgliedstaaten der EU oder
der EFTA.
Aus Gründen der Lesbarkeit enhält die Verordnung des EJPD auch die Entscheide in Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen, die dem SEM zur
Zustimmung zu unterbreiten sind (Art. 30 Abs. 2 AuG, Art. 86 VZAE). Die arbeitsmarktlichen Vorentscheide (Art. 40 Abs. 2 AuG sowie Art. 83 und 85 VZAE) und
die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung sind aus systematischen
Gründen ebenfalls in der Verordnung des EJPD enthalten. Für weitere Einzelheiten siehe die hier verfügbare Verordnung des EJPD, welche die folgenden Bewilligungskategorien dem Zustimmungsverfahren des SEM unterstellt:
a) Erteilung bestimmter erstmaliger Aufenthaltsbewilligungen für
Staatsangehörige von Nichtmitgliedstaaten der Europäischen
Union (EU) oder der Europäischen Freihandelsassoziation (EFTA)
im Hinblick auf einen Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 1 der
Verordnung des EJPD)
Bei den übrigen Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 32 AuG und Aufenthaltsbewilligungen nach Artikel 33 AuG mit Erwerbstätigkeit muss bereits der arbeitsmarktliche Vorentscheid nach Artikel 83 VZAE dem SEM zur Zustimmung
unterbreitet werden (Ziff. 1.2.3.1). Diese arbeitsmarktliche Zustimmung des SEM
beinhaltet auch die aufenthaltsrechtliche Zustimmung zur Erteilung der Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung. In diesen Fällen gilt das in Ziffer 4.6
festgelegte Verfahren.
Gemäss Artikel 1 Buchstabe b der Verordnung des EJPD ist nur die Erteilung
einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE
dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten.
Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen, die in Anwendung von Artikel 30
Absatz 1 Buchstaben f, g, h und j AuG erteilt werden, sind dem SEM gemäss
Artikel 1 Buchstaben a und c der Verordnung des EJPD zur Zustimmung zu unterbreiten.
b) Erteilung bestimmter erstmaliger Aufenthaltsbewilligungen für
Staatsangehörige von Nichtmitgliedstaaten der EU oder der EFTA
im Hinblick auf einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit (vgl. Art. 2
der Verordnung des EJPD)
Gemäss Artikel 2 Buchstabe a der Verordnung des EJPD bestimmt das SEM die
Liste der Staaten, mit denen ein erhöhtes Risiko einer Gefährdung der inneren
oder äusseren Sicherheit der Schweiz oder einer Umgehung der Aufenthaltsbestimmungen verbunden ist, im Hinblick auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an Schülerinnen und Schüler, Studierende, Doktorandinnen und Doktoranden, Postdoktorandinnen und -doktoranden, akademische Gäste, Sabbatical
Leaves und Bundesstipendiatinnen und -stipendiaten. Infolgedessen ist die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für Staatsangehörige eines im Anhang «Zustimmungspflichtige Studierende» aufgeführten Staates dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten;
Version 25.10.2013
38
(Stand 10.11.2015)
c) Erteilung und Verlängerung bestimmter Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen in speziellen Fällen (vgl.
Art. 3 und 4 der Verordnung des EJPD)
d) Erteilung bestimmter Kategorien von Bewilligungen in Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen (vgl. Art. 5 der Verordnung des EJPD)
Verfügungen über die Ausnahme von den Zulassungsvoraussetzungen setzen
immer einen vorgängigen positiven kantonalen Entscheid bezüglich der Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung voraus (vgl. Ziff. 1.3.1.1). Fehlt dieser Entscheid, tritt
das SEM auf das Gesuch nicht ein. Beabsichtigt die kantonale Behörde, die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu verweigern, hat sie in eigener Zuständigkeit eine entsprechende Verfügung unter Angabe der kantonalen Rechtsmittel zu
erlassen (vgl. nach altem Recht: BGE 122 II 186 ff.).
Da die in Artikel 5 der Verordnung des EJPD genannten Fälle nicht dem Zustimmungsverfahren von Artikel 99 AuG unterliegen, sind sie dem SEM auch dann
zur Zustimmung zu unterbreiten, wenn eine kantonale Rekursbehörde eine Verfügung erlassen hat (Art. 30 Abs. 2 AuG).
e) Erteilung bestimmter Aufenthaltsbewilligungen für Staatsangehörige von Nichtmitgliedstaaten der EU oder der EFTA im Rahmen
des Familiennachzugs (vgl. Art. 6 der Verordnung des EJPD)
1.3.1.2.2
Bewilligungen, die dem SEM gemäss VZAE zur Zustimmung unterbreitet
werden
Im Rahmen der Amtshilfe zwischen dem SEM und den kantonalen Behörden
kann die kantonale Vollzugsbehörde dem SEM jederzeit einen Entscheid unterbreiten, damit dieses prüft, ob die bundesrechtlichen Voraussetzungen erfüllt
sind (Art. 85 Abs. 3 VZAE).
1.3.1.2.3
Bewilligungen, die auf Ersuchen des SEM zur Zustimmung unterbreitet
werden
Neben den in der Verordnung des EJPD und der VZAE genannten Fällen kann
das SEM im Rahmen seiner spezifischen Kompetenz als Aufsichtsbehörde und
zur Sicherstellung eines einheitlichen Gesetzesvollzugs verlangen, dass die zuständige kantonale Vollzugsbehörde ihm bestimmte Fälle zur Zustimmung unterbreitet. Diese Möglichkeit besteht nicht, wenn eine kantonale Rekursbehörde bereits eine Verfügung erlassen hat.
1.3.2
Festlegung des Zeitpunktes für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung
Das SEM setzt im Rahmen des Zustimmungsverfahrens bei den Niederlassungsbewilligungen nach Massgabe der gesetzlichen Vorschriften und den Verträgen
mit dem Ausland im Einzelfall vorgängig fest, wann frühestens die Niederlassungsbewilligung erteilt werden darf (Art. 99 AuG, Art. 3 Bst. d der Verordnung
Version 25.10.2013
39
(Stand 10.11.2015)
des EJPD). Mit der Festlegung des Zeitpunktes für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung entsteht weder ein Rechtsanspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung noch ein Rechtsanspruch auf den Familiennachzug (zum alten Recht: BGE 125 II 633 ff.). Bei der Festlegung dieses Datums handelt es sich
in der Regel lediglich um einen vollständig automatisierten Datenverarbeitungsvorgang im ZEMIS, bei welchem aufgrund des massgebenden Einreisedatums,
des Zulassungsgrundes und der Nationalität die für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung erforderliche Aufenthaltsfrist festgesetzt wird.
Selbst wenn das SEM das frühestmögliche Datum für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung festgesetzt hat, kann es im Einzelfall die Zustimmung zur
Erteilung der Niederlassungsbewilligung später noch aus materiellen Gründen
verweigern (Art. 99 AuG). Dies kann insbesondere dann angezeigt sein, wenn
die zuständige kantonale Behörde eine Niederlassungsbewilligung erteilen will,
obschon Widerrufsgründe im Sinne von Artikel 62 vorliegen (Art. 34 Abs. 2 Bst.
b AuG).
Das SEM entscheidet über die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung im Zustimmungsverfahren nur dann, wenn die zuständige kantonale Ausländerbehörde bereit ist, die Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Für eine vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung gelten die in Ziff. 3.4.3.5.2) geregelten Voraussetzungen (Art. 34 Abs. 3 und 4 AuG sowie Art. 62 und Art. 3 Bst.
d der Verordnung des EJPD).
Version 25.10.2013
40
(Stand 10.11.2015)
2 EINREISE IN DIE SCHWEIZ
2.1
Allgemeine Einreise- und Visumvorschriften
Die wichtigsten Bestimmungen über die Einreise und die Visumerteilung finden
sich im Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20)
und in der Verordnung über die Einreise und die Visumerteilung (VEV; SR
142.204). Darin wird auf die Schengen-Regelung verwiesen (SDÜ; ABl. L 239
vom 22. September 2000 / Schengener Grenzkodex; ABl. L 105 vom 13. April
2006 / Visakodex; ABl. L 243 vom 15. September 2009 usw.).
2.1.1
Einreise- und Visumverfahren
Ausführliche Angaben über das Einreiseverfahren sowie die Zuständigkeiten im
Visumverfahren und die Regelung des Rechtsschutzes im Fall der Verweigerung
oder Annullierung eines Visums finden sich in den Weisungen VII. zum Visumbereich des Staatssekretariats für Migration (SEM).
2.1.2
Visum aus humanitären Gründen
Ein Visum aus humanitären Gründen kann auf den schweizerischen Vertretungen im Ausland erteilt werden, wenn bei einer Person offensichtlich davon ausgegangen werden muss, dass sie im Heimat- oder Herkunftsstaat unmittelbar,
ernsthaft und konkret an Leib und Leben gefährdet ist.
Zum Verfahren siehe die Weisung vom 25. Februar 2014: Visumsantrag aus humanitären Gründen.
2.2
Eurodac und illegale Einreise
Die Grenzposten und die Polizeibehörden der Kantone und Gemeinden nehmen
von Ausländerinnen und Ausländern, die über 14 Jahre alt sind, die Abdrücke
aller Finger ab, wenn sie an einer Schengen-Aussengrenze illegal in die Schweiz
einreisen (an den Flughäfen; Art. 111i Abs. 1 AuG). Verschiedene Daten wie der
Ort des Aufgreifens und das Datum der Fingerabdruckabnahme müssen der
Zentraleinheit Eurodac übermittelt und gespeichert werden.
Die oben genannten Behörden sowie die Ausländerbehörden können von Ausländerinnen und Ausländern, die über 14 Jahre alt sind und sich illegal in der
Schweiz aufhalten, die Abdrücke aller Finger abnehmen, um zu überprüfen, ob
sie schon in einem anderen Dublin-Staat ein Asylgesuch gestellt haben (Art. 111i
Abs. 3 AuG). Ist dies der Fall, kann dies zu einer Dublin-Wegweisung gestützt
auf Artikel 64a AuG führen (vgl.8.5.4.2).
Version 25.10.2013
41
(Stand 10.11.2015)
2.3
Besondere Bestimmungen für einen bewilligungspflichtigen
Aufenthalt
2.3.1
Anmeldung
Ausländerinnen und Ausländer, die eine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung benötigen, müssen sich vor Ablauf des bewilligungsfreien Aufenthalts oder vor der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bei der am Wohnort in der Schweiz zuständigen Behörde anmelden (Art. 12 Abs. 1 AuG), auch
wenn sie über ein Visum verfügen.
Für EU/EFTA-Angehörige sind das Freizügigkeitsabkommen und die diesbezüglichen Weisungen massgebend.
Version 25.10.2013
42
(Stand 10.11.2015)
Die Anmeldung richtet sich nach den Artikeln 9 ff. VZAE:
2.3.1.1
Anmeldung bei Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit
Anmeldefrist
Aufenthalt ohne Anmeldung
(Art. 9 VZAE)
Anmeldung für einen Aufenthalt
von mehr als drei Monaten
(Art. 10 VZAE)
Verlängerung des Visums für einen Aufenthalt von bis zu drei
Monaten (Art. 11 VZAE)
Für einen Aufenthalt von bis
zu drei Monaten (90 Tage)
innerhalb eines Zeitraums
von sechs Monaten (180
Tage) nach der Einreise ist
keine Anmeldung erforderlich.
-- Innerhalb von 14 Tagen nach
der Einreise, wenn eine Person
für einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit von mehr als drei
Monaten einreist und ihr eine
Einreiseerlaubnis
aus-gestellt
wurde (Abs. 1).
14 Tage vor Ablauf des Visums,
wenn die Ausreise nicht innerhalb der im Visum festgelegten
Frist erfolgen kann oder ein anderer Aufenthaltszweck angestrebt wird.
-- Spätestens 14 Tage vor Ablauf
des bewilligungsfreien Aufenthalts, wenn der Aufenthaltszweck nach der Einreise geändert wird (Abs. 2).
2.3.1.2
Anmeldung bei Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit
Anmeldefrist
Kurzfristige Erwerbstätigkeit
(Art. 12 VZAE)
Privatpersonal (Art. 13 VZAE)
Grenzüberschreitende Erwerbstätigkeit bis zu acht Tagen (Art.
14 VZAE)
-- Zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit oder einer
grenzüberschreitenden
Dienstleistung von insgesamt vier Monaten innerhalb
eines Zeitraums von 12 Monaten ist keine Anmeldung
erforderlich; ausgenommen
sind Cabaret -Tänzerinnen
und -Tänzer (Abs. 1 und 3).
-- Als Privatpersonal gelten erwerbstätige Ausländerinnen und
Ausländer, die ihren nicht erwerbstätigen Arbeitgeber im
Rahmen eines bewilligungsfreien Aufenthalts begleiten. Es
ist davon auszugehen, dass
diese Personen in der Schweiz
keiner Erwerbstätigkeit nachgehen. Somit unterstehen sie den
Anmelde- und Bewilligungs-vorschriften nach Artikel 9 VZAE.
-- Für eine grenzüberschreitende
Dienstleistung oder eine Erwerbstätigkeit im Auftrag eines
ausländischen Arbeit-gebers, die
weniger als acht Tage innerhalb
eines Kalender-jahres dauert, ist
keine An-meldung erforderlich.
-- Eine Erwerbstätigkeit von
insgesamt mehr als vier Monaten innerhalb eines Zeitraums von 12 Monaten kann
nach der Anmeldung aufgenommen werden (Abs. 2).
2.3.2
2.3.2.1
-- Eine Anmeldung innerhalb von
acht Tagen ist erforderlich, wenn
die Tätigkeit länger als acht Tage
innerhalb eines Kalender-jahres
dauert.
-- Unabhängig von der Auf-enthaltsdauer ist in den folgenden
Bereichen vor Auf-nahme der Tätigkeit eine Anmeldung erforderlich: Bauhaupt- und Baunebenge-werbe, Gastgewerbe
und Reinigungsgewerbe in Betrieben und Haushalten, Überwachungs- und Sicherheitsdienst,
Rei-sendengewerbe (Bundesgesetz über das Gewerbe der Reisenden), Erotikgewerbe.
Einreise für einen Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit
Grundsatz
Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben
wollen, benötigen grundsätzlich und unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine
Version 25.10.2013
43
(Stand 10.11.2015)
Bewilligung, welche bei der am vorgesehenen Arbeitsort zuständigen Behörde
zu beantragen ist (Art. 11 Abs. 1 AuG i. V. m. Art. 12 ff. VZAE).
Ausgenommen sind Ausländerinnen und Ausländer, die eine grenzüberschreitende Dienstleistung erbringen oder die im Auftrag eines ausländischen Arbeitgebers vorübergehend in der Schweiz erwerbstätig sind, wenn die Tätigkeit nicht
länger als acht Tage innerhalb eines Kalenderjahres dauert (Art. 14 Abs. 1
VZAE). Eine Bewilligung ist jedoch erforderlich für eine grenzüberschreitende Erwerbstätigkeit in einem der folgenden Bereiche: Bauhaupt- und Baunebengewerbe, Gastgewerbe und Reinigungsgewerbe in Betrieben und Haushalten,
Überwachungs- und Sicherheitsdienst, Reisendengewerbe (Bundesgesetz über
das Gewerbe der Reisenden) und Erotikgewerbe (Art. 14 Abs. 3 Bst. a, b, c, d, e
VZAE).
Die Ausübung einer künstlerischen Tätigkeit, die weniger als acht Tage dauert,
ist bewilligungspflichtig, wenn sich damit ein Stellenantritt verbindet
(Ziff. 4.7.12.2.2).
Für Ausländerinnen und Ausländer, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit ein
Visum benötigen, gilt das in Ziffer 2.3.2.2 unten beschriebene Verfahren. Nicht
visumpflichtige Ausländerinnen und Ausländer wird empfohlen, eine Zusicherung
der Aufenthaltsbewilligung zu beantragen (siehe Ziff. 2.3.2.3).
2.3.2.2
Visumverfahren
Visumpflichtige Ausländerinnen und Ausländer haben ihr Einreisegesuch grundsätzlich bei der für ihren Wohnort zuständigen schweizerischen Auslandvertretung einzureichen. Diese darf das Visum erst ausstellen, wenn sie von der zuständigen Inlandbehörde (Bund oder Kanton) die Ermächtigung zur Visumerteilung erhalten hat. Für weitere Informationen im Visumbereich siehe Weisungen
SEM VII zum Visumbereich.
2.3.2.3
Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung
Für einen bewilligungspflichtigen Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit (siehe Ziff.
2.3.2.1) müssen Ausländerinnen und Ausländer ungeachtet der Aufenthaltsdauer
im Besitz einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung sein. Der Schengen-Besitzstand sieht für Personen, die nicht der Visumpflicht unterstehen, für
die Einreise in die Schweiz keine Zusicherung der Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung mehr vor. Stellen Ausländerinnen und Ausländer nach ihrer Einreise in die Schweiz ein Gesuch zur Ausübung einer bewilligungspflichtigen Erwerbstätigkeit, können die kantonalen Behörden in Anwendung von Artikel 17
AuG verlangen, dass die gesuchstellenden Personen den Entscheid über die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung im Ausland abwarten.
Daher empfiehlt es sich, dass die Ausländerinnen und Ausländer, vor der Einreise in die Schweiz bei der am vorgesehenen Wohnort zuständigen Behörde
eine Zusicherung der Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung beantragen.
Mit einer Zusicherung kann der gesuchstellenden Person und vor allem auch ihrem Arbeitgeber die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im Voraus in Form einer
Verfügung garantiert werden. Zudem vereinfacht die Zusicherung die Formalitäten des Grenzübertritts, da der mitgeführte Hausrat nicht verzollt werden muss.
Version 25.10.2013
44
(Stand 10.11.2015)
2.3.3
Einreise für einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit
2.3.3.1
Grundsatz
Ausländerinnen und Ausländer benötigen für einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit bis zu drei Monaten keine Bewilligung. Enthält das Visum eine kürzere
Aufenthaltsdauer, so gilt diese (Art. 10 Abs. 1 AuG). Wird ein längerer Aufenthalt
ohne Erwerbstätigkeit beabsichtigt, so ist dafür eine Bewilligung erforderlich, die
vor der Einreise in die Schweiz bei der am vorgesehenen Wohnort zuständigen
Behörde zu beantragen ist (Art. 10 Abs. 2 AuG).
2.3.3.2
Visumverfahren
Für einen bewilligungspflichtigen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit (d. h. einen
Aufenthalt von über drei Monaten, insbesondere als Rentnerinnen und Rentner,
als Studierende oder für medizinische Behandlungen) müssen sich Angehörige
visumpflichtiger Staaten vor ihrer Einreise in die Schweiz ein nationales Visum
besorgen (siehe Weisungen SEM nationale Visa).
2.3.3.3
Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung
Für einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit, der länger als drei Monate dauert,
empfiehlt es sich, vor der Einreise in die Schweiz bei der am vorgesehenen Wohnort zuständigen Behörde eine Zusicherung der Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung zu beantragen. Erfolgt die Einreise ohne eine solche Zusicherung und wird erst danach eine Bewilligung für einen Aufenthalt von mehr als drei
Monaten beantragt, können die kantonalen Behörden in Anwendung von Artikel
17 AuG verlangen, dass die gesuchstellende Person den Entscheid im Ausland
abwartet. Mit einer Zusicherung kann der gesuchstellenden Person die Erteilung
der Aufenthaltsbewilligung im Voraus in Form einer Verfügung garantiert werden.
Zudem vereinfacht die Zusicherung die Formalitäten des Grenzübertritts, da der
mitgeführte Hausrat nicht verzollt werden muss.
2.3.4
Rechtsschutz
Ausländerinnen und Ausländer, die ein Visum besitzen, das zu einem bewilligungspflichtigen Aufenthalt berechtigt, oder denen eine Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung erteilt worden ist, haben grundsätzlich einen Rechtsanspruch
auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, sofern nicht besondere Gründe
vorliegen (falsche Angaben, Einreiseverbot usw.). Wird das Einreisevisum oder
die Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung widerrufen, steht daher die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen (BGE 102 Ib 98, bestätigt
im unveröff. BGE vom 16. Mai 2000 i.S. M.R., 2A.2/2000).
Gegen Verfügungen, mit denen ein Visum verweigert, annulliert oder widerrufen
wird, kann gestützt auf Artikel 5 VwVG (Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren; SR 172.021) i. V. m. Artikel 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden.
Version 25.10.2013
45
(Stand 10.11.2015)
3 AUFENTHALTSREGELUNG
3.1
3.1.1
Allgemeines
Bewilligungsfreier Aufenthalt
Rechtmässig eingereiste Ausländerinnen und Ausländer benötigen für einen Aufenthalt im Schengen-Raum ohne Erwerbstätigkeit von bis zu drei Monaten (90
Tage) innerhalb von sechs Monaten (180 Tage) keine ausländerrechtliche Bewilligung. Enthält das Visum (bei visumpflichtigen Staatsangehörigen) eine kürzere
Aufenthaltsdauer, so gilt diese (Art. 10 Abs. 1 AuG und Art. 9 Abs. 1 VZAE sowie
Art. 5 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 15. März 20069 über einen Gemeinschaftskodex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzkodex, SGK]). Wird ein Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit oder ein mehr als dreimonatiger Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit beabsichtigt, so ist dafür eine Bewilligung erforderlich. Diese ist vor
der Einreise bei der am Wohnort zuständigen Behörde zu beantragen (Art. 10
Abs. 2 und Art. 11 AuG).
Gestützt auf Artikel 17 Absatz 1 AuG haben Ausländerinnen und Ausländer, die
für einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den Entscheid im Ausland abzuwarten. Werden die Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt, so kann die zuständige kantonale Behörde den Aufenthalt während des Verfahrens gestatten (Art. 17 Abs. 2 AuG).
Die Einreise ist rechtmässig, wenn die Vorschriften über den Besitz von Ausweispapieren, das Visum, die Grenzkontrolle usw. eingehalten wurden und wenn der
Einreise nicht ein persönliches Verbot wie eine Ausweisung oder ein Einreiseverbot entgegen stand (Art. 17 AuG i. V. m. Art. 5 Abs. 1 AuG und Art. 2 Abs. 1
VEV.).
3.1.2
Anmeldung
Ausländerinnen und Ausländer, die eine Bewilligung benötigen, müssen sich vor
Ablauf der für sie geltenden Anmeldefrist bei der für den Wohnort zuständigen
Behörde anmelden (Art. 10 und 12 VZAE). Diese Anmeldepflicht ist auch zu erfüllen, wenn sie eine Zusicherung der Bewilligung (Art. 5 VZAE) oder ein Visum
erhalten haben. Nach Artikel 9 VEP gilt diese Anmeldepflicht auch für Freizügigkeitsberechtigte. Bei Bewilligungen bis zu vier Monaten nach Artikel 12 Absatz 1
VZAE ist keine Anmeldung erforderlich.
Zuständig für die Entgegennahme der Anmeldung ist diejenige Gemeinde (oder
andere Behörde gemäss kantonaler Regelung), in der sich der Mittelpunkt der
9
ABl. L 105 vom 13.4.2006, S. 1; zuletzt geändert durch Verordnung (EU) Nr. 265/2010, ABl. L 85 vom
31.3.2010, S. 1
Version 25.10.2013
46
(Stand 10.11.2015)
Lebensverhältnisse der Ausländerin oder des Ausländers befindet (Schwerpunkt
der familiären, sozialen und privaten Beziehungen).
3.1.3
3.1.3.1
Meldepflicht der Beherberger
Allgemeines
Gestützt auf Artikel 16 AuG und 18 VZAE besteht für die entgeltliche Beherbergung von Ausländerinnen und Ausländern eine sofortige Meldepflicht des Beherbergers. Werden Ausländerinnen und Ausländer unentgeltlich beherbergt, besteht keine Meldepflicht der Gastgeberin oder des Gastgebers; vorbehalten bleiben allgemein gültige strengere kantonale Vorschriften.
Ausländerinnen und Ausländer müssen ihre Ausweispapiere dem Beherberger
aushändigen, damit er die Meldepflicht erfüllen kann. Der Beherberger, der Ausländerinnen und Ausländer gegen Entgelt beherbergt, hat dafür zu sorgen, dass
die Meldescheine (Ziff. 3.1.3.2) ordnungsgemäss ausgefüllt werden. Beherberger, die der Meldepflicht nicht nachkommen, machen sich im Sinne von Artikel
120 Absatz 1 Buchstabe a AuG strafbar.
Der Beherberger, der die Meldepflicht im Sinne von Artikel 16 AuG und Artikel 18
VZAE verletzt, erfüllt dadurch jedoch nicht den Tatbestand von Artikel 116 AuG,
da die Meldepflicht grundsätzlich keine Garantenstellung begründet (zum alten
Recht: BGE 127 IV 27).
Der Beherberger muss Ausländerinnen und Ausländer, denen er entgeltlich Unterkunft gewährt, nicht bei der Ausländerbehörde, sondern bei der Ortspolizei
melden. Er muss – unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen – alle ausländischen
Personen melden, auch diejenigen, welche zweifellos zur Anwesenheit in der
Schweiz berechtigt sind.
3.1.3.2
Hotelmeldeschein
Bei der entgeltlichen Beherbergung ist für die Meldung von Ausländerinnen und
Ausländern ein Hotelmeldeschein gemäss Muster in Anhang «Hotelmeldeschein» zu verwenden. Meldescheine haben sowohl Beherberger, die regelmässig Ausländerinnen und Ausländer gegen Entgelt aufnehmen (Hotels, Pensionen
etc.), als auch private Vermieterinnen und Vermieter von Ferienwohnungen
und -zimmern auszufüllen.
Bei gemeinsam reisenden Familien (Ehepaare, Eltern mit Kindern) müssen nur
die Personalien eines Ehegatten oder eines Elternteils aufgenommen werden.
Es genügt, die Zahl der Familienangehörigen anzugeben. Weitere Familienangehörige sowie Begleitpersonen wie Chauffeurinnen und Chauffeure, Dienstpersonal usw. müssen einen eigenen Hotelmeldeschein ausfüllen.
Die zuständigen kantonalen Behörden geben den Beherbergern die Meldescheine ab. Die ausgefüllten Meldescheine sind der zuständigen kantonalen Behörde zu übermitteln. Sieht das kantonale Recht es vor, kann die Übermittlung
auch in elektronischer Form erfolgen.
Version 25.10.2013
47
(Stand 10.11.2015)
3.1.4
Ausstellen von Aufenthaltsbewilligungen
Die Aufenthaltsbewilligungen werden in der Regel von den kantonalen Ausländerbehörden ausgestellt; einzelne Kantone haben aber auch andere Behörden
als zuständig erklärt (z. B. einzelne städtische Ausländerbehörden oder Arbeitsmarktbehörden). Bei der Regelung des Aufenthaltes sind die Ausländerbehörden
nicht an den zivil- oder steuerrechtlichen Wohnsitz der Ausländerin oder des Ausländers gebunden. Es gibt in der Schweiz keinen einheitlichen Wohnsitzbegriff.
3.1.5
Heimatliche Ausweispapiere
3.1.5.1
Nachweis eines gültigen Reisedokumentes
Dem Gesuch um Erteilung einer Bewilligung haben Ausländerinnen und Ausländer ihre heimatlichen Ausweispapiere beizulegen (Art. 13 Abs. 1 AuG Art. 8
VZAE). Bei der Erteilung oder Verlängerung einer Bewilligung sowie bei der Verlängerung der Laufzeit des Ausländerausweises für Niedergelassene muss
grundsätzlich ein gültiger Pass vorgelegt werden (Art. 89 AuG). Dies gilt unter
Vorbehalt der Freizügigkeitsabkommen auch gegenüber Angehörigen von Staaten, mit denen die Schweiz die Aufhebung des Passzwangs im Reiseverkehr vereinbart hat. Sind die Ausländerinnen und Ausländer mit einem anderen Ausweispapier in die Schweiz eingereist, haben sie spätestens bei der ersten Verlängerung der Bewilligung einen gültigen Pass vorzulegen.
Folgende Dokumente gelten ebenfalls als heimatliche Ausweispapiere; sie werden für die Einreise und die Regelung des Aufenthalts in der Schweiz anerkannt.
Eine besondere Zustimmung vom SEM ist deshalb in diesen Fällen nicht erforderlich (Ziff. 1.3.1.3 und 1.3.1.4).
- Lettland: der «Alien’s Passport»;
- Kosovo: das «UNMIK Travel Document»;
- Macao Special Administrative Region, People’s Republic of China Passport (MSAR-Pass);
- Hongkong Special Administrative Region, People’s Republic of China
Passport (HKSAR);
- der «British Dependent Territory Citizen» Passport;
- der «British Overseas Citizen» Passport;
- der «British National (Overseas)» Passport (BNO Pass).
Der Nachweis eines gültigen Passes ist auch für Ausländerinnen und Ausländer
erforderlich, die nur vorübergehend in die Schweiz kommen (Studierende,
Stagiaires etc.).
Verfügen Ausländerinnen und Ausländer mit gefestigtem Aufenthaltsrecht (z. B.
Niedergelassene, ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern
oder von niedergelassenen Ausländerinnen und Ausländern) nicht oder nicht
mehr über die erforderlichen Ausweispapiere, steht deswegen ihr weiterer Aufenthalt in der Schweiz und ihr Anspruch auf eine Bewilligungserteilung als solcher nicht in Frage (zum alten Recht: BGE 123 II 145 ff.).
Version 25.10.2013
48
(Stand 10.11.2015)
3.1.5.2
Behandlung von schriftenlosen Personen
Anerkannte Flüchtlinge und Staatenlose sowie schriftenlose Niedergelassene erhalten auf Gesuch hin Reisedokumente, welche ihnen das Reisen ausserhalb
der Schweiz ermöglicht.
Anderen schriftenlosen ausländischen Personen stellt das SEM unter bestimmten Voraussetzungen Reisedokumente und Rückreisevisa aus, ohne dass aber
ein Rechtsanspruch auf die Ausstellung des Papiers besteht (vgl. die Verordnung
über die Ausstellung von Reisedokumenten für ausländische Personen (RDV;
SR 143.5)).
Zuständig für die Ausstellung von Reisedokumenten an anerkannte Flüchtlinge
und anerkannte Staatenlose ist das SEM.
3.1.5.3
Hinterlegung
Die kantonalen Ausländerbehörden können die Hinterlegung der Ausweispapiere
gestützt auf Artikel 8 Absatz 3 VZAE verlangen, wenn konkrete Umstände dies
als angezeigt erscheinen lassen, beispielsweise bei Missbrauchsgefahr (Vernichtung oder Verstecken der Ausweispapiere). Sie können Kopien der Ausweispapiere erstellen.
3.1.6
Strafregisterauszug
Vor der Erteilung einer Bewilligung an Ausländerinnen und Ausländer, die sich
voraussichtlich längere Zeit in der Schweiz aufhalten – spätestens vor Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung – kann ein Strafregisterauszug des Herkunftsstaates verlangt werden (Art. 13 Abs. 2 AuG). Für Personen, die sich auf das FZA
berufen können, gelten Sonderbestimmungen (vgl. Ziff. 2.3.6 Weisungen VEP)
Keinen heimatlichen Strafregisterauszug benötigen:
- Personen mit Ausweis Ci (Art. 45 VZAE);
- Hochschuldozentinnen und Hochschuldozenten;
- Ordensleute;
- Schülerinnen und Schüler, Studierende, Doktorandinnen und Doktoranden, Postdoktorandinnen und -doktoranden, Stipendiatinnen und Stipendiaten, akademische Gäste, Sabbatical-Leaves, Lehrtöchter und Lehrlinge,
Praktikantinnen und Praktikanten, Stagiaires, Au-pair-Angestellte;
- Personen unter 18 und über 65 Jahren;
- Personen, die sich unter einem Jahr in der Schweiz aufhalten (z. B. Artistinnen und Artisten, Kurgäste, Kurzaufenthalterinnen und -aufenthalter).
Besteht im Heimatland der Ausländerin oder des Ausländers kein Strafregister,
ist der Leumund auf andere Weise zu überprüfen, beispielsweise mit einem Leumundszeugnis.
Version 25.10.2013
49
(Stand 10.11.2015)
3.1.7
3.1.7.1
Ausländerausweis
Arten der Ausländerausweise
Ausländerinnen und Ausländer erhalten einen Ausländerausweis, der die Art der
erteilten Bewilligung festhält (Art. 41 AuG und Art. 71 VZAE). Der Ausweis muss
mit einem Passfoto der Ausländerin oder des Ausländers sowie der Unterschrift
versehen sein und alle den ausländerrechtlichen Status betreffenden Angaben
enthalten. Das SEM legt die Form und den Inhalt des Ausweises fest. Dabei muss
es jedoch für Drittstaatsangehörige die Anforderungen gemäss dem SchengenAssoziierungsabkommen berücksichtigen, namentlich die Verordnungen (EG)
Nr. 1030/2002 und Nr. 380/2008.
Vgl. Anhänge:
- Namen ausländischer Staatsangehöriger:
- Informationsschreiben zur Weisung über die Bestimmung und
Schreibweise der Namen von ausländischen Staatsangehörigen
- Rundschreiben vom 7. November 2012: Systemanpassungen im
ZEMIS betreffend Aufdruck von Identitäten auf Ausländerausweisen
in Papierform
- Weisung vom 1. Januar 2012 über die Bestimmung und Schreibweise
der Namen von ausländischen Staatsangehörigen
- Definitionen
- Umsetzungsliste für Sonderzeichen
- Ländermerkblätter
- Übergangsregelung
- ZAR-/ZEMIS-Nummern im Ausländerausweis / Unterschrift auf Einreiseverboten:
- Rundschreiben vom 1. April 2008
- Anhang
- Erfassung und Änderung von Personendaten ZEMIS:
- Weisung vom 1. Juli 2012 zur Erfassung und Änderung von Personendaten ZEMIS
- Falttabelle Asyl: Übersicht der Fälle mit der Erfassung von Nebenidentitäten
- Identitätsarten für Haupt- und Nebenidentitäten
Die Verordnung (EG) Nr. 1030/2002 ist am 12. Dezember 2008 in Kraft getreten.
Gemäss dieser Verordnung erhielten die Staatsangehörigen von Nicht-EU- und
Nicht-EFTA-Staaten einen einheitlichen nicht biometrischen Ausweis in Kreditkartenformat. Die Schweiz hat die Produktion des neuen Ausländerausweises
am 12. Dezember 2008 aufgenommen. Mit der Verordnung (EG) Nr. 380/2008
wird seit dem 24. Januar 2011 der Ausländerausweis für Drittstaatsangehörige
mit Chip inkl. biometrischer Daten (Foto, Fingerabdrücke, Unterschrift) produziert. Per 1. Dezember 2013 wurde der Empfängerkreis des biometrischen Ausländerausweises auch auf Familienmitglieder von Staatsangehörigen der
Version 25.10.2013
50
(Stand 10.11.2015)
EU/EFTA erweitert (Änderung Art. 71d VZAE10). Dadurch werden die Aufenthaltstitel für Drittstaatsangehörige vereinheitlicht und der sichere Aufenthaltstitel
einem grösseren Personenkreis zugänglich gemacht. Die Verwendung des bereits bestehenden, einheitlichen Schengen-Formats für biometrische Ausweise
durch die Schweiz ist gestützt auf Artikel 5a der Verordnung (EG) Nr. 1030/2002,
geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 380/2008, möglich. Gemäss dieser Bestimmung müssen Verwechslungen vermieden werden, wenn ein SchengenStaat ausserhalb des definierten Anwendungsbereichs freiwillig einen biometrischen Ausländerausweis ausstellt, und das Dokument muss einen Hinweis auf
die Empfängergruppe enthalten. Auf dem neuen biometrischen Ausweis ist eine
deutliche Anmerkung angebracht: «Familienmitglied eines Bürgers der
EU/EFTA». Dies entspricht einerseits den europäischen Anforderungen, andererseits ist damit rasch ersichtlich, dass es sich bei der Inhaberin oder dem Inhaber des Ausweises um ein Familienmitglied eines EU/EFTA-Staatsangehörigen
mit Aufenthalt im Hoheitsgebiet der Schweiz handelt. Die Familienmitglieder von
EU/EFTA-Staatsangehörigen werden nun gleich behandelt wie Familienmitglieder von Schweizer Staatsangehörigen. Dies bedeutet: gleicher biometrischer
Aufenthaltstitel zu den gleichen Gebühren.
Zum biometrischen Ausländerausweis siehe die Erläuterungen ab Ziffer 3.1.7.2.
Neben den biometrischen Ausländerausweisen bestehen verschiedene andere
Arten von Ausländerausweisen. Die Farbangaben in den untenstehenden Tabellen gelten für die Ausweise in Papierform.
3.1.7.1.1
3.1.7.1.2
10
Nach Artikel 71 Absatz 1 VZAE ausgestellte Ausländerausweise
Hierunter fallen die Personen, die eine Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Artikel 41 Absatz 1 AuG erhalten. Die Ausländerausweise im Sinne von Artikel 71
Absatz 1 VZAE können je nachdem (vgl. Ziff. 3.1.7.2) als biometrische oder als
nicht biometrische Ausweise ausgestellt werden.
Ausweis L (violett):
für die Ausübung einer kurzfristigen Erwerbstätigkeit sowie für andere vorübergehende Aufenthalte
Ausweis B (grau):
Aufenthalterinnen und -aufenthalter
Ausweis C (grün):
für Niedergelassene
Weitere Ausländerausweise im Sinne von Artikel 71a VZAE
Folgende Personen erhalten einen ihrer jeweiligen Rechtsstellung entsprechenden besonderen Ausweis. Diese Ausweise gelten nicht als Aufenthaltsbewilligung im engeren Sinn und werden nur in Papierformat ausgestellt.
AS 2013 3683
Version 25.10.2013
51
(Stand 10.11.2015)
Ausweis G (braun):
für Grenzgängerinnen und Grenzgänger
Ausweis N (dunkelblau):
für Asylsuchende. Dieser Ausweis wird von
den kantonalen Behörden gestützt auf den
Entscheid des SEM ausgestellt.
Ausweis F (hellblau):
für vorläufig aufgenommene Ausländerinnen
und Ausländer (Art. 83 und 85 AuG, Art. 20
VVWA) sowie vorläufig aufgenommene Flüchtlinge (Art. 59 AsylG). Dieser Ausweis wird von
den kantonalen Behörden gestützt auf eine
Verfügung des SEM ausgestellt. Eine Wegweisungsverfügung des Kantons oder Bundes
muss vorgängig erlassen werden.
Ausweis S (hellblau):
für Schutzbedürftige. Dieser Ausweis wird von
den kantonalen Behörden gestützt auf den
Entscheid des SEM ausgestellt.
Ausweis Ci (rot):
Dieser Ausweis wird von den kantonalen Behörden für erwerbstätige Ehepartner und Kinder von Angehörigen ausländischer Vertretungen oder intergouvernementaler Organisationen (IO) ausgestellt.
Personen mit Vorrechten, Immunitäten und Erleichterungen erhalten eine Legitimationskarte des EDA (Art. 71a Abs. 2 VZAE; vgl. Ziff. 7.1.4). Diese Karte ist
nicht biometrisch.
3.1.7.1.3
Vorweisung des Ausländerausweises
Der Ausländerausweis ist den Behörden auf Verlangen sofort vorzuweisen oder
abzugeben. Ist dies nicht möglich, wird dafür eine angemessene Frist festgelegt
(Art. 72 Abs. 1 VZAE). Es besteht keine Pflicht, den Ausweis auf sich zu tragen
(zum alten Recht: unveröffentlichter BGE vom 28. November 1997 i.S. A;
6S.636/1997). Es genügt, dass dieser innerhalb nützlicher Frist den zuständigen
Behörden vorgelegt werden kann. Kann er nicht vorgewiesen werden, ist bis zum
Nachweis des Gegenteils davon auszugehen, dass die Ausländerin oder der
Ausländer keine Bewilligung besitzt, und es kann gemäss den Voraussetzungen
von Artikel 90a VZAE eine Busse ausgesprochen werden. Ausserdem muss der
Ausländerausweis dem Arbeitgeber unaufgefordert vorgelegt werden (Art. 91
AuG).
3.1.7.1.4
Verlängerung des Ausländerausweises
Spätestens zwei Wochen vor Ablauf der Bewilligung oder vor Ablauf der Laufzeit
des Ausweises für Niedergelassene und für vorläufig Aufgenommene ist um Verlängerung der Gültigkeitsdauer des Ausweises nachzusuchen. Das Gesuch kann
frühestens drei Monate vor Ablauf der Gültigkeitsdauer der Ausweise eingereicht
Version 25.10.2013
52
(Stand 10.11.2015)
werden (Art. 59 Abs. 1 und Art. 63 VZAE, Art. 20 Abs. 4bis VVWA). Ausnahmen
sind nur in begründeten Einzelfällen möglich; so etwa bei Ablauf der Gültigkeit
während eines aus beruflichen Gründen zwingenden Auslandaufenthalts oder
bei einer Reise ins Ausland, wenn z. B. der Zielstaat eine noch mindestens sechs
Monate gültige Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz verlangt.
3.1.7.2
3.1.7.2.1
Biometrischer Ausländerausweis
Empfängerinnen und Empfänger des biometrischen Ausländerausweises
Staatsangehörige der EU/EFTA, die in der Schweiz von einem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch machen, fallen nicht in den Anwendungsbereich der EU-Verordnungen und erhalten einen nicht biometrischen Ausländerausweis in Papierform (Art. 71b Abs. 1 Bst. a VZAE). Staatsangehörige von Nichtmitgliedstaaten
der EU und der EFTA sowie Familienangehörige einer Bürgerin oder eines Bürgers der EU/EFTA erhalten grundsätzlich einen biometrischen Ausländerausweis
(Art. 71d VZAE). Auf die Personen, die sich auf das FZA berufen können, ist Ziffer
2.3.5 der Weisungen VEP anwendbar.
Aus Nicht-EU- und Nicht-EFTA-Staaten stammende Ehepartner von Schweizerinnen und Schweizern erhalten grundsätzlich einen biometrischen Ausländerausweis mit der Anmerkung «Familienangehöriger». Auf dem Ausweis von
Staatsangehörigen, die einen biometrischen Ausländerausweis erhalten und die
Familienangehörige einer Schweizerin oder eines Schweizers sind, ist die Anmerkung «Familienangehöriger» aufgeführt (Art. 71d Abs. 3 VZAE).
Kroatien: Seit dem 1. Juli 2013 ist Kroatien Mitglied der EU. Bisher wurde das
FZA jedoch noch nicht auf Kroatien ausgedehnt. Bis zur Inkraftsetzung des FZA
zwischen der Schweiz und der EU erhalten kroatische Staatsangehörige weiterhin einen biometrischen Ausländerausweis mit dem Vermerk «EU-Mitgliedstaat
(FZA nicht anwendbar)» auf der Rückseite (Art. 71d Abs. 2 VZAE). Die Gebühren
bleiben gleich. Durch die Gewährung von separaten Kontingenten für kroatische
Staatsangehörige seit dem 1. Juli 2014 ändert sich bei der Ausstellung des Ausländerausweises nichts.
Verbleiberecht: Staatsangehörige nach Art. 71d Abs. 4, die gestützt auf Anhang
I Artikel 4 FZA oder Anhang K Anlage 1 Artikel 4 des Übereinkommens vom 4.
Januar 1960 zur Errichtung der Europäischen Freihandelsassoziation ein Verbleiberecht erwerben, erhalten einen biometrischen Ausländerausweis mit der
Anmerkung «persönliches Verbleiberecht» ergänzend zur Anmerkung «Familienmitglied eines Bürgers der EU/EFTA». Beim Tod der oder des EU/EFTAStaatsangehörigen erhalten sie einen biometrischen Ausländerausweis, der lediglich die Anmerkung «persönliches Verbleiberecht» enthält.
3.1.7.2.2
Zur Erteilung eines biometrischen Ausländerausweises führende Bewilligungsarten
Hier ist zu präzisieren, welche Bewilligungsarten bei Erfüllung der Voraussetzungen nach Ziffer 3.1.7.2.1 zur Erteilung eines biometrischen Ausländerausweises
führen. Biometrische Ausländerausweise werden nur für Bewilligungen für Aufenthalte von mehr als drei Monaten in der Schweiz erteilt. Darunter fallen die
Version 25.10.2013
53
(Stand 10.11.2015)
Kurzaufenthaltsbewilligungen (Ausweis L), die Aufenthaltsbewilligungen (Ausweis B) und die Niederlassungsbewilligungen (Ausweis C) (Art. 71 Abs. 1 VZAE).
Nicht unter den Anwendungsbereich der Verordnungen (EG) Nr. 1030/2002 und
Nr. 380/2008 fallen die anderen Aufenthaltsgründe: Grenzgängerinnen und
Grenzgänger (Ausweis G), Asylsuchende (Ausweis N), vorläufig Aufgenommene
(Ausweis F), Schutzbedürftige (Ausweis S) und erwerbstätige Familienangehörige der Angehörigen intergouvernementaler Organisationen (IO) und ausländischer Vertretungen (Ausweis Ci) (Art. 71a Abs. 1 und 2 VZAE).
Die einzige Ausnahme bei der Erteilung des biometrischen Ausländerausweises
stellen Drittstaatsangehörige dar, die in der Schweiz nicht bewilligungspflichtig
sind und während höchstens vier Monaten innerhalb von zwölf Monaten erwerbstätig sind (Art. 12 Abs. 1 und Art. 19 Abs. 4 Bst. a VZAE). Diese Personen erhalten keinen biometrischen Ausländerausweis, sondern eine Einreiseerlaubnis (Visum) vor der Einreise zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Diese Erlaubnis gilt
als Aufenthaltstitel (Art. 71 Abs. 2 VZAE).
Künstlerinnen und Künstler (Art. 19 Abs. 4 Bst. b VZAE) und Cabaret-Tänzerinnen und -Tänzer (Art. 34 VZAE) hingegen, die in der Schweiz der Meldepflicht
unterstehen, erhalten für ihre Bewilligung einen biometrischen Ausländerausweis, wenn ihre Engagements länger als drei Monate dauern. Die in der Schweiz
erhaltenen Arbeitsbestätigungen sind im biometrischen Ausländerausweis anzugeben.
3.1.7.3
3.1.7.3.1
Form des Ausländerausweises
Form des nicht biometrischen Ausländerausweises
Nach Artikel 71b Absatz 3 Buchstabe b VZAE wird ein nicht biometrischer Ausländerausweis zurzeit in Papierform ausgestellt, d. h. als auf Sicherheitspapier
gedrucktes Dokument in der Form eines kleinen Hefts.
Der Ausländerausweis muss mit einem Passfoto der Inhaberin oder des Inhabers
versehen sein. Die Kriterien für die Annahme von Fotos für die Ausländerausweise entsprechen jenen für die Pässe und Identitätskarten. Sie sind unter folgendem Link aufgeführt:
http://www.schweizerpass.admin.ch/dam/data/pass/ausweise/fotomustertafel.pdf
Genauere Angaben zu den Ausländerausweisen in Papierformat sind unter folgenden Links abrufbar:
- für Personen, die sich nicht auf das FZA berufen können:
http://www.sem.admin.ch/content/bfm/de/home/themen/aufenthalt/nicht_eu_efta.html
- für Personen, die sich auf das FZA berufen können:
http://www.sem.admin.ch/content/bfm/de/home/themen/aufenthalt/eu_efta.html
Version 25.10.2013
54
(Stand 10.11.2015)
3.1.7.3.2
Form des biometrischen Ausländerausweises
Nach Artikel 71c VZAE ist der biometrische Ausländerausweis mit einem Datenchip ausgerüstet, der ein Gesichtsbild, zwei Fingerabdrücke sowie die in der maschinenlesbaren Zone eingetragenen Daten zur Inhaberin oder zum Inhaber enthält.
Angaben zum biometrischen Ausländerausweis sind unter folgendem Link aufgeführt:
https://www.sem.admin.ch/bfm/de/home/themen/aufenthalt/biometr_auslaenderausweis.html
Die Ausländerausweise im einheitlichen Schengen-Format bleiben bis zu deren
Erneuerung gültig.
3.1.7.4
Erfassung biometrischer Daten
Bei der ersten Erfassung der biometrischen Daten muss die Identität der zukünftigen Ausweisinhaberin oder des zukünftigen Ausweisinhabers vom zuständigen
kantonalen oder kommunalen Dienst physisch kontrolliert werden (Art. 71e Abs.
1 VZAE). Verfügt die Person über biometrische Dokumente (Pass oder Aufenthaltstitel), muss der zuständige Dienst die Dokumente sowie die darauf gespeicherten biometrischen Daten kontrollieren.
In Artikel 71g VZAE wird vom Grundsatz nach Artikel 102a Absatz 2 AuG, gemäss welchem die Daten während fünf Jahren gespeichert werden, eine Ausnahme gemacht. Haben sich die Gesichtszüge einer erwachsenen Person oder
eines Kindes dermassen verändert, dass sich die betreffende Person anlässlich
einer Kontrolle nicht mehr als Inhaberin des Ausweises identifizieren lässt, können die kantonalen Behörden von der Person auch nach der ersten Ausstellung
des Ausweises und vor Ablauf der fünf Jahre verlangen, ihre biometrischen Daten erfassen zu lassen.
3.1.7.5
Zugriff auf die biometrischen Daten
Die die Ausländerausweise ausstellenden Behörden können die biometrischen
Daten (Fingerabdrücke und Fotografie der Inhaberin oder des Inhabers im Rahmen des jeweiligen Aufenthalts) gemäss Anhang 1 ZEMIS-Verordnung zwar bearbeiten, sie können sie jedoch nicht optisch darstellen. Der Bearbeitungszugriff
(Stufe «B» im Anhang) ermöglicht nur die Erfassung dieser Daten im Rahmen
der Herstellung eines Ausländerausweises. Aus datenschutzrechtlicher Sicht
müssen die ausstellenden Behörden die im System gespeicherte Fotografie nicht
darstellen können. Die Überprüfung der Identität einer Person muss nur auf
Grundlage ihrer Identitätsdokumente (Pass oder Identitätskarte) erfolgen. Die
einzige Ausnahme von diesem Grundsatz betrifft die Sektion Informatik des SEM,
die die Fotografien bei technischen Problemen im Zusammenhang mit den biometrischen Daten darstellen können.
Version 25.10.2013
55
(Stand 10.11.2015)
3.1.7.6
Lektüre der Fingerabdrücke (Art. 102b Abs. 2 AuG, Art. 72a VZAE)
Auf Grundlage des Vorschlags des SEM bestimmt das EJPD mittels einer Allgemeinverfügung, welche Luftverkehrsunternehmen und Flughafenbetreiber berechtigt sind, die auf dem Chip des biometrischen Ausweises gespeicherten Fingerabdrücke bei der Kontrolle der Flugpassagiere vor dem Besteigen eines Flugzeuges zu lesen (Art. 102b Abs. 2 AuG, Art. 72a VZAE). Diese Kontrollen können
vom SEM auf Grundlage der Sorgfaltspflicht der Beförderungsunternehmen gefordert werden (Art. 25 VEV). Bei der Bestimmung derjenigen Luftverkehrsunternehmen und Flughafenbetreiber, die zum Lesen der Fingerabdrücke auf den biometrischen Ausweisen berechtigt sein müssen, wird u. a. das für bestimmte
Flüge oder Abflugsorte beobachtete Risiko der illegalen Migration sowie die Anzahl der Personen, die über keine ordentliche Reisedokumente verfügen, berücksichtigt.
Im Übrigen ist das SEM gemäss Artikel 72a Absatz 3 VZAE berechtigt, den Staaten, die durch eines der Schengen-Assoziierungsakommen gebunden sind und
den Staaten, mit denen der Bundesrat einen Vertrag im Sinne von Artikel 41a
Absatz 2 AuG abgeschlossen hat, die Leserechte der Fingerabdrücke bekannt
zu geben.
3.1.7.7
Vorgehen bei Verlust oder Diebstahl
Das SEM empfiehlt den Kantonen, bei der Meldung eines Verlusts oder Diebstahls eines biometrischen Ausländerausweises die entsprechenden Informationen in den Systemen RIPOL und SIS einzutragen. Die Angaben müssen sich
spezifisch auf die Nummer des betreffenden Ausweises beziehen und nicht auf
die Inhaberin oder den Inhaber.
Auch wenn ein abgeholter Ausländerausweis durch falsche Beurkundung im
Sinne von Artikel 253 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB) erschlichen
wurde, empfiehlt das SEM den Kantonen, dies im System RIPOL anzugeben.
3.1.7.8
Einzug des Ausländerausweises (Art. 72 Abs. 2 VZAE)
Nach Artikel 72 Absatz 2 VZAE können die Kantone und die für die Umsetzung
des AuG zuständigen Behörden den Ausländerausweis von Ausländerinnen und
Ausländern einziehen, wenn diese die Voraussetzungen für den Aufenthalt nicht
mehr erfüllen. Die kantonalen Behörden können diese Zuständigkeit an eine untere Behörde oder an das Grenzwachtkorps delegieren. Dies wäre z. B. der Fall,
wenn eine Person gestützt auf Artikel 64 AuG weggewiesen oder nach Artikel 68
AuG ausgewiesen wird. Sinn und Zweck der Bestimmung ist es zu verhindern,
dass sich Personen, deren Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz erloschen
ist oder die aus der Schweiz weggewiesen wurden, mit einem formell noch gültigen Ausländerausweis im Schengen-Raum aufhalten können. Falls notwendig
kann einer Person für die Rückreise in die Heimat ein Visum C ausgestellt werden.
3.1.7.9
Gebühren für den Ausländerausweis (Art. 8 GebV-AuG)
Gemäss Artikel 123 Absatz 2 AuG legt der Bundesrat die Höchstgrenzen für die
kantonalen Gebühren fest. Bei den in Artikel 8 GebV-AuG festgelegten Gebühren
Version 25.10.2013
56
(Stand 10.11.2015)
handelt es sich in allen Fällen um Höchstgebühren, die nicht überschritten werden dürfen. Indessen könnten die Kantone sehr wohl tiefere Gebühren vorsehen
(so zum Beispiel für Kinder bzw. Jugendliche oder Familien).
Mit der Einführung der Biometrie im Ausländerausweis wurden drei neue Gebührentypen geschaffen: Die Bewilligungs- (Abs. 1), Ausstellungs- (Abs. 2) und Biometrieerfassungsgebühr (Abs. 3).
Für Ausländerinnen und Ausländer, die sich auf das Freizügigkeitsabkommen
(FZA)11 oder das EFTA-Übereinkommen12 berufen können, bleibt die im Freizügigkeitsabkommen festgelegte Höchstgebühr, welche sich aus mehreren Teilgebühren zusammensetzt, bestehen. Sie entspricht der im FZA festgelegten Ausstellungsgebühr für die schweizerische Identitätskarte (vgl. FZA, Anhang I Art. 2
Abs. 3) und beträgt wie bis anhin 65 Franken. Drittstaatsangehörige im Verbleiberecht erhalten als einzige Ausnahme einen biometrischen Ausländerausweis
zu EU/EFTA-Gebühren von 65 Franken (Art. 71d Abs. 5 VZAE). Für ausländische
Kinder bzw. Jugendliche bis achtzehn Jahre, die sich auf das FZA oder das
EFTA-Übereinkommen berufen können, besteht eine reduzierte Höchstgebühr
von 30 Franken. Für Ausländerinnen und Ausländer, die sich nicht auf das FZAoder das EFTA-Übereinkommen berufen können, wurde für ledige Personen unter achtzehn Jahren keine Reduktion der Höchstgebühr vorgesehen.
Für die Ausweise F, N und S ist Artikel 8 GebV-AuG mit Ausnahme von Absatz
1 Buchstabe h (Verlängerung des Ausländerausweises für vorläufig aufgenommene Personen) nicht anwendbar.
Bis zur Verordnungsänderung vom 1. Dezember 2013 hielt Absatz 7 fest, dass
für Drittstaatsangehörige, die Familienmitglieder von Schweizerinnen und
Schweizern sind und die sich auf Artikel 42 Absatz 2 AuG berufen konnten, die
Absätze 4 bis 6 sinngemäss gelten. Damit galten für diese Ausländerinnen und
Ausländer die gleichen Vergünstigungen wie für Ausländerinnen und Ausländer,
die sich auf das FZA oder das EFTA-Übereinkommen berufen können. Die Ungleichbehandlung der Drittstaatsangehörigen bei der Ausstellung der Ausländerausweise ist mit der Revision beseitigt worden. Der neue Absatz 7 sieht eine
reduzierte Gebühr vor für Drittstaatsangehörige, die Familienmitglieder eines
Staatsangehörigen eines Vertragsstaates des FZA oder eines Mitgliedstaates
der EFTA sind und ein Verbleiberecht erhalten haben gestützt auf Artikel 4 des
Anhangs I FZA oder Artikel 4 des Anhangs K Anlage 1 EFTA-Übereinkommen,
die sich auf die Verordnung (EWG) Nr. 1251/70 und die Richtlinie 75/34/EWG
beziehen.
3.1.7.9.1
11
12
Die Bewilligungsgebühr (Art. 8 Abs. 1 GebV-AuG)
Mit der Bewilligungsgebühr werden die Aufwendungen der kantonalen Behörden
im Zusammenhang mit Bewilligungserteilung, -erneuerung (i. S. v. Art. 56 VZAE)
SR 0.142.112.681
SR 0.632.31
Version 25.10.2013
57
(Stand 10.11.2015)
und -verlängerung abgegolten. Diese Gebühr deckt das Bewilligungsverfahren.
Die Gebühren betragen u. a.:
- für die Erteilung oder Erneuerung (Art. 56 VZAE) einer Kurzaufenthalts-,
Aufenthalts- und Grenzgängerbewilligung und für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung 95 Franken (Bst. b und Bst. d);
- für die Verlängerung der Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Grenzgängerbewilligung 75 Franken (Bst. e);
- für die Verlängerung der Kontrollfrist des Ausländerausweises über die
Niederlassungsbewilligung 65 Franken (Bst. f);
- für die Prüfung aller übrigen Änderungen eines Ausländerausweises sowie
für die Ausstellung eines Duplikatausweises 40 Franken (Bst. l und m).
- für die Ausstellung einer Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- und Grenzgängerbewilligung für EU/EFTA-Staatsangehörige 65 Franken (Abs. 4) und 30
Franken für ledige EU/EFTA-Staatsangehörige unter 18 Jahre (Abs. 6).
Der Verlust oder Diebstahl eines Ausländerausweises muss der Kantonspolizei
gemeldet und durch diese ins SIS eingetragen werden. Eine Neuausstellung von
nicht mehr auffindbaren Ausländerausweisen sollte nur gegen Vorlage einer
Diebstahl- oder Verlustanzeige erfolgen. Für das Ausstellen eines Duplikatausweises wird gemäss Artikel 8 Absatz 1 Buchstabe m GebV-AuG eine Gebühr von
40 Franken erhoben. Diese Höchstgebühr deckt den administrativen Aufwand im
Zusammenhang mit dem Ausstellen eines Duplikatausweises der Behörden. Zusätzlich dazu wird gemäss Absatz 2 eine Gebühr für den Ersatz des Ausländerausweises erhoben (entweder mit oder ohne Biometrie).
Cabaret-Tänzerinnen und -Tänzer, die sich nicht auf das FZA oder das EFTAÜbereinkommen berufen können, erhalten gemäss Artikel 71 Absatz 3 VZAE zusätzlich zum biometrischen Ausländerausweis eine Arbeitsbestätigung. Neben
der Gebühr für den Ausländerausweis (Art. 8 GebV-AuG: Bewilligungsgebühr
Abs. 1 Bst. b, Ausstellungsgebühr Abs. 2 Bst. a sowie die Gebühr für die Abnahme und Erfassung der biometrischen Daten Abs. 3) wird für die Arbeitsbestätigung keine zusätzliche Gebühr erhoben, da diese Gebühr bereits in der Bewilligungsgebühr im Sinne von Absatz 1 Buchstabe b enthalten ist. Bei der Erneuerung der Arbeitsbestätigung im Falle eines Kantons- oder Stellenwechsels wird
kein neuer Ausländerausweis ausgestellt. In diesem Fall kann eine Gebühr im
Sinne von Absatz 1 Buchstabe c erhoben werden. Diese beträgt höchstens 95
Franken.
Künstlerinnen und Künstler (insbesondere Musikerinnen und Musiker), die sich
nicht auf das FZA oder das EFTA-Übereinkommen berufen können und die für
weniger als drei Monate in die Schweiz kommen, erhalten gemäss Artikel 71 Absatz 3 VZAE neben einem Visum C eine Arbeitsbestätigung. Da in diesen Fällen
kein biometrischer Ausländerausweis ausgestellt wird, wird neben der Gebühr für
das Visum C (60 EUR, vgl. Art. 12 GebV-AuG) eine Gebühr für das Ausstellen
der Arbeitsbestätigung gemäss Absatz 1 Buchstabe b in der Höhe von 95 Franken erhoben. Bei der Erneuerung der Arbeitsbestätigung im Falle eines Kantons-
Version 25.10.2013
58
(Stand 10.11.2015)
oder Stellenwechsels kann eine Gebühr im Sinne von Absatz 1 Buchstabe c erhoben werden. Diese beträgt ebenfalls 95 Franken.
3.1.7.9.2
Die Ausstellungsgebühr (Art. 8 Abs. 2 GebV-AuG)
Mit der Ausstellungsgebühr sollen die Kosten im Zusammenhang mit der Herstellung des Ausländerausweises abgegolten werden. Die Gebühr beträgt für die
Ausstellung, für den Ersatz und für alle übrigen Änderungen des biometrischen
Ausländerausweises 22 Franken (Bst. a). Diese Gebühreneinnahmen werden
unter den Kantonen (für die Deckung der Unkosten im Zusammenhang mit dem
Handling der Dokumente), dem Bund (für die Deckung der Einführungskosten
und der Kosten für die Entwicklung der Public-Key-Infrastruktur [PKI]) und der
Unternehmung, welche die Ausländerausweise herstellt (für die Deckung der
Produktionskosten), aufgeteilt.
Für die Ausstellung, den Ersatz und alle übrigen Änderungen des nicht biometrischen Ausländerausweises beträgt die Gebühr 10 Franken. Diese Gebühr fällt
gänzlich an die Kantone und dient dazu, die Produktionskosten und alle zusätzlich anfallenden Kosten, die mit dem Handling der Dokumente zusammenhängen, zu decken.
Die Kosten für die Zustellung des Ausländerausweises (LSI-Gebühr) tragen die
Empfängerinnen und Empfänger des Ausweises.
3.1.7.9.3
Die Biometrieerfassungsgebühr (Art. 8 Abs. 3 GebV-AuG)
Die Biometrieerfassungsgebühr beträgt 20 Franken. Sie soll die Aufwendungen
für die Abnahme, Speicherung und Verarbeitung der biometrischen Daten decken. Sie entspricht dem Betrag, den das Bundesamt für Polizei (fedpol) als Berechnungsgrundlage für den neuen Schweizer Pass veranschlagt hat und der für
die Biometrieerfassung in Anhang 3 RDV vorgesehen ist.
3.1.7.10
Rundschreiben BFM
Für weitere Informationen zur Einführung des biometrischen Ausländerausweises wird auf das Rundschreiben über die Einführung des biometrischen Ausländerausweises vom 23. Dezember 2010 und auf dessen Anhang 1 verwiesen.
3.1.8
Geltungsbereich der Bewilligungen
Die Bewilligungen gelten nur für das Gebiet des Kantons, der sie ausgestellt hat.
Die Ausländerin oder der Ausländer kann nicht gleichzeitig in mehreren Kantonen
eine Bewilligung besitzen (Art. 66 VZAE).
3.1.8.1
Vorübergehender Aufenthalt in einem anderen Kanton
Ausländerinnen und Ausländer sind berechtigt, sich ohne Anmeldung vorübergehend (bis zu drei Monate im Kalenderjahr) auch in einem anderen Kanton aufzuhalten (Art. 37 Abs. 4 AuG und Art. 67 VZAE).
3.1.8.1.1
Regelung des Wochenaufenthalts
Wochenaufenthalterinnen und -aufenthalter sind Personen, die ohne Verlegung
des Mittelpunktes der Lebensverhältnisse während der Woche in einem anderen
Version 25.10.2013
59
(Stand 10.11.2015)
Kanton eine Erwerbstätigkeit ausüben oder eine Aus- oder Weiterbildung absolvieren, jedoch regelmässig an den Wochenenden sowie während der Ferien und
an Feiertagen in den Bewilligungskanton zurückkehren (Art. 16 VZAE; BGE 113
Ia 465 E. 4, S. 467). Wird demgegenüber der Mittelpunkt der Lebensverhältnisse
in einen anderen Kanton verlegt, liegt ein bewilligungspflichtiger Kantonswechsel
vor, und die Ausländerinnen und Ausländer benötigen eine neue Anwesenheitsbewilligung (Art. 66 VZAE).
Wochenaufenthalterinnen und -aufenthalter müssen sich am Wochenaufenthaltsort innerhalb von vierzehn Tagen anmelden (Art. 16 VZAE), wenn der Aufenthalt länger als drei Monate im Kalenderjahr dauert. Die Anmeldung als Wochenaufenthalterinnen und -aufenthalter darf nur erfolgen, wenn aufgrund äusserer, objektiv erkennbarer Umstände feststeht, dass der Lebensmittelpunkt der
Ausländerin oder des Ausländers nach wie vor im bisherigen Bewilligungskanton
liegt. Für die Beurteilung, wo sich der Lebensmittelpunkt befindet, kommt dem
Berufs- oder Ausbildungsort oder dem Ort, wo sich die Ausländerin oder der Ausländer tatsächlich überwiegend aufhält, keine massgebende Bedeutung zu. Entscheidend ist der Ort, wo sich das Zentrum des häuslichen Lebens (Schwerpunkt
der familiären, sozialen und privaten Beziehungen) befindet.
Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob der Ausländerin oder dem Ausländer aufgrund
der Entfernung zwischen dem Arbeits- oder Ausbildungsort und dem Wohnort
eine tägliche Rückkehr wegen der damit verbundenen zeitlichen und finanziellen
Aufwendungen tatsächlich nicht zugemutet werden kann. Als ohne weiteres zumutbar gelten Fahrten mit öffentlichen Verkehrsmitteln bis zu rund einer Stunde
pro Weg.
Die von den Einwohnerkontrollbehörden entwickelte Praxis bei schweizerischen
Wochenaufenthalterinnen und -aufenthaltern ist grundsätzlich auch bei Ausländerinnen und Ausländern anwendbar.
Mit dem Erlöschen der Bewilligung im Wohnsitzkanton fällt auch die Regelung
des Wochenaufenthalts dahin (Art. 67 VZAE).
3.1.8.1.2
Schülerinnen und Schüler sowie Studierende, die ein Praktikum absolvieren
Schülerinnen und Schüler sowie Studierende (z. B. von Hotelfachschulen), die
vorübergehend für mehr als drei Monate in einem anderen Kanton ein obligatorisches Praktikum absolvieren und danach ihre theoretische Ausbildung im ursprünglichen Kanton fortsetzen, benötigen ein Einverständnis in Briefform im Arbeitskanton (mit Kopie an die Ausländerbehörde des Schulkantons). Voraussetzung ist aber, dass der Schulkanton die gesamte Ausbildungszeit (inklusive Praktikum und Abschluss der theoretischen Ausbildung) bewilligt hat.
3.1.8.1.3
Grenzgängerinnen und Grenzgänger mit Erwerbstätigkeit in einem anderen Kanton
Die meisten Grenzgängerinnen und Grenzgänger, die in der Schweiz arbeiten,
sind Angehörige der EU- oder der EFTA-Mitgliedstaaten und fallen daher unter
Version 25.10.2013
60
(Stand 10.11.2015)
den Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens (Ziff. 0.2.1.1). Eine Grenzgängerbewilligung kann diesen Ausländerinnen und Ausländern nur erteilt werden, wenn sie ein dauerhaftes Anwesenheitsrecht in einem Nachbarstaat der
Schweiz besitzen und seit mindestens sechs Monaten in der Grenzzone wohnhaft sind (vgl. Ziff. 4.4.13 und Art. 25, 35 und 39 AuG). In Anlehnung an das
Freizügigkeitsabkommen müssen Grenzgängerinnen und Grenzgänger nur noch
wöchentlich an ihren Wohnsitz zurückkehren. Eine vorübergehende Tätigkeit bis
zu drei Monaten ausserhalb der Grenzzone oder ausserhalb des Bewilligungskantons ist erlaubt. Wird der Schwerpunkt dauerhaft in einen anderen Kanton
verlegt, ist eine neue Grenzgängerbewilligung erforderlich (Art. 39 Abs. 1 AuG).
Befindet sich der Arbeitsort aber ausserhalb der Grenzzonen, wird eine Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit benötigt.
3.1.8.2
3.1.8.2.1
Kantonswechsel
Grundsätzliches
Die Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung gilt nur für
den Kanton, der sie ausgestellt hat. Wollen Personen mit Kurzaufenthaltsbewilligung oder Aufenthaltsbewilligung den Kanton wechseln, benötigen sie dazu im
Voraus eine neue Bewilligung (Art. 37 AuG). Über den Wortlaut hinaus gilt diese
Regelung auch für Personen mit Niederlassungsbewilligung.
Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung haben einen Anspruch auf Kantonswechsel, wenn sie nicht arbeitslos sind und keine Widerrufsgründe im Sinne von
Artikel 62 AuG vorliegen. Personen mit einer Niederlassungsbewilligung haben
Anspruch, wenn keine Widerrufsgründe nach Artikel 63 AuG vorliegen.
Der Widerruf muss im bisherigen Kanton nicht verfügt oder vollzogen worden
sein, um die Bewilligung im neuen Kanton zu verweigern. Es genügt, wenn ein
Widerrufsgrund vorliegt und der Widerruf nach den gesamten Umständen verhältnismässig erscheint (BGE 127 II 177, S. 182 zum alten Recht; Botschaft zum
AuG, BBl 2002 II 3790). Die Bewilligung kann im neuen Kanton aber nicht allein
mit der Begründung verweigert werden, dass der Gesuchsteller im bisherigen
Bewilligungskanton verbleiben könne. Vielmehr muss ein Widerrufsgrund gegeben sein, der eine Wegweisung aus der Schweiz rechtfertigen würde (BGE 105
Ib 234; unveröffentlichtes Urteil vom 30. März 1995 i.S. P. zum alten Recht). Vom
neuen Kanton ist deshalb zu prüfen, ob ein Widerrufsgrund gegeben ist und eine
Wegweisung aus der Schweiz verhältnismässig wäre.
Personen, die sich ohne vorgängige Bewilligung des Kantonswechsels im neuen
Kanton aufhalten, können in den alten Kanton weggewiesen werden, wenn der
Kantonswechsel verweigert wird. Gestützt auf Artikel 61 Absatz b AuG bleibt die
Bewilligung im alten Kanton erhalten. Für eine allfällige Wegweisung aus der
Schweiz ist der alte Kanton zuständig.
Während einem hängigen Verfahren über den Widerruf oder die Nichtverlängerung einer Bewilligung im bisherigen Kanton kann der neue Kanton ein Gesuch
um Kantonswechsel sistieren, solange das Verfahren im bisherigen Kanton nicht
rechtskräftig abgeschlossen ist. Diesfalls hat der bisherige Kanton das Verfahren
weiterzuführen und nach einem rechtskräftigen negativen Entscheid auch die
Version 25.10.2013
61
(Stand 10.11.2015)
Wegweisung zu vollziehen. Dies gilt sowohl für Personen mit Aufenthalts- wie
auch mit Niederlassungsbewilligung. Nach Artikel 37 Absätze 2 und 3 AuG besteht zwar ein grundsätzlicher Anspruch auf Kantonswechsel, dieser setzt aber
voraus, dass keine Widerrufsgründe vorliegen. Es entspricht nicht dem Sinn und
Zweck dieser Bestimmung, dass in zwei oder mehreren Verfahren parallel über
die gleiche Sache entschieden werden muss oder dass mehrere Gesuche um
Kantonswechsel aneinander gereiht werden können. Ein Verfahren gilt ab dem
Zeitpunkt als eingeleitet, bzw. als hängig, wenn der betroffenen Person das rechtliche Gehör gewährt wurde (vgl. Urteil BGer vom 28. Oktober 2014 E. 3.2
m.w.H.).
Bei Personen mit Aufenthaltsbewilligungen wird der Anspruch auf Kantonswechsel zusätzlich von der beruflichen Integration abhängig gemacht. Ein Anspruch
auf den Kantonswechsel besteht nur, wenn die betreffende Person eine Arbeitsstelle – auch im neuen Kanton – vorweisen kann und ihr Lebensunterhalt ohne
Sozialhilfe sichergestellt ist. Arbeitslose Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung haben ohne weiteres die Möglichkeit, in der ganzen Schweiz eine neue
Arbeitsstelle zu suchen. Ein Anspruch auf Kantonswechsel besteht aber nur
dann, wenn die neue Stelle tatsächlich angetreten werden kann (vgl. Botschaft
zum AuG, BBl 2002 II 3790).
Personen mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung haben keinen Anspruch auf Kantonswechsel.
Ein vorübergehender Aufenthalt in einem anderen Kanton mit oder ohne Erwerbstätigkeit ist bis zu drei Monaten in jedem Fall bewilligungsfrei möglich (Art.
67 Abs. 2 VZAE). Bei Personen mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung gilt das nur,
wenn kein Stellenwechsel mit dem Aufenthalt im anderen Kanton verbunden ist
(Art. 38 Abs. 3 und Art. 55 VZAE).
Befinden sich Ausländerinnen und Ausländer zur medizinischen Behandlung oder Betreuung ausserhalb des Bewilligungskantons (z. B. Spital, Sanatorium,
Heilanstalt) gilt dieser Aufenthalt auch bei längerer Dauer nicht als Kantonswechsel (Art. 68 Abs. 1 VZAE).
Gleiches gilt für Ausländerinnen und Ausländer, die in Anwendung von Artikel 36
Absatz 2 VZAE für die voraussichtliche Dauer der polizeilichen Ermittlung oder
des Gerichtsverfahrens eine Kurzaufenthaltsbewilligung erhalten und sich ausserhalb des Bewilligungskantons aufhalten (zum ausserprozessualen Zeugenschutzes vgl. Ziff. 5.6.2.2.5.9)
Werden Ausländerinnen und Ausländer im Bewilligungskanton oder in einem anderen Kanton in ein Untersuchungsgefängnis oder in eine Strafanstalt eingewiesen oder befinden sie sich im stationären oder ambulanten Massnahmenvollzug
(nach Art. 59-61, 63 oder 64 StGB) oder werden sie in einer fürsorgerischen Einrichtung (nach Artikel 426 ZGB) untergebracht, so bleibt die bisherige Bewilligung
bis zur ihrer Entlassung gültig (vgl. Art. 70 Abs. 1 VZAE).
Das Anwesenheitsverhältnis ist spätestens auf den Zeitpunkt der bedingten oder
unbedingten Entlassung aus dem Strafvollzug, dem Massnahmenvollzug oder
der Unterbringung neu zu regeln. Besteht die Möglichkeit, die betroffene Person
Version 25.10.2013
62
(Stand 10.11.2015)
zum Vollzug eines Strafurteils in den Heimatstaat zu überstellen, ist sofort über
das Anwesenheitsverhältnis zu entscheiden (Art. 70 Abs. 2 VZAE).
Bei einem Kantonswechsel sind Ausländerinnen und Ausländer verpflichtet, sich
innerhalb von vierzehn Tagen bei der Ausländerbehörde des neuen Aufenthaltsortes anzumelden (Art. 15 Abs. 1 VZAE).
3.1.8.2.2
Kantonswechsel von Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung
Sind die Voraussetzungen von Artikel 37 Absatz 2 AuG erfüllt, haben Personen
mit einer Aufenthaltsbewilligung Anspruch auf den Kantonswechsel und können,
wenn sie erwerbstätig sind, ihre Erwerbstätigkeit in der ganzen Schweiz ausüben
und auch die Stelle bewilligungsfrei wechseln (Art. 38 Abs. 2 AuG, berufliche Mobilität).
Ausländerinnen und Ausländer benötigen für einen mehr als drei Monate dauernden Weiterbildungsaufenthalt in einem anderen Kanton, beispielsweise für ein
Studium oder für eine Berufslehre, eine neue Bewilligung, sofern damit ein Wechsel des Mittelpunktes der Lebensverhältnisse verbunden ist. Ist kein Wechsel damit verbunden, gelten die Bestimmungen über den Wochenaufenthalt (Ziff.
3.1.8.1.1).
3.1.8.2.3
Kantonswechsel von Personen mit einer Niederlassungsbewilligung
Personen mit einer Niederlassungsbewilligung haben einen Anspruch auf Kantonswechsel, wenn keine Widerrufsgründe im Sinne von Artikel 63 AuG bestehen. Sie benötigen keine Bewilligung für den Berufs- oder Stellenwechsel (Art.
38 Abs. 4 AuG).
3.1.8.2.4
Kantonswechsel von vorläufig aufgenommenen Personen
Die Verteilung auf die Kantone und der Kantonswechsel von vorläufig aufgenommenen Personen richten sich laut Artikel 21 VVWA nach den Bestimmungen von
Artikel 21 und 22 der AsylV 1. Ein Kantonswechsel wird durch das SEM nur bei
Anspruch auf Einheit der Familie, bei Vorliegen einer schwerwiegenden Gefährdung oder nach Zustimmung durch die betroffenen Kantone verfügt.
3.1.9
Abmeldung
Ausländerinnen und Ausländer, die in eine andere Gemeinde, in einen anderen
Kanton oder ins Ausland ziehen, sind verpflichtet, sich abzumelden (Art. 15
VZAE). Ausländerinnen und Ausländer mit Kurzaufenthaltsbewilligung und Aufenthaltsbewilligung haben vor dem Kantonswechsel abzuklären, ob sie im neuen
Kanton eine Bewilligung erhalten. Beim definitiven Wegzug ins Ausland ist der
Ausweis den Behörden abzugeben, ausser er wird für die rechtmässige Ausreise
durch den Schengen-Raum benötigt.
3.2
Verhältnis zum Asylverfahren
Nach Artikel 14 Asylgesetz (AsylG; SR 142.31) gilt der Grundsatz der Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens. Danach kann nach Einreichung eines Asylgesuches und bis zur Ausreise nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durchführbarem
Version 25.10.2013
63
(Stand 10.11.2015)
Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden, ausser es besteht ein Anspruch darauf (Art. 42–43
AuG, Art. 8 EMRK) oder der Kanton wäre ausnahmsweise bereit, eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls zu
erteilen (Art. 14 Abs. 2 AsylG). Es besteht aber kein Antragsrecht des Asylsuchenden (vgl. hierzu Ziff. 5.6.3).
Hängige Verfahren um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung werden mit dem
Einreichen eines Asylgesuchs gegenstandslos. Erteilte Aufenthaltsbewilligungen
bleiben gültig und können gemäss den ausländerrechtlichen Bestimmungen verlängert werden.
Diese Regelung soll verhindern, dass Asylsuchende das Asylverfahren verschleppen oder eine drohende Wegweisung hinauszögern, indem sie nach dem
negativen Asylentscheid zusätzlich um eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung nachsuchen (BGE 128 II 200 E.2.1).
In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht entschieden, dass auf ein Gesuch, das sich allein auf Artikel 8 EMRK stützt, regelmässig erst nach Ausreise
des Betroffenen einzutreten ist. Nur wenn aufgrund der konkreten Umstände im
Einzelfall offensichtlich ein grundsätzlicher materieller Anspruch auf die beantragte Bewilligung besteht, ist durch die kantonalen Behörden ein ausländerrechtliches Verfahren zu eröffnen (unveröffentlichtes Urteil 2A.8/2005 vom 30. Juni
2005).
3.3
3.3.1
Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligung
Grundsatz
Die Kurzaufenthalts- und die Aufenthaltsbewilligung sind stets befristet und können mit Bedingungen verbunden werden. Die von der Ausländerin oder dem Ausländer im Bewilligungsverfahren übernommenen Verpflichtungen und abgegebenen Erklärungen, insbesondere über den Zweck des Aufenthaltes, gelten als Bedingungen.
Das AuG unterscheidet zwischen folgenden Bewilligungsarten:
- Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 32 AuG; Art. 12, 16, 19, 55–57, 66 und
68 VZAE); Ausweis L;
- Aufenthaltsbewilligung (Art. 33 AuG; Art. 20, 58, 59, 66–68 VZAE); Ausweis B;
- Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit für Familienangehörige von
Angehörigen ausländischer Vertretungen oder intergouvernementaler Organisationen (Art. 45 VZAE, vgl. Ziff. 7.1.5.2.2); Ausweis Ci;
- Niederlassungsbewilligung (vgl. Ziff. 3.4); Ausweis C.
Version 25.10.2013
64
(Stand 10.11.2015)
3.3.2
Kurzaufenthaltsbewilligung
Die Kurzaufenthaltsbewilligung wird für befristete Aufenthalte bis zu einem Jahr
erteilt. Sie wird für einen bestimmten Aufenthaltszweck erteilt und kann mit weiteren Bedingungen verbunden werden. Sie kann bis zu zwei Jahren verlängert
werden. Ein Stellenwechsel ist nur aus wichtigen Gründen möglich (Art. 32 AuG
und Art. 55 VZAE). Nebst den befristeten Aufenthalten mit Erwerbstätigkeit bis
zu einem Jahr (Art. 19 VZAE) kann eine Kurzaufenthaltsbewilligung auch bei anderen Aufenthaltszwecken erteilt werden, wenn der Aufenthalt in der Schweiz
voraussichtlich von kürzerer Dauer (maximal 2 Jahre) ist (z. B. Praktikantinnen
und Praktikanten, Stagiaires, Studierende, Schülerinnen und Schüler, Personen,
die eine medizinische Behandlung benötigen usw.).
Die Kurzaufenthaltsbewilligung kann nur nach einem angemessenen Unterbruch
des Aufenthalts in der Schweiz erneut erteilt werden (Art. 32 Abs. 4 AuG und Art.
56 und 57 VZAE).
Im Weiteren wird auf die nachfolgenden Regelungen betreffend Aufenthaltsbewilligung verwiesen.
3.3.3
Aufenthaltsbewilligung
Ausländerinnen und Ausländern, die erstmals in die Schweiz einreisen, ist grundsätzlich zunächst nur eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Die erstmalige Aufenthaltsbewilligung wird in der Regel für längstens ein Jahr erteilt (vgl. Art. 58
VZAE). Danach kann sie jeweils um maximal zwei Jahre verlängert werden, wenn
sich dies aufgrund der konkreten Verhältnisse des Einzelfalls rechtfertigt. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen für Personen, die sich auf das FZA berufen
können (vgl. Ziff. 2.3.5 Weisungen VEP).
Die Befristung der Aufenthaltsbewilligung richtet sich nach dem Zweck des Aufenthalts, der Gültigkeit des heimatlichen Ausweispapiers und gegebenenfalls
nach dem Entscheid der Arbeitsmarktbehörden (Dauer des Arbeitsvertrags). Die
Verlängerung kann verweigert werden, wenn Widerrufsgründe nach Artikel 62
AuG vorliegen (ausführlich dazu Kap. 8.3.1) oder eine Bedingung nach Artikel 54
AuG zum Besuch eines Sprach- oder Integrationskurses nicht erfüllt wurde (vgl.
Weisungen IV Integration Ziff. 2.3.5).
Die Aufenthaltsbewilligung kann verlängert werden, solange Ansprüche der Arbeitslosenversicherung bestehen oder wenn die Ausländerin oder der Ausländer
sich in einem Beschäftigungsprogramm für Arbeitslose befindet. Bei der erneuten
Arbeitsaufnahme finden die allgemeinen Vorschriften Anwendung.
Ausländerinnen und Ausländer mit einer Aufenthaltsbewilligung, die vom Aufenthaltszweck her vorübergehender Natur ist, müssen aus der Schweiz ausreisen,
wenn der Zweck des Aufenthalts erfüllt ist, sofern sie nicht aufgrund eines anderen Zulassungsgrundes eine neue Bewilligung erhalten. Der Entscheid ist im
Ausland abzuwarten, sofern die Zulassungsvoraussetzungen nicht offensichtlich
erfüllt sind (Art. 17 AuG). Als vorübergehende Aufenthalte gelten namentlich medizinische Behandlung, Schulbesuch, Studium, Absolvierung eines Praktikums
oder jede andere Art von Weiterbildung sowie Aufenthalt für zeitlich begrenzte
Erwerbstätigkeit (Art. 54 VZAE).
Version 25.10.2013
65
(Stand 10.11.2015)
Wer die Pflicht zur Vorlage oder Abgabe des Ausländerausweises nach Artikel
63 oder 72 VZAE vorsätzlich oder fahrlässig verletzt, kann mit Busse bis zu 1000
Franken bestraft werden (Art. 90a VZAE).
3.3.4
Erlöschen der Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligung
Die Aufenthaltsbewilligung erlischt nach Artikel 61 AuG mit:
- der Abmeldung ins Ausland (sofort)
- der Erteilung einer Bewilligung in einem anderen Kanton (vgl. auch Art. 66
VZAE); Bei freizügigkeitsberechtigten Personen gilt die Bewilligung für die
ganze Schweiz, weshalb bei einem Kantonswechsel lediglich ein neuer
Ausländerausweis ausgestellt wird (Art. 6 Abs. 4 Anhang I FZA; Art. 4 Abs.
2 VEP).
- dem Ablauf der Gültigkeitsdauer
- der Ausweisung nach Artikel 68 AuG
- der tatsächlichen Aufgabe des Aufenthalts in der Schweiz
Der Aufenthalt gilt bei den Kurzaufenthaltsbewilligungen als tatsächlich aufgegeben, wenn sich die betroffene Person länger als drei Monate im Ausland aufhält,
bei Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie sich länger als sechs
Monate im Ausland aufhält (Art. 61 Abs. 2 AuG). Artikel 61 Absatz 2 AuG lässt
auch eine zuvor gestützt auf Artikel 50 AuG (Bewilligung nach Auflösung der Familiengemeinschaft) verlängerte Aufenthaltsbewilligung erlöschen. Die Bewilligung wie auch der Bewilligungsanspruch nach Artikel 50 AuG erlöschen dabei
sowohl wenn während des Auslandaufenthalts die seinerzeit anspruchsbegründende Ehegemeinschaft dahingefallen ist als auch wenn diese schon zum Zeitpunkt der Ausreise nicht mehr bestand (Urteil BGer 2C_483/2014 E. 2.3).
Ausländerinnen und Ausländer geben ihren Aufenthalt in einem Kanton oder in
der Schweiz tatsächlich auf, wenn sie den Mittelpunkt ihrer Lebensverhältnisse
ins Ausland verlegen (vgl. dazu Art. 79 VZAE). Auf eine Verlegung des Mittelpunktes der Lebensverhältnisse lassen schliessen: Auflösung des Arbeitsverhältnisses, Kündigung der Wohnung, Auszahlung der Pensionskassengelder, Antritt
einer Stelle im Ausland usw. In der Regel müssen sich Ausländerinnen und Ausländer innerhalb eines Jahres mehrheitlich in der Schweiz aufhalten, damit ihre
Aufenthaltsbewilligung weiterbesteht (zum alten Recht: unveröffentlichter BGE
vom 18. August 1993 i.S. S., 2A/126/1993).
Bei Künstlerinnen und Künstlern, Sportlerinnen und Sportlern, international tätigen Geschäftsleuten, Monteuren usw. kann im Einzelfall von diesem Erfordernis
abgewichen werden, sofern der Mittelpunkt der Lebensverhältnisse in der
Schweiz beibehalten wird (Schwerpunkt der familiären, sozialen und privaten Beziehungen). Dies ist der Fall, wenn in der Schweiz stärkere Bindungen bestehen
als im Ausland, namentlich wenn die übrige Familie tatsächlich weiterhin dauernd
in der Schweiz wohnt (vgl. auch Ziff. 3.1.8.1.1: Wochenaufenthalterinnen und aufenthalter). Dies gilt auch bei Kindern und Jugendlichen, die im Ausland eine
Aus- oder Weiterbildung absolvieren, sofern sie zuvor in der Schweiz eine Aufenthaltsbewilligung besassen und sie regelmässig in die Schweiz zurückkehren
Version 25.10.2013
66
(Stand 10.11.2015)
(z. B. Besuch der Eltern in den Schul- oder Semesterferien). Zu den weiteren
Voraussetzungen und der bundesgerichtlichen Rechtssprechung siehe Ziffer
6.16.
Demgegenüber reichen blosse Kurzbesuche in der Schweiz zur Unterbrechung
der Sechsmonatefrist für die Aufrechterhaltung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung nicht aus, wenn der Lebensmittelpunkt ins Ausland verlegt worden ist (vgl. Art. 79 Abs. 1 VZAE; zum alten Recht: BGE 120 Ib 369; unveröffentlichte Urteile 2A.365/1999 vom 10. Dezember 1999, E. 2a; 2A.66/2000 vom 26.
Juli 2000, E. 4b, und auch Andreas Zünd, Beendigung der ausländerrechtlichen
Anwesenheitsberechtigung, in: Aktuelle Fragen des schweizerischen Ausländerrechts, St. Gallen 2001, S. 132 ff.).
3.3.5
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung
Die Aufenthaltsbewilligung kann gestützt auf Artikel 62 AuG von den zuständigen
kantonalen Behörden widerrufen werden, wenn die Ausländerin oder der Ausländer (für detaillierte Ausführungen vgl. Ziff. 8.3.1):
a. oder ihr oder sein Vertreter im Bewilligungsverfahren falsche Angaben
macht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat;
b. zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde oder gegen sie eine
strafrechtliche Massnahme im Sinne von Artikel 64 oder Artikel 61 des
Strafgesetzbuches (SR 311.0) angeordnet wurde;
c. erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in
der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die
innere oder die äussere Sicherheit gefährdet;
d. eine mit der Verfügung verbundene Bedingung nicht einhält;
e. oder eine Person, für die sie oder er zu sorgen hat, auf Sozialhilfe angewiesen ist.
3.3.6
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung
Sofern sich Ausländerinnen und Ausländer nicht auf einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Bundesrecht (Art. 42 und 43
AuG oder Art. 26 AsylG) oder Völkerrecht (Art. 8 EMRK, Staatsverträge) berufen
können, haben sie keinen Anspruch auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung. Die kantonalen Ausländerbehörden entscheiden vielmehr im Rahmen des
ihnen gestützt auf den Artikel 96 AuG eingeräumten, pflichtgemäss auszuübenden Ermessens über die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (zum alten
Recht: unveröffentlichtes Urteil mit weiteren Verweisen vom 18. Februar 2002
i.S. L; E. 2.2, 2A.528/2001; zu den Integrationskriterien vgl. Weisungen IV. Integration Ziff. 2.2). Liegen Widerrufsgründe im Sinne von Artikel 62 AuG vor, besteht kein Raum mehr für eine Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Art. 33
Abs. 3 AuG), ausser die Nichtverlängerung erwiese sich aufgrund der konkreten
Umstände des Einzelfalls als unverhältnismässig; siehe auch Ziffer 8.3.
Version 25.10.2013
67
(Stand 10.11.2015)
Ist die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mit der Bedingung verbunden worden, dass ein Sprach- oder Integrationskurs besucht wird, und wird diese Bedingung nicht erfüllt, kann die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigert
werden (Art. 62 Bst. d AuG und Art. 54 AuG i. V. m. Art. 5 VIntA; vgl. Ziff. 8.3.1
d)).
Wer eine Erwerbstätigkeit, für welche die Aufenthaltsbewilligung erteilt worden
ist, nicht mehr ausübt oder ausüben kann, muss grundsätzlich in Kauf nehmen,
dass ihr oder ihm der weitere Aufenthalt nicht mehr gestattet wird; es sei denn,
abweichende spezielle Regelungen sähen ein entsprechendes Recht vor (Art. 54
VZAE = erfüllter Aufenthaltszweck: zum alten Recht vgl. BGE 126 II 377 E. 6b
und 6c S. 393 f. sowie unveröffentlichtes Urteil mit weiteren Verweisen vom 18.
Februar 2002 i.S. L; E. 2.2, 2A.528/2001).
Auch wenn Ausländerinnen und Ausländer einen gesetzlichen Anspruch auf eine
Bewilligungserteilung geltend machen können, kann ihnen die Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung verweigert werden, wenn ein Erlöschens- oder Widerrufsgrund nach Artikel 51, 62 oder 63 AuG (siehe Ziff. 8.3) vorliegt.
3.3.7
Aufenthaltsregelung nach Widerruf des schweizerischen Bürgerrechts
Ist eine Nichtigerklärung der Einbürgerung in Rechtskraft erwachsen, gelten die
allgemeinen Zulassungsvoraussetzungen des AuG (Art. 30 Abs. 3 VZAE).
Hat die betroffene Person vor der Einbürgerung eine Aufenthaltsbewilligung besessen, lebt diese aufgrund ihrer Befristung nicht automatisch wieder auf. Vielmehr ist aufgrund der aktuellen Sachlage neu über ein allfälliges Anwesenheitsrecht oder eine Wegweisung zu entscheiden (BGE135 II 1 E. 3.2, Urteil
2C_431/2010 vom 25. Juli 2011, E. 1.1). Hat die betroffene Person jedoch vor
der Scheidung einen Anspruch auf die Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 42 oder 43 Absatz 1 AuG in Verbindung mit Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe a oder b
AuG erworben, kann sie sich hierauf auch nach der Beendigung der Ehe berufen
(BGE 128 II 145 E. 1.1.4; Urteile 2C_1123/2012 vom 11. Juli 2013, 2C_431/2010
vom 25. Juli 2011 E. 1.2; 2C_682/2012 vom 7. Februar 2013 E. 6.2.2 e contrario;
vgl. auch Urteil des BVGer C-1030/2012 vom 12. September 2012 E. 7).
Ausschlaggebend sind dabei insbesondere die Dauer der bisherigen Anwesenheit in der Schweiz, das Verhalten (z. B. Täuschung der Behörden über das Bestehen einer gelebten Ehe) sowie der Grad der Integration.
Hat hingegen die betroffene Person vor der Einbürgerung die Niederlassungsbewilligung besessen, wird ihr die gleiche Rechtsstellung wie vor der Einbürgerung
zugewiesen, sofern nicht Erlöschens- oder Widerrufsgründe nach Artikel 61 und
63 AuG vorliegen (zum alten Recht: BGE 135 II 1). Allein aus den Gründen, die
zur Nichtigkeit des Bürgerrechts geführt haben, darf nicht auf das Vorliegen von
ausländerrechtlichen Widerrufsgründen geschlossen werden. Ist beispielsweise
die Nichtigerklärung der Einbürgerung erfolgt, weil im Einbürgerungsverfahren
die Behörde über das Bestehen der ehelichen Gemeinschaft getäuscht wurde,
so hat die Behörde den Nachweis zu erbringen, dass die Ehe bereits im für den
Erwerb der Niederlassungsbewilligung nach fünfjähriger Dauer massgeblichen
Zeitpunkt nicht mehr gelebt wurde und der Betroffene die Behörde darüber
Version 25.10.2013
68
(Stand 10.11.2015)
täuschte (vgl. BGE 135 II 1). Der Widerruf der Niederlassungsbewilligung muss
zudem aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalles verhältnismässig sein.
Die Erteilung einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung erfordert die Zustimmung durch das SEM (Ziff. 1.3.1.3 d.).
3.4
3.4.1
Niederlassungsbewilligung
Grundsatz
Die Niederlassungsbewilligung ist unbefristet. Sie darf nicht mit Bedingungen verbunden werden (vgl. unveröffentlichter BGE vom 26. Februar 2003 i.S. I.,
2A.308/2003 zur alten Niederlassungsbewilligung und Art. 34 AuG).
Die Regelung des Anwesenheitsverhältnisses ist eine behördliche Aufgabe (Art.
98 und 99 AuG). Sie besteht im Entscheid, ob dem Ausländer oder der Ausländerin bei einem bewilligungspflichtigen Aufenthalt eine Bewilligung erteilt wird.
Die zuständige Behörde legt von Amtes wegen aufgrund der konkreten Verhältnisse fest, welche Bewilligungsart erteilt wird (Art. 10 und 11 AuG). Es besteht
damit kein Wahlrecht der betroffenen Person zwischen der Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung.
Bei diesem Entscheid nach der Offizialmaxime kann deshalb auch der ausdrückliche Verzicht der betroffenen Person auf die Niederlassungsbewilligung z. B. aus
steuerlichen Gründen nicht ausschlaggebend sein. Andernfalls besteht die Gefahr der Ungleichbehandlung von anderen Ausländerinnen und Ausländern.
Besteht kein gesetzlicher Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung, muss
die zuständige Behörde deren Erteilung nicht von Amtes wegen prüfen (vgl. Ziff.
6.2.4.1 Bemerkungen zu BGE 128 II 145; und Ziff. 3.4.3.5.2).
Die Erwerbstätigkeit von Ausländerinnen und Ausländern mit Niederlassungsbewilligung ist keinen ausländerrechtlichen, arbeitsmarktlichen oder wirtschaftlichen Beschränkungen unterworfen (Art. 38 Abs. 4 AuG). Vorbehalten bleiben
jedoch die allgemeinen gewerbe- und gesundheitspolizeilichen Vorschriften.
Personen mit einer Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf den Kantonswechsel, sofern keine Widerrufsgründe im Sinne von Artikel 63 AuG vorliegen
(Art. 37 Abs. 3 AuG).
3.4.2
Laufzeit
Obwohl die Niederlassungsbewilligung selbst unbefristet ist (Art. 34 Abs. 1 AuG),
wird der Ausländerausweis für Niedergelassene zur Kontrolle mit einer Laufzeit
von fünf Jahren ausgestellt (Art. 41 Abs. 3 AuG). Der Ausländerausweis muss
spätestens vierzehn Tage vor Ablauf der Laufzeit des Ausweises der zuständigen
Behörde zur Verlängerung vorgelegt werden. Die Verlängerung des Ausweises
erfolgt frühestens drei Monate vor Ablauf der Laufzeit (Art. 63 VZAE, vgl. Ausnahmen Ziff. 3.1.7.1.4). Wer die Pflicht zur Vorlage oder Abgabe des Ausländerausweises nach Artikel 63 oder 72 VZAE vorsätzlich oder fahrlässig verletzt, kann
mit Busse bis zu 1000 Franken bestraft werden (Art. 90a VZAE).
Version 25.10.2013
69
(Stand 10.11.2015)
3.4.3
Voraussetzungen für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung
3.4.3.1
Grundsatz für die Erteilung
In der Regel wird Ausländerinnen und Ausländern, auch wenn sie voraussichtlich
dauernd in der Schweiz bleiben, zunächst nur eine Aufenthaltsbewilligung erteilt
(Ausnahmen vgl. Ziff. 3.4.3.4). Vor der Erteilung der Niederlassungsbewilligung
sind ihr bisheriges Verhalten, insbesondere ob Widerrufsgründe vorliegen (Art.
62 AuG), sowie der Grad der Integration eingehend zu prüfen (Art. 60 VZAE). Bei
Ausländerinnen und Ausländern, die einen Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung haben, wird jedoch lediglich geprüft, ob keine Widerrufsgründe
vorliegen.
3.4.3.2
Fristen
Das SEM legt das Datum fest, an dem die Niederlassungsbewilligung von den
zuständigen kantonalen Behörden frühestens erteilt werden darf (vgl. Ziff. 1.3.3
und zum alten Recht: BGE 125 II 633). Ein Anspruch auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung besteht nur, wenn dies im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist (beim Familiennachzug nach Artikel 42 und 43 AuG) oder wenn eine entsprechende zwischenstaatliche Niederlassungsvereinbarung besteht (siehe unten).
Aus den bestehenden Niederlassungsverträgen kann kein Anspruch auf die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung abgeleitet werden (BGE 120 Ib 360 E.
2b, S. 364f. und Urteil 2A.395/2005 vom 22. November 2005, E.2.3). Das Recht
auf die Niederlassung nach einer bestimmten Aufenthaltsdauer ergibt sich erst
aus den Zusatzabkommen zu einzelnen Niederlassungsverträgen (Niederlassungsvereinbarungen, siehe Ziff. 3.4.3.3). Sinn und Zweck dieser Niederlassungsvereinbarungen ist, die Frist für die Erlangung der Niederlassungsbewilligung von zehn auf fünf Jahre zu verkürzen. Das Vorliegen einer Niederlassungsvereinbarung bedeutet nicht, dass einer Person automatisch, ohne jegliche Prüfung oder Voraussetzung, die Niederlassungsbewilligung nach fünf Jahren erteilt
wird (siehe auch Fussnote 13 auf der folgenden Seite – zum Massnahmenpaket
des Bundesrates Ziff. 1 d und zum dazugehörigen Rundschreiben Ziff. 1 b). Voraussetzung ist, dass ein ordnungsgemässer ununterbrochener ausländerrechtlicher Aufenthalt gegeben ist und insbesondere keine Widerrufs- oder Erlöschensgründe vorliegen (Art. 61 und Art. 62 AuG sowie Art. 60, 61 und 80 VZAE
und der weiterhin massgebende BGE 120 Ib 360 E. 3)
Für die Erteilung der ordentlichen Niederlassungsbewilligung nach Artikel 34 Absatz 2 AuG müssen kumulativ zwei Fristen berücksichtigt werden:
- Die ausländische Person muss sich mindestens zehn Jahre mit einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz aufgehalten haben.
- Sie muss überdies die letzten fünf Jahre ununterbrochen im Besitze einer
Aufenthaltsbewilligung gewesen sein und sich während dieser Zeit auch
ohne Unterbruch in der Schweiz aufgehalten haben.
Version 25.10.2013
70
(Stand 10.11.2015)
Vorübergehende Aufenthalte werden an den ununterbrochenen Aufenthalt in den
letzten fünf Jahren der Niederlassungsfrist nicht angerechnet. Aufenthalte zur
Aus- oder Weiterbildung (Art. 27 AuG) werden hingegen nachträglich angerechnet, wenn die betroffene Person nach deren Beendigung während zweier Jahre
ununterbrochen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt war (Art. 34 Abs. 5 AuG).
In den ersten fünf Jahren gelten dagegen weniger hohe Anforderungen. Angerechnet werden sämtliche Kurz- und Aufenthaltsbewilligungen, unabhängig von
ihrem jeweiligen Aufenthaltszweck. Darunter fallen somit auch vorübergehende
Aufenthalte, namentlich zur Aus- und Weiterbildung.
In den ersten fünf Jahren ist eine Anrechnung der Aufenthalte möglich, wenn die
einzelnen Aufenthalte kurz unterbrochen werden. Ein Unterbruch darf aber nicht
länger sein als die effektive jährliche Anwesenheitsdauer in der Schweiz (Beispielsweise 8 Monate Aufenthalt in der Schweiz und 4 Monate Unterbruch). Angerechnet wird in solchen Fällen jedoch nur die effektive Aufenthaltsdauer.
Bezüglich der Anrechnung der Aufenthalte in den ersten fünf Jahren muss weiter
beachtet werden, dass bei länger dauernder Abwesenheit die Gesamtheit aller
früheren Aufenthalte nur dann noch angerechnet werden kann, wenn die Anwesenheit in der Schweiz nicht mehr als zwei Jahre unterbrochen war und der soziale und kulturelle Bezug zur Schweiz weiter besteht.
Bezüglich der Berechnung der Fristen für anerkannte Flüchtlinge und ehemalige
Asylsuchende, die wegen eines persönlichen Härtefalls eine Aufenthaltsbewilligung erhalten haben, siehe Kapitel 3.4.7.2 und 3.4.7.4. Für Staatenlose siehe
Ziffer 3.4.7.3.
3.4.3.3
Besondere Vorschriften
Aufgrund von Niederlassungsvereinbarungen13 und Erklärungen des Bundesrates erhalten die Staatsangehörigen folgender Staaten die Niederlassungsbewilligung nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf
Jahren in der Schweiz:
- Belgien
- Bundesrepublik Deutschland
- Dänemark
- Frankreich
- Fürstentum Liechtenstein
- Griechenland
13
Bezüglich Niederlassungsvereinbarungen mit EU-Mitgliedstaaten siehe auch Ziffer 1 d des Massnahmenpakets des Bundesrates vom 24. Februar 2010 zum Vollzug des FZA und Ziffer 1 b des Rundschreibens des BFM zur Umsetzung dieses Massnahmenpakets vom 4. März 2011.
Version 25.10.2013
71
(Stand 10.11.2015)
- Italien
- Niederlande
- Österreich
- Portugal
- Spanien
Aus Gegenrechtserwägungen erhalten die Angehörigen folgender Staaten die
Niederlassungsbewilligung nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren:
- Finnland
- Grossbritannien
- Irland
- Island
- Luxemburg
- Norwegen
- Schweden
- Vereinigte Staaten von Amerika (USA)
- Kanada
Mit den USA und Kanada bestehen dazu die beiden Memoranda of Understanding vom 6. Juli 1995 (BBl 1995 III 669) und vom 1. Mai 2003. Daraus lässt
sich allerdings kein Rechtsanspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung ableiten.
Staatsangehörige der folgenden Staaten erhalten die Niederlassungsbewilligung
ebenfalls nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von
fünf Jahren:
- Andorra
- Monaco
- San Marino
- Vatikan-Stadt
Bei der Berechnung dieser Frist von fünf Jahren werden Aufenthalte vorübergehender Natur in der Schweiz nicht mitgezählt (Ausbildung, Studium, ärztliche Behandlung, Kur, Kurzaufenthalte usw.). Aufenthalte zur Aus- oder Weiterbildung
werden hingegen angerechnet, wenn die betroffene Person nach deren Beendigung während zweier Jahre ununterbrochen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt war (vgl. Art. 34 Abs. 5 AuG).
Aufenthalte von EU/EFTA-Angehörigen als Doktoranden und Postdoktoranden
werden deshalb grundsätzlich nicht an die Niederlassungsfrist angerechnet, da
der Aufenthalt dieser Personen als vorübergehend gilt. Besitzen Doktoranden/Postdoktoranden jedoch während ihrer wissenschaftlichen Tätigkeit einen
Version 25.10.2013
72
(Stand 10.11.2015)
Arbeitsvertrag (Erwerbstätigkeit über fünfzehn Wochenstunden) wird der Aufenthalt rückwirkend an die Niederlassungsfrist angerechnet, wenn im Anschluss an
die wissenschaftliche Tätigkeit ein Wechsel in die Privatwirtschaft oder in die öffentliche Verwaltung erfolgt. Dies gilt auch, wenn die betroffene Person ihre wissenschaftliche Tätigkeit nach Beendigung ihrer Aus-/Weiterbildung (Doktorat/Postdoktorat) am selben Arbeitsplatz weiterführt. Zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung muss nebst dem ordnungsgemässen Aufenthalt von – je nach
Staatsangehörigkeit – fünf oder zehn Jahren ein gültiger Arbeitsvertrag von mehr
als einem Jahr vorliegen.
Doktoranden und Postdoktoranden mit Arbeitsvertrag (über fünfzehn Wochenstunden) sind als Arbeitskräfte im Sinne des Gemeinschaftsrechts zu betrachten.
Wenn sie nun nach Beendigung der wissenschaftlichen Tätigkeit eine Stelle im
Arbeitsmarkt antreten und somit beruflich integriert sind, sollten sie nicht schlechter gestellt werden als andere ausländische Arbeitnehmer, die während gleicher
Dauer hier gearbeitet haben.
Angehörigen der übrigen Staaten kann die Niederlassungsbewilligung nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von zehn Jahren erteilt werden. Zurzeit wird geprüft, ob die fünfjährige Niederlassungsfrist auf die
neuen EU-Mitgliedstaaten ausgedehnt werden soll.
Vgl. Anhang «Liste der Niederlassungsvereinbarungen, die einen Anspruch auf
Erteilung der Niederlassungsbewilligung einräumen».
3.4.3.4
Sofortige Erteilung der Niederlassungsbewilligung
Nach ständiger Praxis wird ordentlichen und ausserordentlichen Professorinnen
und Professoren, die an einer Universität, an einer Eidgenössischen Technischen Hochschule oder am «Institut Universitaire des Hautes Etudes Internationales» (IUHEI) unterrichten, die Niederlassungsbewilligung sofort erteilt. Die Erteilung ist zustimmungspflichtig.
Ebenfalls mit ihrer Wahl erhalten eine Niederlassungsbewilligung:
•
die durch den Regierungs- oder den Bundesrat bzw. den Hochschulrat
gewählten ausserordentlichen Professorinnen und Professoren sowie Assistenzprofessorinnen und -professoren;
•
die ordentlichen Professorinnen und Professoren von Fachhochschulen
(FH) und pädagogischen Hochschulen.
Die als Dozentinnen und Dozenten von den FH angestellten Lehrkräfte erhalten
demgegenüber die Niederlassung erst, wenn sie von den zuständigen Organen
als Professorinnen oder Professoren gewählt worden sind.
Das SEM stützt sich bei der Beurteilung, welche Hochschulen von der sofortigen
Erteilung der Niederlassungsbewilligung für ihre Professoren profitieren können,
auf die Liste der anerkannten Schweizer Hochschulen der Rektorenkonferenz
der Schweizer Universitäten (CRUS).
Die Bedingungen für die sofortige Erteilung der Niederlassungsbewilligung gelten
ebenfalls für den Ehepartner und die Kinder unter zwölf Jahren, die im Rahmen
des Familiennachzugs eingereist sind (Art. 43 Abs. 3 AuG). Die gleiche Regelung
Version 25.10.2013
73
(Stand 10.11.2015)
gilt für den ausländischen Ehegatten und die minderjährigen Kinder einer Professorin oder eines Professors schweizerischer Staatsangehörigkeit (Art. 42 Abs. 2
AuG).
Für die von den Hochschulen in eigener Zuständigkeit angestellten übrigen Lehrkräfte gelten demgegenüber die ordentlichen Bestimmungen über die Erteilung
der Niederlassungsbewilligung (Ziff. 3.4.3.1).
Im Rahmen des Familiennachzuges haben Kinder unter zwölf Jahren von
Schweizern und von Personen mit Niederlassungsbewilligung einen Anspruch
auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 42 Abs. 4 und Art. 43 Abs. 3
AuG).
3.4.3.5
3.4.3.5.1
Vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung
Grundsatz
Die Niederlassungsbewilligung kann nach einem kürzeren Aufenthalt erteilt werden, wenn dafür wichtige Gründe bestehen (Art. 34 Abs. 3 AuG).
Wirtschaftliche Vorkehren wie die Schaffung neuer Arbeitsplätze und die Gründung neuer Unternehmen, steuerliche Erwägungen, Liegenschaftserwerb usw.
bilden allein keinen ausreichenden Grund für die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung durch das SEM (Art. 6 Abs. 2 VZAE).
Wird einer Ausländerin oder einem Ausländer nach einer Auslandabwesenheit
erneut eine Aufenthaltsbewilligung erteilt (vgl. Art. 49, 50 und 51 VZAE), kann
das SEM bei der Festsetzung des frühestmöglichen Zeitpunktes der Erteilung der
Niederlassungsbewilligung die früheren Aufenthalte in der Schweiz ganz oder
teilweise anrechnen (vgl. Art. 61 VZAE). Massgebend sind dabei die Dauer des
früheren Aufenthaltes, die Dauer der Auslandabwesenheit und der Umstand, ob
die Ausländerin oder der Ausländer vor der Ausreise bereits eine Niederlassungsbewilligung besessen hat (vgl. Art. 49, 50, 51 und 61 VZAE und Ziff.
3.4.7.5).
Das Gesuch um vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung ist bei der
zuständigen kantonalen Ausländerbehörde einzureichen. Falls diese bereit ist,
die Niederlassungsbewilligung zu erteilen, unterbreitet sie dem SEM das Gesuch
zur Zustimmung zur vorzeitigen Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Ist die
kantonale Behörde nicht bereit, dem Begehren zu entsprechen, erlässt sie eine
beschwerdefähige Verfügung.
Das SEM prüft das Gesuch um vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung nur, wenn ein positiver kantonaler Antrag vorliegt.
3.4.3.5.2
Vorzeitige Erteilung wegen guter Integration
Das Gesuch um vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung im Sinne von
Artikel 34 Absatz 4 AuG, Artikel 62 VZAE, Artikel 3 VIntA ist bei der zuständigen
kantonalen Ausländerbehörde einzureichen (vgl. Ziff. 3.4.3.5.1). Ohne ein solches ausdrückliches Gesuch muss die Behörde – etwa in einem Verfahren um
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung – die vorzeitige Erteilung der Niederlas-
Version 25.10.2013
74
(Stand 10.11.2015)
sungsbewilligung mangels eines gesetzlichen Anspruches nicht von Amtes wegen prüfen (vgl. Ziff. 3.4.1). Falls die Behörde bereit ist, die Niederlassungsbewilligung wegen guter Integration zu erteilen, unterbreitet sie dem SEM das Gesuch
zur Zustimmung zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Ziff. 1.3.3). Das
SEM prüft das Gesuch nur, wenn ein positiver kantonaler Antrag vorliegt. Zudem
müssen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:
- Vorliegen erfolgreicher Integration im Sinne von Artikel 62 Absatz 1 VZAE
Ausländerinnen und Ausländer tragen zu ihrer Integration bei, indem sie
namentlich die rechtsstaatliche Ordnung und die demokratischen Prinzipien respektieren, eine am Wohnort gesprochene Landessprache erlernen, den Willen zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von
Bildung bekunden (zu den Integrationskriterien vgl. Weisungen IV. Integration Ziff. 2.2). Die Überprüfung, ob eine gute Integration vorliegt, erfolgt
unter Berücksichtigung der besonderen und allgemeinen Situation der gesuchstellenden Person (vgl. Urteil BVGer C-6067/2012 vom 20. September 2013 E. 6.5 ff.).
Das SEM hat zusammen mit der Konferenz der Migrationsbehörden (VKM)
und der Konferenz der Integrationsdelegierten (KID) eine Kriterienliste zum
Grad der Integration erarbeitet (vgl. Weisungen IV. Integration Ziff. 2.3.4).
- Die gesuchstellende Person besitzt seit fünf Jahren ununterbrochen eine
Die gesuchstellende Person muss seit fünf Jahren ununterbrochen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung sein. Bei dieser Frist werden frühere Aufenthalte oder auch solche vorübergehender Natur in der Schweiz (Ausbildung, Studium, ärztliche Behandlung, Kur, Kurzaufenthalte usw.) nicht mitgezählt. Aufenthalte zur Aus- oder Weiterbildung werden hingegen angerechnet, wenn die betroffene Person nach deren Beendigung während
zweier Jahre ununterbrochen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt war (vgl. Art. 34 Abs. 5 AuG).
Bei einem Gesuch um vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung
wegen guter Integration wird der Integrationsgrad der Familienmitglieder
berücksichtigt, die älter als zwölf Jahre sind (Art. 62 Abs. 2 VZAE).
3.4.4
Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung während eines Auslandaufenthalts
Die Niederlassungsbewilligung erlischt durch Abmeldung oder wenn sich die
Ausländerinnen und Ausländer während sechs Monaten tatsächlich im Ausland
aufhalten. Blosse Kurzbesuche in der Schweiz unterbrechen diese Sechsmonatefrist nicht, wenn der Lebensmittelpunkt ins Ausland verlegt worden ist (vgl. Art.
79 VZAE). Stellt eine Ausländerin oder ein Ausländer vor Ablauf dieser sechs
Monate das Gesuch, kann die Niederlassungsbewilligung während vier Jahren
aufrechterhalten werden (Art. 61 Abs. 2 AuG). Das Gesuch muss vor Ablauf eines
sechsmonatigen Auslandaufenthalts (Art. 79 Abs. 2 VZAE) bei der kantonalen
Ausländerbehörde eingereicht werden, die darüber in eigener Kompetenz und
Version 25.10.2013
75
(Stand 10.11.2015)
nach freiem Ermessen entscheidet (zum alten Recht: Urteil BGer 2A.357/2000
vom 22. Januar 2001). Die Gesuche müssen ausreichend begründet sein.
Bei der Auslegung von Artikel 61 AuG ist davon auszugehen, dass im Ausländerrecht ein Aufenthaltsrecht grundsätzlich nur besteht, wenn und solange es auch
durch die persönliche Anwesenheit ausgeübt wird.
Die Niederlassungsbewilligung kann daher im Fall einer Auslandabwesenheit
von mehr als sechs Monaten nur dann fortbestehen, wenn die Gesuchstellerin
oder der Gesuchsteller tatsächlich die Absicht hat, innerhalb der Frist von vier
Jahren wieder in die Schweiz zurückzukehren. Zu berücksichtigen sind insbesondere Auslandaufenthalte, die ihrer Natur nach vorübergehend sind (z. B. Absolvierung des Militärdienstes, Weiterbildung oder Ausübung einer befristeten Tätigkeit im Auftrag des schweizerischen Arbeitgebers). Eine Inhaftierung im Ausland kann grundsätzlich auch Anlass für eine Aufrechterhaltung sein, handelt es
sich doch typischerweise um einen zeitlich befristeten Auslandaufenthalt, der in
dieser Hinsicht mit anderen Auslandaufenthalten vergleichbar ist, die ihrer Natur
nach nur vorübergehend sind (Urteil 2C_461/2012 E. 2.2). Indessen wird in diesen Fällen regelmässig ein Widerrufsgrund im Sinne von Artikel 63 AuG gegeben
sein (längerfristige Inhaftierung), der einer Aufrechterhaltung entgegensteht.
Jugendliche der zweiten Ausländergeneration oder Ausländerinnen und Ausländer, die das Rentenalter erreicht haben, können das Gesuch um Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung für längstens vier Jahre einreichen, wenn der
Auslandaufenthalt zur Abklärung der Integrations- oder Wiedereingliederungsmöglichkeit im Heimatstaat dient. Als Jugendliche der zweiten Ausländergeneration gelten Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz geboren und aufgewachsen sind oder die im Rahmen des Familiennachzugs eingereist sind und
hier die Schulen besucht und allenfalls ihre berufliche Ausbildung absolviert haben.
Bei Kindern und Jugendlichen, die sich zuvor ordnungsgemäss in der Schweiz
bei ihren Eltern aufgehalten haben und dann zwecks Schulbesuches im Ausland
weilen, jedoch regelmässig in die Schweiz zurückkehren (z. B. Besuch der Eltern
in den Schul- oder Semesterferien) kann die Niederlassungsbewilligung auf Gesuch hin aufrechterhalten werden (Art. 61 Abs. 2 in fine AuG). Siehe dazu die
weiteren Voraussetzungen und die bundesgerichtliche Rechtsprechung unter Ziffer 6.16.
Erfolgt die Rückkehr nach Ablauf von sechs Monaten oder nach der von der kantonalen Ausländerbehörde verlängerten Frist, ist die Niederlassungsbewilligung
erloschen. In diesem Fall werden die Ausländerinnen und Ausländer als Neueinreisende betrachtet und unterstehen grundsätzlich den allgemeinen Zulassungsbestimmungen des AuG und der VZAE (vgl. aber Art. 49 VZAE). Wird einer Ausländerin oder einem Ausländer nach einem Auslandaufenthalt eine neue Bewilligung erteilt, kann ausnahmsweise die frühere Anwesenheit oder ein Teil davon
an die Niederlassungsfrist angerechnet werden (Art. 34 Abs. 3 AuG und Art. 61
VZAE, Ziff. 3.4.3.5 ). Dies ist jedoch nur möglich, wenn der Aufenthaltsunterbruch
nicht zu lange gedauert hat (vgl. auch Ziff. 3.4.7.5).
592H 5
Version 25.10.2013
76
(Stand 10.11.2015)
3.4.5
Erlöschen der Niederlassungsbewilligung
Die Niederlassungsbewilligung erlischt gemäss Artikel 61 AuG mit der Abmeldung ins Ausland, mit der Erteilung einer Bewilligung in einem anderen Kanton,
mit der Ausweisung sowie nach einem tatsächlichen Auslandaufenthalt von
sechs Monaten. Das Bundesgericht hat entschieden, dass die Niederlassungsbewilligung eines EU-Bürgers als erloschen zu betrachten ist, wenn dieser – ohne
es belegen zu können – vorgibt, er habe während 4.5 Jahren ohne eigene Wohnung, ohne Arbeit und teilweise von Sozialhilfe lebend in der Schweiz verbracht.
Unter diesen Umständen kann sie die Person auch nicht auf ein Verbleiberecht
nach FZA berufen (Urteil BGer 2C_471/2012 vom 18. Januar 2013). Die Frist von
sechs Monaten kann auf Gesuch hin auf vier Jahre verlängert werden (Art. 61
Abs. 2 AuG; Ziff. 3.4.4).
Im Fall der Abmeldung erlischt die Niederlassungsbewilligung sofort. Aufgrund
dieser weitreichenden Bedeutung kann eine Abmeldung im Sinn von Artikel 61
Absatz 1 Buchstabe a AuG nur angenommen werden, wenn sie vorbehaltlos mit
der Absicht erfolgt, die Niederlassung tatsächlich aufzugeben (zum alten Recht:
Urteil BGer 2A.357/2000 vom 22. Januar 2001). Eine Abmeldung, die von einem
Gesuch um Aufrechterhaltung der Bewilligung begleitet ist, hat deshalb zum
Vornherein nicht die Bedeutung, die Niederlassung erlöschen zu lassen.
3.4.6
Widerruf der Niederlassungsbewilligung
Gestützt auf Artikel 63 AuG kann die Niederlassungsbewilligung widerrufen werden, wenn die Ausländerin oder der Ausländer (für detaillierte Ausführungen vgl.
Ziff. 8.3.2):
a. oder ihr oder sein Vertreter im Bewilligungsverfahren falsche Angaben
macht oder wesentliche Tatsachen verschwiegen hat;
b. zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde oder gegen sie eine
strafrechtliche Massnahme im Sinne von Artikel 64 oder Artikel 61 des
Strafgesetzbuches (SR 311.0) angeordnet wurde;
c. in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung
in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder
die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet;
d. die Ausländerin oder der Ausländer oder eine Person, für die sie oder er
zu sorgen hat, dauerhaft und in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen ist (vorbehalten bleibt Art. 63 Abs. 2 AuG).
3.4.7
Erteilung der Niederlassungsbewilligung an bestimmte Gruppen von Ausländerinnen und Ausländern
3.4.7.1
Ausländerinnen und Ausländer ohne gültige Ausweispapiere
Ausländerinnen und Ausländern ohne anerkannte und gültige heimatliche Ausweispapiere kann die Niederlassungsbewilligung in der Regel nur erteilt werden,
wenn sie seit mindestens zehn Jahren ununterbrochen und rechtmässig in der
Version 25.10.2013
77
(Stand 10.11.2015)
Schweiz anwesend waren und ihr bisheriges Verhalten eine Bewilligung rechtfertigt. Ausnahmsweise kann diese Mindestfrist von zehn Jahren herabgesetzt werden.
3.4.7.2
Anerkannte Flüchtlinge mit Asyl
Bei Flüchtlingen, denen die Schweiz Asyl gewährt hat, richtet sich die Erteilung
der Niederlassungsbewilligung seit dem 1. Februar 2014 nach Artikel 34 AuG
(vgl. Art. 60 Abs. 2 AsylG). Es besteht neu kein Anspruch mehr auf Erteilung einer
Niederlassungsbewilligung. Die Aufenthalte während des Asylverfahrens, während einer vorläufigen Aufnahme oder im Rahmen einer humanitären Aktion werden nicht mehr mitgezählt. Ununterbrochene Aufenthalte mit einer ordentlichen
ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz werden an die Niederlassungsfrist angerechnet.
Bei Flüchtlingen, die vor dem 1. Februar 2014 Asyl erhalten haben und bei denen
sich nach diesem Datum die Frage der Erteilung einer Niederlassungsbewilligung
stellt (Ablauf der altrechtlichen Fünfjahresfrist), gilt Artikel 60 Absatz 2 AsylG nach
neuem Recht. Es bestehen keine Übergangsbestimmungen.
3.4.7.3
Staatenlose
Anerkannte Staatenlose im Sinne des Übereinkommens über die Rechtsstellung
der Staatenlosen vom 28. September 1954 (SR 0.142.40) erhalten die Niederlassungsbewilligung nach einem rechtmässigen ununterbrochenen Aufenthalt
von fünf Jahren (Art. 31 Abs. 3 AuG).
3.4.7.4
Ehemalige Asylsuchende, die wegen eines persönlichen Härtefalls eine
Aufenthaltsbewilligung erhalten haben
Ehemaligen Asylsuchenden, die wegen eines persönlichen Härtefalls eine Aufenthaltsbewilligung erhalten haben (Art. 14 Abs. 2 AsylG), kann die Niederlassungsbewilligung nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von zehn Jahren erteilt werden. Der Aufenthalt in der Schweiz im Rahmen
des Asylverfahrens und der vorläufigen Aufnahme wird dabei nicht mitgezählt
(Art. 34 Abs. 2 Bst. a AuG). Die zehnjährige Frist beginnt mit dem Entscheid des
SEM über die Zulassung im Rahmen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls.
Für eine vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung gelten die ordentlichen Bestimmungen (vgl. Ziff. 3.4.3.5).
3.4.7.5
Leistung von Militärdienst im Ausland
Bei der Berechnung der Niederlassungsfrist wird die Zeit, während der im Ausland Militärdienst geleistet wird, nicht berücksichtigt.
Der vor dem ausländischen Militärdienst in der Schweiz erfolgte ordentliche Aufenthalt wird bei der Berechnung der Frist für die Niederlassungsbewilligung berücksichtigt, sofern der militärdienstleistenden Person die Rückkehr in die
Schweiz nach Artikel 51 VZAE zugesichert wurde.
Version 25.10.2013
78
(Stand 10.11.2015)
3.4.7.6
Auslandaufenthalt im Auftrag des Arbeitgebers oder zu Weiterbildungszwecken
Personen mit einer Niederlassungsbewilligung, die sich in Anwendung von Artikel
50 VZAE im Auftrag ihres Arbeitgebers oder zwecks beruflicher Weiterbildung
vorübergehend im Ausland aufgehalten haben, kann die Niederlassungsbewilligung nach ihrer Rückkehr sofort wieder erteilt werden, sofern der Auslandaufenthalt nicht länger als vier Jahre gedauert (vgl. Ziff. 3.4.4) und die Abwesenheit
zudem nicht länger gedauert hat, als dass die oder der Betroffene vorher im Besitz der Niederlassungsbewilligung war.
Sind diese Voraussetzungen bei der Rückkehr der Ausländerin oder des Ausländers erfüllt, hat die kantonale Ausländerbehörde den Fall dem SEM zur Zustimmung zur sofortigen Erteilung der Niederlassungsbewilligung zu unterbreiten.
Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, finden die Weisungen über die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung Anwendung (Ziff. 3.4.3.5).
3.4.7.7
Inhaberinnen und Inhaber einer Legitimationskarte des EDA
Der mit einer Legitimationskarte des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (EDA) in der Schweiz verbrachte Aufenthalt begründet
grundsätzlich keinen Anspruch auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung.
Die mit einer Legitimationskarte in der Schweiz verbrachten Jahre werden bei der
Beurteilung der Voraussetzungen zur Gewährung einer Niederlassungsbewilligung nicht berücksichtigt14 (Ziff. 7.1.4). Vorbehalten bleiben die besonderen Regeln nach Kapitel 7 dieser Weisungen.
3.4.7.8
Beamtinnen und Beamte ausländischer Verwaltungen sowie Korrespondentinnen und Korrespondenten ausländischer Medien
Der Aufenthalt von Beamtinnen und Beamten ausländischer Verwaltungen (Art
43 Abs. 1 Bst. e VZAE) oder von qualifizierten Personen, die von ausländischen
amtlichen Stellen angestellt sind und ihren Dienstort in der Schweiz haben (Art.
43 Abs. 1 Bst. g VZAE), wird nicht an die für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung notwendige Anwesenheitsdauer angerechnet. Dies gilt auch für das
Personal von privatisierten staatlichen Unternehmen.
Ausländische Korrespondentinnen und Korrespondenten, denen gestützt auf Artikel 43 Absatz 1 Buchstabe f VZAE eine Aufenthaltsbewilligung erteilt worden
ist, erhalten demgegenüber die Niederlassungsbewilligung gemäss den allgemeinen Bestimmungen (Art. 34 Abs. 2 AuG). Diese Regel gilt ebenfalls für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter von Organisationen, die ihren Sitz in der Schweiz haben, welche gestützt auf Artikel 43 Absatz 1 Buchstabe h VZAE eine Aufenthalts-
14
Botschaft vom 13. September 2006 zum Bundesgesetz über die von der Schweiz als Gaststaat gewährten Vorrechte, Immunitäten und Erleichterungen sowie finanziellen Beiträge (Gaststaatgesetz,
GSG) (BBl 2006 8017)
Version 25.10.2013
79
(Stand 10.11.2015)
bewilligung erhalten. Es handelt sich namentlich um Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Internationalen Luftverkehrsverbandes (IATA), der Internationalen Gesellschaft für Luftfahrt-Telekommunikation (SITA), des Internationalen Olympischen Komitees (IOK), der Drugs for Neglected Diseases Initiative (DNDi), der
Stiftung FIND (Foundation for Innovative New Diagnostics; medizinische Forschung), der GAIN (Globale Allianz für verbesserte Ernährung), der Stiftung Medicines for Malaria Venture (MMV), des Weltwirtschaftsforums Davos (WEF), des
Genfer Zentrums für Humanitäre Minenräumung (GICHD) und des Henry Dunant
Centre for Humanitarian Dialogue (HD).
Version 25.10.2013
80
(Stand 10.11.2015)
4 AUFENTHALT MIT ERWERBSTÄTIGKEIT
4.1
4.1.1
Erwerbstätigkeit (Art. 1–4 VZAE)
Begriff der Erwerbstätigkeit (Art. 1–3 VZAE)
Der Begriff der Erwerbstätigkeit (unselbständige und selbständige Erwerbstätigkeit sowie grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung) wird im Interesse
einer kontrollierten Zulassungspolitik für Arbeitskräfte aus Drittstaaten möglichst
weit gefasst. Danach ist eine selbständige oder unselbständige Tätigkeit immer
dann als Erwerbstätigkeit im Sinne von Artikel 11 Absatz 2 AuG und Artikel 1–3
VZAE zu betrachten, wenn sie in der Regel entgeltlich ausgeübt wird. Dabei ist
es jedoch unerheblich, ob die Tätigkeit im konkreten Fall vollständig unentgeltlich
geschieht oder ob eine geringfügige Entschädigung ausgerichtet wird, die nur zur
Deckung der nötigsten Lebensbedürfnisse (Essen, Unterkunft) ausreicht.
In Artikel 1 Absatz 2 und Artikel 2 Absatz 2 VZAE werden verschiedene Tätigkeiten, die als Erwerbstätigkeit zu klassieren sind, nicht abschliessend aufgeführt.
Sie sollen helfen, die Definition im Einzelfall durch Vergleichsüberlegungen zu
erleichtern.
Nicht als Erwerbstätigkeiten gelten hingegen namentlich:
- die mit der Verwaltung des eigenen Vermögens im üblichen Rahmen verbundenen Vorkehren, sofern sie weder einen gewerbsmässigen noch ausgeprägt spekulativen Charakter aufweisen;
- Beschäftigungen, die ausserhalb des üblichen Bereichs wirtschaftlicher
und gesellschaftlicher Tätigkeit liegen (z. B. Nachforschungen in Bibliotheken auf eigene Kosten, theoretische Einarbeitung im Hinblick auf die Benützung von technischen Geräten, punktuelle Kontakte zur Abklärung von
Vertragsmöglichkeiten sowie zur Vorbereitung von Prüfungen, Pflege von
Mitschwestern im Kloster durch eine Ordensschwester, Bettelei).
- geschäftliche Besprechungen ohne Erwerbstätigkeit (Beispiele unter Anhang «Begriff der Erwerbstätigkeit»).
Namentlich bei ausländischen Dienstleistungserbringern können sich im
grenzüberschreitenden Verkehr bei der Beurteilung, ob eine Erwerbstätigkeit vorliegt, Unklarheiten ergeben. Es muss vermieden werden, dass eine zu restriktive
Auslegung und Handhabung von Artikel 3 VZAE in diesen Fällen zu einer unerwünschten und übermässigen Behinderung des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs führt. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang festgehalten, dass der Transport von im Ausland bestellten, klar definierten Gütern,
die unter anderen Umständen auch per Post hätten geliefert werden können,
nicht als bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit zu betrachten ist (BGE 122 IV
231). Dasselbe gilt beim Transport von ausländischen Personen durch ein ausländisches Reisebusunternehmen, bei denen zum Voraus feststeht, dass sie unser Land nur besuchen wollen und die unter anderen Umständen ebenso gut mit
der Bahn oder dem Flugzeug hätten einreisen können. Ist dies der Fall, so liegt
keine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit im Sinne von Artikel 3 VZAE vor.
Werden indessen bei dieser Gelegenheit gleichzeitig Werbung oder Angebote für
Version 25.10.2013
81
(Stand 10.11.2015)
Transporte von Personen in der Schweiz oder ins Ausland gemacht, so handelt
es sich um eine bewilligungspflichtige Erbringung von Dienstleistungen.
Die Abgrenzung Lehrling/Schüler ist nicht in jedem Fall offensichtlich. Lehrlinge gelten grundsätzlich als erwerbstätig und unterstehen somit den Höchstzahlen (Art. 20 AuG, Art. 19 und 20 VZAE); aufgrund von Artikel 21 AuG stellt ein
Lehrverhältnis auch keinen Ausnahmegrund bei den Prioritäten für die Rekrutierung dar. Die Zulassung von Schülerinnen und Schülern dagegen unterliegt keiner zahlenmässigen Begrenzung, wenn die Ausbildungsstätte eine ganztägige
Ausbildung vermittelt und ein obligatorisches Praktikum in einem Betrieb die
Hälfte der gesamten Ausbildung nicht überschreitet (Art. 39 VZAE).
Schnupperlehren und Berufserkundigungen von einer bis zu zwei Wochen
sind für ausländische Schülerinnen und Schüler, die einen B-Ausweis besitzen
oder vorläufig aufgenommen sind (Ausweis F), bewilligungs- und daher gebührenfrei. Eine Schnupperlehre ist keine Erwerbstätigkeit im Sinne von Artikel 1
VZAE. Dies gilt für Schüler, die die obligatorische Schulzeit noch nicht beendet
haben oder das 10. Schuljahr absolvieren. Länger dauernde Tätigkeiten oder
Praktikumseinsätze während den Schulferien sind hingegen bewilligungs- und
gebührenpflichtig.
Probearbeiten sind bewilligungsfrei möglich, wenn sie die Dauer eines halben
Tages nicht überschreiten (BGE 6B_277/2011, E. 1.4). In begründeten Ausnahmefällen kann die Maximaldauer auf einen ganzen Arbeitstag erhöht werden. Die
bewilligungsfreie Probearbeit ist nicht mit der Probezeit nach Arbeitsrecht zu verwechseln (Art. 335b OR). Längere Einsätze unterliegen jedoch der Bewilligungspflicht.
Gemäss der bundesgerichtlichen Erwägung ist für die Abgrenzung zur Erwerbstätigkeit massgebend, dass die Probearbeit zum Zweck hat, die Eignung der Person für eine bestimmte Stelle abzuklären und Teil des Evaluationsverfahren/Vertragsanbahnung ist. Es existiert in diesem Moment noch kein Arbeitsvertrag und
die Arbeit ist nicht auf die Ertragserbringung ausgerichtet. (BGE 6B_277/2011, E
1.4). In seinem Entscheid bezieht sich das Gericht unter anderem darauf, dass
«Schnupperhalbtage in vielen Betrieben üblich sind und keinen Einfluss auf den
Arbeitsmarkt haben.»
Aufgrund des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 6. Oktober 1989 (SR 823.11) ist der Personalverleih bewilligungspflichtig. Ausländerinnen und Ausländer, die nicht zum Stellenwechsel berechtigt
sind (Personen mit Kurzaufenthaltsbewilligung sowie Stagiaires), dürfen grundsätzlich nicht verliehen werden (massgebend ist Ziff. 4.8.4 dieser Weisungen).
Von dieser Massnahme ausgenommen sind Personen, die sich auf das FZA berufen können (vgl. die gemeinsamen Weisungen SEM/SECO, abrufbar unter:
https://www.bfm.admin.ch/content/dam/data/bfm/rechtsgrundlagen/weisungen/fza/weisungen-fza-d.pdf
Als bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit mit Stellenantritt in der Schweiz gilt
eine Tätigkeit zu Gunsten eines Arbeitgebers mit Sitz in der Schweiz oder einer
Version 25.10.2013
82
(Stand 10.11.2015)
in der Schweiz niedergelassenen ausländischen Firma sowie die Errichtung von
Bauwerken oder Anlagen in der Schweiz. In diesen Fällen muss für die Einreise
ein Visum oder eine Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung beantragt werden.
Als Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt gilt die selbständige Erwerbstätigkeit
ohne Verlegung des Wohnsitzes in die Schweiz oder die unselbständige Tätigkeit
für einen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland (zum Beispiel als Handelsreisender,
Warenlieferant oder als Aussteller an einer internationalen Messe). Eine Aufenthaltsbewilligung ist erforderlich, wenn eine solche Tätigkeit während mehr als
acht Tagen innerhalb eines Kalenderjahres ausgeübt wird (Art. 14 VZAE). Diese
Regelung gilt jedoch nicht für das Bauhaupt- und das Baunebengewerbe, das
Gastgewerbe, das Reinigungsgewerbe in Betrieben und Haushalten, Überwachungs- und Sicherheitsdienste, das Reisendengewerbe sowie das Erotikgewerbe. In diesen Bereichen ist in jedem Fall vor Aufnahme einer Erwerbstätigkeit
eine Bewilligung einzuholen (Art. 14 Abs. 3 VZAE).
Vgl. Anhang «Begriff der Erwerbstätigkeit».
4.1.2
Entscheid über Erwerbstätigkeit (Art. 4 VZAE)
Der Entscheid der Arbeitsmarktbehörden betreffend die Erwerbstätigkeit (Art. 4
VZAE) wird normalerweise während des Vorentscheides oder der Stellungnahme
gefällt (Art. 83 und 85 VZAE). In Einzelfällen kann ein eigentlicher Entscheid notwendig sein, ob eine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit im Sinne von Artikel
1–3 VZAE vorliegt oder nicht. Gemäss Artikel 4 Absatz 1 VZAE obliegt dieser
Entscheid im Regelfall dem Kanton, Zweifelsfälle sind dem SEM mit allen entscheidrelevanten Unterlagen und einer Stellungnahme zu unterbreiten (Art. 4
Abs. 2 VZAE).
Der Begriff der selbstständigen Erwerbstätigkeit, wie ihn andere Behörden im
Rahmen ihrer Zuständigkeit definiert haben (z. B. Steuern, Sozialversicherungen), gelangt im Migrationsbereich nicht zur Anwendung. Für den Migrationsbereich ist die Definition der selbstständigen Erwerbstätigkeit gemäss Artikel 2
VZAE ausschlaggebend.
Familienangehörige mit Anspruch auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit können eine selbstständige Erwerbstätigkeit ohne zusätzliches Bewilligungsverfahren aufnehmen (Art. 27 VZAE).
4.1.3
Kurzfristige Erwerbstätigkeit (Art. 12 VZAE)
Ausländerinnen und Ausländer, die mit einer Einreiseerlaubnis nach Artikel 5
VZAE für einen längstens viermonatigen Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit eingereist sind, müssen sich nicht anmelden, und sie benötigen auch keinen Ausländerausweis. Mit der Erteilung der Einreiseerlaubnis vor der Einreise wird in diesen Fällen gleichzeitig der Aufenthalt in der Schweiz geregelt. Dies gilt auch
dann, wenn die Tätigkeit tageweise ausgeübt wird, sofern sie insgesamt nicht
länger als vier Monate innerhalb von 12 Monaten nach der ersten Einreise dauert
Version 25.10.2013
83
(Stand 10.11.2015)
Gestützt auf Artikel 14 AuG hat der Bundesrat in Artikel 12 Absatz 1 VZAE günstigere Bestimmungen über die Bewilligungs- und Meldepflicht erlassen. Ausländische Arbeitskräfte, welche vor der Einreise eine Einreiseerlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit von insgesamt max. vier Monaten innerhalb von 12
Monaten (seit der ersten Einreise) erhalten haben, brauchen sich nicht mehr anzumelden. Falls sie für diese Aktivität – zwischen drei und vier Monaten – nur
einmal einreisen, erhalten sie ein Visum D.
Ausgenommen von dieser Regelung sind die Erwerbstätigkeit als Cabaret-Tänzerin (Art. 34 VZAE) oder -Tänzer, als Künstlerin oder Künstler sowie als Artist
oder Artistin (Art. 19 Abs. 4 Bst. b VZAE). Diese Personen müssen sich unabhängig von der Aufenthaltsdauer so schnell wie möglich, jedoch spätestens 14
Tage nach der Einreise in der Schweiz anmelden (Art. 10 Abs. 1 VZAE i. V. m.
Art. 12 Abs. 3 VZAE). Cabaret-Tänzerinnen und -Tänzern sowie Künstlerinnen
und Künstlern mit Stellenantritt wird in jedem Fall eine Arbeitsbestätigung ausgestellt, für Künstlerinnen und Künstler ohne Stellenantritt erst ab dem Zeitpunkt,
an dem der bewilligungspflichtige Aufenthalt mehr als 8 Tage innerhalb eines
Kalenderjahrs beträgt (siehe Ziff. 4.7.12.2).
4.2
Höchstzahlen (Art. 20 AuG, Art. 19–21 VZAE)
Der Begriff erwerbstätige Ausländerinnen und Ausländer wird im Interesse einer
kontrollierten Zulassungspolitik für Arbeitskräfte aus Drittstaaten möglichst weit
gefasst. Die Begrenzungsmassnahmen mittels Höchstzahlen für Kurzaufenthaltsbewilligungen (Art. 19 VZAE) und Aufenthaltsbewilligungen (Art. 20 VZAE)
ermöglichen eine zahlenmässige Steuerung im Sinne von Artikel 20 AuG.
4.2.1
Festlegung der Höchstzahlen (Anhang 1 und 2 VZAE)
Die aufgeführten Höchstzahlen für Kurzaufenthaltsbewilligungen (Anhang 1
VZAE) und Aufenthaltsbewilligungen (Anhang 2 VZAE) werden je zur Hälfte auf
den Bund und die Kantone aufgeteilt. Die Aufteilung dieser Höchstzahlen auf die
Kantone erfolgt nach den wirtschaftlichen und arbeitsmarktlichen Bedürfnissen
sowie nach den gesamtwirtschaftlichen Interessen (Art. 19 und 20 VZAE). Dabei
soll den Bedürfnissen für die ganze Kontingentsperiode angemessen Rechnung
getragen werden. Die Zuteilung von Ergänzungskontingenten des Bundes ist in
erster Linie für besondere Bedürfnisse vorgesehen, die nicht durch die zugeteilten Kontingente abgedeckt werden können.
Wenn sich im Verlauf einer Kontingentsperiode abzeichnet, dass die primär zugeteilten Kontingente nachweislich nicht ausreichen werden, können die Kantone
die Zuteilung von weiteren Kontingenten des Bundes beantragen, indem sie ein
gut dokumentiertes und begründetes Gesuch zusammen mit einem Rechenschaftsbericht über die bisherige Verwendung der Kontingente beim SEM einreichen.
Der Bund kann primär in den folgenden Fällen Ergänzungskontingente aus seinem Bestand (Anhänge 1 und 2 VZAE) freigeben:
- bedeutende Unternehmensansiedelungen oder wesentliche Betriebse
weiterungen
Version 25.10.2013
84
(Stand 10.11.2015)
- empfindliche Wirtschaftsstruktur, regionalpolitische Förderung
- Grossprojekte von gesamtschweizerischer Bedeutung
- Forschung
- Kadertransfer (bspw. im Rahmen von GATS/WTO) oder bedeutender
Know-how-Transfer
- Gegenrechtserwägungen
- Internationale Institutionen und Organisationen
- Kulturelle und religiöse Institutionen mit überregionaler Bedeutung
Im Unterschied zur rein indikativen, für die Kantone unverbindlichen Aufteilung
der im Freizügigkeitsabkommen vereinbarten präferentiellen Kontingente hat die
Zuteilung der Höchstzahlen für Drittstaatsangehörige in der VZAE verbindlichen
Charakter.
Die Kontingentsperiode beginnt am 1. Januar und endet am 31. Dezember eines
Jahres.
4.2.2
Ausnahmen von den Höchstzahlen
4.2.2.1
Erwerbstätigkeit von längstens 4 Monaten innerhalb von 12 Monaten (Art.
19 Abs. 4 Bst. a VZAE)
4.2.2.1.1
Grundsätze
Eine Bewilligung gestützt auf diese Bestimmung kann Ausländerinnen und Ausländern erteilt werden, die nur während insgesamt vier Monaten innerhalb von 12
Monaten in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben. Zwischen zwei Bewilligungen von je höchstens vier Monaten müssen sich die Ausländerinnen und Ausländer mindestens zwei Monate im Ausland aufhalten (Art. 56 Abs. 1 VZAE).
Diese Personen erhalten mit der Einreiseerlaubnis (Ermächtigung zur Visumserteilung bzw. Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung) eine Bewilligung, bevor sie
in die Schweiz einreisen. Falls sie nur einmal für einen Aufenthalt zwischen mindestens drei und höchstens vier Monaten einreisen, erhalten sie ein Visum der
Kategorie D. Die Zeitspanne von vier Monaten kann auch aufgeteilt werden, solange die Gesamtdauer der Anstellung vier Monate innerhalb von 12 Monaten
nicht übersteigt. Die Bewilligung kann mit dem generellen Vermerk «maximal 120
Tage in 12 Monaten» ausgestellt werden.
Da diese Bewilligungen keiner Kontingentierung unterliegen, ist der arbeitsmarktliche Vorentscheid, welcher in der Kompetenz der Kantone verbleibt, hier von
besonderer Bedeutung. Der Vorrang von inländischen Arbeitskräften und von
EU/EFTA-Angehörigen (Art. 21 AuG) sowie die übrigen arbeitsmarktlichen Bestimmungen gelten gleichermassen wie bei Vorentscheiden zu Kontingentsbewilligungen. Deren Einhaltung, dem tatsächlich beabsichtigten Aufenthaltszweck und
der voraussichtlichen Aufenthaltsdauer ist besondere Aufmerksamkeit zu schenken (siehe Ziff. 4.8.11: Checkliste Gesuchsunterlagen).
4.2.2.1.2
Dauer und Zweck des Aufenthalts
Version 25.10.2013
85
(Stand 10.11.2015)
Dauer und Zweck des Aufenthaltes müssen anhand eines schriftlichen Arbeitsvertrags oder einer Entsendebestätigung überprüft werden. Ferner ist abzuklären, ob und wie lange die beantragten Ausländerinnen und Ausländer innerhalb
von 12 Monaten bereits in anderen Kantonen beschäftigt worden sind. Weder
ausländische noch schweizerische Unternehmen dürfen Ausländerinnen und
Ausländer mit einer solchen Bewilligung nacheinander, d. h. ohne Unterbruch,
für dieselbe Tätigkeit beschäftigen. Damit soll die Rotation – der zeitlich gestaffelte Einsatz ausländischer Arbeitskräfte zur Umgehung der zahlenmässigen Begrenzung – verhindert werden.
Bewilligungen nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE in Form von sog.
«120-Tage-Bewilligungen» können in der Regel nur für im Voraus bestimmte
Einsätze erteilt werden, welche vom Zeitplan der Aufgabe her mehrere zeitlich
befristete Aufenthalte erfordern. Solche Bewilligungen dürfen jedoch nicht der
Umgehung der Kontingentierung, des arbeitsmarktlichen Vorentscheides, der
Anmeldepflicht, der Steuer- und Sozialabgabepflicht oder der Verlängerung der
4-Monate-Frist dienen. Die kantonale Arbeitsmarktbehörde entscheidet über die
Ausnahmen.
Für die Regelung der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die von ausländischen Betrieben in die Schweiz entsandt werden (und die sich nicht auf das Freizügigkeitsabkommen berufen können), wird auf Ziffer 4.8.2 verwiesen.
4.2.2.1.3
Ausnahmen
In den folgenden Fällen darf grundsätzlich keine Bewilligung gemäss Artikel 19
Absatz 4 Buchstabe a VZAE erteilt werden:
- für die Absolvierung einer Probezeit;
- für Verlängerungen von Aufenthalten, die aufgrund anderer Sachverhalte
bewilligt worden sind;
- für Personen, die im Laufe der letzten zwölf Monate schon eine Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 19 Abs. 4 VZAE) erhalten haben, selbst wenn
sie ihren Aufenthalt während zwei Monaten unterbrechen (da die während
eines Jahres ausgeübte Erwerbstätigkeit vier Monate übersteigen würde).
4.2.2.1.4
Verfahren
Zuständig für die Bewilligungserteilung ist der Einsatzkanton. Bei Einsätzen in
mehreren Kantonen ist die Bewilligung beim ersten Kanton (Vorentscheid) zu beantragen. Die Bewilligungsbehörde verpflichtet den Arbeitgeber mittels Vermerk
auf dem Vorentscheid, dass er die anderen Einsatzkantone über die folgenden
Einsätze entsprechend informiert.
4.2.2.2
Künstlerinnen und Künstler mit Aufenthalt bis längstens 8 Monate (Art. 19
Abs. 4 Bst. b VZAE)
Bewilligungen für Künstlerinnen und Künstler sind gemäss Artikel 19 Absatz 4
VZAE von den Höchstzahlen in Anhang I und II ausgenommen.
Version 25.10.2013
86
(Stand 10.11.2015)
4.2.2.3
4.3
Cabaret-Tänzerinnen und -Tänzer (Art. 34 VZAE)
Bewilligungen für Cabaret-Tänzerinnen sind gemäss Artikel 34 Absatz 2 VZAE
von den Höchstzahlen in Anhang I und II ausgenommen.
Zulassungsvoraussetzungen
4.3.1
Gesamtwirtschaftliches Interesse
Die Zulassung von Drittstaatsangehörigen zum Schweizer Arbeitsmarkt kann erfolgen, wenn diese dem gesamtschweizerischen Interesse entspricht (Art. 18 und
Art. 19 AuG). Bei der Beurteilung ist insbesondere die jeweilige Arbeitsmarktsituation, die nachhaltige Wirtschaftsentwicklung und die Integrationsfähigkeit der
Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen. Es soll weder eine Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen erfolgen, noch
sollen Partikularinteressen unterstützt werden. Ebenso gilt es zu vermeiden, dass
neu einreisende Ausländer die inländischen Arbeitskräfte in unerwünschtem
Mass konkurrieren und dass durch die Bereitschaft zur Annahme von tieferen
Löhnen und schlechteren Arbeitsbedingungen Lohn- und Sozialdumping entstehen (vgl. Urteile des BVGer C6135/2008 vom 11. August 2008 E. 8.2., C3518/2011 vom 16. Mai 2013 E. 5.1., C-857/2013 vom 19. Mai 2014 E. 8.3. und
C-2485/2011 vom 11. April 2013 E. 6).
4.3.2
Vorrang (Art. 21 AuG)
4.3.2.1
Grundsatz
Durch eine prioritäre Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes sollen die
Chancen inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei der Stellensuche
erhöht und die Einreise neuer ausländischer Arbeitskräfte auf das arbeitsmarktlich Notwendige beschränkt werden.
Das Prinzip des Vorrangs inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ist
grundsätzlich in jedem Fall, in jeder Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage, zu befolgen (vgl. Urteile des BVGer C-106/2013 vom 23. Juli 2014 E. 6.3., C-1123/2013
vom 13. März 2014 E. 6.4. und C-679/2011 vom 27. März 2012 E. 7.1.). Zweistufig ausgestaltet wirkt es zugunsten der inländischen Arbeitskräfte und Erwerbstätigen aus EU/EFTA-Staaten, die sich auf das Freizügigkeitsabkommen mit der
Schweiz berufen können und Anspruch auf Zulassung haben. Zu den inländischen Personen zählen neben den Schweizerinnen und Schweizern auch die
Niedergelassenen sowie stellensuchende Ausländerinnen und Ausländer, die
sich bereits in der Schweiz aufhalten und zur Erwerbstätigkeit zugelassen sind
(Art. 21 Abs. 2 AuG). Die Zulassung von Drittstaatsangehörigen ist somit erst
möglich, wenn neben den inländischen und einheimischen Arbeitskräften keine
geeigneten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus dem EU/EFTA-Raum für
den schweizerischen Arbeitsmarkt rekrutiert werden können. Für die Angehörigen des Fürstentums Liechtenstein gilt eine Sonderregelung (Ziff. 4.8.6).
Die Arbeitgeber sind dazu anzuhalten, ihre offenen Stellen, die sie voraussichtlich nur mit ausländischen Arbeitskräften besetzen können, den Regionalen Arbeitsvermittlungszentren (RAV) möglichst frühzeitig zu melden. Die öffentliche
Version 25.10.2013
87
(Stand 10.11.2015)
Arbeitsvermittlung stellt ein wichtiges Instrument zur gesamtschweizerischen
Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes dar. Daneben sollen die nötigen
Anstrengungen mittels Inseraten in der Fach- und Tagespresse, mit Hilfe von
elektronischen Medien sowie über die private Arbeitsvermittlung unternommen
werden. Von den Arbeitgebern wird erwartet, dass diese auch Anstrengungen in
der Form spezifischer Aus- und Weiterbildung von bereits auf dem Arbeitsmarkt
verfügbaren Arbeitskräften unternehmen (vgl. Urteile des BVGer C-2638/2010
vom 21. März 2011 E. 6.3., C-1123/2013 vom 13. März 2014 E. 6.4. und C106/2013 vom 23. Juli 2014 E. 6).
Der prioritäre Schutz der inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer legt
es ferner nahe, bei kollektiven Arbeitsstreitigkeiten (bei Streik, ernsthafter
Streikandrohung oder Aussperrung) in der Regel keine neuen Bewilligungen an
konfliktbeteiligte Betriebe oder Betriebsteile für ausländische Arbeitskräfte zu erteilen, die sich nicht auf das FZA berufen können. Gesuche von Unternehmen,
die Kurzarbeit eingeführt haben oder vom Konkurs bedroht sind, oder von Auffanggesellschaften konkursiter Unternehmen sind äusserst sorgfältig zu prüfen.
Trotz der Bedeutung der arbeitsmarktlichen Belange und allgemeiner wirtschaftlicher Überlegungen sind bei der Gesuchsbehandlung oft noch andere (bildungs, staats- oder gesellschaftspolitische) Kriterien in Bezug auf die vorgesehene Aufgabe oder die Person der Ausländerin oder des Ausländers zu berücksichtigen.
So kann beispielsweise bei Gesuchen für Hochschuldozentinnen und -dozenten,
anlässlich von Weiterbildungsaufenthalten oder aus Gegenrechtserwägungen
kein einheitlicher arbeitsmarktlicher Massstab angelegt werden (Art. 32 VZAE).
4.3.2.2
Suchbemühungen
Der Arbeitgeber muss Suchbemühungen glaubhaft machen können, die in zeitlicher Folge und inhaltlich zweckmässiger Art ein echtes Bemühen aufzeigen, die
fragliche Stelle mit inländischen Bewerbenden bzw. solchen aus EU/EFTA-Staaten zu besetzen. Eine Kontaktnahme mit Drittstaatsangehörigen sollte erst erfolgen, nachdem solche Suchbemühungen tatsächlich erfolglos geblieben sind. Es
ist somit darauf zu achten, dass Suchbemühungen nicht als blosse Erforderniserbringung erfolgen. Suchbemühungen haben grundsätzlich in einem angemessenen Zeitraum vor Unterzeichnung eines Arbeitsvertrages mit einer nachgesuchten Person zu erfolgen. Zudem dürfen Personen mit Vorrang nicht auf Grund
fachlich nicht relevanter Kriterien praktisch ausgeschlossen werden (z. B. durch
für einen Tätigkeitsbereich nicht zwingend erforderliche Sprachkentnisse, Auslandaufenthalte oder Nachweise über Fachkenntnisse, die nur einen geringen
Zusammenhang zum Tätigkeitsbereich aufweisen).
Vgl. Urteile des BVGer C106-2013 vom 23. Juli 2014 E. 7.1., C-1123/2013 vom
13. März 2014 E. 6.7., C4873/2011 vom 13. August 2013 E. 5.3., C-2638/2010
vom 21. März 2011 E. 6.3. und C679/2011 vom 27. März 2012 E. 7.2.)
4.3.3
Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG)
Hier geht es primär um den Schutz der ausländischen Arbeitskräfte vor missbräuchlichen Arbeitsbedingungen, aber auch um den Schutz der einheimischen
Version 25.10.2013
88
(Stand 10.11.2015)
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vor Lohndumping. Im Rahmen der arbeitsmarktlichen Vorschriften haben die Kantone systematisch zu prüfen, ob den ausländischen Arbeitskräften dieselben ortsund berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen geboten werden wie den einheimischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern. Dabei ist in erster Linie auf die gesetzlichen Vorschriften und auf
die für vergleichbare Arbeit im gleichen Betrieb und in der gleichen Branche gewährten Lohn- und Arbeitsbedingungen abzustellen. Da die in den Gesamtarbeitsverträgen festgesetzten Mindestlöhne oft unter den tatsächlich bezahlten
Löhnen der einheimischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer liegen, sind unter anderem auch aktuelle statistische Lohnerhebungen zu berücksichtigen.
Diese Erhebungen enthalten Durchschnittslöhne, die in städtischen Verhältnissen in der Regel als Minimum zu betrachten sind, während sie in andern Landesgegenden gelegentlich auch geringfügig unterschritten werden dürfen.
Neben bereits bekannten Unterlagen wie z. B. «Das Lohnbuch» (Hrsg. Amt für
Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich), «Saläre der ICT» (Hrsg. Swiss ICT)
oder statistische Erhebungen des Bundesamtes für Statistik, stellen das Bundesamt für Statistik und der Schweizerische Gewerkschaftsbund einen Lohnrechner
zur Verfügung (http://www.lohnrechner.bfs.admin.ch, www.lohn-sgb.ch).
Zu den Lohn- und Arbeitsbedingungen zählen auch die Sozialleistungen. Die Arbeitsmarktbehörde muss sich vergewissern, dass für die Ausländerinnen und
Ausländer eine Kranken- und Unfallversicherung besteht, die sie vor den wirtschaftlichen Folgen einer Krankheit oder eines Unfalls hinreichend schützt.
Die Beurteilung der Arbeitsbedingungen setzt voraus, dass den Behörden die
wesentlichen Minimalbestimmungen schriftlich im Arbeitsvertrag eingereicht werden, so z. B. die Bestimmungen über Funktion und Arbeitsort, Dauer des Arbeitsverhältnisses, Arbeitszeit, Lohn, Sozialleistungen und Abzüge. Die Arbeitsmarktbehörden sind gemäss Artikel 22 Absatz 2 VZAE ferner verpflichtet, einen schriftlichen und verbindlichen, mindestens arbeitgeberseitig unterzeichneten Arbeitsvertrag (verbindliche Vertragsofferte als Bewilligungsvoraussetzung) einzuverlangen und vor der Bewilligungserteilung zu prüfen. Die Arbeitsverträge sind mit
dem Vermerk «gilt nur unter Vorbehalt der Zustimmung durch das SEM» zu versehen. Dies verschafft den Vertragspartnern Rechtssicherheit über ihre Abmachungen auch dort, wo geltende Gesamtarbeitsverträge ergänzt wurden. Gleichzeitig erlangen die wesentlichen Vertragspunkte dadurch auch zivilrechtliche Geltung. Eine Anstellung von insgesamt mehr als drei Monaten unterstellt Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer überdies dem beruflichen Vorsorgeobligatorium
(BVG; SR 831.40). Es steht Gesuchstellerinnen und Gesuchstellern frei, individuelle oder branchenübliche Vertragsformulare in der Sprache der ausländischen Arbeitnehmerin oder des ausländischen Arbeitnehmers zu benutzen.
Über die massgebenden Lohnbedingungen für entsandte Arbeitnehmerinnen
und Arbeitnehmer aus Drittstaaten und aus den EU25-/EFTA-Staaten (über 90
Tage) enthält ein gemeinsames Rundschreiben vom SECO und BFM vom 29.
Juni 2007 nähere Angaben.
Version 25.10.2013
89
(Stand 10.11.2015)
4.3.4
Persönliche Voraussetzungen (Art. 23 AuG)
Eine Zulassung zur Erwerbstätigkeit kann im Regelfall nur bewilligt werden, wenn
das Erfordernis vorhandener persönlicher Voraussetzungen erfüllt ist.
Die Qualifikation kann je nach Beruf oder Spezialisierung auf verschiedenen Stufen erfolgt sein: Universitätsabschluss, Fachhochschuldiplom, besondere fachliche Ausbildung mit mehrjähriger Berufserfahrung, Beruf mit Zusatzausbildung,
ausserordentliche, unerlässliche Spezialkenntnisse in spezifischen Bereichen.
Das Vorliegen der erforderlichen Qualifikation kann bei der arbeitsmarktlichen
Prüfung oft auch von der Funktion der ausländischen Arbeitskraft abgeleitet werden, wie z. B. bei Firmengründerinnen oder -gründern oder Unternehmensleiterinnen oder -leitern von arbeitsmarktlich bedeutenden Betrieben.
Bei Personen, die im Rahmen von Aus- und Weiterbildungsprogrammen einreisen, können die Anforderungen an die Qualifikation dem Aufenthaltszweck entsprechend herabgesetzt werden. Genügende Sprachkenntnisse sind jedoch Voraussetzung.
Bei religiösen Betreuungspersonen werden bei der Gesuchsprüfung neben den
beruflichen Qualifikationen insbesondere die Integrationskriterien berücksichtigt
(siehe Weisungen IV. Integration).
Ziffer 4.7 enthält eine Zusammenstellung verschiedener Branchen, Berufe und
Funktionen, für die spezifische persönliche Voraussetzungen angeführt werden.
Diese Zusammenstellung weist auf besonders zu beachtende Kriterien hinsichtlich persönlicher Voraussetzungen (Art. 23 AuG) hin und dient als Richtlinie bei
der Gesuchsbehandlung im Einzelfall.
Vgl. Urteile des BVGer C-1123/2013 vom 13. März 2014 E. 6.7., C-2638/2010
vom 21. März 2011 E. 6.7. und C-2216/2010 vom 12. August 2010 E. 7.)
4.3.5
4.4
4.4.1
Wohnung (Art. 24 AuG)
Im Rahmen des Bewilligungsverfahrens entscheidet die kantonale Behörde, ob
die Voraussetzungen von Artikel 24 erfüllt sind.
Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen
Erwerbstätigkeit von Familienangehörigen von Ausländerinnen und Ausländern (Art. 26–27 VZAE)
Artikel 26 und 27 VZAE sehen vor, dass bei der erstmaligen Erwerbstätigkeit von
Personen im Familiennachzug (Art. 44 und 45 AuG) der Vorrang der stellensuchenden Ausländerinnen und Ausländer (Art. 21 AuG), die sich bereits in der
Schweiz aufhalten und zur Erwerbstätigkeit berechtigt sind, nicht zur Anwendung
kommt. Das heisst, dass namentlich stellensuchende Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung gegenüber Ausländerinnen und Ausländern, die im Familiennachzug eingereist sind, keinen Vorrang geltend machen können.
Familienangehörige von Ausländerinnen und Ausländern, die im Familiennachzug zugelassen worden sind, unterstehen nicht den Höchstzahlen (Art. 19 und
20 VZAE).
Version 25.10.2013
90
(Stand 10.11.2015)
Nur Personen mit Anspruch auf Familiennachzug können sich auf den verfassungsmässigen Anspruch auf Erwerbstätigkeit (BGE 123 I 212 ff.) berufen. Daraus folgt, dass Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern und von
Niedergelassenen im Rahmen von Artikel 46 AuG und Artikel 27 VZAE bewilligungsfrei eine Erwerbstätigkeit aufnehmen können.
Familienangehörige von Aufenthalterinnen und Aufenthaltern hingegen besitzen
keinen Anspruch auf eine Erwerbstätigkeit. Im Rahmen der generellen Ziele des
AuG – bessere Integration der ausländischen Bevölkerung – wird allerdings auf
die Bewilligungspflicht bei einer Erwerbstätigkeit verzichtet.
Familienangehörige von Kurzaufenthaltern (Art. 26 VZAE) haben keinen Anspruch auf Erwerbstätigkeit. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ist bewilligungspflichtig. Bei der Zulassung muss das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegen, welches die ortsund branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen einhält. Zudem müssen Familienangehörige von Kurzaufenthaltern (Art. 26 VZAE)
beruflich qualifiziert sein (persönliche Voraussetzungen, Art. 23 AuG).
Die Möglichkeit zur Erwerbstätigkeit von Familienangehörigen ist gemäss Artikel
26 und 27 VZAE an die Bewilligungsdauer des Ehegatten gebunden, der den
Familiennachzug geltend gemacht hat. Wird die Aufenthaltsbewilligung des Ehegatten nicht mehr verlängert, können die Familienangehörigen keinen Anspruch
auf eine Weiterführung ihrer Erwerbstätigkeit geltend machen (Art. 6 Abs. 2
VZAE).
4.4.2
Cabaret-Tänzerinnen und -Tänzer (Art. 34 VZAE)
Um Personen zu schützen, die aufgrund ihrer Erwerbstätigkeit hinsichtlich Ausbeutung besonders gefährdet sind, kann gestützt auf Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe d AuG von den Zulassungsbedingungen abgewichen werden. Artikel 34
VZAE bezieht sich auf diese Bestimmung und konkretisiert die Zulassung der
Cabaret-Tänzerinnen und -Tänzern. In Ziffer 4.7.12.4 sind die detaillierten Zulassungsvoraussetzungen ausgeführt.
4.4.3
Hilfs- und Entwicklungsprojekte (Art. 37 VZAE)
4.4.3.1
Grundsatz
Unter diese Bestimmung fallen ausschliesslich Weiterbildungsaufenthalte im
Rahmen von Zusammenarbeits- und Hilfsprojekten mit Entwicklungsländern einerseits und im Rahmen von technischer Zusammenarbeit mit den Ländern Zentral- und Osteuropas andererseits.
Gestützt auf Abkommen über technische und wissenschaftliche Zusammenarbeit, welche die Schweiz mit Entwicklungsländern und den Ländern Zentral- und
Osteuropas abgeschlossen hat, auf bestehende Verpflichtungen gegenüber internationalen Organisationen sowie, in bestimmten Fällen, auf Programme privater schweizerischer Organisationen für Entwicklungshilfe können Weiterbildungsaufenthalte für Angehörige dieser Länder bewilligt werden. Staatsangehörige dieser Länder erhalten die Möglichkeit, in der Schweiz eine Zusatz- oder Spezialausbildung zu absolvieren, welche in ihrem Herkunftsland nicht angeboten wird
aber für die Entwicklung ihres Landes wichtig ist.
Version 25.10.2013
91
(Stand 10.11.2015)
Gesuche, die auf Initiative von Privatpersonen eingereicht werden, können ausnahmsweise berücksichtigt werden, wenn das Projekt
- ein tatsächliches Bedürfnis des entsprechenden Entwicklungslandes deckt
- von der Direktion für Entwicklung und Zusammenarbeit (DEZA) ausdrücklich empfohlen wurde
4.4.3.2
Zulassungskriterien
Für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an ausländische Staatsangehörige
müssen gemäss den von der DEZA aufgestellten Grundsätzen die folgenden Voraussetzungen erfüllt sein:
- Der Fortbildungsaufenthalt muss in einem für die Entwicklung des betreffenden Herkunftslandes wichtigen Bereich erfolgen und aufgrund eines
zweckmässigen Programm auf ein konkretes Ziel ausgerichtet sein;
- es muss sich um eine ergänzende Aus- oder Weiterbildung handeln, die
nicht im Herkunftsland erworben werden kann; die Bewerberin oder der
Bewerber muss bereits über eine berufliche Grundausbildung oder über
Berufserfahrung verfügen;
- die Behörde muss die Zusicherung haben, dass die ausländische Person
nach Beendigung des Weiterbildungsaufenthaltes in das Heimatland zurückkehren wird, um dort eine Beschäftigung zu übernehmen, die der erworbenen Ausbildung entspricht;
- die ausländische Person muss Kenntnisse der Sprache derjenigen Region, in der sie die Fortbildung absolviert, haben.
4.4.3.3
Verfahren
Das Gesuch muss in jedem Fall – auch wenn es sich dabei um ein Gesuch im
Rahmen einer privaten Einzelaktion handelt – die folgenden Dokumente enthalten:
- einen Lebenslauf der auszubildenden Person;
- Angaben über Inhalt und Dauer des Ausbildungsprogramms sowie über
den vereinbarten Lohn;
- einen positiven Vorentscheid der DEZA;
- eine Bestätigung des Unternehmens (oder der Organisation), das für die
Ausbildung der Kandidatin oder des Kandidaten verantwortlich zeichnet;
- die Verpflichtung der Bewerberin oder des Bewerbers, nach Beendigung
der Ausbildung ins Herkunftsland zurückzukehren;
- Angaben über den vorgesehenen Arbeitsplatz nach der Rückkehr ins Heimatland (Name und Adresse des Arbeitgebers);
- Garantie für die Übernahme der Aufenthaltskosten in der Schweiz und für
die Hin- und Rückfahrtkosten der auszubildenden Person.
Version 25.10.2013
92
(Stand 10.11.2015)
Die Regelung dieser Fortbildungsaufenthalte soll im Rahmen von Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 4 Bst. a respektive Artikel 19 Absatz 1
VZAE erfolgen.
4.4.3.4
Weiterbildungsprogramme in der Landwirtschaft
Personen, die im Rahmen schweizerischer Hilfs- und Entwicklungsprojekte im
Bereich der wirtschaftlichen oder technischen Zusammenarbeit ein Weiterbildungsprogramm in der Landwirtschaft absolvieren, können gemäss Artikel 37
VZAE beschäftigt werden. Für ausführliche Bestimmungen wird auf Ziffer 4.7.6.1
verwiesen.
4.4.4
Aus- und Weiterbildung mit Nebenerwerb (Art. 38 VZAE)
Personen, die an einer Hochschule oder Fachhochschule in der Schweiz eine
Aus- oder Weiterbildung absolvieren, kann die Aufnahme einer Nebenerwerbstätigkeit gestützt auf Artikel 38 VZAE frühestens nach sechs Monaten bewilligt
werden, wenn die Ausbildung der Hauptzweck des Aufenthaltes bleibt. Es dürfen
unter diesem Titel nicht ausländische Personen in die Schweiz gelangen, die hier
in erster Linie einer Erwerbstätigkeit nachgehen wollen. Bewilligungspflichtig bleiben auch Stellenwechsel im Rahmen des Nebenerwerbs, da die in Artikel 38 Absatz 2 AuG vorgesehene Mobilität nicht für Personen mit Aufenthaltsbewilligung
zur Aus- und Weiterbildung gilt.
Studenten mit Bachelorabschluss einer ausländischen Universität, die sich für
ein Masterstudium im gleichen oder einem ähnlichen Fachgebiet einschreiben,
können ohne 6-monatige Wartefrist eine Nebenerwerbstätigkeit am Fachinstitut
der Universität oder der Fachhochschule aufnehmen. Eine Nebenerwerbstätigkeit, die nicht in engem Zusammenhang mit der Studienrichtung steht, bleibt während den ersten 6 Monaten nach Studienbeginn ausgeschlossen.
Die Aufnahme einer Nebenbeschäftigung kann bewilligt werden, wenn die Lehranstalt bestätigt, dass damit das Studium nicht verzögert wird. Die Anzahl der
wöchentlichen Arbeitsstunden bei Aus- und Weiterbildung (Art. 38 VZAE) wird
daher begrenzt; sie darf 15 Stunden pro Woche während des Semesters nicht
überschreiten. Sofern die Lehranstalten ihr schriftliches Einverständnis geben,
kann während der Semesterferien eine vollzeitliche Erwerbstätigkeit bewilligt
werden.
Diese Bestimmung gilt indessen nicht für Absolventinnen und Absolventen von
Abendschulen, da diese ihrer Natur nach in der Regel für Erwerbstätige vorgesehen sind. Ebensowenig dürfen Absolventinnen und Absolventen von Sprachschulen oder Studierende und Stipendiatinnen und Stipendiaten, die vor Aufnahme ihres regulären Studiums einen Sprachkurs zum Erlernen einer Landessprache absolvieren, eine Nebenerwerbstätigkeit aufnehmen.
4.4.5
Ausbildung mit obligatorischem Praktikum (Art. 39 VZAE)
Die Aufnahme einer Nebenerwerbstätigkeit gestützt auf Artikel 39 VZAE kann nur
bewilligt werden, wenn die Ausbildung der Hauptzweck des Aufenthaltes bleibt.
Es dürfen unter diesem Titel nicht ausländische Personen in die Schweiz gelan-
Version 25.10.2013
93
(Stand 10.11.2015)
gen, die hier in erster Linie einer Erwerbstätigkeit nachgehen wollen. Bewilligungspflichtig bleiben auch Stellenwechsel im Rahmen des Nebenerwerbs, da
die in Artikel 38 Absatz 2 AuG vorgesehene Mobilität nicht für Personen mit Aufenthaltsbewilligung zur Aus- und Weiterbildung gilt.
Diese Bestimmung gilt für Schulen, die eine vollzeitliche berufliche Ausbildung anbieten. Ihr Ausbildungsprogramm und ihr Diplom müssen von der zuständigen Aufsichtsbehörde (Kanton, Bund oder Berufsverband) anerkannt sein.
Das Praktikum in einem Betrieb muss gemäss Schul- oder Studienprogramm obligatorisch sein und darf die Hälfte der gesamten Ausbildung nicht überschreiten.
Längere betriebliche Praktika gelten nicht mehr als schulische Ausbildungsprogramme, sondern als Betriebslehren und fallen daher unter die Höchstzahlen.
Da diese Ausbildungsprogramme mit einem theoretischen Teil beginnen, muss
sich der Kanton am Sitz der Schule zum Voraus vergewissern, ob die Dauer des
vorgesehenen Praktikums die Hälfte der Ausbildung nicht übersteigt. Wird das
Praktikum ganz oder teilweise in einem andern Kanton absolviert, ist zusätzlich
eine Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde bzw. das Einverständnis der Ausländerbehörde einzuholen. Dem Gesuch ist ein ausführliches Ausbildungsprogramm beizulegen.
Praktika, die vor der Zulassung an eine Berufs-, Fachhoch- oder Hochschule erforderlich sind, können nicht nach dieser Bestimmung bewilligt werden.
Die Aufnahme in die Schule hängt in der Regel auch vom Ergebnis des Praktikums und gegebenenfalls eines Eintrittsexamens ab. Solche Praktika sind in aller
Regel im Ausland zu absolvieren.
4.4.6
Erwerbstätigkeit während der Weiterbildung an einer Hochschule (Art. 40
VZAE)
4.4.6.1
Grundsatz
Neben den Studierenden, die parallel zur Ausbildung einer Nebenbeschäftigung
nachgehen, um mit diesem Verdienst zu ihrem Lebensunterhalt beizutragen, gibt
es im Hochschulbereich eine besondere Kategorie von Personen, die über die
universitäre Grundausbildung hinaus ihre Studien oder Forschungsarbeiten im
Hinblick auf eine Spezialisierung fortführen. Ihre Mitarbeit an den Hochschulen
ist von entscheidender Bedeutung für die Sicherstellung eines ausreichenden
Forschungspotentials im Hinblick auf die optimale Entwicklung von Wissenschaft
und Technologie.
Die Aufnahme einer Teil- oder Vollzeiterwerbstätigkeit gestützt auf Artikel 40
VZAE kann bewilligt werden, wenn die Weiterbildung der Hauptzweck des Aufenthaltes bleibt und es sich um eine wissenschaftliche Tätigkeit im Spezialbereich der betroffenen Personen handelt. Für andere, fachfremde oder nicht-wissenschaftliche (z. B. administrative) Tätigkeiten kann keine Bewilligung erteilt
werden. Bewilligungspflichtig bleiben auch Stellenwechsel im Rahmen dieses
Nebenerwerbs, da die in Artikel 38 Absatz 2 AuG vorgesehene Mobilität nicht für
Personen mit Aufenthaltsbewilligung zur Aus- und Weiterbildung gilt.
Version 25.10.2013
94
(Stand 10.11.2015)
4.4.6.2
Hochschulen
Diese Sonderregelung gilt für Doktorandinnen und Doktoranden, Postdoktorandinnen und Postdoktoranden, Stipendiatinnen und Stipendiaten sowie für Akademische Gäste, wenn sie an einer kantonalen Universität, an einer Eidgenössischen Technischen Hochschule, an einer von deren Annexanstalten, an einer
Fachhochschule oder bei einer andern Institution arbeiten, auf die Artikel 3 des
Bundesgesetzes über die Förderung der Universitäten und die Zusammenarbeit
im Hochschulbereich vom 8. Oktober 1999 (SR 414.20) Anwendung findet.
Eine Liste der Universitäten findet sich in Artikel 1 Absatz 1 der Verordnung zum
Universitätsförderungsgesetz vom 13. März 2000 (SR 414.201). Gemäss Artikel
53 Absatz 1 derselben Verordnung gelten folgende Universitätsinstitutionen als
beitragsberechtigt:
- Institut Universitaire des Hautes Etudes Internationales, Genève (IUHEI)
- Schweizerische Zentralstelle für die Weiterbildung der Mittelschullehrpersonen, Luzern (WBZ-Luzern)
- Universitäre Hochschule Luzern, Luzern
- Pädagogische Hochschule, St. Gallen (PHS)
- Institut Universitaire Kurt Bösch, Sion (IUKB)
- Institut de hautes études en administration publique, Lausanne (IDHEAP)
- Schweizerisches Institut für Rechtsvergleichung, Lausanne, welches gemäss Bundesgesetz über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung vom 6. Oktober 1978 (SR 425.1) eine selbständige Anstalt des Bundes ist. Dieses kann die Sonderregelung ebenfalls anrufen, weil es ähnliche Aufgaben wie die Universitätsinstitutionen erfüllt.
Bei Gesuchen von privaten Universitäten, die von den kantonalen Behörden anerkannt sind, können diese Sonderregelungen ebenfalls angewendet werden
(vgl. auch Informationsstelle für Anerkennungsfragen im Bereich Hochschulwesen: Rektorenkonferenz der Schweizer Universitäten CRUS, Swiss ENIC, Sennweg 2, 3012 Bern; www.crus.ch gibt Auskunft).
4.4.6.3
Doktoranden und Doktorandinnen
Doktorandinnen und Doktoranden können gestützt auf Artikel 40 VZAE zugelassen werden, wenn sie:
- neben ihrem Studienziel des Doktorats eine Erwerbstätigkeit (z. B. im Rahmen einer Assistentenstelle) an der Universität/Hochschule ausüben, die
nachweislich mit der Dissertation im Zusammenhang steht und deren Abschluss nicht hinauszögert;
oder wenn sie:
- neben ihrem Studienziel des Doktorats eine Erwerbstätigkeit ausserhalb
der Universität/Hochschule ausüben, die nachweislich mit der Dissertation
im Zusammenhang steht und deren Abschluss nicht hinauszögert. In diesem Fall muss eine schriftliche Vereinbarung über eine Zusammenarbeit
Version 25.10.2013
95
(Stand 10.11.2015)
zwischen der Universität und dem privaten Arbeitgeber (z. B. Spin-Off von
Hochschulen) bestehen, die auch bestätigt, dass die Eigentumsrechte bei
der Doktorandin oder beim Doktoranden bleiben;
oder wenn sie:
- neben ihrem Studienziel des Doktorats eine Nebenerwerbstätigkeit von
maximal 15 Stunden pro Woche ausserhalb der Universität/Hochschule
ausüben, die nicht mit der Dissertation im Zusammenhang steht und deren
Abschluss nicht hinauszögert.
Die Regelung nach Artikel 40 VZAE gilt nur für Aufenthalte, die mehrheitlich der
universitären Weiterbildung auf dem entsprechenden wissenschaftlichen Spezialgebiet der Doktorandinnen und Doktoranden dienen. Die zuständigen kantonalen Arbeitsmarkt- und Ausländerbehörden stellen sicher, dass die Doktorandinnen und Doktoranden ihre Dissertation in dem zur Verfügung gestellten Zeitrahmen abschliessen können.
Dieser Status ist auf den Zeitraum bis zum Abschluss der Dissertation befristet
(in der Regel auf 3 bis 4, maximal 8 Jahre). Ausnahmen sind möglich, wenn sie
einer zielgerichteten Aus- oder Weiterbildung dienen (Art. 23 Abs. 3 VZAE).
4.4.6.4
Postdoktoranden und Postdoktorandinnen
Postdoktorandinnen und -doktoranden können gestützt auf Artikel 40 VZAE zugelassen werden, wenn sie über einen schweizerischen oder ausländischen Doktortitel verfügen und ihre Ausbildung in Forschungsprojekten fortsetzen, die im
Zusammenhang mit ihren Studien und ihren bisherigen Arbeiten stehen. Diese
Tätigkeit kann von einem Unterrichtspensum begleitet sein (Assistenz).
Die Höchstdauer für diesen Status beträgt maximal 8 Jahre (inkl. eines allfällig
vorangegangenen Aufenthaltes als Doktorandin oder Doktorand) ab Zeitpunkt
des Doktorats (Art. 23 Abs. 3 VZAE). Der Aufenthalt als Postdoktorandin oder
Postdoktorand darf nicht später als 2 Jahre nach Abschluss der Dissertation beginnen; die maximale Aufenthaltszeit verkürzt sich in diesem Fall auf 4 Jahre. Es
soll verhindert werden, dass Personen durch das Aneinanderreihen von je einem
Aufenthalt als Doktorandin oder Doktorand und anschliessend als Postdoktorandin oder Postdoktorand einen übermässig langen Aufenthalt ohne Anrechnung
an die Höchstzahl erwirken.
Ausnahmen sind möglich, wenn sie einer zielgerichteten Aus- oder Weiterbildung
dienen (Art. 23 Abs. 3 VZAE).
4.4.6.5
Master of Advanced Studies (MAS)
Die universitären Hochschulen und anerkannten Fachhochschulen gemäss Universitätsförderungsgesetz (UFG) oder Fachhochschulgesetz (FHSG) bieten neben den üblichen Studiengängen berufsbegleitende Weiterbildungen an, sogenannte «Master of Advanced Studies»-Lehrgänge (MAS).
MAS-Studiengänger sollen gemäss Artikel 40 VZAE zugelassen werden. Ziel eines solchen Studienaufenthalts ist insbesondere eine komplementäre und spe-
Version 25.10.2013
96
(Stand 10.11.2015)
zialisierte Weiterbildung. Eine fachspezifische Erwerbstätigkeit während des Studiengangs kann kontingentsfrei erfolgen, wenn sie nachweislich Bestandteil der
Weiterbildung ist oder einen Bezug zur Weiterbildung hat und deren Abschluss
nicht hinauszögert. Dieser Status ist maximal auf den Zeitraum bis zum Abschluss des MAS- Studiengangs befristet.
4.4.6.6
Stipendiaten und Stipendiatinnen
Stipendiatinnen und Stipendiaten können gestützt auf Artikel 40 VZAE zugelassen werden, wenn sie über einen Hochschulabschluss oder ein Diplom einer
Fachhochschule oder einer höheren technischen Lehranstalt verfügen und von
einer schweizerischen, ausländischen oder internationalen Organisation ein Stipendium zur Spezialisierung oder zur Weiterführung ihrer Forschungsarbeiten
erhalten. Sie können gestützt auf einen entsprechenden Nachweis diesen bevorzugten Status für die Dauer des Stipendiums beanspruchen.
4.4.6.7
Akademische Gäste
Akademische Gäste im Sabbatical Leave (Professorinnen und Professoren oder
andere Wissenschafterinnen und Wissenschafter) können gestützt auf Artikel 40
VZAE zugelassen werden, wenn sie vorübergehend an den Tätigkeiten (Lehre
und Forschung) einer eidgenössischen oder kantonalen Hochschule teilnehmen.
Sie werden in der Schweiz grundsätzlich nicht entlöhnt oder erhalten höchstens
eine Entschädigung, die niedriger ist als das Salär für eine ordentliche Stelle. Die
Aufenthaltsdauer ist auf ein Jahr, ausnahmsweise auf zwei Jahre, beschränkt.
Haben die akademischen Gäste von Hochschulen zuvor in der Privatwirtschaft
gearbeitet, so kann die Entlöhnung auch durch den bisherigen Arbeitgeber erfolgen, sofern die an der Universität ausgeübte Tätigkeit in engem Zusammenhang
mit der Tätigkeit beim bisherigen Arbeitgeber steht.
Dem Gesuch sind unter anderem das Einladungsschreiben der hiesigen Universität sowie das Entsende- bzw. Beurlaubungsschreiben der Heimuniversität oder
des bisherigen Arbeitgebers beizulegen. Zudem müssen Angaben über die Entlöhnung enthalten sein.
4.4.6.8
Aufenthaltsdauer
Es gilt grundsätzlich zu vermeiden, dass allzu lange Studienaufenthalte persönliche oder familiäre Schwierigkeiten schaffen. Diese Auffassung teilt auch das
Bundesgericht, wonach Universität und Ausländerbehörden sorgfältig darauf
achten sollen, dass offensichtlich zu lange Studienaufenthalte nicht toleriert werden (nicht publizierter Bundesgerichtsentscheid vom 16. Juli 1990 in Sachen A.
Kartelia gegen EJPD). Auch wenn diese Personen ausserhalb der Kontingentierung zugelassen werden, sind sie als erwerbstätig einzustufen. Ihr Aufgabenbereich muss daher auf das universitäre Umfeld beschränkt und für die Dauer der
akademischen Weiterbildung und Spezialisierung befristet werden (Art. 23 Abs.
3 VZAE sowie Ziff. 5.1.2).
Version 25.10.2013
97
(Stand 10.11.2015)
4.4.7
Erwerbstätigkeit nach einem Studium in der Schweiz (Art. 21 Abs. 3 AuG)
Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hochschulabschluss (siehe auch
Definition Ziff. 5.1.3) können zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit zugelassen
werden, wenn diese von hohem wissenschaftlichem oder wirtschaftlichem Interesse ist (Art. 21 Abs. 3 AuG).
Diese Regelung ermöglicht namentlich Unternehmen und akademische Institutionen in der Schweiz die Rekrutierung von gut und hoch qualifizierten Fachpersonen, die vorgängig ein Studium in der Schweiz erfolgreich abgeschlossen haben. In Frage kommen Ausländerinnen und Ausländer mit Schweizer Hochschulabschluss in Bereichen, in denen sie ihre erworbenen Fähigkeiten auf hohem
Niveau ausüben können und in denen nicht bereits ein genügendes Arbeitskräfteangebot besteht. Es handelt sich dabei in der Regel um wissenschaftliche Arbeiten in der Forschung und Entwicklung, in der Anwendung neuer Technologien
oder um die Anwendung von erworbenem Knowhow in Tätigkeitsgebieten von
hohem wirtschaftlichem Interesse.
Ein hohes wirtschaftliches Interesse an der Erwerbstätigkeit liegt vor, wenn für
eine der Ausbildung entsprechende Tätigkeit ein ausgewiesener Bedarf auf dem
Arbeitsmarkt besteht, die abgeschlossene Fachrichtung hoch spezialisiert und
auf die Stelle zugeschnitten ist, die Besetzung der Stelle unmittelbar zusätzliche
Stellen schafft oder neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiert (Bundesverwaltungsgericht Urteil vom 2. Mai 2012 / C-674/2011). Damit wird sichergestellt, dass die Bestimmung nur zur Anwendung gelangt, wenn in einem bestimmten Fachbereich tatsächlich ein Arbeitskräftemangel besteht.
Ausgeschlossen bleiben allgemeine Arbeitsbereiche, die keinen qualifizierten Zusammenhang zum absolvierten Studium aufweisen (z. B. administrative oder studiumsferne Aufgaben).
Die Zulassung der genannten Personenkategorie erfolgt ohne Prüfung des Vorrangs (Art. 21 Abs. 3 AuG). Sie bleibt jedoch weiterhin der restlichen Zulassungsvoraussetzungen für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit, welche in Artikel 20 ff
AuG vorgesehen sind, unterstellt. Der kantonale Vorentscheid ist dem SEM zur
Zustimmung zu unterbreiten.
Der Aufenthalt nach Studiumabschluss zwecks Stellensuche ist in Artikel 21 Absatz 3 AuG geregelt (Siehe auch Ziff. 5.1.3).
4.4.8
Internationaler Austausch (Art. 41 VZAE)
Ausländerinnen und Ausländer sollen die Gelegenheit erhalten, vorübergehend
in die Schweiz zu kommen, um an Ausbildungs-, Weiterbildungs- oder Austauschprogrammen teilzunehmen, die auf bilateraler oder multilateraler Ebene
organisiert werden (z. B. Austauschprogramme für Lehrerinnen und Lehrer der
Konferenz der Kantone). Diese Programme werden von Organisationen angeboten, die sich die Förderung des Jugend-, Wirtschafts-, Wissenschafts- und Kulturaustauschs auf internationaler Ebene zum Ziel setzen. Projekte von Privatpersonen sind nur in gut begründeten Ausnahmefällen möglich und wenn Gewähr
besteht, dass die Grundsätze des Austausches im Sinne von Artikel 41 VZAE
eingehalten werden.
Version 25.10.2013
98
(Stand 10.11.2015)
Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit gestützt auf Artikel 41 VZAE kann nur bewilligt werden, wenn der Austausch der Hauptzweck des Aufenthaltes bleibt.
Zentral ist dabei das Prinzip der Gegenseitigkeit und des vorübergehenden Aufenthalts mit anschliessender Wiederausreise. Es dürfen unter diesem Titel deshalb nicht ausländische Personen in die Schweiz gelangen, die hier in erster Linie
einer Erwerbstätigkeit nachgehen wollen.
In der Regel werden Kurzaufenthaltsbewilligungen (Art. 19 Abs. 1 VZAE) erteilt.
Aufenthaltsbewilligungen (Art. 20 Abs. 1 VZAE) können nur in begründeten Fällen, bei denen bereits vor Beginn ein mehrjähriger Aufenthalt zu rechtfertigen ist,
erteilt werden.
4.4.9
4.4.9.1
Stagiaires (Art. 42 VZAE)
Höchstzahlen
Die Schweiz hat mit 32 Staaten eine Vereinbarung über den Austausch von
Stagiaires getroffen. Es sind dies:
Kontingent
Alterslimite
Argentinien 2)
50
18 bis 35 Jahre
Australien 2)
50
20 bis 30 Jahre
Belgien 1)
100
Bulgarien
100
18 bis 35 Jahre
Chile 3)
50
18 bis 35 Jahre
Dänemark 1)
150
Deutschland 1)
500
Finnland 1)
150
Frankreich 1)
500
Grossbritannien 1)
400
Irland 1)
200
Land
Italien 1)
Japan
50
18 bis 35 Jahre
Kanada 2)
400
18 bis 35 Jahre
Luxemburg 1)
50
Monaco
20
18 bis 35 Jahre
Neuseeland
20
18 bis 30 Jahre
Niederlande 1)
150
Norwegen 1)
50
Version 25.10.2013
99
(Stand 10.11.2015)
Österreich 1)
150
Philippinen 2)
50
18 bis 35 Jahre
Polen
150
18 bis 30 Jahre
Portugal 1)
50
Rumänien
150
18 bis 35 Jahre
Russland 2)
200
18 bis 30 Jahre
Schweden 1)
100
Slowakei
100
Spanien 1)
50
Südafrika 2)
50
18 bis 35 Jahre
Tschechien
100
18 bis 35 Jahre
Ukraine
50
18 bis 35 Jahre
Ungarn
100
18 bis 30 Jahre
USA 2)
200
18 bis 35 Jahre
Total
4440
18 bis 35 Jahre
1) Staaten der EU17 – Infolge der bilateralen Verträge Schweiz EU geniessen junge ausländische Berufsleute in der Schweiz seit 1. Juni 2004 bessere Aufenthalts- und Arbeitsbedinungen als jene, die in den StagiairesAbkommen (nur im gelernten Beruf möglich, Stellen- und Kantonswechsel
sind bewilligungspflichtig) verankert sind. Diese Abkommen werden nicht
gekündigt; bleiben aber seit dem Wegfall der EU-Übergangsbestimmungen ohne praktische Anwendung. Staatsangehörige der neuen EU-Staaten Bulgarien, Polen, Rumänien, Slowakei, Tschechien und Ungarn benötigen nach wie vor eine Arbeitsbewilligung. Für diese bleiben die
Stagiaires-Abkommen vorläufig die einfachste Möglichkeit, zu einer
Schweizer Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung zu kommen.
2) Stagiaires aus diesen Ländern unterstehen der Visumpflicht. Die für den
Wohnort der Stagiaires zuständige schweizerische Vertretung wird vom
SEM ermächtigt, das Einreisevisum für die Schweiz auszustellen.
3) unterzeichnet, aber noch nicht operationell
Die Kontingentszahlen gelten für das Kalenderjahr und für die ganze Schweiz.
Nicht benützte Einheiten können nicht auf das folgende Jahr übertragen werden.
Die Zahl für Stagiaires-Bewilligungen richtet sich nicht nach den Höchstzahlen in
Anhang 1 der VZAE.
4.4.9.2
Zulassungsvoraussetzungen
Stagiaires sind Personen zwischen 18 und 30/35 Jahren mit abgeschlossener
Berufsausbildung, die im Partnerstaat für beschränkte Zeit (max. 18 Monate) ihre
Version 25.10.2013
100
(Stand 10.11.2015)
beruflichen und sprachlichen Kenntnisse erweitern. Der Einsatz muss im gelernten Beruf erfolgen. Die Entlöhnung muss den ortsund berufsüblichen Ansätzen
entsprechen.
Um eine Weiterbildung zu gewährleisten, ist die Anstellung von Stagiaires auf
grundsätzlich maximal 5 % des Personalbestands eines Betriebes beschränkt.
Das Weiterbildungsprogramm ist im Arbeitsvertrag festzuhalten.
4.4.9.3
Gesuchsverfahren
Das Gesuchsverfahren ist in den Abkommen festgelegt.
Der schweizerische Arbeitgeber muss kein Gesuch stellen. Er schickt der oder
dem Stagiaire einen Arbeitsvertrag und zwei offizielle Gesuchsformulare. Die
Formulare sind beim SEM erhältlich: Staatssekretariat für Migration SEM, Personenfreizügigkeit und Auswanderung, Quellenweg 9, CH–3003 Bern-Wabern,
Tel. +41 58 462 42 02, Fax +41 58 462 44 93,
E-Mail: swiss.emigration@bfm.admin.ch
Seite für ausländische Stagiaires: https://www.bfm.admin.ch/bfm/de/home/themen/auslandaufenthalt/stagiaires.html
Die Stagiaires müssen ihr Gesuch der in ihrem Land zuständigen Amtsstelle einreichen. Die Adressen sind in der Wegleitung aufgeführt, die das SEM mit den
Gesuchsformularen zustellt. Der Arbeitsvertrag ist im Doppel beizulegen. Die zuständige ausländische Amtsstelle bestimmt, welche zusätzlichen Dokumente für
die vollständige Gesuchstellung notwendig sind.
Die ausländische Amtsstelle leitet das Gesuch an das SEM weiter. Sind die Voraussetzungen für eine Zulassung erfüllt, wird den Stagiaires über die erwähnte
Amtsstelle ihres Heimatlandes eine «Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung»
(bei Visumpflicht: eine Kopie der Ermächtigung zur Visumerteilung) zugestellt.
4.4.9.4
Familiennachzug
Ehegatten und Kindern unter 18 Jahren von Stagiaires kann eine Kurzaufenthaltsbewilligung im Rahmen von Artikel 45 AuG erteilt werden.
4.4.9.5
Einreiseformalitäten
Die Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung wird über die zuständige ausländische Amtstelle an die Wohnadresse des/der Gesuchstellers/in zugestellt.
Stagiaires dürfen erst dann in die Schweiz einreisen und ihre Stelle antreten,
wenn sie im Besitze der «Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung» sind, die sie
für den Grenzübertritt und die Anmeldung bei der Einwohnerkontrolle des Wohnortes benötigen.
Wird Gesuchen aus visumpflichtigen Ländern entsprochen, so erteilt das SEM
die notwendigen Einreisebewilligungen, die der zuständigen schweizerischen
Vertretung übermittelt werden. Die Stagiaires werden dann aufgefordert, das Einreisevisum in ihrem Reisepass eintragen zu lassen.
Version 25.10.2013
101
(Stand 10.11.2015)
Das Verfahren kann je nach Herkunftsland der Stagiaires sehr unterschiedlich
lange dauern. Da die Gesuche oft nicht sofort dem SEM zugestellt werden, kann
die Behandlungsdauer von 3 bis zu mehreren Wochen dauern.
4.4.9.6
Verlängerung der Stagiaires-Bewilligung (Art. 42 Abs. 3 VZAE)
In den Austauschvereinbarungen ist festgehalten, dass der Weiterbildungsaufenthalt auf ein Jahr befristet ist und nur in Ausnahmefällen Verlängerungen um
höchstens sechs Monate möglich sind. Die Verlängerung wird nicht an die Kontingente angerechnet.
Verlängerungsgesuche sind zwei Monate vor Ablauf der Bewilligung schriftlich
und einlässlich begründet direkt beim SEM, Auswanderung und Stagiaires einzureichen. Das Gesuch soll von beiden Vertragspartnern unterzeichnet sein.
4.4.9.7
Stellen- und Kantonswechsel
Stagiaires haben für einen Stellenwechsel ein schriftlich begründetes Gesuch
beim SEM einzureichen. Der Berufswechsel ist für Stagiaires nicht möglich, da
der Aufenthalt der Weiterbildung im gelernten Beruf dient.
4.4.9.8
Erneuerung
Mehrmalige Weiterbildungsaufenthalte im Rahmen der Stagiaires-Abkommen
sind gemäss Artikel 56 Absatz 3 VZAE in Ausnahmefällen möglich, wenn sie die
Maximaldauer von 18 Monaten nicht überschreiten.
4.4.10
Betrieblicher Transfer in internationalen Unternehmen (Art. 46 VZAE)
Artikel 46 VZAE bezweckt für international tätige Unternehmen und Forschungsinstitute in der Schweiz eine einfache Rekrutierung von Führungskräften und
hoch qualifizierten Fachleuten aus Wirtschaft und Forschung. Ein vereinfachtes
Verfahren ermöglicht einen vorübergehenden oder unbefristeten Beizug solcher
Arbeitskräfte, ohne dass der Vorrang der inländischen Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer zur Anwendung gelangt.
Diese Bestimmung gilt für Kaderangehörige (executive function) und leitende Angestellte mit weitreichender betrieblicher Verantwortung und entsprechenden
Handlungskompetenzen sowie für Führungskräfte im Rahmen des unternehmensweiten, internationalen Kadertransfers. Begünstigt sind auch hoch qualifizierte, in der wissenschaftlichen Forschung tätige Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter.
Entsprechende Gesuchsunterlagen haben anhand der wesentlichsten betriebsund mitarbeiterbezogenen Angaben zu belegen, dass die Voraussetzungen im
obigen Sinne erfüllt sind und damit die Ausnahme vom Vorrang inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Art. 21 AuG) gerechtfertigt ist.
4.4.11
Au-pair-Angestellte (Art. 48 VZAE)
Die Zulassung von Au-pair-Angestellten folgt den Grundsätzen des Europäischen Übereinkommens über die Au-pair-Beschäftigung des Europarats vom
24.11.1969. Grundgedanke ist der Schutzbedarf von Au-pair-Angestellten, die in
aller Regel weiblich und jüngeren Alters sind. Die Schweiz hat dieses Abkommen
Version 25.10.2013
102
(Stand 10.11.2015)
unterzeichnet, aber wie viele andere europäische Staaten nicht ratifiziert (BBl
2004 3866).
Au-pair-Angestellte unterstehen den Erfordernissen des Vorrangs (Art. 21 AuG)
nicht. Weil damit jedoch der Schutzbedarf steigt (Menschenhandel, Ausbeutung),
sieht Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe j AuG die zwingende Vermittlung durch eine
anerkannte Organisation vor. Gemäss Artikel 48 VZAE gelten solche Organisationen als anerkannt, wenn sie den Anforderungen des Arbeitsvermittlungsgesetzes (AVG; SR 823.11) entsprechen. Sie benötigen somit einen Eintrag im
Schweizerischen Handelsregister und ein zweckmässiges Geschäftslokal. Das
Betreiben anderer Gewerbe, welche die Interessen von Au-pair-Angestellten gefährden könnten, ist untersagt. Die Vermittlerorganisation benötigt damit auch
eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes sowie zusätzlich eine Bewilligung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO). Die leitende Person muss
Schweizer oder Schweizerin oder Ausländerin oder Ausländer mit einer Niederlassungsbewilligung sein, über einen guten Leumund verfügen und für eine fachgerechte Vermittlung Gewähr bieten. Damit sollen Vermittlungen durch kaum
kontrollierbare ausländische Vermittler ausgeschlossen werden. Diese können
sich auch nicht auf die Dienstleistungsfreiheit des Freizügigkeitsabkommens mit
der EU berufen.
Folgende Bedingungen sind zu beachten:
a. Der Familiennachzug ist für Au-Pair-Angestellte ausgeschlossen.
b. Die im Au-pair-Verhältnis beschäftigten Personen werden im Gegenzug
für gewisse Leistungen in der Familie aufgenommen, damit sie ihre
Sprachkenntnisse vervollständigen und ihre Allgemeinbildung durch eine
vertiefte Kenntnis ihres Gastgeberlandes erweitern können. Aus diesem
Grunde soll die Gastgeberfamilie – sowie auch ihr regionales Umfeld – einer anderen Sprache angehören als die im Au-pair-Verhältnis angestellte
Person.
c. Au-Pair-Angestellte sind zu mindestens der Hälfte ihrer Arbeitszeit durch
einen Elternteil zu betreuen.
d. Die Au-pair-Anstellung wird im Zeitpunkt der Anstellung (gemäss den Bestimmungen von Art. 19 Abs. 1 VZAE) auf ein Jahr beschränkt und kann
nicht weiter verlängert werden. Kurzaufenthaltsbewilligungen für Au-Pairs,
die gestützt auf ANAG und BVO erteilt wurden, können nicht mehr verlängert werden, obwohl dies gemäss altem Recht in Ausnahmefällen möglich
war und vereinzelt in einigen Verfügungen des SEM so erwähnt wird.
e. Das Mindestalter einer im Au-pair-Verhältnis angestellten Person beträgt
18 Jahre, das Höchstalter 25 Jahre (Art. 48 VZAE). Beim Stellenantritt in
der Schweiz darf das Au-pair nicht älter als 25 Jahre alt sein.
f. Die Vermittlung muss vertraglich geregelt sein. Die Vermittlungsvereinbarung ist den Arbeitsmarktbehörden zusammen mit den übrigen Gesuchsunterlagen vorzulegen.
Version 25.10.2013
103
(Stand 10.11.2015)
g. Die Anstellung muss vertraglich geregelt sein; der Vertrag hält die Rechte
und Pflichten der im Au-pair-Verhältnis angestellten Person und der Gastgeberfamilie fest (spezielles Dokument oder Briefwechsel). Ein Exemplar
muss den zuständigen Arbeitsmarktbehörden zugestellt werden. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die im Au-pair-Verhältnis angestellten Personen
bei einer anerkannten Krankenkasse in der Schweiz zu versichern und dafür die Kosten zur Hälfte zu übernehmen.
h. Der Besuch des obligatorischen Sprachkurses der am Aufenthaltsort gesprochenen Landessprache (Art. 48 VZAE) muss vorgängig organisiert
werden, wobei zu belegen ist, dass der Umfang mindestens 120 Stunden
beträgt. Durch Privatpersonen vermittelte Sprachkurse sind nur in Ausnahmefällen (z. B. fehlende Angebote in einem zumutbaren Umkreis) zulässig.
Die Kosten gehen zu Lasten der Gastfamilie.
i. Die monatlich auszubezahlende Netto-Mindestentschädigung hat den
kantonalen sowie den von den zuständigen Verbänden aufgestellten
Richtlinien zu entsprechen.
j. Anspruchsvolle Tätigkeiten, namentlich auch die eigentliche Kindererziehung oder Fremdsprachen- und Nachhilfeunterricht von Kindern, sind ausgeschlossen.
4.4.12
Erwerbstätige Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene, Schutzbedürftige
und Flüchtlinge
4.4.12.1
Vorläufig Aufgenommene und Schutzbedürftige (Art. 53 VZAE)
Bei Personen aus dem Asylbereich ist eine Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedingungen auch beim Stellenwechsel zum Schutz vor Lohndumping sinnvoll. In
Ziffer 4.8.5 sind die detaillierten Zulassungsvoraussetzungen ausgeführt.
4.4.12.2
Stellenwechsel (Art. 64 VZAE)
Bei Personen aus dem Asylbereich ist eine Kontrolle der Lohn- und Arbeitsbedingungen auch beim Stellenwechsel zum Schutz vor Lohndumping sinnvoll. In
Ziffer 4.8.5 sind die detaillierten Zulassungsvoraussetzungen ausgeführt.
4.4.12.3
Erwerbstätige Flüchtlinge (Art. 65 VZAE)
Personen, denen die Schweiz Asyl gewährt oder die sie als Flüchtlinge vorläufig
aufgenommen hat, werden eine Erwerbstätigkeit sowie der Stellen- und Berufswechsel bewilligt (Art. 61 AsylG). Zum Schutz vor Lohndumping prüfen die Behörden vor der Aufnahme der Erwerbstätigkeit und bei einem Stellenwechsel die
Lohn- und Arbeitsbedingungen. In Ziffer 4.8.5 sind die detaillierten Zulassungsvoraussetzungen ausgeführt.
4.4.13
Grenzgängerinnen und Grenzgänger (Art. 25 AuG)
Die Voraussetzungen für die Beschäftigung von Grenzgängerinnen und Grenzgängern (persönlicher Geltungsbereich, Definition der Grenzzone usw.) sind in
erster Linie in den Vereinbarungen mit den vier Nachbarstaaten festgelegt (vgl.
Ziff. 4.8.3). Die festgelegten Grenzzonen gelten für die Erwerbstätigkeit von
Version 25.10.2013
104
(Stand 10.11.2015)
Drittsaatsangehörigen und Personen aus den EU-2-Staaten. Hingegen können
Personen aus sämtlichen Gebieten der EU-17- und EFTA-Staaten seit 1. Juni
2007 und aus den EU-8-Staaten seit dem 1. Mai 2011 auf dem gesamten Gebiet
der Schweiz als Grenzgänger erwerbstätig sein.
Ein wichtiges Erfordernis bei der Prüfung von Grenzgängergesuchen ist die Beachtung der arbeitsmarktlichen Vorschriften (Vorrang der inländischen Arbeitskräfte, Arbeits- und Lohnbedingungen; Art. 21 und 22 AuG). Diese Bestimmungen müssen streng ausgelegt werden, selbst wenn es sich nur um sehr kurze
Einsätze handelt (z. B. vorübergehende Aushilfen). Die Arbeitsmarktbehörden
müssen am Gesuchsverfahren mindestens durch den Vorentscheid beteiligt sein.
Nach dem Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih
vom 6. Oktober 1989 (SR 823.11) darf eine erstmalige Bewilligung grundsätzlich
nicht an Grenzgängerinnen und Grenzgänger mit Drittstaatsangehörigkeit erteilt
werden, die von einem Temporärbüro oder Personalverleiher zwecks Verleih beschäftigt werden.
Grenzgängerinnen und Grenzgängern darf nur ausnahmsweise eine vorübergehende befristete Tätigkeit ausserhalb der Grenzzone bewilligt werden.
Zuständig für die Bewilligung einer vorübergehenden Tätigkeit von Grenzgängerinnen und Grenzgängern ausserhalb der Grenzzone ist der Kanton, in welchem
die Tätigkeit ausgeübt wird. Es kann sich gegebenenfalls auch um den gleichen
Kanton handeln, der die Grenzgängerbewilligung erteilt hat, sofern sich die
Grenzzone nicht auf das ganze Kantonsgebiet erstreckt.
4.5
Aufenthaltsregelung
4.5.1
Aufenthaltszweck (Art. 54 VZAE)
Erfolgte die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung für einen bestimmten Aufenthaltszweck, so ist bei einer Änderung des Aufenthaltszwecks eine neue Bewilligung erforderlich.
4.5.1.1
Aufenthaltszweck und Bedingungen bei Kurzaufenthaltsbewilligungen
Kurzaufenthaltsbewilligung werden für einen bestimmten Aufenthaltszweck erteilt
und können mit weiteren Bedingungen verbunden werden (Art. 32 Abs. 2 AuG).
Falls sich der Aufenthaltszweck ändert oder eine verfügte Bedingung nicht mehr
gegeben ist, (z. B. Stellen- oder Projektwechsel) ist ein Gesuch um eine neue
Bewilligung bei der zuständigen kantonalen Behörde zu stellen. Die Zulassungsvoraussetzungen werden neu überprüft.
4.5.1.2
Aufenthaltszweck und Bedingungen bei Aufenthaltsbewilligungen
Aufenthaltsbewilligungen werden für einen bestimmten Zweck erteilt und können
mit weiteren Bedingungen verbunden werden (Art. 33 Abs. 2 AuG). Falls sich der
Aufenthaltszweck ändert (z. B. Familiennachzug -> Erwerbstätigkeit) oder eine
verfügte Bedingung nicht mehr gegeben ist (z. B. Entsendung -> Festanstellung,
Branchenwechsel), ist ein Gesuch um eine Bewilligung mit neu definierter Bedingung bei der zuständigen kantonalen Behörde zu stellen. Die Zulassungsvoraussetzungen werden neu überprüft. Auf die Verlängerung besteht nur ein Anspruch,
Version 25.10.2013
105
(Stand 10.11.2015)
wenn dies gesetzlich vorgesehen ist (bei Familienangehörigen von Schweizern
und Niedergelassenen gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG und Art. 43 Abs. 1 AuG sowie
bei Personen, denen Asyl gewährt wurde, Art. 60 Abs. 1 AsylG).
4.5.2
4.5.2.1
Kurzaufenthaltsbewilligungen
Stellenwechsel (Art. 55 VZAE)
Ein Stellenwechsel ist bei wichtigen Gründen möglich. Wird der Stellenwechsel
auf Grund des Umstands beantragt, dass eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zumutbar sei, muss glaubhaft gemacht werden können, dass die
Gründe dafür nicht bei der beantragenden Person liegen. Insbesondere ist zu
vermeiden, dass Ausländerinnen und Ausländer, deren Zulassung für einen bestimmten Zweck erfolgt ist, nach kurzer Zeit ohne wichtigen Grund ihre Tätigkeit
wechseln.
Als Stellenwechsel gilt namentlich der Wechsel des zivilrechtlichen oder tatsächlichen und weisungsberechtigten Arbeitgebers. Insbesondere ist bei Leiharbeitsverhältnissen der Wechsel des Verleihbetriebes oder des Einsatzbetriebes als
Stellenwechsel zu betrachten (vgl. Ziff. 4.8.4 «Verleih ausländischer Arbeitskräfte
aus Drittstaaten»).
Ein Stellenwechsel kann nur bewilligt werden, wenn er innerhalb der gleichen
Branche und des gleichen Berufs stattfindet.
4.5.2.2
Erneuerung (Art. 56 VZAE)
Unter dem Begriff «Erneuerung» wird die zwei- oder mehrmalige Erteilung einer
Bewilligung des gleichen Typs unter Anrechnung an ein neues Kontingent verstanden. Im Gegensatz zur Verlängerung einer Bewilligung geht es hier um einen
neuen, eigenständigen Aufenthalt, der nicht unmittelbar an den vorangehenden
anschliesst.
Gesuche um Erneuerungen von Kurzaufenthaltsbewilligungen sind in erster Linie
nach dem Aufenthaltszweck zu beurteilen. Der vorgeschriebene einjährige Unterbruch soll verhindern, dass Aufenthaltsbewilligungen durch aneinandergereihte Kurzaufenthaltsbewilligungen ersetzt werden (Verhinderung des Abschlusses von Kettenarbeitsverträgen).
Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE können grundsätzlich nach einjährigem Unterbruch erneuert werden. Bei jährlich wiederkehrenden
Tätigkeiten kann auf das Erfordernis des einjährigen Unterbruchs ausnahmsweise dann verzichtet werden, wenn die Anwesenheit einer Ausländerin oder eines Ausländers während mehreren aufeinanderfolgenden Jahren jeweils für eine
bestimmte Zeit unerlässlich ist, wie z. B. für Revisorinnen und Revisoren, Lehrerinnen und Lehrer ausländischer höherer Lehranstalten, Sportlerinnen und Sportler oder Zirkusarbeiterinnen und -arbeiter. Ein mehrmonatiger Unterbruch zwischen zwei solchen Bewilligungen ist in jedem Fall erforderlich. Um unerwünschte versteckte Daueraufenthalte zu verhindern, muss aber nach einem ununterbrochenen Kurzaufenthalt von längstens 24 Monaten zwingend ein Unterbruch von einem Jahr erfolgen (vgl. Schema unter Ziff. 4.8.10).
Version 25.10.2013
106
(Stand 10.11.2015)
Bei Weiterbildungsaufenthalten nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE und Artikel 42
VZAE ist davon auszugehen, dass der Aufenthaltszweck im Rahmen der zeitlich
befristeten Bewilligung erreicht wird. Somit können solche Kurzaufenthalts- und
Stagiaires-Bewilligungen nur in begründeten Ausnahmefällen erneuert werden,
z. B. wenn Ausländerinnen und Ausländer im Rahmen eines Programms der Entwicklungshilfe oder eines Karriereplans ihre Ausbildung nach einigen Jahren
durch ein Praktikum auf höherer Stufe oder in einem andern Bereich vervollständigen möchten. Weiterbildungsaufenthalte, die im Wesentlichen auf eine Wiederholung des bisherigen Praktikums hinauslaufen (zum Beispiel mit gleichem
Zweck oder in ähnlicher Funktion), rechtfertigen dagegen keine Erneuerung der
Kurzaufenthaltsbewilligung. Zwischen zwei Weiterbildungsaufenthalten ist für
Personen mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung gemäss Absatz 1 jedoch ein einjähriger Unterbruch erforderlich.
4.5.2.3
Aneinanderreihung (Art. 57 VZAE)
Das unmittelbare Aneinanderreihen verschiedenartiger Bewilligungen ist nach
Artikel 57 VZAE ausgeschlossen. Nebst einer Minimaldauer des Unterbruchs von
2 Monaten müssen gleichzeitig alle übrigen Voraussetzungen für eine neue Bewilligung erfüllt sein. Auch hier gilt es, die Umgehung der Begrenzung für Aufenthaltsbewilligungen durch die Aneinanderreihung von unterschiedlichen Kurzaufenthaltsbewilligungen zu verhindern.
Die Vorschrift über das Aneinanderreihen von Bewilligungen darf weniger einschränkend ausgelegt werden, wenn es darum geht, im Nachgang zu einer 4Monate-Bewilligung nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE eine Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE oder eine Stagiaires-Bewilligung gemäss Artikel 42 VZAE zu erteilen. In diesen Fällen darf die Bewilligung unmittelbar an die vorangehende Bewilligung gereiht werden, jedoch unter
Anrechnung der 4-monatigen Bewilligungsdauer an die 12-monatige, insgesamt
aber längstens 18- bis 24-monatige Bewilligungsdauer. Die zweite Bewilligung
konsumiert somit die erste Bewilligung. Bei diesen Beispielen wird eine 4-Monate-Bewilligung in eine übergeordnete Bewilligungskategorie umgewandelt.
4.5.3
4.5.3.1
Aufenthaltsbewilligungen
Stellenwechsel (Art. 38 Abs. 2 AuG)
Bei Familienangehörigen von Schweizern und Niedergelassenen gemäss Artikel
42 Absatz 1 AuG und Artikel 43 Absatz 1 AuG ist der Stellenwechsel bewilligungfrei möglich.
Wurde die Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit erteilt, ist der Stellenwechsel grundsätzlich bewilligungsfrei.
Wurde die Aufenthaltsbewilligung jedoch für eine bestimmte Stelle ausdrücklich
mit einer arbeitsmarklichen Auflage oder Bedingung verknüpft, ist ein Gesuch um
Stellenwechsel bei der zuständigen kantonalen Behörde zu beantragen.
Version 25.10.2013
107
(Stand 10.11.2015)
4.5.3.2
Wechsel von einer unselbstständigen in eine selbstständige Erwerbstätigkeit (Art. 38 Abs. 3 AuG)
Personen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung ohne Anspruch auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit haben ein Gesuch bei der zuständigen kantonalen
Behörde zu stellen, wenn sie eine selbstständige Erwerbstätigkeit ausüben
möchten. Die Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit kann bewilligt werden, wenn sie dem gesamtwirtschaftlichen Interesse der Schweiz entspricht und
die dafür notwendigen finanziellen und betrieblichen Voraussetzungen erfüllt werden (Art. 19 lit. a und b AuG).
Familienangehörige mit Anspruch auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit können eine selbstständige Erwerbstätigkeit ohne zusätzliches Bewilligungsverfahren aufnehmen (Art. 27 VZAE).
4.5.3.3
Wiederzulassung von Ausländerinnen und Ausländern (Art. 49 VZAE)
Die durch Artikel 49 VZAE ermöglichte Wiederzulassung findet nur auf Personen
Anwendung, die während ihrem Voraufenthalt dauerhaft zugelassen waren und
somit einer Erwerbstätigkeit nachgehen konnten. Ferner muss der Voraufenthalt
mindestens 5 Jahre gedauert haben und die freiwillige Ausreise darf nicht länger
als zwei Jahre zurückliegen (Revision von Art. 49 VZAE, in Kraft seit 1. Januar
2009). Die Bewilligung zu einer erneuten Erwerbstätigkeit kann erteilt werden,
wenn ein Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt und die Lohn- und Arbeitsbedingungen nach Artikel 22 AuG eingehalten sind.
Von der erleichterten Wiederzulassung ausgeschlossen bleiben hingegen Personen, die eine vorübergehende Bewilligung besassen, beispielsweise aus Ausund Weiterbildungszwecken. Die Wiederzulassung erfolgt kontingentsfrei und
liegt in der Zuständigkeit der kantonalen Behörden.
4.6
4.6.1
Arbeitsmarktlicher Vorentscheid und Zustimmungsverfahren
Arbeitsmarktlicher Vorentscheid (Art. 83 VZAE)
Die Arbeitsmarktbehörden treffen einen arbeitsmarktlichen Vorentscheid für erstmalige Aufenthaltsbewilligungen zur Aufnahme der Erwerbstätigkeit sowie bei
sämtlichen Gesuchen für Kurzaufenthalterinnen und Kurzaufenthalter.
In begründeten Fällen können die betroffenen Kantone im Sinne der Pauschalzustimmung (Art. 83 Abs. 4 VZAE) auf ihr Bewilligungsverfahren (Stellungnahme
zum Einverständnis) verzichten. Eine Pauschalzustimmung kann für Tätigkeitsbereiche erfolgen, deren arbeitsmarktliche Situation voraussichtlich für längere
Zeit unverändert bleibt. Allfällige Kompetenzdelegationen sind schriftlich zu vereinbaren und mit Vorbehalts- und Rückzugsklauseln zu versehen. Das vorgängige Einvernehmen mit dem SEM soll einen einheitlichen Vollzug sicherstellen.
4.6.2
Zustimmungspflichtige Bewilligungen und Vorentscheide (Art. 85 VZAE)
Vorentscheide zu Aufenthaltsbewilligungen nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE und
zu Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE leitet die kantonale Arbeitsmarktbehörde mit dem Arbeitsmarktdossier gemäss Checkliste direkt
an das SEM (Abteilung Zulassung Arbeitsmarkt) zur Zustimmung weiter. Damit
Version 25.10.2013
108
(Stand 10.11.2015)
wird der unmittelbare Kontakt zwischen den Arbeitsmarktbehörden des Bundes
und denjenigen der Kantone gewährleistet.
Im Interesse einer schnelleren Verfahrensabwicklung erfassen die kantonalen
Behörden die Daten möglichst vollständig in ZEMIS. Für Kontingentsentscheide
erfolgt jedoch keine elektronische Übersteuerung vom Kanton an den Bund.
4.6.3
Zustimmungsverfahren (Art. 86 VZAE)
Der Vollzug im Bereich der VZAE liegt bei den Kantonen. Das heisst, dass die
kantonalen Behörden unter Berücksichtigung der Arbeitsmarktlage die arbeitsmarktlichen Voraussetzungen der Bewilligungserteilung (Art. 18-26 AuG) in jedem Fall selbst prüfen. Diese Beurteilung erfolgt auf der Basis der Weisungen
des SEM. Die kantonale Behörde teilt den Gesuchstellerinnen und Gesuchstellern in jedem Fall schriftlich mit, dass sie das Gesuch unter Vorbehalt der Zustimmung vom SEM gutheissen wird. Beabsichtigt die kantonale Behörde dagegen,
keine Bewilligung zur Erwerbstätigkeit zu erteilen, hat sie in eigener Zuständigkeit
eine entsprechende negative Verfügung unter Angabe der kantonalen Rechtsmittel zu erlassen.
Eine Kopie dieses Schreibens ist in den Akten abzulegen (vgl. unveröff. BGE vom
24. Dezember 1992 i. S. P., 2A.321/1991). Der kantonale Vorentscheid muss
immer den klaren Hinweis enthalten, dass er unter dem Vorbehalt der Zustimmung vom SEM ergangen ist.
Das SEM besitzt im Rahmen des Zustimmungsverfahrens gestützt auf Artikel 85
Absatz 2 VZAE und Artikel 86 VZAE eine umfassende Befugnis zur Überprüfung
der kantonalen Entscheide. Das SEM (Abteilung Zulassung Arbeitsmarkt) greift
jedoch nicht ohne wichtige Gründe in das Ermessen der Kantone ein, soweit es
um die Beurteilung der kantonalen Arbeitsmarktlage geht. Das SEM überprüft
aber, ob die Bewilligungserteilung durch die Kantone im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben und Weisungen erfolgt ist. Diese Überprüfung erfolgt auf der Basis der Weisungen SEM. Beim SEM erfolgt auch eine ausländerrechtliche Überprüfung des Gesuchs. Das SEM fällt den Entscheid im Zustimmungsverfahren
als beschwerdefähige Verfügung. Die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller erhalten vom SEM zwei Exemplare des Zustimmungsentscheides. Eines davon ist
der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Kopien des SEMEntscheides gehen an die kantonale Arbeitsmarkt- und die Ausländerbehörde.
Der Zustimmungsentscheid wird in ZEMIS aufgenommen, so dass die kantonale
Ausländerbehörde die «Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung» oder bei visumpflichtigen Ausländerinnen und Ausländern die «Ermächtigung zur Visumerteilung» für die entsprechende Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung erteilen kann (vgl. Schema unter Ziff. 4.8.9).
4.6.4
Gebühren für arbeitsmarktliches Zustimmungsverfahren (Art. 85 Abs. 2
VZAE)
Der Bundesrat hat per 1. Januar 2005 – zusammen mit Artikel 46a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG, SR 172.010) – die Allgemeine Gebührenverordnung (AllgGebV, SR 172.041.1) in Kraft gesetzt. Diese
bilden die Grundlage für die einheitliche Regelung des Gebührenwesens in der
Version 25.10.2013
109
(Stand 10.11.2015)
Bundesverwaltung. Die AllgGebV ist auch auf die Gebührenverordnung AuG
(GebV-AuG, SR 142.209) anwendbar. Mit Inkrafttreten des Ausländergesetzes
auf den 1. Januar 2008 hat sich die Bemessung der Gebühren daher nach dem
verursachten Aufwand zu bemessen (Art. 4 GebV AuG).
Wenn die Gebühr nicht festgelegt ist, wird diese auf Grund des Zeitaufwandes
berechnet (Art. 4 Abs. 1 GebV AuG). Der Stundenansatz schwankt zwischen 100
und 250 SFR je nach Erfahrung der zur Gesuchbearbeitung eingesetzten Fachkraft (Art. 4 Abs. 2 GebV AuG).
Für das Zustimmungsverfahren im Bereich Arbeitsmarkt wird ein erhöhter einheitlicher Gebührenansatz von CHF 180.– dem verursachten Aufwand besser
gerecht. Die Gebühren sind von sämtlichen Gesuchstellern zu entrichten.
4.6.5
Ordnungsfristen für arbeitsmarktliches Zustimmungsverfahren nach
OrFV15
4.6.5.1
Grundsätze der Ordnungsfristenverordnung
Die Verordnung über Grundsätze und Ordnungsfristen für Bewilligungsverfahren
vom 25. Mai 2011 (Ordnungsfristenverordnung, OrFV; SR 172.010.14) legt die
Grundsätze und den zeitlichen Rahmen für erstinstanzliche wirtschaftsrechtliche
Verfahren nach Bundesrecht fest (Art. 1 Abs. 1 OrFV). Ein wirtschaftliches Verfahren nach OrFV liegt beispielsweise vor, wenn eine Behörde einem gesuchstellenden Unternehmen im Zusammenhang mit einer Erwerbstätigkeit eine Zustimmung erteilt (Art. 1 Abs. 2 Bst. a OrFV).
Das arbeitsmarktliche Zustimmungsverfahren beim SEM nach Artikel 40 und 99
AuG ist somit ein wirtschaftliches Verfahren im Sinne der Ordnungsfristenverordnung. Das Verfahren wird dabei so einfach und straff wie möglich gestaltet (Art.
2 Abs. 1 Bst. a OrFV).
4.6.5.2
Grundsätze der Gesuchsbehandlung
Das SEM bearbeitet die Gesuche in der Regel innerhalb von zehn Tagen (Ziffer
4.6.5.3; Art. 3 Abs. 1 OrFV). Ist eine längere Bearbeitungsdauer erforderlich, bestätigt das SEM innerhalb von zehn Tagen den Eingang des Gesuchs und weist
die Gesuchsteller bei Bedarf auf offensichtliche Mängel in den Gesuchsunterlagen hin (Art. 3 Abs. 2 OrFV).
Bei einem ausserordentlich hohen Gesuchseingang kann das SEM Prioritäten
bei der Bearbeitung festlegen. Dabei werden die Verhältnisse des Einzelfalls berücksichtigt, namentlich die besondere Situation des Gesuchstellers, die Dringlichkeit des Gesuchs (Stellenantritt) und die Konkurrenzverhältnisse (Art. 3 Abs.
3 OrFV).
15
Eingefügt am 19.12.2014
Version 25.10.2013
110
(Stand 10.11.2015)
4.6.5.3
Ordnungsfristen und Einholen von Stellungnahmen Dritter
Die nachfolgenden Fristen gelten nur für das Verfahren beim SEM. Das SEM trifft
seinen arbeitsmarktlichen Entscheid, gerechnet ab Eingang der vollständigen
Unterlagen, innert zehn Tagen, wenn die voraussichtliche Bearbeitungszeit
höchstens einige Stunden erfordert (Art. 4 Abs. 1 Bst. a OrFV). Bei Gesuchen mit
einem längeren Bearbeitungsbedarf entscheidet das SEM innerhalb von 40 Tagen (Art. 4 Abs. 1 Bst. b OrFV; voraussichtliche Bearbeitungszeit von höchstens
einer Woche) respektive drei Monaten (Art. 4 Abs. 1 Bst. c OrFV; voraussichtliche
Bearbeitungszeit von mehr als einer Woche).
Das SEM berücksichtigt bei der Gesuchsbehandlung in jedem Fall die Gegebenheiten, die sich aus dem Gegenstand des Gesuchs ergeben. Dabei kann es sich
bspw. um die Bindung der Projektausführung an klimatische Voraussetzungen
(z.B. im Rahmen der Bau- oder Tourismusbranche) oder enge zeitliche Bedingungen (z.B. die Implementierung bestimmter IT-Projekte o.ä.) handeln (Art. 4
Abs. 2 OrFV). Müssen vor dem Entscheid über ein Gesuch Stellungnahmen Dritter eingeholt werden, so setzt das SEM dafür eine angemessene Frist an. Diese
Frist rechnet sich zu den oben erwähnten Ordnungsfristen hinzu (Art. 5 Abs. 1
OrFV).
4.7
4.7.1
4.7.1.1
Branchenregelungen
Projektmitarbeitende
Allgemeines
Ein Projekt ist ein befristetes Vorhaben, das im Wesentlichen durch Einmaligkeit der Bedingungen in ihrer Gesamtheit (betreffend Aufgaben, Termine, Personen) gekennzeichnet ist und in der Regel durch Vergabe eines entsprechenden
Auftrages erledigt werden soll. Der entsprechende Auftrag umfasst üblicherweise
quantitative und qualitative sowie zeitliche Ziele, einen Projektbeschrieb und ein
finanzielles Kostendach. Die Planung gibt Auskunft über die einzelnen Realisierungsschritte und die erforderlichen personellen Ressourcen.
Als ausserordentliche Aufgaben gelten z. B. bedeutende Unternehmensumstrukturierungen, Einführung neuer Produktionstechniken, Installation komplexer Informatiksysteme und die Realisierung von hoch spezialisierten Vorhaben im Anlagenbau.
4.7.1.2
Bewilligungskriterien
Bei der Erteilung der Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung ist der tatsächlich notwendigen Anwesenheitsdauer gemäss Projektplanung Rechnung zu tragen.
Häufig können viele Projekte oder ausserordentlichen Aufgaben mit Bewilligungen gemäss Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE abgedeckt werden. Bei voraussehbar länger dauernden Projekten oder ausserordentlichen Aufgaben werden primär Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE erteilt.
Bei nachweislich verzögerten oder verlängerten Projekten oder ausserordentlichen Aufgaben kann im Anschluss an eine Kurzaufenthaltsbewilligung auch eine
Version 25.10.2013
111
(Stand 10.11.2015)
Bewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE (verknüpft mit Bedingungen und Auflagen) geprüft werden.
Projektmitarbeitende aus Drittstaaten können grundsätzlich bei zwei Sachverhalten zum Einsatz gelangen:
- Schweizer Unternehmen benötigen für die Erfüllung von ausserordentlichen Aufgaben ausländische Fachspezialistinnen und -spezialisten mit
auftragsspezifischem Know-how;
- Realisierung von Aufträgen in der Schweiz durch ausländische Unternehmen (s. Ziff. 4.8.2 «Dienstleistungserbringer»).
Entsprechende befristete Bewilligungsanträge sind nach Prüfung (insbesondere
auch der Einhaltung der ortsund branchenüblichen, funktionsgerechten Lohnund Arbeitsbedingungen) unter Respektierung des bzw. in Anlehnung an das
GATS zu bewilligen. Das Rundschreiben des BFM vom 22. Dezember 2009 enthält Präzisierungen betreffend Entsendungen im Rahmen von IT-Dienstleistungen aus Drittstaaten und ist entsprechend zu beachten.
Die fachliche Qualifikation umfasst ein breites Spektrum an beruflichen Qualifikationen, z. B. Ingenieurinnen/Ingenieure, Informatikerinnen/Informatiker oder
erfahrene Facharbeitskräfte.
4.7.2
4.7.2.1
Neuansiedlung von Firmen, Selbständige
Allgemeines
Einen Rechtsanspruch auf eine selbstständige Erwerbstätigkeit haben Personen
mit Niederlassungsbewilligung (Art. 38 Abs. 4 AuG) und deren Ehegatten sowie
Ehegatten von Schweizerinnen oder Schweizern. Bei Ehegatten von Personen
mit einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 46 AuG) ist für die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit kein zusätzliches Bewilligungsverfahren erforderlich
(Art. 27 VZAE).
Für GATS-relevante Sachverhalte bestehen im Rahmen der von der Schweiz
eingegangenen Verpflichtungen (s. Ziff. 4.8.1) gewisse Rechtsansprüche auf die
Bewilligung von befristeten Aufenthalten für Personen aus Drittstaatsgebieten.
Alle übrigen Sachverhalte unterliegen einer arbeitsmarktlichen Prüfung nach Artikel 19 AuG, wobei nebst den persönlichen Voraussetzungen und weiteren Erfordernissen auch der Nachweis zu erbringen ist, dass die selbstständige Geschäftstätigkeit nachhaltig positive Auswirkungen auf den Arbeitsmarkt Schweiz
hat (gesamtwirtschaftliches Interesse). Von einem nachhaltigen Nutzen für den
Arbeitsmarkt Schweiz kann gesprochen werden, wenn das neue Unternehmen
oder die selbständig erwerbstätige Person zur branchenspezifischen Diversifikation der regionalen Wirtschaft beiträgt, mehrere Arbeitsplätze für Einheimische
erhält oder schafft, erhebliche Investitionen tätigt und neue Aufträge für die
Schweizer Wirtschaft generiert (vgl. Urteile des BVGer C-2485/2011 vom 11. April 2013, C-7286/2008 vom 9. Mai 2011 und C-6135/2008 vom 11. August 2011).
Version 25.10.2013
112
(Stand 10.11.2015)
4.7.2.2
Bewilligungsauflagen
Die entsprechenden Bewilligungen sind in einer ersten Phase (Betriebsgründung
und -aufbau) auf maximal 2 Jahre zu befristen. Eine Bewilligungsverlängerung
ist von der fristgerechten Realisierung der in Aussicht gestellten nachhaltigen positiven Auswirkung der Unternehmensansiedlung abhängig zu machen. Bewilligungen können nicht verlängert werden, wenn eine mit der Bewilligung verbundene Bedingung nicht eingehalten wird (Art. 62 Bst. d AuG; vgl. Urteile des
BVGer C-2485/2011 vom 11. April 2013 und C-6135/2008 vom 11. August 2011).
4.7.2.3
Gesuchsbeilagen
Damit die Behörden die finanziellen und betrieblichen Voraussetzungen prüfen
können (Art. 19 AuG) sind neben den allgemeinen Unterlagen gemäss «Checkliste Gesuchsunterlagen» (Ziff. 4.8.11) auch Informationen über die Unternehmensplanung (Businessplan) beizulegen. Diese hat unter anderem über vorgesehene Aktivitäten, Marktchance, Entwicklungen der personellen Kapazitäten
(quantitativ und qualitativ) und Rekrutierungsmöglichkeiten, sowie über geplante
Investitionen, Umsätze und Erträge Aufschluss zu geben. Bestehende organisatorische Verbindungen zu anderen Unternehmen sind aufzuzeigen. Firmengründungsurkunde und/oder Handelsregistereintrag sind beizulegen.
4.7.3
Internationale Institutionen
Die Aufnahme und Betreuung internationaler Organisationen ist ein wesentliches
Element der schweizerischen Aussenpolitik. Ihre Anwesenheit erfolgt grundsätzlich im Rahmen der UNO und ihrer Sonderorganisationen, mit denen die Schweiz
Sitzabkommen geschlossen hat. Für die Schweiz sind mit diesen Sitzabkommen
gewisse Verpflichtungen verknüpft. Bei den genannten Organisationen handelt
es sich hauptsächlich um Nichtregierungsorganisationen (NGOs), aber auch um
einige Einrichtungen, die sich unter dem Patronat oder unter Mitwirkung des Bundes in der Schweiz aufhalten und deren Tätigkeit eine Beziehung zur UNO und
zu anderen Regierungsorganisationen (GOs) aufweist.
Gemäss der in der Europäischen Konvention über die Anerkennung der Rechtspersönlichkeit internationaler Nichtregierungsorganisationen vom 24. April 1986
festgehaltenen Definition fallen nur diejenigen Organisationen in Betracht, die
aufgrund ihrer Struktur, Zusammensetzung und Tätigkeit tatsächlich international
geprägt sind. Die übrigen für die Einreihung in diese Kategorie von Organisationen erforderten Kriterien sind im erwähnten Übereinkommen des Europarates
beschrieben.
Zudem hat der Umstand, dass der Bundesrat dem IOK einen Sonderstatus zuerkennt, zur Sitznahme mehrerer internationaler Sportverbände in der Schweiz geführt. Hinsichtlich ihrer Struktur, Aufgabe und Tätigkeit stellen diese Organisationen die Verbindung zu den Regierungsorganisationen sicher und koordinieren
und steuern die Tätigkeit der nationalen Verbände.
Neben Sportverbänden gibt es mittlerweile auch einige internationale religiöse
Vereine internationaler Ausrichtung in der Schweiz.
Version 25.10.2013
113
(Stand 10.11.2015)
Diese Körperschaften dürfen keinen gewinnbringenden Zweck verfolgen. Sie
müssen einem allgemeinen Interesse entsprechen (öffentlicher Nutzen), und ihr
Tätigkeitsfeld muss sich über mehrere Länder erstrecken (Universalitätsprinzip).
Die Institution muss in der Schweiz über einen ständigen Sitz oder eine ständige
Geschäftsstelle verfügen; der Sitz bzw. die Stelle muss sich über eine wirkungsvolle Tätigkeit ausweisen können.
Legt eine Organisation, die sich erst kürzlich in der Schweiz niedergelassen hat,
ihr erstes Gesuch vor, muss das betreffende Dossier die folgenden Angaben enthalten:
- die Statuten (Definition der Art der Organisation, ihrer Ziele und ihres Tätigkeitsfeldes; Angabe ihres Sitzes);
- eine Liste der Angehörigen der Organisation;
- einen aussagekräftigen Tätigkeitsbericht;
- Angaben über die in der Schweiz realisierte Organisationsform (Abteilungen, Personalbestand und statistische Verteilung der Angehörigen nach
Nationalitäten);
- Angaben über die Umstände, die zur Niederlassung der Organisation in
der Schweiz geführt haben oder führen;
- Angaben über Verbindungen zu anderen internationalen Organisationen.
National geprägte Organisationen, Institutionen und Unternehmen (Schulen,
Heime, Kliniken, Fernseh-, Radio- und Videostationen, religiöse Schulungszentren, Dokumentationszentren) können, selbst wenn sie ausländischer Herkunft
sind, keinen Anspruch auf Vorzugsbehandlung geltend machen.
Zulassungskriterien
Die Erfahrung hat gezeigt, dass die Bestimmungen von Artikel 21 und 22 AuG
sowie Artikel 22 VZAE unter Berücksichtigung der besonderen Gegebenheiten in
diesem Bereich und einiger Spezialfälle (z. B. Ausbildungspraktikum) auszulegen
sind. Das rekrutierte Personal muss – möglichst im Bereich, der im Stellenprofil
genannt wird – Berufserfahrung vorweisen können und eine verantwortungsvolle
Stelle einnehmen.
Das Dossier soll ferner die üblichen Angaben über die Qualifikationen der betreffenden Person sowie über deren Tätigkeit im Rahmen der Organisation enthalten.
Die Aufenthaltsbewilligungen für ausländische Staatsangehörige, die für diese
Art von Organisationen arbeiten, können nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a
VZAE und Artikel 19 Absatz 1 VZAE erteilt werden, insbesondere wenn die Einreise im Rahmen eines Praktikums erfolgt, das unter der Obhut der betreffenden
Organisation steht. Nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE können Aufenthaltsbewilligungen erteilt werden, wenn die vorgesehene Aufenthaltsdauer zum Vornherein
24 Monate übersteigt.
Version 25.10.2013
114
(Stand 10.11.2015)
4.7.4
Stipendiatinnen und Stipendiaten von internationalen Organisationen
4.7.4.1
Grundsatz
Die meisten internationalen gouvernementalen Organisationen und einige nicht
gouvernementale Organisationen haben im Rahmen ihrer internationalen Tätigkeit ein Stipendienwesen für Studien- und Weiterbildungszwecke geschaffen. In
einigen Fällen werden solche Aufenthalte auch von Bundesämtern organisiert.
Die Regelung dieser Aufenthalte erfolgt gestützt auf Artikel 30 Absatz 1 Buchstage g AuG.
4.7.4.2
Zulassungskriterien
Stipendiatinnen und Stipendiaten können zugelassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäss Artikel 41 VZAE erfüllt sind. Im Gesuchsdossier, welches bei
den zuständigen Kantonsbehörden eingereicht wird, muss ein Nachweis über
das Stipendium beiliegen.
Da Stipendiatinnen und Stipendiaten in der Regel für sehr kurze Aufenthalte (maximal vier Monate) in die Schweiz einreisen, können die Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE erteilt werden. Dauert der
Aufenthalt gemäss Ausbildungsplan länger als 4 Monate, kann die Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE erteilt werden.
4.7.5
4.7.5.1
4.7.5.1.1
Praktikantinnen und Praktikanten
Weiterbildungsaufenthalte vor, während und nach dem Studium
Allgemeines
Praktikum vor dem Studium
Personen, die vor einem Studium an einer schweizerischen Hochschule oder
Fachhochschule aufgrund des Schulreglementes (Zulassungsbedingung) ein betriebliches Praktikum absolvieren müssen, haben dies grundsätzlich im Ausland
zu tun.
Ausnahmen sind nur möglich, wenn das erforderliche studienspezifische Praktikum im Herkunftsland nicht absolviert werden kann, das Praktikum in der
Schweiz vom betreffenden Bildungsinstitut begleitet wird und der Zugang zum
Studium anschliessend prüfungsfrei gewährleistet ist.
Praktikum während des Studiums
Betriebspraktika für Studierende aus Drittstaaten an ausländischen Hoch- oder
Fachhochschulen können in höheren Semestern bewilligt werden, wenn es sich
nachweislich um Pflichtpraktika gemäss Schulordnung handelt (integrierender
Bestandteil der universitären Ausbildung, durch die ausländische Hoch- oder
Fachhochschulleitung bestätigt). Die Aufenthalte von Praktikantinnen und Praktikanten aus Drittstaaten sind je nach Dauer des Praktikums nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE bzw. nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE zu regeln und
können während einer Studienstufe (Bachelor, Master) für insgesamt maximal 12
Monate nur einmal erfolgen. Bewilligungen sind nur für Betriebe zu erteilen, bei
Version 25.10.2013
115
(Stand 10.11.2015)
denen die Zahl der kurzfristig beschäftigten Ausländerinnen und Ausländer einen
Viertel des gesamten Personalbestandes im Betrieb nicht überschreitet (Art. 19
Abs. 4 Bst. a VZAE).
Die Gesuche sollen grundsätzlich über die Praktikantenvermittlungsorganisationen (z. B. IAESTE, AIESEC, etc.) erfolgen. Diese Organisationen vermitteln
geeignete Praktikumsstellen in der Schweiz und betreuen die ausländischen Studierenden während ihres Aufenthaltes in der Schweiz. Sie stellen auch sicher,
dass interessierten Schweizer Studierenden im Gegenrecht entsprechende Praktikumsplätze im Ausland zur Verfügung stehen. Studierende, welche ihre Ausbildung im Bereich Landwirtschaft oder in verwandten Bereichen (Forstwirtschaft)
absolvieren, können über die Organisation IAAS (International Association of
Students in Agriculture and related Sciences) vermittelt werden.
Hochschulen, Forschungsinstitute und Firmen, die mit ausländischen
Hoch- und Fachhochschulen enge fachliche und personelle Beziehungen
pflegen, in derselben Fachrichtung tätig oder im Branchenvergleich in der Forschung hochspezialisiert sind, können für Studierende direkt (d. h. ohne Studentenorganisation) Gesuche um Praktikumsaufenthalte stellen. Die gegenseitige
Beziehung muss in der Regel schriftlich in einer Vereinbarung nachgewiesen
sein.
Der Bologna-Prozess leitet die Vereinfachung und Vereinheitlichung der Ausbildungsgänge und Abschlüsse an Universitäten und Fachhochschulen im europäischen Hochschulraum ein.
Im Zusammenhang mit Praktika im Rahmen von Studiengängen nach den Richtlinien des Bologna-Prozesses kommen die geltenden Regelungen bezüglich
Praktika zur Anwendung.
Bewilligt werden können auch Fachkräfte, die über eine berufliche Grundausbildung verfügen und die im Rahmen einer berufsbegleitenden Weiterbildung an
einer eidgenössisch anerkannten Hoch-, Fachhoch- oder Technikerschule studieren und während dieser Zeit in einem Betrieb in der Schweiz als Praktikantin
oder Praktikant erwerbstätig sind.
Die Praktikantinnen und Praktikanten müssen ortsund branchenüblich, funktionsgerecht und der vorhandenen Ausbildung entsprechend entlöhnt werden (Art.
22 AuG). Die Entlöhnung soll den Ausbildungsgrad (Anzahl der absolvierten Semester) berücksichtigen.
Den sonst üblicherweise einzureichenden Gesuchsunterlagen (s. Ziff. 4.8.11
«Checkliste Gesuchsunterlagen») ist in jedem Fall ein Schreiben der Universität
im Ausland beizulegen, welches bestätigt, dass die Praktikantin oder der Praktikant immatrikuliert ist und das Praktikum einen integralen Bestandteil des Studiums bildet (Pflichtpraktikum).
Praktikum nach dem Studium
Weiterbildungsaufenthalte nach erfolgtem Diplomabschluss sind möglich als:
Version 25.10.2013
116
(Stand 10.11.2015)
- Stage (Art. 100 Abs. 2 Bst. e AuG, Art. 42 VZAE) im Rahmen der von der
Schweiz mit verschiedenen Staaten abgeschlossenen Stagiaires-Abkommen;
- Praktikum innerhalb eines international tätigen Konzerns im Hinblick auf
einen anschliessenden Einsatz innerhalb des Konzerns im Ausland oder
bei einem wichtigen Kunden des Konzerns im Ausland.
Die Praktikantinnen und Praktikanten mit abgeschlossener Ausbildung müssen
ortsund branchenüblich, funktionsgerecht und der vorhandenen Ausbildung entsprechend entlöhnt werden (Art. 22 AuG).
4.7.5.1.2
Besonderes
Studierende an schweizerischen Hoch- und Fachhochschulen, die ein Pflichtpraktikum zu leisten haben oder ihre Diplomarbeit in einem Unternehmen mit Sitz
in der Schweiz schreiben wollen, unterstehen der Regelung nach Artikel 39
VZAE.
Erneuerungen von Praktikantenbewilligungen (Art. 56 VZAE) sind nur in seltenen
Fällen möglich, z. B. bei frühem Abbruch des ersten Praktikums aus gesundheitlichen Gründen (Nachweis erforderlich) oder wenn das zweite Praktikum im Rahmen eines Ergänzungsstudiums an einer anderen Fakultät oder innerhalb eines
Nachdiplomstudiums erfolgt.
Stellenwechsel (Art. 32 Abs. 3 AuG) sind nur möglich, wenn sie bei Praktikumsbeginn geplant und beantragt worden sind oder wenn wichtige Gründe im Sinne
von Artikel 337 OR vorliegen.
4.7.5.2
Von Berufsverbänden angebotenes Praktikum
Bezüglich Weiterbildungsaufenthalten im Rahmen von Projekten, welche von Berufsverbänden angeboten werden, geben die Anhänge der betreffenden Branchen Auskunft.
Version 25.10.2013
117
(Stand 10.11.2015)
4.7.5.3
4.7.5.3.1
Praktikantinnen und Praktikanten im internationalen Jugendaustausch
Grundsatz
Junge Menschen aus dem Ausland sollen die Gelegenheit erhalten, in die
Schweiz zu kommen, um an Ausbildungs- oder Weiterbildungsprogrammen teilzunehmen, die von Organisationen auf bilateraler oder multilateraler Ebene organisiert werden.
Diese Möglichkeit steht auch jungen Leuten offen, die sich in der Ausbildung befinden oder die sich im Hinblick auf die persönliche oder berufliche Entwicklung
mit anderen Kulturen oder anderen Lebensformen vertraut machen möchten, indem sie sich in einem Land, das andere arbeitsweltliche Strukturen kennt als ihr
Herkunftsland, am Berufsleben beteiligen.
4.7.5.3.2
Zulassungskriterien
Es kommen nur Gesuche in Betracht, die von Organisationen unterbreitet werden, die sich speziell dem internationalen Jugendaustausch nach dem Grundsatz
der Reziprozität widmen und in diesem Sinne im Ausland gleichwertige Möglichkeiten für junge Schweizerinnen und Schweizer erwirken. Gesuche können von
Intermundo, einer ihrer Partnerorganisationen wie ICYE oder anderen Organisationen, wie z. B. die mit dem internationalen Lehrlingsaustausch beauftragte ch
Jugendaustausch in Solothurn sowie von kantonalen oder eidgenössischen Instanzen, die mit der Realisierung von Programmen der Europäischen Gemeinschaft oder des Europarates (z. B. Eurodyssée) beauftragt sind, eingereicht werden. Grundsätzlich beträgt die Dauer dieser Aufenthalte höchstens 12 Monate
und werden mit Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE geregelt.
Um die Umsetzung solcher Programme zu erleichtern und administrative Hindernisse auszuräumen, müssen die interessierten Organisationen dem SEM vorgängig ein generelles Gesuch mit den zweckdienlichen Angaben einreichen.
Dies ermöglicht es dem SEM, einen grundsätzlichen Vorentscheid zu treffen und
das weitere Vorgehen zu bestimmen, damit sich die Organisationen gegenüber
ihren Partnerorganisationen und den interessierten Jugendlichen verbindlich
festlegen können.
4.7.5.3.3
Verfahren
Die Gesuche müssen die folgenden Unterlagen enthalten:
- Einen Lebenslauf der Bewerberin oder des Bewerbers;
- Angaben zu Inhalt und Dauer des Ausbildungsprogramms sowie zur vorgesehenen Entlöhnung;
- eine Bestätigung des Unternehmens (oder der Organisation), das für die
Ausbildung der Bewerberin oder des Bewerbers verantwortlich zeichnet;
- eine Garantie für die Übernahme der Aufenthaltskosten in der Schweiz und
die Reisekosten der Bewerberin oder des Bewerbers.
Version 25.10.2013
118
(Stand 10.11.2015)
4.7.6
Zulassung im Rahmen von schweizerischen Hilfs- und Entwicklungsprojekten
4.7.6.1
Weiterbildungsprogramme in der Landwirtschaft
Personen, die im Rahmen schweizerischer Hilfs- und Entwicklungsprojekte im
Bereich der wirtschaftlichen oder technischen Zusammenarbeit ein Weiterbildungsprogramm in der Landwirtschaft absolvieren, können gemäss Artikel 37
VZAE beschäftigt werden. Diese Praktikantinnen und Praktikanten dürfen jedoch
nicht an Stelle von Arbeitskräften beschäftigt werden. Für diese Aus- und Weiterbildungsaufenthalte gelten nachstehende Bedingungen:
- Praktikantinnen und Praktikanten erhalten eine befristete Kurzaufenthaltsbewilligung gestützt auf Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE und Artikel
19 Absatz 1 VZAE nur dann, wenn sie im Rahmen eines vom SEM anerkannten Aus- und Weiterbildungsprojektes (siehe Ziff. 4.4.3) landwirtschaftlicher Organisationen (z. B. Agroimpuls, Lobag, Prométerre) oder
gemeinnütziger Institutionen (u. a. HEKS, Caritas) zum Einsatz gelangen
oder wenn individuelle Projekte von der DEZA unterstützt und die Lohnund Arbeitsbedingungen gemäss Normalarbeitsvertrag (NAV) und Empfehlungen von der Abteilung Agroimpuls des Schweizerischen Bauernverbandes (SBV) eingehalten werden.
- Die Projektanträge und Gesuche müssen von den erwähnten Verbänden
und Institutionen bei den zuständigen kantonalen Behörden eingereicht
werden. Projekte gewerbsmässiger Arbeitsvermittler werden nicht berücksichtigt. Periodische Praktikumsberichte müssen alle zwei Jahre dem SEM
und der kantonalen Behörden zugestellt werden.
- Die Zahl der Aus- und Weiterzubildenden muss in einem ausgewogenen
Verhältnis zum gesamten Personalbestand der Einsatzbetriebe stehen.
Die Zahl der kurzfristig eingesetzten Ausländerinnen und Ausländer (Art.
19 Abs. 4 Bst. a VZAE) darf nur in begründeten Ausnahmefällen einen
Viertel des gesamten Personalbestandes des Betriebs überschreiten.
- Die Praktikantinnen und Praktikanten müssen Schülerinnen oder Schüler
bzw. Studentinnen oder Studenten von land- oder forstwirtschaftlichen
Schulen oder von Universitäten sein. Die Ausbildungsinstitutionen sind in
die Organisation der Praktika einzubeziehen. Ausnahmsweise werden im
Rahmen von gezielten Entwicklungsprojekten, zusammen mit Hilfswerken
organisiert oder von der DEZA unterstützt, auch junge Landwirte oder
Landwirtinnen zugelassen, die in ihrem Herkunftsland einen eigenen Betrieb besitzen, bzw. auf- oder ausbauen. Diese müssen sich über eine mindestens 2-jährige landwirtschaftliche Erfahrung ausweisen.
- Eine angemessene Verständigung (Basiskenntnisse einer schweizerischen Landessprache) muss sichergestellt sein.
- Die Bewilligungen sind auf die Dauer des Vertrages zu begrenzen.
Version 25.10.2013
119
(Stand 10.11.2015)
- Die Programme bedürfen einer Nachbeurteilung durch die vermittelnden
Verbände bzw. die involvierten ausländischen Schulen. Über die Ergebnisse ist den zuständigen kantonalen Instanzen und den Bundesbehörden
Bericht zu erstatten.
- Die Arbeitsmarktbehörden können weitere Bedingungen an die Erteilung
von Bewilligungen knüpfen (z. B. ergänzende theoretische Ausbildung,
Betreuung durch eine Lehrerin oder einen Lehrer der entsendenden
Schule).
- Ein Praktikum nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE und Artikel 19
Absatz 1 VZAE kann nur einmal absolviert werden. Praktika nach Artikel
19 Absatz 1 VZAE müssen einen längeren theoretischen Ausbildungsblock enthalten (z. B. ein insgesamt 3-wöchiges Weiterbildungsprogramm
an einer landwirtschaftlichen Schule) und können gestützt auf einen Rahmenentscheid des SEM nur von der Abteilung Agroimpuls des Schweizerischen Bauernverbandes (SBV) oder von Prométerre organisiert werden.
Ein Praktikum nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE kann, wenn es der
Weiterbildung dient, in ein Praktikum von Agroimpuls oder Prométerre nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE umgewandelt werden. Ebenfalls können Personen, welche
bereits ein Praktikum nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE absolviert haben, in einem Folgejahr (und nach mindestens 2-monatigem Aufenthalt im Ausland) in ein länger dauerndes, über Artikel 19 Absatz 1 VZAE geregeltes Weiterbildungsprogramm von Agroimpuls oder Prométerre aufgenommen werden. Die
Gesamtdauer der Weiterbildung in der Schweiz darf aber in beiden Fällen 18
Monate nicht übersteigen.
4.7.7
Lehrerinnen und Lehrer
4.7.7.1
Allgemeines
Die Zulassung von Lehrerinnen und Lehrern aus Ländern, die nicht der EU oder
der EFTA angehören, ist nur in sehr speziellen Fällen möglich, wenn dies im gesamtwirtschaftlichen Interesse liegt (Art. 18 Bst. a AuG) und das benötigte Lehrpersonal nicht auf dem inländischen Arbeitsmarkt oder im EU/EFTA-Raum rekrutiert werden kann. Gesuche werden grundsätzlich nur gutgeheissen, wenn sie
von Privatschulen eingereicht werden, die eine gewisse Bedeutung haben (z. B.
internationale Schulen und renommierte Hotelfachschulen) und insbesondere,
wenn es sich um Ganztageschulen handelt. Die gesuchstellende Schule muss
belegen, dass trotz umfangreichen Bemühungen kein geeignetes Lehrpersonal
auf dem inländischen Arbeitsmarkt oder im EU/EFTA-Raum rekrutiert werden
konnte.
4.7.7.2
Anforderungen an die Schule
- Internationale Schulen, welche nach einem nicht schweizerischen Lehrplan,
sondern nach eigenen nationalen oder internationalen Standards unterrichten
(z. B. amerikanischer College-Abschluss statt schweizerische Maturität);
- Internationale Schulen, welche fächerübergreifend in einer Fremdsprache unterrichten, welche nicht eine unserer Landessprachen ist (z. B. Englisch); dies
Version 25.10.2013
120
(Stand 10.11.2015)
betrifft insbesondere Fächer, deren Lehrstoff aus didaktischen Gründen in der
jeweiligen Unterrichtssprache der Schule vermittelt werden muss (z. B. naturwissenschaftliche Fächer im Gegensatz zu musischen);
- Renommierte Hotelfachschulen, welche ausgeprägt internationalen Lehrstoff
vermitteln, dessen Know-how in der Schweiz, bzw. in den EU/EFTA-Staaten
nicht vorhanden ist (z. B. Hotelmanagement Ferner Osten).
Aufenthaltsbewilligungen für eine vorübergehende Tätigkeit nach Artikel 33
Absatz 3 AuG werden nur erteilt, wenn ein Arbeitsvertrag mit einer Gültigkeitsdauer von mehr als 24 Monaten vorliegt und die übrigen Voraussetzungen erfüllt
sind. Die Aufenthaltsbewilligungen werden für einen bestimmten Aufenthaltszweck erteilt und können mit weiteren Bedingungen verbunden werden. Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE können dann erteilt
werden, wenn ein Arbeitsvertrag mit einer Dauer von 24 Monaten oder weniger
vorliegt.
4.7.7.3
4.7.7.3.1
Anforderungen an die Lehrkraft
Kriterien für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE
- Lehrpersonal mit abgeschlossener Ausbildung auf Hochschulstufe;
- mindestens zwei Jahre Berufserfahrung/Lehrtätigkeit an einer entsprechenden Schule auf gleicher Stufe;
- Die Entlöhnung muss ortsund berufsüblich sein. Die Ausbildung der lehrenden Person, ihre Berufserfahrung und ihr Pflichtenheft müssen bei der Festlegung des Lohns berücksichtigt werden.
4.7.7.3.2
Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19
Absatz 1 VZAE
- Lehrpersonal mit abgeschlossener Ausbildung auf Hochschulstufe;
- mindestens ein Jahr Berufserfahrung/Lehrtätigkeit an einer entsprechenden
Schule auf gleicher Stufe;
- Die Entlöhnung muss ortsund berufsüblich sein. Die Ausbildung der lehrenden Person, ihre Berufserfahrung und ihr Pflichtenheft müssen bei der Festlegung des Lohns berücksichtigt werden.
4.7.8
Gesundheitswesen
4.7.8.1
Ärztinnen und Ärzte der Schulmedizin im Spital- und Klinikbereich; Ärztinnen und Ärzte der Alternativmedizin
4.7.8.1.1
Allgemeines
Grundsätzlich gelten Ärztinnen und Ärzte aus Drittstaaten im Sinne von Artikel
23 AuG als qualifiziert, wenn sie nach dem Medizinstudium eine spezialärztliche
Ausbildung (analog Spezialarzt FMH) abgeschlossen haben. Aufgrund der zurzeit herrschenden Arbeitsmarktsituation (Ärztestopp, Überangebot an ärztlichen
Version 25.10.2013
121
(Stand 10.11.2015)
Dienstleistungen) können Ausnahmen vom Rekrutierungsprinzip nach Artikel 21
AuG für Medizinerinnen und Mediziner mit bereits absolvierter Spezialausbildung
jedoch einzig in den folgenden Disziplinen gemacht werden:
1.
2.
3.
4.
Radiologie
Anästhesie
Psychiatrie
Neue Spezialisierungen (z. B. Somnologie), für die in der Schweiz oder im
EU/EFTA-Raum keine oder beschränkte Ausbildungsmöglichkeiten bestehen
5. Alternativmedizin (ohne Wellnessbereich): z. B. Traditionelle Chinesische Medizin (TCM)
Die Schulmedizin ist gegenüber der Alternativmedizin prioritär zu behandeln.
4.7.8.1.2
A) Schulmedizin
Allgemein:
Es ist grundsätzlich der Nachweis von erfolglosen Rekrutierungsbemühungen im
Inland und im EU/EFTA-Raum zu erbringen.
Betriebe:
- Universitäre Kliniken, Spitäler oder Institute
- Kantons-, Bezirks- und Regionalspitäler
- Privatkliniken: mit Zustimmung der kantonalen Gesundheitsdirektion
Berufsfrau/Berufsmann:
- Diplom über abgeschlossene Spezialausbildung
- Kantonale gesundheitspolizeiliche Bewilligung (für Privatspitäler)
B) Alternativmedizin
Allgemein:
Es ist grundsätzlich der Nachweis von erfolglosen Rekrutierungsbemühungen im
Inland und im EU/EFTA-Raum zu erbringen.
Eine Zulassung über den Zeitrahmen des bei der Erstzulassung erteilten Kurzaufenthalts (Art. 19 Abs. 1 VZAE) hinaus mittels einer Aufenthaltsbewilligung (Art.
20 Abs. 1 VZAE) ist in der Regel ausgeschlossen.
Ausnahmen für Aufenthaltsbewilligungen sind möglich bei Personen, die im Betrieb nachweislich eine Schlüsselposition einnehmen und über sehr gute
Deutschkenntnisse verfügen.
Die Eintragung im Erfahrungsmedizinischen Register (EMR) oder Aufnahme in
der Stiftung zur Anerkennung und Entwicklung der Alternativ- und Komplementärmedizin (ASCA) ist Voraussetzung.
Version 25.10.2013
122
(Stand 10.11.2015)
Zudem muss der Betrieb über eine gesunde Bilanz und Erfolgsrechnung verfügen, keinen Verlust aufweisen, und in der Lage sein, alle im Betrieb tätigen Personen orts-, berufsund branchenüblich zu entlöhnen.
4.7.8.1.3
Absatz 1 VZAE
A) Schulmedizin
Für vorübergehende Aufenthalte gemäss Arbeitsvertrag bis zu einem Jahr gelten
die gleichen Kriterien wie für Bewilligungen nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE.
Es können generell keine Bewilligungen für Aus- und Weiterbildungsaufenthalte
(für Assistenz- und Oberärztinnen und -ärzte) erteilt werden. Ausnahmen von
dieser Regel sind möglich im Rahmen eines Studentenaustauschprogrammes,
im Rahmen der Stagiaires-Abkommen gemäss Artikel 42 VZAE oder aus anderen gerechtfertigten Gründen (z. B. Zusammanerbeitsverträge zwischen Spitälern usw.).
Ausnahmen für Assistenzärztinnen und -ärzte
Ausnahmsweise können Ärztinnen und Ärzte/Assistenzärztinnen und Assistenzärzte der Schulmedizin im Spital- und Klinikbereich auf den schweizerischen Arbeitsmarkt zugelassen werden. Dies aber nur für den Fall, dass in der Schweiz
und auf den jeweiligen Arbeitsmärkten der EU/EFTA, welche für die Spitäler und
Kliniken die hauptsächlichen Rekrutierungsgebiete darstellen, Engpässe nachgewiesen werden können, welche auch das Staatssekretariat für Migration
(SEM) anerkennt. In einem solchen Fall muss der Arbeitgeber den zuständigen
kantonalen Behörden ein vollständiges Dossier unterbreiten, welches namentlich
eine detaillierte Gesuchsbegründung, weshalb eine Ausnahme von den geltenden Rekrutierungsprioritäten zu rechtfertigen wäre, sowie wie eine ausführliche
Darstellung der Einzelsituation enthält. Zudem muss aus den Unterlagen hervorgehen, dass der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat,
um auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt oder in den Mitgliedstaaten der EU
oder der EFTA eine Arbeitskraft zu finden.
B) Alternativmedizin
Allgemein:
Im diesem Bereich erfolgt die Erstzulassung grundsätzlich mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 19 Abs. 1 VZAE). Es ist in jedem Fall der Nachweis von
erfolglosen Rekrutierungsbemühungen im Inland und im EU/EFTA-Raum zu erbringen.
Version 25.10.2013
123
(Stand 10.11.2015)
Betriebe:
Privatkliniken, Institutionen, Praxen:
- Für neue Institutionen ist eine Stellungnahme der kantonalen Gesundheitsdirektion erforderlich, wenn die kantonale Gesetzgebung dies vorsieht.
- Gemäss Artikel 7 VZAE ersetzen gewerbe- und gesundheitspolizeiliche
Bewilligungen und ähnliche Bewilligungen zur Berufsausübung für Ausländerinnen und Ausländer die notwendige ausländerrechtliche Bewilligung
zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit nicht.
- Mindestlohn: CHF 6500.– pro Monat
- Berufsfrau/Berufsmann:
- Diplom über abgeschlossene Spezialausbildung als Ärztin oder Arzt
- mehrjährige, unmittelbar vorangehende Berufserfahrung
4.7.8.2
4.7.8.2.1
Operationspflegefachkräfte
Allgemeines
Eine Ausnahme von der Rekrutierungspriorität kann für Krankenpflegepersonal
mit bereits absolvierter Zusatzausbildung in Operationspflege erfolgen, sofern erfolglose Suchbemühungen in der Schweiz sowie den EU/EFTA-Staaten vorliegen.
Im vorliegenden Text werden folgende Abkürzungen verwendet:
- OP Operationspflege
- TOA Technische Operationsassistentin/Technischer Operationsassistent
- SRK Schweizerisches Rotes Kreuz
- SBK Schweizer Berufsverband der Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner
4.7.8.2.2
Absatz 1 VZAE
Allgemein:
Für neu einreisende Personen ist vorerst nur eine Kurzaufenthaltsbewilligung zu
erteilen.
Betriebe:
- Universitätskliniken
- Privatkliniken
Der Betrieb muss für die Weiterbildung OP (Liste SBK der OP-Ausbildungsstätten) bzw. TOA zugelassen sein.
Version 25.10.2013
124
(Stand 10.11.2015)
- Diplom Grundausbildung
- Diplom Zusatzausbildung OP
- zwei Jahre praktische Erfahrung im Anschluss an die Zusatzausbildung
- Beleg über Sprachkenntnisse
- Zielvereinbarung für die Dauer der Kurzaufenthaltsbewilligung zwischen
Arbeitgeber und der Pflegefachkraft: Registrierung durch SRK (Grundausbildung Krankenpflege), anschliessend Erlangung des Fachausweises OP
des SBK.
4.7.8.2.3
Allgemein:
Im Anschluss an eine Kurzaufenthaltsbewilligung und nach Erlangung des Fachausweises OP oder IP des SBK kann eine Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20
Absatz 1 VZAE erteilt werden.
Betriebe:
- Universitätskliniken
- Privatkliniken
Der Betrieb muss für die Weiterbildung OP (Liste SBK der OP-Ausbildungsstätten) bzw. TOA zugelassen sein.
- nach einem vorausgegangenen Kurzaufenthalt beim gleichen Arbeitgeber
- im Anschluss an die Erlangung des Fachausweises OP oder IP des SBK
Neu einreisende Drittstaatsangehörige aus dem EU/EFTA-Raum:
- Diplom Zusatzausbildung OP oder IP im EU/EFTA-Raum oder Anerkennung der in einem Drittstaat absolvierten Zusatzausbildung OP oder IP im
EU/EFTA-Raum
- zweijährige praktische Erfahrung im Anschluss an die Zusatzausbildung
4.7.8.3
Pflegepersonal für die Absolvierung der Zusatzausbildung zu Operationspflegefachkräften (OPS/TOA-Ausbildung)
4.7.8.3.1
Allgemeines
Eine Ausnahme von der Rekrutierungspriorität kann für Krankenpflegepersonal
gemacht werden, die eine Zusatzausbildung in Operationspflege absolvieren, sofern erfolglose Suchbemühungen in der Schweiz sowie den EU/EFTA-Staaten
vorliegen.
Im vorliegenden Text werden folgende Abkürzungen verwendet:
Version 25.10.2013
125
(Stand 10.11.2015)
- OP Operationspflege
- TOA Technische Operationsassistentin/Technischer Operationsassistent
- DN II Diplomniveau II
- SRK Schweizerisches Rotes Kreuz
- SBK Schweizer Berufsverband der Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner
4.7.8.3.2
Absatz 1 VZAE
Die Gesuchsdossiers müssen enthalten:
- Arbeitsvertrag
- Lebenslauf mit Diplomen und Arbeitszeugnissen
- Beleg über sehr gute Sprachkenntnisse
- provisorische Aufnahmebestätigung der Schule (Ausbildungsplatzzusicherung)
- Bestätigung SBK, dass die Voraussetzungen für die Ausbildung erfüllt sind
- Registrierung SRK der Krankenpflegeausbildung Stufe DN II
Betrieb:
Der Betrieb muss für die Ausbildung zugelassen sein.
Krankenpflegegrundausbildung auf Stufe DN II sowie zweijährige Berufserfahrung, davon mindestens sechs Monate im Operationssaal.
4.7.8.3.3
Absatz 1 VZAE
Betriebe:
Universitätskliniken
Kantons-, Bezirks- und Regionalspitäler
Privatkliniken
Sofern die Zusatzausbildung nicht innerhalb der Gültigkeitsdauer der Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE abgeschlossen wird, kann für die
restliche Dauer der Zusatzausbildung eine Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20
Absatz 1 VZAE erteilt werden; dies jedoch nur, falls die Zusatzausbildung in absehbarer Zeit und erfolgreich abgeschlossen werden kann.
4.7.8.4
4.7.8.4.1
Dentalhygienikerinnen und Dentalhygieniker
Allgemeines
Version 25.10.2013
126
(Stand 10.11.2015)
Das Angebot an Dentalhygienikerinnen und Dentalhygienikern deckt die steigende Nachfrage in der Schweiz nicht ab. Ebenfalls fehlt es in den EU/EFTAStaaten an Fachkräften, da nur wenige europäische Länder eine Ausbildung anbieten, die mit derjenigen in unserem Land vergleichbar ist. Vor allem die USA
und Kanada verfügen in diesem Bereich über ein grosses Potenzial an gut qualifizierten Berufsleuten. Unter Berücksichtigung dieser Sachverhalte sind Ausnahmen vom Rekrutierungsprinzip gemäss Artikel 21 AuG für diesen Beruf möglich.
4.7.8.4.2
Artikel 19 Absatz 1 und Artikel 42 VZAE
Eine Neuzulassung ist, auch bei bereits erfolgter, aber nicht unmittelbar vorangehender Erwerbstätigkeit in der Schweiz, nur mittels Kurzaufenthaltsbewilligung
(Art. 19 Abs. 1 VZAE) möglich. Für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung
nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE gelten die gleichen Kriterien wie für die Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE.
Weiterbildungsaufenthalte für Dentalhygienikerinnen und Dentalhygieniker sind
insbesondere im Rahmen von Stagiaires-Abkommen gemäss Artikel 42 VZAE
möglich.
4.7.8.4.3
Betriebe :
- Zahnmedizinische Kliniken und Zahnarztpraxen (keine selbständige Tätigkeit)
Berufsfrau/Berufsmann :
- Nachweis der Ausbildung (Berufsdiplom oder Hochschulabschluss) und
einer mindestens zweijährigen Berufserfahrung
- Mindestmonatslohn: CHF 5500.– pro Monat
- unmittelbar vorangehende zweijährige Tätigkeit als Dentalhygienikerin mit
Kurzaufenthaltsbewilligung (Art. 19 Abs. 1 VZAE)
4.7.9
4.7.9.1
4.7.9.1.1
Gastgewerbe
Köchinnen und Köche für Spezialitätenrestaurants
Allgemeine Anforderungen
Im Gastgewerbe können Köchinnen und Köche für Spezialitätenrestaurants zugelassen werden, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt sind:
a)
Der Arbeitgeber (Spezialitätenrestaurants) weist eine klare Ausrichtung
und eine hohe Qualität der Angebote und Dienstleistungen auf sowie bietet überwiegend fremdländische Speisen an, deren Zubereitung und Präsentation besondere Kenntnisse erfordern, die in unserem Land nicht
vermittelbar sind.
Version 25.10.2013
127
(Stand 10.11.2015)
b)
Der Arbeitgeber hat umfassende Suchbemühungen nachgewiesen
(siehe Ziff. 4.3.2).
c)
Der Betrieb mit zusätzlichem Take-Away- oder Fast-Food-Angebot
macht nur einen sehr geringen Umsatzanteil im Vergleich zur Restauranttätigkeit aus.
d)
Der Stellenetat des Betriebes beträgt mindestens 500 Stellenprozente
und die Hotelfachschulpraktikanten werden nicht an den Stellenetat angerechnet.
e)
Der Betrieb verfügt über mindestens 40 Innenplätze.
f)
Der Betrieb verfügt über eine gesunde Bilanz und Erfolgsrechnung, weist
keinen Verlust auf und ist in der Lage, allen im Betrieb tätigen Personen
Löhne gemäss L-GAV zu zahlen.
g)
Der Lohn muss ortsund berufsüblich sein und grundsätzlich mindestens
dem Landes-Gesamtarbeitsvertrag (L-GAV) des Gastgewerbes, Kategorie IV entsprechen.
h)
Bei Anstellungen von Köchinnen oder Köchen im Rahmen einer Neueröffnung oder einer Betriebsübernahme ist zusätzlich ein Business Plan
beizufügen (mit geplanter Bilanz und Erfolgsrechnung, Markt- und Konkurrenzanalyse, Stellenplan mit Anzahl Beschäftigten, Nationalität und
Anstellungsgrad, etc.).
Vgl. Urteil des BVGer C-8763/2007 E. 8 vom 28. Mai 2008
4.7.9.1.2
Anforderungen an den Berufsmann oder die Berufsfrau (Qualifikationen)
Eine abgeschlossene mehrjährige Kochausbildung mit Diplom (oder anerkannte
gleichwertige Ausbildung) und mehrjährige Berufserfahrung in der entsprechenden Spezialitätenküche, inklusive Ausbildungszeit mindestens 7 Jahre, ist nachzuweisen16. Zur Beurteilung der Qualifikation ist gemäss Bundesverwaltungsgericht zudem der fachliche Inhalt einer Ausbildung massgebend (vgl. Urteile des
BVGer C-388/2010 und C-391/2010 E. 8 vom 21. Februar 2012).
Eine langjährige Berufserfahrung, in der Regel 10 Jahre, kann als gleichwertiger
Qualifikationsnachweis gelten, wenn eine Berufsbestätigung des betreffenden
ausländischen Arbeitsministeriums, eines Berufsverbandes oder Ähnliches (zum
Beispiel Arbeitszeugnisse) vorliegt.
4.7.9.1.3
16Nicht
Aufenthaltsregelung
Die erstmalige Aufenthaltsregelung von Spezialitätenköchen erfolgt über eine
Bewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE, welche um 12 Monate verlängert
veröffentlichtes Urteil des Beschwerdedienstes des EJPD vom 5. Mai 2004 (P2-0460143)
Version 25.10.2013
128
(Stand 10.11.2015)
werden kann (Art. 32 Abs. 3 AuG). Bei neu eröffneten Restaurants werden die
Bewilligungen für erstmalig zugelassene Spezialitätenköche nur bei erfolgreichem Geschäftsverlauf verlängert.
Für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE
müssen folgende Bedingungen erfüllt werden:
- kumulativ die Bedingungen von Ziff. 4.7.9.1.1, lit. a) bis g)
- nachgewiesene Kenntnisse einer Landesprache
4.7.9.2
4.7.9.2.1
Gastgewerbliche Praktikantinnen und Praktikanten (Weiterbildung)
Allgemeines
Weiterbildungsprogramme für Angehörige aus Staaten ausserhalb des
EU/EFTA-Raums mit Hotelfachschulabschluss sind nur in Zusammenarbeit mit
den Branchenverbänden möglich. Die Aufenthalte sind grundsätzlich auf 12 Monate begrenzt.
Die Kantone müssen ihrerseits bereit sein im Rahmen ihrer zugeteilten Kontingente Bewilligungen zu erteilen. Die Programme sind dem SEM zu unterbreiten
und von diesem genehmigen zu lassen.
4.7.9.2.2
Anforderungen an den Betrieb
a) Es hat ein in Zusammenarbeit mit den Verbänden ausgearbeitetes Weiterbildungsprogramm vorzuliegen.
b) Maximal ein Viertel der Stellen im Betrieb sind von Personen in Ausbildung
(Lehre, Hotelfachschule, etc.) besetzt.
c) Es handelt sich um Spezialitätenrestaurants, die eine klare Ausrichtung verfolgen und eine hohe Qualität der Angebote und Dienstleistungen aufweisen.
d) Bewilligungen an Betriebe mit zusätzlichem Take-Away- oder Fast-Food-Angebot sind nur möglich, wenn diese Bereiche einen sehr geringen Umsatzanteil im Vergleich zur Restauranttätigkeit ausmachen.
e) Der Stellenetat des Betriebes beträgt mindestens 500 Stellenprozente.
f) Der Betrieb verfügt über mindestens 40 Innenplätze.
g) Der Lohn muss mindestens dem Landes-Gesamtarbeitsvertrag (L-GAV) des
Gastgewerbes, Kategorie II bis IIIa, entsprechen. Bei der Lohnfestlegung sind
die Dauer der Ausbildung und die Berufserfahrung gebührend zu berücksichtigen.
4.7.9.2.3
Anforderungen an den Berufsmann oder die Berufsfrau (Qualifikationen)
a) Abgeschlossene Hotelfachschulausbildung im Ausland.
b) Höchstalter 30 Jahre.
4.7.9.3
4.7.9.3.1
Köchinnen und Köche für ausserordentliche befristete Einsätze
Allgemeine Voraussetzungen
Version 25.10.2013
129
(Stand 10.11.2015)
Für wirtschaftlich bedeutende Anlässe, die einen kurzfristigen Einsatz qualifizierter Spezialitätenköche erfordern, können bei Bedarf Kurzaufenthaltsbewilligungen erteilt werden. Darunter fallen namentlich Spezialitätenwochen, Promotionsund Messeveranstaltungen sowie Kurzeinsätze für reisende Köche, die Touristengruppen begleiten.
Diese Einsätze sind kontingentsfrei nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE
zu regeln. Die Qualifikationsanforderungen (siehe Ziff. 4.7.9.1.2) sowie die ortsund berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (L-GAV Kategorie IV) sind
einzuhalten. Bewilligungen für reisende Köche sind im Kanton zu beantragen, wo
der erste Arbeitseinsatz der Köche erfolgt (Art. 11 Abs. 1 AuG).
4.7.10
4.7.10.1
Tourismus
Verkaufspersonal Spezialgeschäfte; Reiseleiterinnen und Reiseleiter
4.7.10.1.1
Allgemeines
Der saisonale Charakter der Tätigkeiten erlaubt in der Regel nur die Erteilung
von Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE,
bzw. nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE.
4.7.10.1.2
Absatz 4 Buchstabe a VZAE oder Artikel 19 Absatz 1 VZAE
Betriebe:
a) Spezialgeschäfte für Luxusartikel (z. B. Bijouterien), die in Tourismuszentren
oder grösseren Städten liegen und deren Umsätze zu grossen Teilen von einer
Kundschaft aus bestimmten Ländern (z. B. japanische Gäste) abhängen.
Diese Abhängigkeit von bestimmten Kundengruppen ist mittels Angaben zum
Umsatz (z. B. Anzahl Übernachtungen dieses Kundensegmentes) des jeweiligen Betriebes zu belegen. Die Anzahl der pro Betrieb erteilten Bewilligungen
hat in einer vernünftigen Relation zum Gesamtpersonalbestand zu stehen
(maximal 50 % des gesamten Stellenetats).
b) Reisebüros, welche ihren Umsatz mehrheitlich mit einem bestimmten Kundensegment aus Drittstaaten generieren, kann in Einzelfällen und bei nachgewiesenem Auftragsvolumen entsprechendes Reiseleiterpersonal bewilligt werden.
Spezialisiertes Verkaufspersonal und in Einzelfällen Reiseleiterinnen und Reiseleiter mit Stellenantritt in der Schweiz, die das Segment der Kunden mit der entsprechenden Nationalitätszugehörigkeit betreuen und über die dafür erforderlichen Sprachenkenntnisse sowie vorgängige, mindestens einjährige Berufserfahrung in derselben Branche verfügen.
4.7.10.1.3
Reisegruppenbegleiter ohne Stellenantritt in der Schweiz
Version 25.10.2013
130
(Stand 10.11.2015)
Von der Bewilligungspflicht ausgenommen sind Reisegruppenleiter ohne Stellenantritt in der Schweiz, die als ausländische Dienstleistungserbringer ausschliesslich ausländische Reisegruppen während wenigen Tagen in die Schweiz begleiten und danach mit der Gruppe ins Ausland weiterreisen 17. Die Visabestimmungen sind einzuhalten18.
4.7.10.1.4
Betrieb:
siehe Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung
Nur Mitarbeitende in wichtigen Funktionen (z. B. Kaderangestellte, Geschäftsführerinnen und Geschäftsführer) mit entsprechender Ausbildung und Erfahrung
4.7.10.2
Schneesportlehrerinnen- und -lehrer, Führerinnen und Führer für Extremsportarten
4.7.10.2.1
Allgemeines
Die Zulassung von Ski- und Snowboardlehrerinnen, Führerinnen und Führer für
Extremsportarten aus Drittstaaten ist im Grundsatz bei entsprechender Arbeitsmarktlage möglich, wenn ein lokales und regionales touristisches Angebot besteht und es sich um Personen handelt, in deren Herkunftsländern die betreffenden Aktivitäten über eine lange Tradition verfügen.
4.7.10.2.2
Absatz 1 VZAE (maximal 6 Monate)
Betriebe:
Skischulen, die vom Schweizerischen Skischulverband (SSSV) anerkannt sind,
und Betriebe für Extrem- oder Alternativsportarten, welche über die entsprechenden Bewilligungen verfügen und somit den Sicherheitsanforderungen vollumfänglich genügen.
Anbieter von Extremsportarten: Für das gewerbsmässige Anbieten von Canyoning, Riverrafting und Wildwasserfahrten auf Fliessgewässern ab dem Schwierigkeitsgrad Wildwasser III sowie Bungee-Jumping benötigen Betriebe eine Bewilligung gemäss der Risikoaktivitätengesetzgebung (SR 935.91)19. Grundlage der
17
In Analogie zu BGE 122 IV 231
Siehe Visahandbuch I
19 Das Bundesgesetz vom 17. Dezember 2010 über das Bergführerwesen und Anbieten weiterer Risikoaktivitäten sowie die Verordnung über das Bergführerwesen und Anbieten weiterer Risikoaktivitäten
(Risikoaktivitätenverordnung) vom 30. November 2012 regeln das Bergführer- und Skilehrerwesen sowie gewerbsmässig angebotene Outdooraktivitäten, wie Canyoning, River-Rafting, Wildwasserfahrten
und Bungee-Jumping.
18
Version 25.10.2013
131
(Stand 10.11.2015)
Bewilligung ist die Zertifizierung gestützt auf das Sicherheitsmanagemantsystem
der Stiftung Safety in Adventures. Eine Liste mit Anbieterinnen und Anbietern von
Risikoaktivitäten, die über eine Bewilligung gemäss Risikoaktivitätengesetzgebung verfügen, ist beim Bundesamt für Sport (BASPO) erhältlich:
http://www.baspo.admin.ch/internet/baspo/de/home/themen/risikoaktivitaeten/verzeichnis_bewilligungen/unternehmen.html.
Schneesportlehrerinnen und -lehrer mit Diplom, sofern mit einem Partner im Herkunftsland und einer schweizerischen Institution eine entsprechende Austauschvereinbarung besteht.
Spezialistinnen und Spezialisten für Alternativ- und Extremsportarten (z. B. River
Rafting, Fallschirmspringen, Bungee Jumping), sofern sie sich aufgrund ihrer
Zeugnisse, Diplome, Lizenzen und Erfahrung ausweisen können.
4.7.10.3
4.7.10.3.1
Fachpersonal Ayurveda und Thai-Massage (Wellness in Hotels)
Allgemeines
Der wiederkehrende Charakter dieser Tätigkeit erlaubt nur die Erteilung von
Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 1 bzw. Artikel 19 Absatz 4
Buchstabe a VZAE.
Vorgängig zu einer Bewilligungserteilung sind entsprechende Suchbemühungen
im Inland sowie im EU/EFTA-Raum erforderlich.
4.7.10.3.2
Absatz 1 sowie Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE:
Betrieb:
Hotels, die über die Klassifikation der Spezialisierungskategorie Wellness I oder
Wellness II gemäss hotelleriesuisse verfügen.
Die Ausrichtung des Betriebes auf das Wellnessangebot muss aufgrund der Strategie des Hotels sowie dem entsprechenden Werbeauftritt nachgewiesen sein.
Die Zulassung im Bereich der Ernährung erfolgt ausschliesslich im Rahmen der
Erfordernisse für Spezialitätenköche (Ziff. 4.7.9).
Spezialisierten Fachpersonen können Kurzaufenthaltsbewilligungen erteilt werden, wenn sie in Ayurveda oder Thai-Massage über eine staatlich anerkannte
Vollzeitausbildung mit Abschluss sowie mindestens drei Jahren unmittelbar vorgängige Berufserfahrung verfügen.
Gehalt:
Der Lohn für das Fachpersonal entspricht mindestens der Kategorie IIIa Artikel
10 LGAV.
Version 25.10.2013
132
(Stand 10.11.2015)
4.7.11
4.7.11.1
Berufssportlerinnen und –sportler; Berufstrainerinnen und -trainer
Allgemeines zum Begriff der Erwerbstätigkeit
Keine Erwerbstätigkeit liegt vor bei:
- der Teilnahme an internationalen Wettkämpfen (Tour de Suisse und Tour
de Romandie, Leichtathletikmeetings, Reitturniere, Tennis- oder Golfturniere usw.);
- dem Absolvieren von Trainings (allein oder zusammen mit Schweizer
Sporteliten) bis zu zwei Monaten.
Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt liegt vor bei Eignungstests, Probespielen für
einen Spitzenklub und Freundschaftsspielen, die nicht zu den nationalen oder
internationalen Meisterschaften oder den Cupspielen (Schweizer Cup, UEFACup, Champions League) zählen, sowie den damit verbundenen Vorbereitungen
(Trainings usw.). In solchen Fällen gelangt Artikel 14 VZAE zur Anwendung.
Erwerbstätigkeit mit Stellenantritt liegt vor wenn ausländische Personen von einem Sportklub für die Teilnahme an einer Meisterschaft verpflichtet werden.
4.7.11.2
4.7.11.2.1
Zulassungskriterien
In erster Linie sind im Bereich Sport Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel
19 Absatz 1 VZAE zu erteilen. An dieser Stelle verweisen wir auch auf Anhang
«Berufssportlerinnen und Berufssportler».
Verein/Verband
- Bewilligungen sind nur möglich, wenn die Mannschaft in einer der beiden
obersten Spielklassen spielt (z. B. im Fussball Super League und Challenge
League oder im Eishockey die Nationalligen A und B, usw.). Die Zulassung
von Drittstaatsangehörigen als Mitglieder oder zum Training von Mannschaften von unteren Ligen (1.–5. Liga) ist somit nicht möglich.
- Der Verleih von Spielerinnen und Spielern an untere Ligen ist nicht möglich.
- Ausnahmebewilligungen im Sinne von Artikel 23 AuG können auch an Vereine
und Klubs erteilt werden, die nicht an ordentlichen Meisterschaften teilnehmen
(Turnen, Leichtathletik, Schwimmen, Golf, Tennis usw.), sofern einzelne ihrer
Mitglieder bei nationalen oder internationalen Wettkämpfen überdurchschnittliche Resultate erzielen.
- Die Zulassung ausländischer Arbeitnehmender aus Drittstaaten als Mitglieder
oder Trainerinnen und Trainer von Junioren- oder Senioren-Mannschaften ist
nicht möglich.
4.7.11.2.2
Arbeitnehmende
- Berufssportlerin und Berufssportler: mehrjährige solide Wettkampferfahrung
auf internationalem Niveau (mindestens 3-jährige Erfahrung in einer der obersten Ligen).
Version 25.10.2013
133
(Stand 10.11.2015)
- Junge Berufssportlerinnen und -sportler im Alter zwischen 18 und 21 Jahren:
aktive Ausübung der jeweiligen Sportart während den letzten drei Jahren und
Teilnahme während mindestens eines Jahres an professionellen nationalen
Meisterschaften auf höchstem Niveau (erste Mannschaft) mit regelmässigen
Einsätzen (vgl. Urteil BVGer C-4813/2013 vom 27. Juni 2014 sowie Urteil C4642/2007 vom 7. Dezember 2007).
- Berufstrainerin und Berufstrainer: zusätzlich das Diplom mit Anerkennungsbestätigung des zuständigen Schweizer Sportverbandes und mehrjährige Erfahrung als Trainerin oder Trainer in diesen Ligen.
Zusätzliche Kriterien für die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE:
- Ein kurzer Einsatz muss gerechtfertigt erscheinen (z. B. Ersatz aufgrund
verletzungsbedingten Ausfalls oder zur Beendigung der Meisterschaft).
- ein Engagement «auf Probe» kann nicht bewilligt werden.
Zusätzliche Kriterien für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel
20 Absatz 1 VZAE:
- Es muss ein mehrjähriger Arbeitsvertrag vorliegen.
Vgl. Anhang: Berufssportlerinnen und Berufssportler
4.7.11.2.3
Lohn- und Arbeitsbedingungen, Nebenerwerb
- Grundsätzlich soll die sportliche Tätigkeit vollzeitlich ausgeübt werden;
- Der Sportklub muss ein Gehalt ausrichten, das die Lebensbedingungen in der
Schweiz berücksichtigt und ortsund berufsüblich ist (Art. 22 AuG).
- Die Anstellung und Entlöhnung erfolgt ausschliesslich über den Verein.
Eine Nebenbeschäftigung bei allenfalls teilzeitlicher Ausübung der sportlichen
Tätigkeit darf in der Regel nicht bewilligt werden; dies vor allem dann nicht, wenn
sie einen Bereich der schweizerischen Wirtschaft betrifft, der bereits arbeitsmarktliche Probleme aufweist. Die zuständigen kantonalen Stellen können jede
andere als die sportliche Tätigkeit, für welche die ausländische Person in der
Schweiz zugelassen ist, untersagen (Art. 3 AuG, Art. 32 Abs. 2 AuG und Art. 33
Abs. 2 AuG). Für Trainer wie auch für Spielertrainer ist ein Nebenerwerb grundsätzlich ausgeschlossen. Diese Funktion hat immer im Rahmen einer Vollzeitanstellung beim Verein zu erfolgen.
Die Frage, ob eine Nebenbeschäftigung zusätzlich zur sportlichen Tätigkeit erwünscht oder notwendig ist, muss immer im Rahmen der Gesuchsbehandlung
vor Erteilung der Aufenthaltsbewilligung geprüft werden.
Falls eine Nebenbeschäftigung beantragt wird, ist Folgendes zu beachten:
- Die Hauptbeschäftigung muss mindestens 60 % der Lohnsumme aus
Haupt- und Nebenbeschäftigung generieren.
Version 25.10.2013
134
(Stand 10.11.2015)
- Die Hauptbeschäftigung muss einen Anteil von mindestens 60 % am Arbeitsvolumen aus Haupt- und Nebenbeschäftigung haben.
- Die Nebenbeschäftigung muss immer strikt an die Hauptbeschäftigung gebunden sein, d. h. bei Wegfall der Hauptbeschäftigung fällt auch die Bewilligung zur Ausübung der Nebenbeschäftigung dahin.
4.7.11.3
Einzureichende Unterlagen
- Unterlagen gemäss Ziffer 4.8.11 und zusätzlich:
- Palmarès mit Angaben und Bestätigungen betreffend Sporterfahrung und bisherige Arbeitgeber. Daraus muss klar ersichtlich sein, auf welchem Niveau die
Arbeitnehmenden tätig waren (z. B. im Fussball: 2. Division in Brasilien =
zweitoberste Spielklasse in Brasilien, was leistungsmässig unserer Super League entspricht).
- Arbeitsverträge mit detaillierten Angaben über Salär und sonstige Sachleistungen, wobei als Lohnanteile bei der Prüfung von Artikel 22 AuG (ortsund
berufsübliche Löhne) berücksichtigt werden können: Prämien für Krankenkasse, Miete, Verpflegung und Verkehrsauslagen (nur öffentlicher Verkehr).
- Nicht als Lohnbestandteile gelten erfolgsabhängige Leistungen, Spesen und
andere Vergütungen wie z. B. Trainingslager, Abonnements für Fitnesszentren, Flugtickets oder Sponsorenleistungen.
- Für Berufstrainerinnen und Berufstrainer das Diplom und die entsprechende
Anerkennungsbestätigung des zuständigen Schweizer Sportverbandes.
4.7.12
4.7.12.1
4.7.12.1.1
Kultur und Unterhaltung
Bühnenkünstlerinnen und Bühnenkünstler
Allgemeines
Es können kontingentierte Bewilligungen an aus Drittstaaten stammende, längerfristig in der Schweiz engagierte Künstlerinnen und Künstler wie z. B. Musikerinnen und Musiker in Sinfonieorchestern oder Schauspielerinnen und Schauspieler
an Theatern erteilt werden (vgl. Urteil des BVGer C-33/2008 E. 7.2. vom 15. Dezember 2008).
Engagements mit Arbeitsverträgen, die für maximal acht Monate abgeschlossen
werden, sind nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe b VZAE zu regeln.
Im Zusammenhang mit der Einführung des biometrischen Ausländerausweises
sind neue Elemente erforderlich. Schengen fordert ab einer Aufenthaltsdauer von
mehr als drei Monaten einen entsprechenden Ausweis. Ist daher ein Aufenthalt
bis zu drei Monaten vorgesehen, so kann der Aufenthalt der Person mit einem
Visum C und Arbeitsbestätigung(en) geregelt werden. Aufenthalte über drei bis
maximal acht Monate sind demgemäss mit dem biometrischen Ausweis und Arbeitsbestätigungen zu regeln.
4.7.12.1.2
Anforderungen an den Betrieb
Version 25.10.2013
135
(Stand 10.11.2015)
- grössere Theater, Schauspiel- und Opernhäuser sowie Sinfonieorchester
- Der Anteil von Drittstaatsangehörigen darf höchstens einen Viertel des gesamten künstlerischen Personalbestandes betragen. Die entsprechenden Angaben mit den Mutationen für die neue Spielzeit sind dem SEM jeweils im Frühjahr zu übermitteln.
- Als Rekrutierungsbemühungen gilt der Nachweis eines Auswahlverfahrens
(z. B. Vorspielen), welches auch Künstlerinnen und Künstlern aus der Schweiz
und den EU/EFTA-Staaten Gelegenheit bot, ihr Können zur präsentieren. Den
Gesuchsunterlagen sind Informationen zum Auswahlverfahren (z. B. Anzahl
Bewerbungen nach Nationalitäten, Anzahl Personen in engerer Auswahl, Protokollauszug über Entscheid der Stellenvergabe) beizufügen.
- Die Anstellung muss im Rahmen eines Jahresengagements mit mindestens
75 % eines Vollzeitpensums erfolgen. Die vorgesehene Gage muss ortsund
berufsüblich sein und die Existenzsicherung gewährleisten.
- Sowohl der erstmalige Stellenantritt als auch der Stellenwechsel kann nur im
Rahmen einer direkten Anstellung bei der Kulturstätte und nicht aufgrund eines Verleihs durch Agenturen oder Manager oder Managerinnen bewilligt werden.
4.7.12.1.3
Anforderungen an die Berufsfrau/den Berufsmann zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE
- Personen mit abgeschlossener Ausbildung in den Bereichen Schauspiel, Musik, Gesang oder Ballett
- Das Engagement erfolgt aufgrund ihrer bisherigen Karriere (Biographie) für
Hauptrollen auf Bühnen bzw. tragende Funktionen im Orchester. Alle anderen
Personen können lediglich über Artikel 19 Absatz 1 VZAE mit Kurzaufenthaltsbewilligung geregelt werden.
- Der Beschäftigungsgrad muss mindestens 75 % betragen, Nebenerwerbe
sind nicht möglich.
4.7.12.2
Künstlerinnen und Künstler mit Aufenthalt bis längstens 8 Monate (Art. 19
Abs. 4 Bst. b VZAE)
Mit Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe b VZAE besteht eine besondere Bewilligungskategorie für Künstlerinnen und Künstler. Diese Aufenthalte bis maximal acht Monate unterliegen nicht der Kontingentierung.
fordert Schengen ab einer Aufenthaltsdauer von mehr als drei Monaten einen
entsprechenden Ausweis. Ist daher ein Aufenthalt bis zu drei Monaten vorgesehen, so kann der Aufenthalt der Künstlerinnen und Künstler im Sinne von Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe b VZAE mit einem Visum C und Arbeitsbestätigung(en) geregelt werden. Aufenthalte über drei bis maximal acht Monate sind
demgemäss mit dem Ausländerausweis und Arbeitsbestätigungen zu regeln. Die
Künstlerinnen und Künstler im Sinne von Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe b VZAE
erhalten grundsätzlich einen biometrischen Ausweis mit einer Gültigkeitsdauer
Version 25.10.2013
136
(Stand 10.11.2015)
von acht aufeinanderfolgenden Monaten. In berechtigten Fällen, in denen vorhersehbar ist, dass der Aufenthalt mit mehreren Unterbrechungen acht Monate innerhalb von zwölf Monaten dauern wird, kann ein biometrischer Ausweis mit einer Gültigkeitsdauer von zwölf Monaten ausgestellt werden (240 Tage/12 Monate). Bei einem Wechsel des Arbeitgebers, der Adresse oder des Kantons muss
nur die Arbeitsbestätigung geändert werden.
Zur detaillierten Regelung betreffend den biometrischen und nicht biometrischen
Ausländerausweis kann auf Ziffer 3.1.7 verwiesen werden.
Vgl. Anhänge «Zulassung von Künstlerinnen und Künstlern nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe b VZAE»:
- Aufenthaltsgesuch für ausländische Musiker (Formular M8)
- Aufenthaltsgesuch für ausländische Artisten, Tänzerinnen und Discjockeys (Formular A7)
- Aufenthaltsgesuch für ausländische Bühnenkünstler (Formular K9)
4.7.12.2.1
Definition
Als Künstlerinnen oder Künstler gelten Personen, die sich auf dem Gebiet der
bilden-den und der darstellenden Kunst schöpferisch oder interpretierend betätigen. Darunter fallen etwa Kunstmalerinnen und Kunstmaler, Bildhauerinnen und
Bildhauer, Schrift-stellerinnen und Schriftsteller, Schauspielerinnen und Schauspieler sowie Tänzerinnen und Tänzer im Theater oder bei Fernseh- und Filmproduktionen, Theater- oder Filmre-gisseurinnen und -regisseure, Masken- und
Bühnenbildnerinnen und -bildner sowie Souffleusen und Souffleure. Als Künstler
gelten ferner Musik- und Gesangsinterpretin-nen und -interpreten, insbesondere
Orchestermitglieder, aber auch Opernsängerinnen und -sänger, Komponistinnen
und Komponisten, Dirigentinnen und Dirigenten, Chorlei-terinnen und -leiter sowie Discjockeys.
Zirkus- und Variétéartistinnen und -artisten werden ebenfalls nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe b VZAE geregelt.
Freischaffende Künstlerinnen und Künstler (Malerinnen und Maler, Bildhauerinnen und Bildhauer usw.) können ebenfalls in Anwendung von Artikel 19 Absatu
4 Buchstabe b VZAE eine Bewilligung ohne Kontingentsbelastung erhalten.
Nicht als Künstlerinnen und Künstler hingegen gelten Personen, die kunstgewerbliche Berufe ausüben, wie sie insbesondere im Bundesgesetz vom 13. Dezember 2002 über die Berufsbildung (BBG, SR 412.10) anerkannt werden, und
Lehrkräfte an Schulen für künstlerische Berufe.
Nicht unter die Regelung für Künstlerinnen und Künstler fallen die Cabaret-Tänzerinnen und -Tänzer nach Artikel 34 VZAE.
4.7.12.2.2
Bewilligungspflicht
Das Ausüben einer künstlerischen Tätigkeit – unabhängig davon, ob tatsächlich
eine Entlöhnung erfolgt oder nicht – stellt im Sinne von Artikel 11 Absatz 2 AuG
und Artikel 1 VZAE eine Erwerbstätigkeit dar und bedarf grundsätzlich einer Be-
Version 25.10.2013
137
(Stand 10.11.2015)
willigung. Bestimmungen über Anmeldung und Ausstellung eines Ausländerausweises sind unter Ziffer 4.1.3 zu finden. Es gilt zu unterscheiden zwischen Erwerbstätigkeit mit und ohne Stellenantritt.
Als bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit mit Stellenantritt in der Schweiz gilt
eine Tätigkeit zu Gunsten eines Arbeitgebers mit Sitz in der Schweiz oder einer
in der Schweiz niedergelassenen ausländischen Firma. In diesen Fällen muss für
die Einreise ein Visum oder eine Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung beantragt werden. Für die Erwerbstätigkeit mit Stellenantritt gilt die Bewilligungspflicht
ab dem ersten Tag.
Bezogen auf den Künstlerbereich handelt es sich um Anstellungsverhältnisse,
bei denen ein Unterordnungsverhältnis besteht, d. h. der Künstler oder die Künstlerin ist bezüglich Anzahl und Dauer der Auftritte oder anderer Modalitäten an die
Weisungen des Arbeitgebers gebunden.
Beispielsweise ist bei Lokalen, in denen die Möglichkeit zum Tanzen oder die
Konsumation von Getränken und Esswaren im Vordergrund steht, stets von einem Anstellungsverhältnis auszugehen, unabhängig von der gewählten Vertragsart.
Auch bei Musikgruppen, deren personelle Besetzung sich von Engagement zu
Engagement ändert – häufig beispielsweise bei Musikformationen aus Südosteuropa üblich – sind die einzelnen Gruppenmitglieder als Angestellte des inländischen Arbeitgebers zu betrachten.
Als Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt gilt die selbständige Erwerbstätigkeit
ohne Verlegung des Wohnsitzes in die Schweiz oder die unselbständige Tätigkeit
für einen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland. Eine Bewilligung ist erforderlich, wenn
eine solche Tätigkeit während mehr als acht Tagen innerhalb eines Kalenderjahres ausgeübt wird (Art. 14 VZAE). Personen aus Ländern, für die eine generelle
Visumpflicht gilt, benötigen für die Einreise ein Visum. Der entsprechende Antrag
ist bei der zuständigen Schweizer Vertretung im Ausland einzureichen.
Im Musikunterhaltungsbereich ist eine Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt praktisch ausschliesslich im Rahmen von Konzerten in öffentlichen Konzertlokalen
anzutreffen. Der Schweizerische Geschäftspartner tritt dabei als Veranstalter
(Bereitstellung Infrastruktur, Verkauf Eintrittskarten, Marketing, etc.) auf. Für das
musikalische Programm jedoch ist allein die Musikgruppe verantwortlich. Die
Konsumation von Getränken oder Waren oder das Tanzen steht in aller Regel
nicht im Zentrum.
Der Nachweis der Berechtigung zur Erwerbstätigkeit muss mittels Visum und Ermächtigung zur Visumserteilung nachgewiesen werden.
Version 25.10.2013
138
(Stand 10.11.2015)
4.7.12.2.3
Arbeitsmarktliche Zulassungskriterien
Die kantonalen Arbeitsmarkt- und Ausländerbehörden stellen in gegenseitiger
Absprache sicher, dass der arbeitsmarktlichen Prüfung besondere Beachtung
geschenkt wird. Die unten aufgeführten Kriterien sind bei jedem Gesuch zu prüfen:
Nachweis der persönlichen Voraussetzungen
Bei Aufenthalts- und Visagesuchen für Künstlerinnen und Künstler sind den Arbeitsmarkt- und Migrationsbehörden beziehungsweise den Schweizer Vertretungen im Ausland Nachweise über deren Qualifikationen vorzulegen. Als ausreichender Nachweis gelten Diplome über eine abgeschlossene Ausbildung auf
Fachhochschul- oder Hochschulniveau im entsprechenden Kunstbereich oder
Unterlagen zum bisherigen langjährigen künstlerischen Schaffen (wie z. B. Rezensionen, Tonträger mit Angaben über Anzahl verkaufte Exemplare, Artikel in
Fach- und Tagesmedien, Angaben zu Ausstellungen oder Konzerten und andere
geeignete Dokumente).
Inländervorrang und Rekrutierungsprioritäten (Art. 21 AuG)
Der Künstlerbereich zeichnet sich durch eine besondere Internationalität aus.
Diesem Umstand wird bereits mit der Möglichkeit, ohne Kontingentierung bis zu
8 Monate in der Schweiz erwerbstätig zu sein, Rechnung getragen. Dem Vorrang
gelangt aber auch hier zur Geltung, insbesondere in Bereichen wie der Unterhaltungsmusik.
Bei Gesuchen aus den klassischen Bereichen der Musik (E-Musik, ernste Musik) ist darauf zu achten, dass bei länger als einen Monat dauernden Gastspielen
von Ensembles unter Beizug der Arbeitsmarktbehörden und der Fachverbände
abgeklärt wird, ob die Rekrutierungsprioritäten eingehalten werden.
In der DJ-Szene besteht ein genügend grosses Angebot von Personen auf den
inländischen Arbeitsmarkt oder im EU- und EFTA-Raum. Eine Zulassung von
DJs aus Drittstaaten ist daher auf jene Personen zu beschränken, die weltweit
zu den Top-DJs gehören.
Orts- und branchenübliche Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG und Art.
22 VZAE)
Bei der Zulassung von Künstlerinnen und Künstlern ist zu prüfen, ob ortsund
branchenübliche Gagen bezahlt werden. Ausserdem muss sichergestellt sein,
dass die ausländischen Personen während des ganzen Aufenthalts den Lebensunterhalt selbstständig bestreiten können. Es können daher grundsätzlich nur
Bewilligungen erteilt werden, wenn das Engagement bei einem Arbeitgeber im
Rahmen eines Vollzeitpensums (5 Tage pro Woche) ausgeübt wird.
In Zweifelsfällen verlangen die Behörden von der Veranstalterin, der Organisatorin oder dem Arbeitgeber eine Verpflichtungserklärung (Art. 6 ff VEV).
Stehen keine gesicherten Branchenangaben aus einem Kulturbereich zur Verfügung, orientieren sich die Behörden am Richtlinientarif für Unterhaltungsmusikerinnen und –musiker (siehe unten).
Version 25.10.2013
139
(Stand 10.11.2015)
Der Arbeitgeber ist verpflichtet, auf Verlangen der Behörden die von den Künstlerinnen und Künstlern unterzeichneten Lohnabrechnungen vorzulegen. Andere
Tätigkeiten neben den bewilligten Engagements dürfen die Künstlerinnen und
Künstler nicht ausüben.
Die kantonalen Behörden fordern insbesondere bei Gruppen ab 5 Personen die
aktuellen Umsatzzahlen sowie Bilanz und Erfolgsrechnung des Betriebes ein und
prüfen, ob die betriebswirtschaftlichen Voraussetzungen für eine Anstellung zu
den ortsund branchenüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen gegeben sind.
Die Entlöhnung von Unterhaltungsmusikerinnen und Unterhaltungsmusikern muss mindestens zu den Richtlinientarifen erfolgen, die von ASCO und smv
gemeinsam festgelegt wurden.
Alle angestellten Künstlerinnen und Künstler unterliegen der Sozialversicherungspflicht und sind vom Arbeitgeber somit bei einer Ausgleichskasse sowie bei den Steuerbehörden für die Abrechnung der Quellensteuer anzumelden.
Für Engagements von mehr als 3 Monaten sind die Arbeitnehmenden vom Arbeitgeber zusätzlich bei einer Pensionskasse für die berufliche Vorsorge (BVG)
anzumelden. Ausserdem müssen die Musiker über eine ausreichende Krankenund Unfallversicherung verfügen. Zu Fragen der Sozialversicherungen erteilen
die Ausgleichskassen oder das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) Auskunft (KMU-Ratgeber). Fragen zur Quellensteuer beantworten die kantonalen
Steuerbehörden.
4.7.12.2.4
Dauer des Aufenthaltes
Nachgewiesene Künstlerinnen und Künstler (Ziff. 4.2.2.2) können sich nur während insgesamt acht Monaten innerhalb eines Zeitraumes von 12 Monaten in der
Schweiz aufhalten. Ferien und die durch Krankheit oder andere Gründe bedingten Arbeitsunterbrüche sind ebenfalls anzurechnen. Je nach Art der Tätigkeit
kann die Künstlerin oder der Künstler beim gleichen oder bei verschiedenen Arbeitgebern, im selben oder in mehreren Kantonen, mit oder ohne Unterbruch erwerbstätig sein. Vier Monate innerhalb von 12 Monaten müssen im Ausland verbracht werden und dürfen nicht mit einer anderen Bewilligung (z. B. Tourismus,
Aufenthalt als Nichterwerbstätige, etc.) überbrückt werden.
4.7.12.2.5
Besondere Hinweise
EU-Staaten mit Übergangsregelung Personenfreizügigkeit
Arbeitsbewilligungen für Musiker und Musikerinnen sowie Künstler und Künstlerinnen werden weiterhin gemäss Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe b VZAE, bis maximal acht Monate, kontingentsfrei erteilt (Verfahren siehe Ziff. 4.7.12.2). Für längere Aufenthalte ist eine kontingentspflichtige EU/EFTA-Bewilligung einzuholen.
Grosse Musikgruppen aus Ländern mit grossem Migrationsdruck oder Ländern,
deren Bürger häufig in der Schweiz um Asyl nachsuchen
Eine sehr zurückhaltende Bewilligungspraxis ist bei Gesuchen für Staatsangehörige angezeigt, welche aus Ländern stammen, deren Bürger häufig in der
Schweiz um Asyl nachsuchen (Asylstatistik SEM). Gesuche von sehr grossen
Version 25.10.2013
140
(Stand 10.11.2015)
Unterhaltungs- und Folklore-Musikgruppen aus solchen Ländern dürfen nicht bewilligt werden, ausser es ist zweifelsfrei nachgewiesen und von der Schweizer
Vertretung bestätigt, dass es sich um international bekannte Künstlerinnen und
Künstler handelt.
Vermittlung durch ausländische Agenturen
Ausländische Agenturen dürfen nur über die Zusammenarbeit mit einer Schweizer Agentur Arbeitskräfte in die Schweiz vermitteln. Nähere Angaben dazu und
ein Verzeichnis der bewilligten privaten Arbeitsvermittler sind auf der vom SECO
betreuten Internetseite http://www.treffpunkt-arbeit.ch/arbeitgeber/private_arbeitsvermittlung zu finden.
Visa mit längerfristiger Gültigkeitsdauer
Visa mit längerfristiger Gültigkeitsdauer sind zurückhaltend zu erteilen an Künstlerinnen und Künstler, die zum ersten Mal oder erst seit kurzem in der Schweiz
Engagements antreten. Der Entscheid zur Erteilung eines Visums mit längerfristiger Gültigkeitsdauer soll sich auf den Tourneeplan, die gesamte Aufenthaltsdauer und die Anzahl Einreisen stützen. An Musikerinnen und Musiker, die seit
Jahren erfolgreich in der Schweiz auftreten, können im bisherigen Rahmen Visa
mit längerfristiger Gültigkeitsdauer erteilt werden.
4.7.12.2.6
Unterlagen und Verfahren für Bewilligungen an Unterhaltungsmusiker oder
Unterhaltungsmusikerinnen und Alleinunterhalter und Alleinunterhalterinnen
Visumpflichtige Personen müssen gleichzeitig zum unten beschriebenen Verfahren bei der für ihren Wohnort zuständigen Schweizer Vertretung im Ausland persönlich ein Visumgesuch einreichen. Nähere Informationen zum genauen Verfahrensablauf erteilen die Schweizer Botschaften oder Konsulate.
entsprechenden Ausweis. Ist daher ein Aufenthalt bis zu drei Monaten vorgesehen, so kann der Aufenthalt der Person mit einem Visum C und Arbeitsbestätigung(en) geregelt werden. Aufenthalte über drei bis maximal acht Monate sind
demgemäss mit dem Ausweis und Arbeitsbestätigungen zu regeln.
Verfahrensablauf für die Kurzaufenthaltsbewilligung:
Der Gesuchsteller
oder die Gesuchstellerin
reicht das M8-Formular und die Gesuchsunterlagen mindestens 6 Wochen vor Stellenantritt bei der kantonalen
Ausländerbehörde ein; ausnahmsweise sind bei besonderen Umständen wie Unfall oder Krankheit kürzere Eingabefristen möglich.
Die kantonale Ausländerbehörde
und/oder das kantonale Arbeitsamt
erfasst die Personendaten im Zemis und prüft die Unterlagen nach kantonalen arbeitsmarktlichen und ausländerrechtlichen Kriterien. Alle Gesuche können die kantona-
Version 25.10.2013
141
(Stand 10.11.2015)
des Ersteinreisekantons
len Behörden in eigener Kompetenz erledigen. Im Zweifelsfalle können die kantonalen Behörden das SEM um
Stellungnahme ersuchen.
Die kantonale Ausländerbehörde
erhält die Gesuche vom SEM retour, stellt bei Ablehnung
eine Verfügung aus oder übermittelt bei Zustimmung die
Visumsermächtigung an die Schweizer Vertretung im
Ausland. Zudem werden die Engagementdaten im Zemis
zur Kontrolle der maximal möglichen 8 Monate erfasst.
Der Gesuchsteller oder die Gesuchstellerin reicht mindestens folgende Unterlagen ein:
- Formular M8 (grün), zwingend zu verwenden für Engagements ab 8 Tagen; erhältlich beim Bundesamt für Bundesbauten und Logistik, 3003 Bern
(www.bbl.admin.ch; www.bundespublikationen.admin.ch)
- Arbeitsvertrag/Engagementvertrag mit Unterschrift beider Vertragsparteien und Angaben über Arbeitstage, Spielzeiten, Ferienregelung, zusätzlichen Leistungen wie freie Unterkunft und Verpflegung, etc.; Musterverträge sind erhältlich bei ASCO.
- Passkopie
- Nachweis Krankenversicherung
- Nachweis bisherige künstlerische Tätigkeit oder Ausbildung im Kunstbereich
- weitere von kantonalen Behörden oder schweizerischen Auslandsvertretungen gewünschte Unterlagen
4.7.12.2.7
Unterlagen und Verfahren für Bewilligungen an Artistinnen und Artisten
entsprechenden Ausweis. Ist daher ein Aufenthalt bis zu drei Monaten vorgesehen, so kann der Aufenthalt der Person mit einem Visum C und Arbeitsbestätigung(en) geregelt werden. Aufenthalte über drei bis maximal acht Monate sind
demgemäss mit dem Ausweis und Arbeitsbestätigungen zu regeln.
Verfahrensablauf für die Aufenthaltsbewilligung:
Der Gesuchsteller
oder die Gesuchstellerin
reicht die Gesuchsunterlagen mindestens 6 Wochen vor
Stellenantritt bei der kantonalen Ausländerbehörde ein
Version 25.10.2013
142
(Stand 10.11.2015)
Die kantonale Aus- erfasst die Personendaten und prüft die Gesuche nach
länderbehörde
aufenthaltsrechtlichen Kriterien.
Das kantonale Arbeitsamt
prüft die Unterlagen nach kantonalen arbeitsmarktlichen
Kriterien.
Die kantonale Aus- stellt bei Ablehnung eine Verfügung aus oder übermittelt
länderbehörde
bei Zustimmung die Visumsermächtigung an die Schweizer Vertretung im Ausland. Zudem werden die Daten im
Zemis zur Kontrolle der maximal möglichen 8 Monate erfasst.
- Formular A7 (hellblau),zwingend zu verwenden für Engagements ab 8
Tagen; erhältlich beim Bundesamt für Bundesbauten und Logistik, 3003
Bern (www.bbl.admin.ch; www.bundespublikationen.admin.ch)
- Arbeitsvertrag mit Unterschrift beider Vertragsparteien und Angaben über
Arbeitstage, Spielzeiten, Ferienregelung, zusätzlichen Leistungen wie
freie Unterkunft und Verpflegung, etc.
- Passkopie
- Nachweis bisherige künstlerische Tätigkeit
4.7.12.2.8
Unterlagen und Verfahren für Bewilligungen an Personen aus den Bereichen Bühnenkunst, Regie, Schauspiel, Orchester sowie allen anderen
Kunstbereichen (z. B. Malerei, Bildhauerei und Schriftstellerei)
Der Gesuchsteller oder
die Gesuchstellerin
reicht die Gesuchsunterlagen mindestens 6 Wochen vor Stellenantritt bei der kantonalen Ausländerbehörde ein; ausnahmsweise sind bei besonderen Umständen wie Unfall oder
Krankheit kürzere Eingabefristen möglich.
Die kantonale
Ausländerbehörde und/o-
erfasst die Personendaten und prüft die Unterlagen nach kantonalen arbeitsmarktlichen und aufenthaltsrechtlichen Kriterien.
Version 25.10.2013
143
(Stand 10.11.2015)
der das kantonale Arbeitsamt
Das Staatssekretariat für
Migration
prüft
die Gesuche hinsichtlich gesamtschweizerischer Kriterien
und re-tourniert die Gesuchsunterlagen mit Antrag auf Zustimmung oder Ablehnung an die kantonale Ausländerbehörde.
Die kantonale
Ausländerbehörde
erhält die Gesuche vom SEM retour, stellt bei Ablehnung eine
Verfügung aus oder übermittelt bei Zustimmung die Visumsermächtigung an die Schweizer Vertretung im Ausland.
Zudem werden die Daten im Zemis zur Kontrolle der maximal
möglichen 8 Monate erfasst.
- Formular K9 (rot), zwingend zu verwenden für Engagements ab 8 Tagen;
erhältlich beim Bundesamt für Bundesbauten und Logistik, 3003 Bern
(www.bbl.admin.ch; www.bundespublikationen.admin.ch)
- Arbeitsvertrag/Engagementvertrag mit Unterschrift beider Vertragsparteien und Angaben über Arbeitstage, Spielzeiten, Ferienregelung, zusätzlichen Leistungen wie freie Unterkunft und Verpflegung, etc.
- Tourneeplan mit Angaben über Einsatzorte und jeweilige Aufenthaltsdauer
- Passkopie
- Nachweis bisherige künstlerische Tätigkeit
4.7.12.3
Zirkusmitarbeiterinnen und Zirkusmitarbeiter
Es können kontingentierte Kurzaufenthaltsbewilligungen an aus Drittstaaten
stammende Mitarbeitende mit klar definierten Aufgaben im Bereich Tierpflege
und Zirkuszeltbau erteilt werden, wenn die arbeitsmarktlichen Voraussetzungen
nach Artikel 18 bis 24 AuG – insbesondere der Vorrang – erfüllt sind.
Für professionelle Artistinnen und Artisten können Bewilligungen nach Artikel 19
Absatz 4 Buchstabe b VZAE erteilt werden. Damit wird den besonderen Verhältnissen in diesen Branchen Rechnung getragen.
fordert Schengen ab einer Aufenthaltsdauer von mehr als drei Monaten grundsätzlich einen entsprechenden Ausweis. Ist daher ein Aufenthalt bis zu drei Monaten vorgesehen, so kann der Aufenthalt der Person mit einem Visum C und
Arbeitsbescheinigung(en) geregelt werden. Aufenthalte über drei bis maximal
Version 25.10.2013
144
(Stand 10.11.2015)
acht Monate sind demgemäss mit dem Ausweis und Arbeitsbestätigungen zu regeln.
Bitte auch Anhang «Zirkusmitarbeiterinnen und Zirkusmitarbeiter» beachten.
Anforderungen an den Betrieb zur Erteilung einer Arbeitsbewilligung
Bewilligungen können für Zirkusbetriebe mit mehrmonatiger, unterbruchsfreier
Tournee erteilt werden, nicht jedoch für Betriebe, deren Einnahmen zum überwiegenden Teil nicht aus dem traditionellen Zirkustourneegeschäft stammen
(z. B. Vermietung von Zirkuszelten).
Anforderungen an die Berufsfrau/ den Berufsmann zur Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 1 VZAE
- Der Mitarbeiter oder die Mitarbeiterin wird für die Tierpflege oder im Zirkuszeltbau eingesetzt.
- Die Lohn- und Arbeitsbedingungen müssen den Minimalbedingungen gemäss Branchenvertrag des Verbandes Schweizer Zirkusunternehmen (VSZ)
entsprechen.
- Ein zusätzlicher Nebenerwerb ist ausgeschlossen.
Anforderungen an die Berufsfrau/ den Berufsmann zur Erteilung einer
Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe b VZAE
- Der Artist oder die Artistin verfügt über eine professionelle Artistenausbildung
oder gehört einer traditionsreichen Artistenfamilie an.
- Der Lohn muss den Minimalbedingungen gemäss Branchenvertrag des Verbandes Schweizer Zirkusunternehmen (VSZ) entsprechen.
- Ein zusätzlicher Nebenerwerb ist ausgeschlossen.
- s. oben für Regelung nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe b VZAE
4.7.12.4
4.7.12.4.1
Cabaret-Tänzerinnen aus Drittstaaten
Rechtliche Grundlagen
Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe d AuG
Artikel 34 VZAE
Vgl. Anhänge:
- Cabaret-Tänzerinnen aus Drittstaaten:
- ASCO-Vertrag für Arbeitsverhältnisse mit Artistinnen (rechts)
- Globalbewilligung für Nachtarbeit ohne Wechsel mit Tagesarbeit und
Sonntagsarbeit für Artistinnen/Tänzerinnen (Dieses Dokument, das
ursprünglich für den Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 vorgesehen war, wurde verlängert. Es ist somit nach wie
vor aktuell)
- Liste der SWICA-Gesundheitszentren
- Reisekostenpauschale
- Aufenthaltsgesuch für ausländische Artisten, Tänzerinnen und Discjockeys (Formular A7)
Version 25.10.2013
145
(Stand 10.11.2015)
- Rotlichtproblematik:
- Rundschreiben vom 1. Januar 2012: Empfehlungen zur Rotlichtproblematik
- Bericht vom 1. Januar 2012 zur Rotlichtproblematik
- Statistik zu Menschenhandel/Menschenschmuggel: Jahresbericht
2010 des Bundesamtes für Polizei (fedpol)
- Lageteil: Jahresbericht 2010 des Bundesamtes für Polizei (fedpol)
- Checkliste zur Identifizierung von Opfern des Menschenhandels
4.7.12.4.2
Definitionen
Cabaret-Tänzerinnen
- Cabaret-Tänzerinnen sind Personen, die sich im Rahmen musikalisch unterlegter Showprogramme mehrere Male ganz oder teilweise entkleiden;
- Das Mindestalter für Nicht-EU/EFTA-Angehörige beträgt 20 Jahre;
- Ausgeschlossen sind Personen, welche Gäste animieren (Animierdamen,
Gogo-Girls, Personen für Escort-Services usw.); Cabaret-Tänzerinnen sind
diese Tätigkeiten untersagt. Es dürfen in diesem Bereich auch keine Bewilligungen nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a und b VZAE erteilt werden.
- Variété-Künstlerinnen werden nach Artikel 19 Absatz Buchstabe b VZAE zugelassen und dürfen nur ausnahmsweise in Cabarets beschäftigt werden (s.
4.7.12.2.1), sofern dies der Betriebstradition entspricht, die Qualifikationen der
Personen nachgewiesen sind und diese nicht bereits in der Schweiz als Cabaret-Tänzerinnen tätig gewesen sind.
Betriebe und Lokalitäten
- Es können Betriebe Bewilligungen für Cabaret-Tänzerinnen erlangen, deren
Lokalität eine Bühne oder eine freigehaltene Tanzfläche mit direktem Zugang
zu Umkleideräumen besitzt, welche von allen Plätzen sichtbar ist;
- keine Bewilligung für Cabaret-Tänzerinnen erhalten Misch-Betriebe mit
«Chambres Séparées», Privatclubs und Massagesalons;
- keine Bewilligung für Cabaret-Tänzerinnen erhalten Lokale, die Vorführungen
direkt bei den Gästen, an einer Bar oder auf Tischen («Table-Dance») anbieten.
4.7.12.4.3
Aufenthaltsdauer
- Die Aufenthaltsdauer beträgt insgesamt höchstens 8 Monate innerhalb von 12
Monaten, unabhängig vom jeweiligen Aufenthaltszweck (inklusive erwerbslosem Aufenthalt, Unfall oder Krankheit);
- die Dauer eines Aufenthalts ohne Erwerbstätigkeit beträgt maximal einen Monat; in einem solchen Fall hat die Cabaret-Tänzerin beim Kanton, in dem sie
zuletzt tätig gewesen ist, die dafür vorgesehene spezielle Bescheinigung zu
beantragen (der Aufenthalt ist im ZEMIS ersichtlich);
- bei besonderen Fällen (Krankheit, Unfall) ist ein entsprechend längerer erwerbsloser Aufenthalt möglich;
Version 25.10.2013
146
(Stand 10.11.2015)
- bei Aufenthaltsbewilligungen, die sich über die Jahreswende erstrecken, darf
die maximale Aufenthaltsdauer trotzdem 8 Monate nicht überschreiten; zwischen zwei ununterbrochenen 8-monatigen Aufenthalten muss mindestens
ein 2-monatiger Auslandaufenthalt liegen.
4.7.12.4.4
Bewilligungsvoraussetzungen
Folgende Bedingungen müssen bei der Einreise kumulativ erfüllt sein:
- Es müssen – auch wenn es sich um eine Ersatzperson (s. Ziff. 4.7.12.4.9)
handelt – Arbeitsverträge vorliegen, die mindestens vier Monate Arbeit ohne
Unterbruch garantieren (Art. 34 Abs. 1 Bst. b VZAE);
- die Verträge sind von der Cabaret-Tänzerin, dem Arbeitgeber und der Agentur
unterzeichnet
- der Kanton stellt sicher, dass die Cabaret-Tänzerin nicht im gleichen Monat
bereits für ein anderes Arbeitsverhältnis zugelassen ist (Überprüfung im
ZEMIS);
- die Vermittlungen dürfen nur durch eine vom SECO konzessionierten Vermittlungsagentur vorgenommen werden (Art. 34 Abs. 1 Bst. c VZAE) Sie benötigen somit einen Eintrag im Schweizerischen Handelsregister und ein zweckmässiges Geschäftslokal. Die Vermittlerorganisation benötigt damit auch eine
Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamtes sowie zusätzlich eine Bewilligung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO). Die leitende Person muss
Schweizer oder Schweizerin oder Ausländerin oder Ausländer mit einer Niederlassungsbewilligung sein, über einen guten Leumund verfügen und für eine
fachgerechte Vermittlung Gewähr bieten. Damit sollen Vermittlungen durch
kaum kontrollierbare ausländische Vermittler ausgeschlossen werden. Diese
können sich auch nicht auf die Dienstleistungsfreiheit des Freizügigkeitsabkommens mit der EU berufen.
4.7.12.4.5
Arbeitsvertrag (Lohn- und Arbeitsbedingungen)
Der Arbeitsvertrag darf nicht von dem vom Verband Schweizerischer Konzertlokale, Cabarets, Dancings und Discotheken (ASCO) mit der Fraueninformationszentrale (FIZ) in Zürich ausgearbeiteten und vom Staatssekretariat für Wirtschaft
SECO und vom SEM genehmigten Mustervertrages abweichen und muss vollständig ausgefüllt sein (Art der Darbietung, Anzahl der Auftritte, Arbeitsplan,
Brutto-Monatslohn, Sozialleistungen, Krankenkasse, Reisekostenpauschale (s.
Anhänge Ziff. 4.7.12.4.1: Cabaret-Tänzerinnen aus Drittstaaten), etc. ). Sämtliche mit dem Arbeitgeber zusätzlich vereinbarten Leistungen (z. B. Logis, Mahlzeiten und Transportkosten vom Wohn- zum Arbeitsort) müssen aufgeführt sein.
Die Dispositionen des Mustervertrages dürfen nicht abgeändert werden. Es dürfen keine anderen Abzüge, als die auf dem Arbeitsvertrag aufgeführten vorgenommen werden.
Für die Kontrolle der Arbeitnehmerinnenschutzbestimmungen (Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz, Arbeitszeit) ist das kantonale Arbeitsinspektorat zuständig.
Version 25.10.2013
147
(Stand 10.11.2015)
Die Ausgleichskasse mit welcher der Arbeitgeber abrechnet und die Krankenkasse sind unter der Rubrik «zusätzliche Vereinbarungen» in jedem Vertrag aufzuführen.
Arbeitsleistung
Die Art der zu erbringenden Leistung muss aus dem Vertrag ersichtlich sein (z. B.
Striptease integral oder partiell). Über vertraglich festgelegte Verpflichtungen hinaus darf der Arbeitgeber keine weiteren Leistungen fordern. Die ausgeübte Tätigkeit muss der bewilligten entsprechen und darf insbesondere weder Prostitution noch Animation (z. B. Alkohol) in irgendeiner Form umfassen. Die Animation
ist vertraglich ausgeschlossen.
Ausbezahlter Lohn
Die Höhe des auszurichtenden Lohns (Art. 22 VZAE) soll möglichst in Zusammenarbeit mit paritätischen Kommissionen festgelegt werden und darf nicht von
einer Umsatzbeteiligung abhängig sein. Die Tätigkeit als Cabaret-Tänzerin kann
nur vollzeitlich ausgeübt werden; dabei müssen die Vorschriften des Arbeitsgesetzes bzw. die durch das SECO erlassene Ausnahmebewilligung (Globalbewilligung für Nachtarbeit ohne Wechsel mit Tagesarbeit und Sonntagsarbeit für Artistinnen/Tänzerinnen [Dieses Dokument, das ursprünglich für den Zeitraum vom
1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 vorgesehen war, wurde verlängert.
Es ist somit nach wie vor aktuell.]) beachtet werden, d. h. das monatliche Arbeitspensum darf 23 Arbeitstage nicht überschreiten.
Zur Verhinderung von Missbräuchen bei Lohnabzügen für Nebenleistungen kontrollieren die zuständigen Stellen den tatsächlich ausbezahlten Gehaltsbetrag.
Die Festlegung des Mindestlohnes (gemäss Art. 34 Abs. 5 VZAE) sowie der maximal möglichen Abzüge für Nebenkosten und Zusatzleistungen, die auch über
Lohnprozente definiert werden können, dient der Vereinfachung der Kontrolle.
Alle Abzüge müssen dabei aufgeführt und angemessen sein. Sie dürfen die tatsächlichen Kosten nicht übersteigen. Der Lohnrückbehalt (s. Art. 323a Obligationenrecht, OR) gilt nur als Sicherheit des Arbeitgebers für seine Forderungen aus
dem Arbeitsverhältnis und nicht als Konventionalstrafe.
Der Cabaret-Tänzerin ist eine schriftliche Lohnabrechnung auszuhändigen. Zu
Kontrollzwecken verlangt die kantonale Arbeitsmarktbehörde eine von der Cabaret-Tänzerin gegengezeichnete Kopie dieser Abrechnung.
Lohnzahlung auf ein Konto
Die Cabaret-Betriebe haben den Lohn der Tänzerin obligatorisch auf deren Postoder Bankkonto zu zahlen. Es ist einfacher, ein Postkonto zu eröffnen. Das Konto
hat auf den Namen der Tänzerin zu lauten und die Verfügungsgewalt darüber
darf weder dem Arbeitgeber noch der Agentur erteilt werden. Der Arbeitgeber
muss den kantonalen Migrationsbehörden monatlich eine Kopie der Belastungsanzeige des Bank- oder Finanzinstituts abliefern. Für den letzten Monat des Aufenthaltes kann der Lohn aus praktischen Gründen ausnahmsweise bar bezahlt
werden.
Unterkunft (Art. 24 AuG/Art. 34 Abs. 5 VZAE)
Version 25.10.2013
148
(Stand 10.11.2015)
Die Grösse und die Ausstattung der Unterkunft müssen schweizerischem Standard entsprechen; der Mietzins muss ortsüblich sein und in angemessenem Verhältnis zum Budget der Arbeitnehmerin stehen.
Medizinische Untersuchungen über die Tauglichkeit zur Nachtarbeit
Die Cabaret-Tänzerinnen müssen sich nach der Neueinreise einer ärztlichen Untersuchung über ihre Tauglichkeit zur Nachtarbeit unterziehen, danach alle zwei
Jahre. Diese Untersuchung hat innerhalb der ersten fünf Arbeitstage zu erfolgen.
Die Kosten werden ihr aber von allen Arbeitgebern, welche die Cabaret-Tänzerin
in den 12 Monaten nach der Untersuchung anstellen, zurückerstattet. Die Arbeitgeber übernehmen je CHF 25.–, welche als monatliche Pauschale zusätzlich
zum Lohn vergütet werden. Die Cabaret-Tänzerinnen lassen sich entweder in
einem SWICA-Gesundheitszentrum oder bei einem Arzt, welcher sich beim
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO (Ressort Arbeitnehmerschutz, Effingerstrasse 31–35, 3003 Bern) die erforderlichen Unterlagen besorgt hat, untersuchen. Die Agentur hat die Bescheinigung über die Tauglichkeit zur Nachtarbeit
aufzubewahren. Die Cabaret-Tänzerin erhält eine Kopie. Eine Kopie dieser Bescheinigung muss in der Folge auch jedem Stellenantrittsgesuch beigelegt werden.
Krankenkasse
Die Tänzerinnen sind vom Stellenantritt an durch den Arbeitgeber für Arzt, Arznei
und Spitalkosten bei einer schweizerischen Krankenkasse zu versichern. Die
Kantone sind verantwortlich für die Kontrolle darüber, ob die Arbeitgeber die gemäss Lohnabrechnung für ihre Arbeitnehmerin abgezogenen Krankenkassenprämien (Art. 11.2 ASCO-Vertrag) an die Versicherung weitergeleitet haben.
Die Kantone haben in ihren prämienmässig teilweise sehr unterschiedlichen Regionen entsprechende Lösungen für die Frage des Nettomindestlohnes zu finden. (Infos zu Prämien: www.praemien.admin.ch)
Die Versicherungen für Kurzaufenthalter/innen umfassen ebenfalls eine Regelung der Franchise. Diese darf vom Arbeitgeber unter keinen Umständen zum
Voraus in Abzug gebracht werden.
Unter der Rubrik «zusätzliche Vereinbarungen» ist im Arbeitsvertrag der Name
der Krankenkasse aufzuführen.
4.7.12.4.6
Quantitative Begrenzung (betriebliche Kontingentierung)
Der im Artikel 34 Absatz 5 VZAE festgelegte Grundsatz der Kontingentierung pro
Betrieb dient der Begrenzung der Zulassung von Cabaret-Tänzerinnen und räumt
den Kantonen gleichzeitig einen angemessenen Handlungsspielraum ein.
Die kantonalen Arbeitsmarktbehörden legen in Zusammenarbeit mit den kantonalen Ausländerbehörden innerhalb dieser Höchstzahl in eigener Kompetenz für
jedes Nachtlokal die Zahl der möglichen Bewilligungen für Cabaret-Tänzerinnen
fest.
Die Erteilung der Bewilligung richtet sich nach dem Angebot von Darbietungen
musikalischer Art auf der Bühne eines Lokals, welches dafür von der zuständigen
Version 25.10.2013
149
(Stand 10.11.2015)
Behörde (Handels- und Gewerbepolizei) eine entsprechende Bewilligung erhalten hat. Die Anzahl der pro Monat im Betrieb tätigen Cabaret-Tänzerinnen darf
die gemäss Artikel 34 Absatz 5 VZAE festgesetzte betriebliche Höchstzahl zu
keinem Zeitpunkt überschreiten.
Schweizerinnen, Ausländerinnen mit Niederlassungsbewilligung, Grenzgängerinnen (Art. 34 und Art. 35 AuG) und EU/EFTA-Staatsangehörige, welche als
Cabaret-Tänzerinnen angestellt sind, werden dem betrieblichen Kontingent nicht
angerechnet.
Die Kantone können weitere einschränkende Bestimmungen für die Beschäftigung von Cabaret-Tänzerinnen vorsehen.
Kriterien für die Festsetzung der betrieblichen Höchstzahl
Darbietungszeit:
Während der Darbietungszeit («Showtime»), welche die Öffnungszeit nicht überschreiten darf, muss ein Programm mit Auftritten angeboten werden.
Dieses Programm ist mittels Inseraten, Prospekten, Eintragungen in Veranstaltungskalendern usw. zu belegen. Bei täglich unterschiedlichen Darbietungszeiten
ist der Durchschnitt über einen Monat massgebend. Als durchschnittliche Darbietungszeit gelten 8 Stunden pro Tag.
Programmdichte:
Die Programmdichte bemisst sich an der Anzahl Auftritte pro Darbietungsstunde.
Sie ist für die Festlegung der betrieblichen Höchstzahl ein wichtiger Hinweis. Die
Dichte der Programme wird aus der Anzahl Auftritte pro Stunde ermittelt, woraus
sich die betriebliche Höchstzahl gemäss nachfolgender Tabelle ergibt:
Weniger als 4 Auftritte pro
Stunde:
tiefe Programmdichte
maximal 4 CabaretTänzerinnen
4 bis 6 Auftritte pro Stunde: mittlere Programmdichte
maximal 6 CabaretTänzerinnen
Mehr als 6 Auftritte pro
Stunde:
mehr als 6 CabaretTänzerinnen
hohe Programmdichte
Grösse des Lokals:
Dieses Kriterium kann zusätzlich für die Festlegung der betrieblichen Höchstzahl
herangezogen werden. Bei kleinen Lokalen (weniger als 75 Sitzplätze) oder bei
grossen Lokalen (mehr als 150 Sitzplätze) kann die Höchstzahl um eine Einheit
vermindert bzw. erhöht werden.
Einrichtung und Organisation:
Gewisse Elemente der Einrichtung, wie z. B. eine sehr kleine Bühne, sind ein
Grund für die Herabsetzung der betrieblichen Höchstzahl. Künstliche, nachträglich vorgenommene bauliche Vorkehrungen, wie z. B. ein separater Betriebsteil
mit eigener Bühne, können für eine Erhöhung der betrieblichen Höchstzahl nicht
berücksichtigt werden.
Version 25.10.2013
150
(Stand 10.11.2015)
Kantonale Kompetenz:
Die Kantone sind befugt, die betriebliche Höchstzahl bis zu sechs Cabaret-Tänzerinnen in eigener Kompetenz festzulegen, womit die Entscheidung für die
meisten Betriebe im Rahmen der kantonalen Zuständigkeit liegt (die maximale
Anzahl von 6 Cabaret-Tänzerinnen entspricht einer mittleren Programmdichte
und Darbietungszeit: Programm von acht Stunden mit Darbietungen alle zehn
Minuten, d. h. jede Cabaret-Tänzerin acht mal pro Abend alle sechzig Minuten
an 23 Tagen, s. auch vorgängige Erklärungen zu Darbietungszeit und Programmdichte).
Die kantonalen Behörden haben ihre Entscheide betreffend die Festlegung der
Höchstzahlen pro Betrieb mit einem Rechtsmittel zu versehen. Gegen diesen
Entscheid steht der kantonale Rechtsweg offen.
Die kantonalen Behörden sind verpflichtet, ihre Entscheide über die Festlegung
oder die Änderung von betrieblichen Höchstzahlen fortlaufend dem SEM zu melden.
Ausnahmefälle und deren Genehmigung durch die Bundesbehörden:
Wenn sich ein Betrieb auf besondere Umstände berufen kann, welche ein Überschreiten der Höchstgrenze von sechs Cabaret-Tänzerinnen rechtfertigen, stellt
er ein entsprechendes Gesuch an die kantonale Behörde. Als Grund kann der
Betrieb u. a. eine hohe Programmdichte geltend machen, welche durch entsprechende Werbemassnahmen publik ist und bereits einer betrieblichen Tradition
entspricht.
Die kantonale Behörde wendet bei ihrem Entscheid über die Ausnahmezahl eine
restriktive Praxis an.
Nach dem Vorentscheid über eine Ausnahmezahl – und erst wenn die entsprechende kantonale Verfügung rechtskräftig geworden ist – unterbreitet die Kantonsbehörde das dokumentierte Gesuch zusammen mit einem begründeten Antrag dem SEM zur Genehmigung. Rekursinstanz für den Entscheid des SEM ist
das Bundesverwaltungsgericht (Art. 113 AuG).
Die von der erstinstanzlichen kantonalen Behörde festgelegte betriebliche
Höchstzahl gilt bis zum Entscheid der jeweils letzten Instanz.
4.7.12.4.7
Verfahren für die Erteilung der Bewilligung
Die Tätigkeit als Cabaret-Tänzerin ist in jedem Fall bewilligungspflichtig. Das Gesuch muss sechs Wochen vor Anstellungsbeginn bei derjenigen kantonalen Behörde, in deren Zuständigkeitsgebiet die erste Anstellung fällt, eingereicht werden.
Da die minimale Dauer des Aufenthaltes vier Monate beträgt, wird in jedem Fall
ein biometrischer Ausweis und für jedes Engagement eine Arbeitsbescheinigung
ausgestellt. Es ist anzustreben, dass die Frauen bzw. auch deren Agenturen die
vorgesehenen Engagements möglichst genau planen. Der Ausweis ist nur mit
einer Arbeitsbescheinigung gültig.
Version 25.10.2013
151
(Stand 10.11.2015)
Die Gültigkeitsdauer des biometrischen Ausweises für die Cabaret-Tänzerinnen
und -Tänzer darf die Dauer des bewilligten Aufenthalts nicht übersteigen und darf
höchstens acht Monate betragen. Im Ausweis wird auf die Arbeitsbestätigung
verwiesen. Diese spezifische Regelung gilt nicht für die Cabaret-Tänzerinnen
und -Tänzer, die Staatsangehörige der EU oder der EFTA sind oder ihren Anspruch auf Personenfreizügigkeit geltend machen. Sie erhalten einen nicht biometrischen Ausweis L und eine Arbeitsbestätigung.
Zur detaillierten Regelung betreffend den biometrischen und nicht biometrischen
Ausländerausweis kann auf Ziffer 3.1.7 verwiesen werden.
Folgende Unterlagen sind zwingend beizulegen:
- der monatliche Arbeitsvertrag ist von allen drei Parteien zu unterzeichnen
(Tänzerin, Betrieb, Agentur);
- da die Arbeitsverträge immer für die Dauer eines Monats gültig sind, müssen bei der Einreise vier Arbeitsverträge für die ersten vier Monate Erwerbstätigkeit in der Schweiz vorliegen. Falls die Anstellungen in verschiedenen Kantonen erfolgen, müssen die Arbeitsverträge von den jeweiligen
kantonalen Behörden abgestempelt sein, womit sämtliche Einsatzkantone
ihr Einverständnis zum Arbeitsverhältnis geben.
Gesuche für die Beschäftigung von Cabaret-Tänzerinnen sind weiterhin mit dem
Formular A7 einzureichen. Da der Arbeitsvertrag vollständig ausgefüllt eingereicht werden muss, kann auf dem Formular A7 auf die Lohnzusammenstellung
verzichtet werden.
Der
Gesuchsteller oder die
Gesuchstellerin
reicht die Gesuchsunterlagen 6 Wochen vor Stellenantritt bei
der kantonalen Migrationsbehörde ein

Die kantonale
Migrationsbehörde
erfasst die Personendaten und prüft die Gesuche nach Kriterien der Migrationsbehörde.

Das kantonale
Arbeitsamt
prüft die Unterlagen nach kantonalen arbeitsmarktlichen Kriterien.

Die kantonale
Migrationsbehörde
stellt bei Ablehnung eine Verfügung aus oder übermittelt bei
Zustimmung die Visumsermächtigung an die Schweizer Vertretung im Ausland. Zudem werden die Daten im ZEMIS zur
Kontrolle der maximal möglichen 8 Monate erfasst.
Version 25.10.2013
152
(Stand 10.11.2015)
- Formular A7 (hellblau) ,erhältlich beim Bundesamt für Bundesbauten und
Logistik, 3003 Bern (www.bbl.admin.ch; www.bundespublikationen.admin.ch)
- Arbeitsvertrag: Es sind die Original-Vertragsformulare ASCO (Ausgabe
Februar 2003) zu verwenden. Der Vertrag muss von den Vertragsparteien
unterzeichnet sein. Für die Einreise müssen mindestens vier aufeinander
folgende Arbeitsverträge vorliegen.
- Passkopie
- Ärztlicher Attest über die Tauglichkeit zur Nachtarbeit
Innert 5 Tagen nach Einreise ist das Attest durch die Tänzerin zu besorgen, die Gültigkeit beträgt zwei Jahre.
- Weitere von den kantonalen Behörden gewünschte Unterlagen
4.7.12.4.8
Visum zum Stellenantritt
Visumpflichtige Personen müssen gleichzeitig zum unten beschriebenen Verfahren bei der für ihren Wohnort zuständigen Schweizer Vertretung im Ausland
persönlich ein Visumgesuch einreichen.
(http://www.bfm.admin.ch/content/bfm/de/home/dokumentation/rechtsgrundlagen/weisungen_und_kreisschreiben/visa.html)
Gleichzeitig hat sie bei der jeweiligen schweizerischen Auslandvertretung die
unterschriebenen Exemplare der abgeschlossenen Verträge vorzuweisen. Die
Vertretung vergewissert sich, dass die Verträge von der Cabaret-Tänzerin selber unterzeichnet sind.
Nähere Informationen zum genauen Verfahrensablauf erteilen die Schweizer
Botschaften oder Konsulate.
Das Einreisegesuch wird der zuständigen kantonalen Behörde des ersten Anstellungs-ortes übermittelt. Sämtliche Verträge müssen dem Gesuch beigelegt
werden. Falls kein persönliches Einreisegesuch vorliegt, darf keine Einreisebewilligung erteilt werden.
Den Tänzerinnen wird ein biometrischer Ausweis für mindestens vier Monate
ausgestellt. Je nach weiteren Unterlagen können zusätzliche Monate berücksichtigt werden. Für jeden Monat mit einem Engagement wird eine Arbeitsbescheinigung ausgestellt und beim ersten Mal fällt der Aufwand für die Datenbeschaffung
an (Bild, Fingerabdrücke).
Die Ausländerbehörde des ersten Kantons stellt die Einreisebewilligung (falls notwendig mit Kopie an die anderen Kantone) aus. Diese ist nur für das Gebiet des
ersten Kantons gültig. Die übrigen Kantone stellen jeweils eine Arbeitsbestätigung aus, sobald sich die Cabaret-Tänzerin bei ihnen anmeldet. Der Text auf
dem Ausweis nimmt Bezug auf die Arbeitsbestätigungen. Die Gültigkeitsdauer
des biometrischen Ausweises für die Cabaret-Tänzerinnen darf die Dauer des
bewilligten Aufenthalts nicht übersteigen.
Version 25.10.2013
153
(Stand 10.11.2015)
4.7.12.4.9
Ersatzgesuch
Gemäss Artikel 34 Absatz 4 VZAE wird ein Gesuch für den Ersatz einer CabaretTänzerin durch eine andere, die aus dem Ausland einreist, nur bewilligt, wenn
der Nachweis erbracht wird, dass die vorgesehene Cabaret-Tänzerin vor ihrer
Einreise in die Schweiz auf den Stellenantritt verzichtet hat (Rückgabe der Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung, Kontrolle im System EVA). Das Ersatzgesuch muss vor dem geplanten Datum der Arbeitsaufnahme eingereicht werden.
Sämtliche für die Anstellung einer Cabaret-Tänzerin notwendigen Bedingungen
müssen auch für die Ersatzperson erfüllt sein.
Ein Ersatz sollte jedoch primär unter denjenigen Cabaret-Tänzerinnen rekrutiert
werden, die sich bereits auf dem inländischen Arbeitsmarkt befinden.
4.7.12.4.10
Stellen- und Kantonswechsel
Ein Stellen- und Kantonswechsel bedarf des Vorentscheides durch die zuständige kantonale Behörde. Ein entsprechendes Gesuch muss vor Beginn des Engagements eingereicht werden. Die neue Stelle darf erst angetreten werden,
wenn die entsprechende Bewilligung vorliegt. In jedem Fall muss sich die Cabaret-Tänzerin vor Stellenantritt bei den kantonalen Migrationsbehörden anmelden
und eine Arbeitsbestätigung erlangen.
4.7.12.4.11
Information der Cabaret-Tänzerinnen
Es wird den Kantonen empfohlen, den Tänzerinnen ein Merkblatt abzugeben,
welches über die besonderen Gegebenheiten auf Kantonsebene orientiert (z. B.
spezifische kantonale Vorschriften, Beratungsstellen, Arbeitsgerichte, Arbeitsinspektorate, Dienstleistungen).
Die wichtigsten allgemeinen Informationen können dem folgenden Merkblatt entnommen werden:
Link zu Merkblatt des SEM
Es wird den Kantonen ebenfalls empfohlen, für Tänzerinnen – insbesondere für
erstmals einreisende – Informationsanlässe vorzusehen, an denen sie über ihre
Rechte und Pflichten orientiert werden.
4.7.12.4.12
Kontrollen
Nebst einer strengen Kontrolle der Zulassungs- und Arbeitsbedingungen anlässlich der Bewilligungserteilung haben die zuständigen kantonalen Behörden mit
regelmässigen Kontrollen in den Betrieben die Einhaltung dieser Vorschriften sicherzustellen. Dabei gilt es auch zu prüfen, ob die gezeigten Produktionen dem
angekündigten Programm entsprechen. Gemäss Artikel 34 Absatz 5 VZAE sind
auch die Wohnverhältnisse zu kontrollieren, die bedarfsgerecht sein müssen (Art.
24 AuG).
Es ist aber auch zu prüfen, ob sämtliche vom Lohn abgezogenen Sozialversicherungsabgaben an die zuständigen Stellen weitergeleitet worden sind.
Version 25.10.2013
154
(Stand 10.11.2015)
Wenn ein Cabaret-Betrieb Musikerinnen und Sängerinnen, aber auch VarietéGruppen (Folklore oder andere) anzustellen beginnt, sind gründliche Abklärungen vorzunehmen. Dasselbe gilt, wenn solche Gesuche von Agenturen eingereicht werden, die bis anhin ausschliesslich mit Cabaret-Tänzerinnen gearbeitet
haben. In der DJ-Szene besteht ein genügend grosses Angebot von Personen
auf den inländischen Arbeitsmarkt oder im EU- und EFTA-Raum. Eine Zulassung
von DJs aus Drittstaaten ist daher auf jene Personen zu beschränken, die weltweit zu den Top-DJs gehören.
Es wird den kantonalen Behörden empfohlen, die Kontrollen gezielt und koordiniert mit anderen kantonalen Stellen vorzunehmen. Bei festgestellten Unregelmässigkeiten sind Sanktionen zu ergreifen, um eine präventive Wirkung zu erzielen.
4.7.12.4.13
Sanktionen
Widerhandlungen gegen die bestehenden Vorschriften sind gemäss Artikel 116
und 117 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) zu
ahnden.
Arbeitgebern, die wiederholt gegen ausländerrechtliche Vorschriften verstossen
haben, kann die zuständige Behörde die weitere Anstellung von Cabaret-Tänzerinnen gemäss Artikel 122 Absatz 1 AuG abweisen oder nur teilweise bewilligen.
Erhalten Tänzerinnen eines Betriebes wegen starkem Verdacht auf Ausbeutung
Rückkehrhilfe, dann sind einschneidende Sanktionen anzuwenden. Dies geschieht unabhängig davon, ob ein Strafverfahren eingeleitet wird.
Die kantonalen Behörden informieren das SEM mit Kopie der Verfügung über die
gegen fehlbare Arbeitgeber verhängten Sanktionen.
4.7.12.4.14
Rückkehrhilfe für Cabaret-Tänzerinnen
Wenn Cabaret-Tänzerinnen im Rahmen ihrer Tätigkeit ausgebeutet wurden und
dadurch mittellos geworden sind, dann besteht unter gewissen Bedingungen die
Möglichkeit, ihnen bei der Rückkehr nach Hause beizustehen (Rückkehrhilfe, Art.
60 Abs. 2 Bst. b AuG). Weitere Informationen sind im Rundschreiben des BFM
vom 1. April 2010 «Rückkehrhilfe für Opfer von Menschenhandel und CabaretTänzerinnen in einer Ausbeutungssituation» zu finden. Ausserdem gibt es ein
Merkblatt des SEM und der Internationalen Organisation für Migration (IOM).
4.7.12.4.15
Cabaret-Tänzerinnen aus EU/EFTA-Staaten
Grundsatz
Die speziellen Bestimmungen zu den Cabaret-Tänzerinnen in der VZAE sind
nicht auf Staatsangehörige aus der EU/EFTA anwendbar.
Grundsätzlich unterliegen die Cabaret-Tänzerinnen den gesetzlichen Bestimmungen des Freizügigkeitsabkommens (FZA) und dem Protokoll zur Ausdehnung des Freizügigkeitsabkommens auf die neuen Mitgliedstaaten der EU (für
die Staatsbürger aus den EFTA-Staaten findet das europäische Freihandelsabkommen Anwendung).
Version 25.10.2013
155
(Stand 10.11.2015)
Die spezifischen Bestimmungen der Cabaret-Tänzerinnen in Ziffer 4.7.12.4 sind
nur anwendbar sofern sie sich auf das Arbeitsrecht beziehen. Wir empfehlen besonders den entsprechenden kantonalen Behörden, die Kontrolle der Lohn- und
Arbeitsmarktbedingungen auf der Grundlage des jeweils gültigen Mustervertrages des Verbandes Schweizerischer Konzertlokale, Cabarets, Dancings und Diskotheken (ASCO) vorzunehmen.
Staatsangehörige der EU-Erweiterungsstaaten
In allen Fällen wird eine Arbeitsbewilligung vom ersten Arbeitstag an durch einen
vorhergehenden Entscheid der zuständigen Behörde vorausgesetzt. Im Besonderen sind die Lohn- und Arbeitsmarktbedingungen einzuhalten.
Arbeitsbewilligungen, deren Dauer vier Monate nicht überschreitet, fallen ebenfalls unter diese Bestimmungen. Da die Aktivitäten der Cabaret-Tänzerinnen
nicht als qualifiziert betrachtet werden, müssen die Aufenthaltsbewilligungen dieser Frauen an die speziell für die EU-Erweiterungsstaaten vorgesehenen Kontingente angerechnet werden (Code 2023).
Diese Bewilligungen dürfen bis auf 12 Monate (maximal 364 Tage) verlängert
werden. Die entsprechenden Bestimmungen in Ziffer I 5.4.1 der Weisungen VEP
sind anwendbar.
Vgl. Anhänge «Rotlichtproblematik»:
- Rundschreiben vom 1. Januar 2012: Empfehlungen zur Rotlichtproblematik
- Bericht vom 1. Januar 2012 zur Rotlichtproblematik
- Statistik zu Menschenhandel/Menschenschmuggel: Jahresbericht 2010
des Bundesamtes für Polizei (fedpol)
- Lageteil: Jahresbericht 2010 des Bundesamtes für Polizei (fedpol)
- Checkliste zur Identifizierung von Opfern des Menschenhandels
4.7.13
4.7.13.1
Bau (Bauspezialisten, Messestandbauer, Monteure, Werkpersonal)
Allgemeines
Einsätze von ausländischen Arbeitskräften, die nicht unter die Bestimmungen der
Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP, SR
142.203) fallen, sind nur in seltenen, gut begründeten Ausnahmen für die unter
Ziffer 4.7.13.2 aufgeführten Tätigkeiten möglich.
Im Bauhaupt- und Baunebengewerbe sind alle Einsätze von Entsandten ausländischer Firmen ab dem ersten Tag bewilligungspflichtig. Die Regelung erfolgt
über eine Bewilligung nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE. Lediglich für
Tätigkeiten in der Planung und Projektierung wird erst ab dem 9. Tag eine Bewilligung benötigt.
Verweise:
- Begriff Erwerbstätigkeit → Ziffer 4.1.1
- Dienstleistungserbringer → Ziffer 4.8.2
- GATS → Ziffer 4.8.1
Version 25.10.2013
156
(Stand 10.11.2015)
4.7.13.2
4.7.13.2.1
Ausführungen zu einzelnen Tätigkeiten und Funktionen
Bauspezialisten
Für befristete Projekteinsätze ist eine Zulassung bei nachgewiesenen, speziellen
betrieblichen Bedürfnissen und entsprechender fachlicher Qualifikation der Spezialisten möglich. Der Auftragsnachweis und die Realisierungsplanung für das
Projekt müssen vorliegen (vgl. Urteil des BVGer C-2216/2010 E. 7.7. vom 12.
August 2010).
Weiterbildungsaufenthalte nach abgeschlossener beruflicher Grundausbildung
können im Hinblick auf eine anschliessende verantwortungsvolle Tätigkeit innerhalb der Firmengruppe im Ausland oder bei einem wichtigen Kunden (resp. Geschäftspartner) im Ausland bewilligt werden.
4.7.13.2.2
Messestandbauer
An Messen wie z. B. der Baselworld in Basel, der Palexpo in Genf oder anderen
regionalen Ausstellungen werden Standbauten von firmeninternen Standbauabteilungen oder auftragnehmenden Standbauern erstellt.
Tätigkeiten, welche dem Bauhaupt- oder dem Baunebengewerbe zugeordnet
und von ausländischen Standbauern ausgeführt werden, sind ab dem ersten Tag
bewilligungspflichtig (Drittstaatsangehörige) oder meldepflichtig (EU-/EFTAStaatsangehörige). Als Grundlage zur Zuordnung der Tätigkeiten zum Bauhauptoder Baunebengewerbe ziehen die kantonalen Vollzugsbehörden allfällige Normal- oder Gesamtarbeitsverträge, Artikel 5 der Entsendeverordnung (SR
823.201) sowie die entsprechenden Noga-Codes 2008 (Abschnitte 41 bis 43) bei.
4.7.13.2.3
Monteure von vorfabrizierten Fertighäusern
Zulassungen sind grundsätzlich pro Auftrag nur für einen Montageleiter und maximal 4 zusätzliche Spezialisten des ausländischen Lieferwerkes im Rahmen einer Kurzaufenthaltsbewilligung nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE möglich.
4.7.13.2.4
Monteure für Fahrnisbauten und Bauprovisorien
Das Aufstellen und Demontieren von Reklamegerüsten, Tribünen, kommerziell
genutzten Zelten und Containern, Festhütten, Gartenhäuschen usw. gelten als
baugewerbliche Aktivitäten und sind deshalb – ausserhalb von Messeveranstaltungen (s. oben Ziff. 4.7.13.2.2 «Messestandbauer») – ab dem ersten Tag bewilligungspflichtig (gemäss Art. 19 Abs. 4 Bst. a VZAE).
4.7.13.2.5
Werkpersonal von ausländischen Lieferwerken
Für die Montage, Reparatur und Demontage von im Ausland produzierten Installationen für Grossbaustellen (Verladeanlagen, Silos, Förderbandanlagen, Tunnelschalungen usw.) sind – aufgrund der meist sehr komplexen Anlagen sowie
aus Gründen der Arbeitssicherheit – Zulassungen der gesamten erforderlichen
Montageequipe bzw. der Spezialisten des Lieferwerkes möglich. Die Bewilligung
wird dabei entsprechend der tatsächlich geforderten Anwesenheitsdauer nach
Version 25.10.2013
157
(Stand 10.11.2015)
Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE, Artikel 19 Absatz 1 VZAE oder Artikel 20
Absatz 1 VZAE erteilt.
4.7.14
Transport
4.7.14.1
Berufschauffeurinnen und -chauffeure von internationalen Transportunternehmen
4.7.14.1.1
Transportunternehmen mit Sitz in der Schweiz
Berufschaufferinnen und -chauffeuren aus Drittstaaten kann eine Bewilligung erteilt werden, wenn sie Transporte zwischen der Schweiz und seiner/ihrer Herkunftsregion durchführen und die üblichen arbeitsmarktlichen Zulassungsvoraussetzungen (insbesondere Art. 22 und 23 AuG) erfüllt sind.
Grundsätzlich ist lediglich die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für maximal 4 Monate/120 Tage (Art. 19 Abs. 4 Bst. a VZAE) möglich. Die Tätigkeit in
der Schweiz (einschliesslich das Be- und Entladen und das Ausführen von Revisions- und Unterhaltsarbeiten) darf vier Monate innerhalb von 12 Monaten nicht
übersteigen. Die Chauffeure und Chauffeurinnen behalten ihren Wohnsitz im
Ausland.
Die Berufschauffeurinnen und -chauffeure, die der Visumpflicht unterstellt sind,
erhalten ein Visum des Typus D mit dem Vermerk «gilt als Aufenthaltsbewilligung». Dieses Visum berechtigt sie zur Einreise in die Schweiz und zu Fahrten
im Schengenraum. Die übrigen Berufschauffeurinnen und -chauffeure mit Wohnsitz im Ausland erhalten auf Gesuch hin die Zusicherung der Kurzaufenthaltsbewilligung.
Erwerbstätigkeit in der Grenzzone
Chauffeurinnen und Chauffeure, die von Unternehmen mit Sitz in der Schweizer
Grenzzone angestellt werden und die lediglich Fahrten in dieser Zone ausführen,
kann eine Grenzgängerbewilligung ausgestellt werden. Vorbehalten bleiben die
allgemeinen Zulassungsbestimmungen, insbesondere die Rekrutierungsprioritäten nach Artikel 21 AuG.
Sofern Chauffeurinnen oder Chauffeure mit einer Grenzgängerbewilligung Transporte ausserhalb der Grenzzone durchführen, benötigen sie ein Einverständnis
der entsprechenden Zielkantone, sofern diese Transporte insgesamt während
mehr als acht Tagen innerhalb eines Kalenderjahres durchgeführt werden (Art.
14 VZAE, Art. 39 Abs. 1 AuG).
Erwerbstätigkeit im Ausland
Chauffeurinnen oder Chauffeure, welche von in der Schweiz ansässigen Unternehmen angestellt sind und das Gebiet der Schweiz lediglich durchqueren, ohne
Be- und Entladungsarbeiten durchzuführen, benötigen keine Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung.
Stammen sie aus einem Land, das der generellen Visumpflicht unterstellt ist,
müssen sie im Besitze eines entsprechenden Visums sein.
Version 25.10.2013
158
(Stand 10.11.2015)
4.7.14.1.2
Transportunternehmen mit Sitz im Ausland
Chauffeurinnen und Chauffeure von Transportunternehmen mit Sitz im Ausland
sind von der Bewilligungspflicht ausgenommen, falls der in die Schweiz durchzuführende Transport nicht länger als acht Tage innerhalb eines Kalenderjahres
dauert (Art.14 VZAE).
Falls die Transporte in die Schweiz (inklusive Be- und Entladungsarbeiten) mehr
als 8 Tage dauern,, muss eine Arbeitsbewilligung vorliegen. Berufschaufferinnen
und -chauffeuren aus Drittstaaten kann eine Bewilligung erteilt werden, wenn sie
Transporte zwischen der Schweiz und seiner/ihrer Herkunftsregion durchführen
und die üblichen arbeitsmarktlichen Zulassungsvoraussetzungen (insbesondere
Art. 22 und 23 AuG) erfüllt sind.
Grundsätzlich ist lediglich die Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung für maximal 4 Monate/120 Tage (Art. 19 Abs. 4 Bst. a VZAE) möglich.
Chauffeurinnen und Chauffeure aus Ländern, die der generellen Visumpflicht unterstellt ist, benötigen für die Einreise ein entsprechendes Visum.
4.7.14.1.3
Regelung für das Fürstentum Liechtenstein
Für alle Fahrten vom, nach oder durch das Fürstentum Liechtenstein ist eine zusätzliche Bewilligung beim Ausländer- und Passamt in Vaduz zu beantragen.
4.7.14.2
Besatzungsmitglieder in Luftfahrzeugen
Die folgenden Regelungen, welche im Einvernehmen zwischen den zuständigen
Bundesbehörden beschlossen wurden, betreffen
- Besatzungsmitglieder (Pilotinnen oder Piloten und Flight Attendants)
aus Drittstaaten in Schweizer Flugzeugen
- Austausch von Cockpit- und Kabinenbesatzungen auf CodeshareFlügen
- Beschäftigung von im Ausland angestellten Flight Attendants
Diese Personen mit ausländischer Staatsangehörigkeit haben ihren Dienst- und
Wohnort im Ausland und üben in Schweizer Flugzeugen eine Erwerbstätigkeit
aus.
Dem schweizerischen Ausländerrecht (Ausländergesetz AuG und Verordnung
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit VZAE) liegt das Territorialprinzip
zugrunde, d. h. die ausländerrechtlichen Bestimmungen sind auf das geografische Gebiet der Schweiz beschränkt. Auch wenn das Bundesgesetz über die
Luftfahrt (LFG, SR 748.0) von «geltendem Schweizerrecht in Schweizer Flugzeugen» spricht, so ist ein Flugzeug kein Schweizer Territorium. Unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Aspekte ist eine Anwendung der ausländerrechtlichen
Bestimmungen in Schweizer Flugzeugen ausgeschlossen.
Aufgrund des geltenden Rechts sind für den Einsatz der im Ausland angestellten
ausländischen Cockpit- und Kabinen-Crewmitglieder in Schweizer Flugzeugen
weder arbeitsmarktliche bzw. ausländerrechtliche Bewilligungen noch das Einverständnis des Bundesamtes für Zivilluftfahrt BAZL erforderlich.
Version 25.10.2013
159
(Stand 10.11.2015)
Arbeits- und Aufenthaltsbewilligungen sind nicht notwendig für ausländisches Cockpit- und Kabinenpersonal, dessen Dienstort sich im Ausland befindet
und dessen Einsatz auf Schweizer Gebiet (Flughafen) auf Tätigkeiten im Flugzeug beschränkt ist. Zu den Tätigkeiten im Flugzeug zählen auch Briefings und
Sicherheitsaufgaben beim Flugantritt.
Arbeits- und Aufenthaltsbewilligungen benötigen neben ausländischen Besatzungsmitgliedern mit Dienstort in der Schweiz auch Besatzungsmitglieder mit
Dienstort im Ausland, wenn diese auf dem Territorium der Schweiz betriebliche
Aus- und Weiterbildungsaufenthalte absolvieren oder im Bodendienst eingesetzt
werden (Schalterdienst, PR-Aktionen, etc.)
Aufenthalte im Rahmen der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit betreffend
Personen mit Dienstort am Flughafen Basel-Mulhouse können in Anwendung
von Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe b AuG geregelt werden (Ziff. 5.5.2).
4.7.14.3
Besatzungsmitglieder auf Binnenschiffen schweizerischer Unternehmen20
4.7.14.3.1
Ausgangslage
Den ausländerrechtlichen Bestimmungen in AuG und VZAE liegt das Territorialitätsprinzip zugrunde, d. h. sie kommen grundsätzlich nur bei Personen, die in der
Schweiz anwesend sind, zur Anwendung. Ausländische Besatzungsmitglieder
auf Rheinschiffen benötigen deshalb nur eine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung, wenn ihr Einsatz nachgewiesenermassen auch in der Schweiz erfolgt
(Nachweis ist beispielsweise über Fahrpläne o.ä. zu erbringen).
Die Einsätze auf dem Schweizer Territorium sind in der Regel von sehr kurzer
Dauer und werden deshalb gestützt auf Art. 19 Abs. 4 VZAE (maximal 120-Tage
innerhalb von 12 Monaten) bewilligt. Das Personal auf Binnenschiffen erhält ein
Visum D mit dem Vermerk: «Gültig von …. bis …., Zweck Erwerbstätigkeit bis
maximal …. Tage, tätig als Mitarbeiter auf einem Rheinschiff (Zulassungscode
1326, Bemerkungscode 027)». Die Gültigkeit des Visums beträgt max. 8 (in begründeten Ausnahmen 10) Monate.
Die Ausübung der Erwerbstätigkeit auf dem Territorium der anderen Rhein-Anrainer-Staaten richtet sich nach dem dort geltenden nationalen Recht. Entsprechende Aufenthalts- respektive Arbeitsbewilligungen sind bei den Behörden der
anderen Staaten zu beantragen. Die dort geltenden branchenüblichen Lohn- und
Arbeitsbedingungen sind einzuhalten. Dabei sind insbesondere die neuen Mindestlohnbestimmungen des direkten Nachbarstaates in Deutschland zu beachten (8.50 Euro pro Stunde).21
4.7.14.3.2
20
21
Erwägungen und arbeitsmarktliche Auflagen
Version vom 6. März 2015
http://www.gesetze-im-internet.de/milog
Version 25.10.2013
160
(Stand 10.11.2015)
Die allgemeinen Zulassungsbestimmungen des AuG gelten auch für den Bereich
der Rheinschifffahrt. Bei der Zulassung von Flussschiffern aus Drittstaaten
ist aufgrund des sehr grossen Rekrutierungspotentials in vielen europäischen
Staaten insbesondere beim gastgewerblichen Personal eine sorgfältige Prüfung
hinsichtlich Vorrang (Art. 21 AuG, s. Ziff. 4.3.2), der persönlichen Voraussetzungen (Nachweis über fachliche und sprachliche Qualifikationen, Art. 23 AuG) sowie der Lohn- und Arbeitsbedingungen erforderlich.
Die Qualifikation wird beim nautischen Personal durch die Rheinschifffahrtsdirektion (Port of Switzerland) geprüft und schriftlich bestätigt. Diese Bestätigung
ist dem Gesuch beizulegen. Folgende Lohnbestimmungen (Nettolöhne) gelangen seit 1. Juli 2010 zur Anwendung:
Kapitän
Steuermann
Maschinist
Matrose/Motorwart
Matrose
EUR 2000–2400
EUR 1300
EUR 1600
EUR 1000
EUR 900–1000
Wichtig: Bei den genannten Löhnen handelt es sich um Mindestlöhne, die entsprechend Qualifikation und Erfahrung gegen oben anzupassen sind. Zu beachten sind die ortsund branchenüblichen Ansätze in der Schweiz.22 Die genannten
Mindestbeträge werden aufgrund der allgemeinen Lohnentwicklung und der veränderten Rahmenbedingungen in den Nachbarstaaten im Hinblick auf die Saison
2016 überprüft. Sie gelten noch bis zum 31.12.2015.
Beim gastgewerblichen Personal wird eine entsprechende Qualifikation (Ausbildung und/oder entsprechende mehrjährige Berufserfahrung im beabsichtigten
Tätigkeitsbereich) verlangt. Folgende Lohnbestimmungen gelangen seit 1. Juli
2010 zur Anwendung (verbindliche Mindestlöhne):
Stufe 1: Hauptverantwortlicher, namentlich Manager: 2500 Euro (Nettolohn) pro
Monat
Stufe 2: Abteilungsleiter, namentlich Zahlmeister, Maître dʼhôtel, Hausdame, Assistent Hotel Manager: 1200 Euro netto pro Monat.
Stufe 3: Fachpersonal, namentlich Rezeptionist, Service Steward, Sous-Chef,
Kabinensteward, Nachtwächter, Barkeeper, Barsteward, Bäcker, chef de Partie,
Commis: mindestens 900 Euro netto pro Monat.
Netto bedeutet, dass der Arbeitgeber folgende Kosten vollumfänglich übernimmt
und nicht vom ausbezahlten Lohn in Abzug bringt:
a) Sämtliche Beiträge (Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteil) für
Sozialversicherungen (AHV, ALV, BVG, Unfall- und
Krankenkassenversicherung, Krankentaggeldversicherung)
22
Siehe hierzu Seite 284 ff. in Das Lohnbuch 2014 (Hrsg. Volkswirtschaftsdirektion des Kt. Zürich)
Version 25.10.2013
161
(Stand 10.11.2015)
b) Quellensteuern;
c) Kosten für Flüge von und zurück ins Heimatland;
d) Sämtliche Kosten für Kost und Logis während der Anstellungszeit;
e) Kosten für Berufsauslagen (namentlich Uniform).
Der Mindestlohn ist entsprechend der Erfahrung und Funktion entsprechend anzupassen und gegebenenfalls anzuheben.
Wichtig: Bei den genannten Löhnen handelt es sich um Mindestlöhne, die entsprechend Qualifikation und Erfahrung gegen oben anzupassen sind. Zu beachten sind die ortsund branchenüblichen Ansätze in der Schweiz.23 Die genannten
Mindestbeträge werden aufgrund der allgemeinen Lohnentwicklung und der veränderten Rahmenbedingungen in den Nachbarstaaten im Hinblick auf die Saison
2016 überprüft. Sie gelten noch bis zum 31.12.2015.
Erfolgt die Tätigkeit stationär in der Schweiz (Hotelschiffe anlässlich der grossen
Messen in Basel), ist die Entlöhnung gemäss den geltenden L-GAV-Richtlinien
vorzunehmen.
4.7.14.3.3
Arbeitsbedingungen
Die Normalarbeitszeit sowie die Höchstarbeitszeit für das nautische und gastgewerbliche Personal sind vertraglich verbindlich festzulegen. Die Normalarbeitszeit beträgt maximal 48 Stunden pro Woche, die Höchstarbeitszeit (inkl. Bereitschaftszeit) 72 Stunden pro Woche. Die durchschnittliche Arbeitszeit (einschliesslich die Überstunden) über die gesamte Dauer der Anstellung darf nicht
48 Stunden pro Woche überschreiten. Die Arbeitszeiten sind schriftlich zu erfassen und in geeigneten Zeitabständen (spätestens bis zum nächsten Monatsende) gemeinsam vom Vorgesetzten und Arbeitnehmer zu prüfen und zu bestätigen.
Der Arbeitnehmer hat mindestens auf einen freien Tag pro Woche Anspruch. Er
kann jedoch aufgrund betrieblicher Notwendigkeit (Hochsaison) auf diese freie
Tage ausnahmsweise verzichten, allerdings hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer auch in der Hochsaison pro 30 Tage zumindest zwei freie Tage zu gewähren.
Die übrigen freien Tage wie auch die Ferien und die Feiertage sind einem Freizeitkonto gutzuschreiben und am Ende der saisonalen Anstellung von max. 240
(in begründeten Ausnahmen max. 300) Tage abzugelten.
4.7.14.3.4
Bewilligungsablauf
a) Bewilligungsanträge sind mit den üblichen Unterlagen (s. Ziff. 4.8.11
«Checkliste Gesuchsunterlagen») – beim nautischen Personal inkl. der
23
Siehe hierzu Seite 284 ff. in Das Lohnbuch 2014 (Hrsg. Volkswirtschaftsdirektion des Kt. Zürich)
Version 25.10.2013
162
(Stand 10.11.2015)
Qualifikationsbestätigung der Rheinschifffahrtsdirektion (Port of Switzerland) – bei der kantonalen Arbeitsmarktbehörde des Einsatzkantons einzureichen.
b) Bei positivem Arbeitsmarktentscheid leitet die Arbeitsmarktbehörde das
Dossier an die kantonale Ausländerbehörde zur Aufenthaltsregelung weiter.
c) Das SEM überprüft die Bewilligungsvoraussetzungen gestützt auf Artikel
19 Abs. 4 Bst. a VZAE.
4.7.15
4.7.15.1
Haushalt
Allgemeines
Ausnahmen nach Artikel 23 Absatz 3 AuG zugunsten von Hausangestellten für
Haushaltsaufgaben, Kinderbetreuung und für die Pflege von behinderten oder
kranken Personen sind in Einzelfällen möglich, wenn die unten aufgeführten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind. Die Zulassung von Hausangestellten stützt
sich neben den Voraussetzungen des AuG auch auf das relevante Übereinkommen der Internationalen Arbeitskonferenz (ILO)24.
Für Hausangestellte werden in erster Linie Kurzaufenthaltsbewilligungen nach
Artikel 19 Absatz 1 VZAE erteilt. In zureichend begründeten Ausnahmefällen
kann die Umwandlung der Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1 VZAE erwogen werden. Die Bewilligung wird in
diesem Falle an das Arbeitsverhältnis gebunden. Der Stellenwechsel ist auf
Grund der Ausnahmezulassung nicht erlaubt (Artikel 33 Abs. 2 AuG). Gemäss
steter Praxis wird eine positive Lohnentwicklung erwartet.
In der Regel handelt es sich bei den Gesuchstellern um Familien von vorübergehend in die Schweiz versetzten Mitarbeitenden in Kaderpositionen. Ihre beruflichen und gesellschaftlichen Verpflichtungen sowie die Betreuung ihrer meist
noch kleinen Kinder können die Anstellung von Hausangestellten erforderlich
machen.
24
ILO-Übereinkommen Nr. 189: Übereinkommen über menschenwürdige Arbeit für Hausangestellte
(C189 ILO, Art. x ILO). Das Abkommen wurde von der Schweiz am 12.11.2014 ratifiziert und ist seit
dem 12.11.2015 in Kraft.
Version 25.10.2013
163
(Stand 10.11.2015)
4.7.15.2
Anstellungsbedingungen für Hausangestellte für Haushaltsaufgaben
und/oder Kinderbetreuung
Hausangestellte, welche mit Haushaltsaufgaben und/oder mit Kinderbetreuung
beauftragt sind, gelten als «qualifiziert», wenn sie bereits vorher bei derjenigen
Familie (und Gesuchstellerin) in einem ordentlichen Arbeitsverhältnis von mindestens zwei Jahren angestellt waren, welche sich vorübergehend oder definitiv
in der Schweiz niederlässt.
Handelt es sich um eine Neuanstellung muss eine mindestens fünfjährige spezifische Berufserfahrung (Haushalt und Kinderbetreuung) und eine entsprechende
Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung in einem EU- oder einem EFTA-Staat seit
mindestens fünf Jahren nachgewiesen werden. Bei der Aufenthaltsdauer wird nur
die Periode angerechnet, während der Hausangestellte durch das Ausländerrecht des EU- oder EFTA-Mitgliedstaates regulär auf dem Arbeitsmarkt zugelassen wurden.
Infolgedessen können vorgängige Zulassungen bzw. Aufenthaltsperioden, welche sich auf die Bestimmungen des im betreffenden EU/EFTA-Staates vorliegenden Asylrechts oder auf das Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen stützen, nicht berücksichtigt werden. Gleichzeitig ist von der gesuchstellenden Familie nachzuweisen, dass in der Schweiz und in den EU/EFTA-Staaten
Rekrutierungsbemühungen unternommen wurden.
Eine Hausgemeinschaft zwischen Hausangestellten und Arbeitgebenden kann
aus freiem Willen vereinbart werden.25
Besteht eine Hausgemeinschaft, ist sicherzustellen, dass sich Hausangestellte
nicht verpflichten, während den vereinbarten Ruhezeiten oder Ferien im Haushalt
oder bei Mitgliedern des Haushalts zu bleiben.26 Weiter ist der von der AHVRichtlinie vorgegebene Maximalabzug für den bezogenen Naturallohn (Unterkunft/Verpflegung) zu beachten.27
Besteht keine Hausgemeinschaft sind Arbeitgebende dazu angehalten, Hausangestellte bei der Suche nach einer angemessenen Unterkunft zu unterstützen.
Da Hausangestellte ein eher geringes Salär beziehen, soll ein allfällig zu bezahlender Mietzins (inkl. Nebenkosten und Parkplatz) 1/3 des Nettolohnes nicht
übersteigen. Ein zumutbarer Arbeitsweg ist zu berücksichtigen.
25
C189 ILO Art. 9 lit. a; C189 ILO Art. 7 lit. h.
C189 ILO Art. 9 lit. b.
27 C189 ILO Art. 12 Abs. 2.
26
Version 25.10.2013
164
(Stand 10.11.2015)
4.7.15.3
Vertrag
Für hauswirtschaftliche Tätigkeiten findet der national verbindliche Normalarbeitsvertrag (NAV) auf Bundesebene Anwendung. Ergänzend sind zudem die
kantonalen NAV's zu beachten.28 In jedem Fall ist ein Musterarbeitsvertrag (vgl.
Musterarbeitsvertrag SECO) der lokalen (kantonalen) Fach- oder Branchenorganisation vorzulegen bzw. ein Arbeitsvertrag, welcher die üblichen Arbeits- und
Entlöhnungsbedingungen in dieser Branche und Region ausweist. Die zwingenden Mindestlohnvorschriften des national verbindlichen NAV's sind zu berücksichtigen. Ausgenommen davon ist der Kanton Genf mit zwingenden kantonalen
Lohnbestimmungen (NAV). Bei einer möglichen Kollision der gesetzlichen
Grundlagen, findet das Günstigkeitsprinzip Anwendung.29
Der gegenseitig unterzeichnete Vertrag ist in einer offiziellen Landessprache oder auf Englisch aufzusetzen. Zudem ist eine beglaubigte Übersetzung des gegenseitig unterzeichneten Vertrages in einer der Hausangestellten verständlichen Sprache (vorzugsweise in der Muttersprache) einzureichen.
Durch den Vertrag soll sichergestellt werden, dass Hausangestellte in geeigneter, nachprüfbarer und leicht verständlicher Weise über ihre Beschäftigungsbedingungen informiert werden.30 Folgende Punkte sind im Vertrag festzuhalten:
-
28
die Namen der Vertragsparteien (Hausangestellte und Familie bzw. Gesuchsteller)31
der Arbeitsort32;
Dauer des Arbeitsverhältnisses33;
Beschreibung der auszuführenden Arbeit, Tätigkeiten34;
Lohn und gegebenenfalls Angaben zum Naturallohn (Verpflegung und Unterkunft).35 Die geltenden AHV-Richtlinien sind zu beachten;
Zeitpunkt der Entlöhnung (erfolgt am Ende jedes Monates36);
Art. 359 Abs. 2 OR.
29
Art. 358 OR; Art. 359 Abs. 3 OR
C189 ILO Art. 7.
31 C189 ILO Art. 7 lit. a.
32 C189 ILO Art. 7 lit. b.
33 C189 ILO Art. 7 lit. c.
34 C189 ILO Art. 7 lit. d.
35 C189 ILO Art. 7 lit. e und h; C189 ILO Art. 12 Abs. 2.
36 Art. 323 Abs. 1 OR; C189 ILO Art. 7 lit. e.
30
Version 25.10.2013
165
(Stand 10.11.2015)
-
-
-
4.7.15.4
freie Vereinbarung über die Art der Unterkunft (separate Wohnung oder Hausgemeinschaft)37;
die Arbeitszeit38. Die Bestimmungen der kantonalen NAV's sind einzuhalten;
die täglichen und wöchentlichen Ruhezeiten39, wobei die wöchentliche Ruhezeit
mindestens 24 aufeinanderfolgende Stunden zu beinhalten hat40;
Ferien (mindestens 4 Wochen)41;
Probezeit (beträgt einen Monat und kann auf max. 3 Monate verlängert werden)42;
die Bedingungen für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, einschliesslich
einer von der Hausangestellten oder vom Arbeitgeber gegebenenfalls einzuhaltenden Kündigungsfrist43;
Rückführungsbedingungen:44 Wird Hausangestellten aufgrund nicht selbstverschuldeter Umstände gekündigt, hat die Arbeitgeberin / der Arbeitgeber den
Rückflug zu bezahlen;
Gemäss Artikel 4 des ILO-Übereinkommens soll sichergestellt werden, dass
Hausangestellte durch ihre Tätigkeit nicht ihre Schulpflicht verletzen. Eine Zulassung setzt demzufolge beim Stellenantritt ein erreichtes Mindestalter von 20
Jahren voraus;
Die Kinderbetreuung durch Familienmitglieder
Immer wieder stellt sich in der Praxis die Frage, ob die durch Verwandte verrichtete Hausarbeit oder Kinderbetreuung als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren sei oder nicht. Das folgende Kapitel soll, gestützt auf die Rechtsprechung sowie die
Lehre, Klarheit verschaffen und die Praxis der Behörden unterstreichen.
Als Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbständige oder selbständige Erwerbstätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Artikel 11 Absatz 1 und 2 AuG). Auch Beschäftigungsverhältnisse zwischen Familienmitgliedern oder Verwandten gelten grundsätzlich als Erwerbstätigkeit. Gemäss Praxis und gestützt auf den Entscheid des Beschwerdedienstes des EJPD
37
C189 ILO Art. 9 lit. a; C189 ILO Art. 7 lit. h.
C189 ILO Art. 7 lit. f.
39 Zu beachten sind die kantonale NAV’s und subsidiär das OR; C189 ILO Art. 7 lit. g.
40 C189 ILO Art. 10 Abs. 2.
41 Art. 329a OR; C189 ILO Art. 7 lit. g.
42 Art. 335b OR; C189 ILO Art. 7 lit. i.
43 Art. 334 ff. OR; C189 ILO Art. 7 lit. k.
44 C189 ILO Art. 7 lit. j.
38
Version 25.10.2013
166
(Stand 10.11.2015)
vom 22. September 199745 können Familienmitglieder in absteigender oder aufsteigender Linie – im Rahmen einer Ausnahmeregelung - für die Unterstützung
und Kinderbetreuung im Rahmen eines Touristen- oder Besuchsaufenthalts bis
maximal 90 Tage je Bezugszeitraum von 180 Tagen ohne Bewilligung zugelassen werden. Die Kinderbetreuung durch Familienmitglieder, insbesondere Grosseltern, kann u.U. als sozialüblich46 bzw. als Gefälligkeitshandlung47 betrachtet
werden. Ob eine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit im Sinne von Artikel 11
Absatz 2 AuG vorliegt oder nicht, hängt insbesondere von der Tatsache ab, ob
die Person in der Schweiz durch die Unterstützung des ausländischen Familienmitglieds einer Erwerbstätigkeit nachgeht bzw. das Arbeitspensum erhöhen kann
oder nicht.48
Keine bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit der ausländischen Verwandten
in ab- oder aufsteigender Linie liegt demnach vor, wenn diese die Enkel hüten
und die Eltern des Kindes während des Besuchs keiner Erwerbstätigkeit nachgehen bzw. ihr bereits vor Geburt ausgeübtes Teilzeitpensum weiter ausführen,
ohne dabei Auslagen49 einzusparen. Dies gilt nur bis zu einem Aufenthalt von
max. 90 Tage je Bezugszeitraum von 180 Tagen (im Rahmen eines Touristenoder Besuchsaufenthalts).
Die Kinderbetreuung durch Familienmitglieder ist jedoch dann als bewilligungspflichtige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren, wenn die Eltern des Kindes aufgrund der Beaufsichtigung ihres Kindes durch die Grosseltern eine Erwerbstätigkeit aufnehmen bzw. ihr Arbeitspensum erhöhen können, was sonst nicht möglich wäre50 oder, wenn dadurch notwendige Auslagen (beispielsweise für die Kinderbetreuung) eingespart werden können51.
45
Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement EVD Ref. 539.11/91, Entscheid EJPD, Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 63.37, 22. September 1997, (Entscheid VPB 63.37).
46 Entscheid VPB 63.37 E. 11.
47 Roschacher, Valentin: Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG), Reihe Straf- und Wirtschaftsrecht, Band 17, 1991, S. 109-110 (Roschacher, S. 109).
48 Roschacher, S. 110; Entscheid VPB 63.37 E.11.
49 Roschacher, S. 110.
50 Umkehrschluss vom Entscheid der Bundeskanzlei, 63.37 zur illegalen Erwerbstätigkeit (Regeste);
Roschacher, S. 110.
51 Roschacher, S. 110.
Version 25.10.2013
167
(Stand 10.11.2015)
Diese Ausnahmeregelung gilt nicht für eine Verwandtschaft in Seitenlinie (bspw.
Brüder und Schwestern, Cousin und Cousinen). Sie benötigen ab dem ersten
Tag eine Bewilligung zur Ausübung der Erwerbstätigkeit.
4.7.15.5
Anstellungsbedingungen für Hausangestellte von pflegebedürftigen und
schwer kranken Personen sowie von Menschen mit Behinderung
Für die ständige Betreuung von pflegebedürftigen und schwer kranken Personen
sowie von Menschen mit einer Behinderung in ihrem Zuhause kann ausnahmsweise eine Pflegefachkraft mit Drittstaatsangehörigkeit bei Erfüllung der folgenden kumulativen Kriterien zugelassen werden:
- Vorliegen eines ärztlichen Gutachtens (bzw. eine Bescheinigungen von Pro
Infirmis oder der kantonalen Gesundheitsbehörde), welches ausweist, dass
die Person mit einer Behinderung auf eine dauerhafte Betreuung und Pflege
angewiesen ist und keine anderen (punktuellen) Lösungen, wie z. B. mittels
spitalexterner Pflege (SPITEX), möglich sind;
- Berücksichtigung der in Ziffer 4.7.15.3 aufgeführten vertraglichen Vorschriften. Insbesondere zu berücksichtigen sind die Ausführungen bezüglich Unterbringung (s. Ziff. 4.7.15.3).
- Nachweis, dass in der Schweiz und in den EU/EFTA-Staaten erfolglose
Rekrutierungsbemühungen unternommen wurden;
- eine mindestens 2-jährige Ausbildung im Pflegebereich;
- Nachweis einer mindestens 2-jährigen spezifischen Berufserfahrung (Betreuung und Pflege von Menschen mit Behinderung oder pflegebedürftigen
und schwer kranken Personen);
- Nachweis eines festen Wohnsitzes in einem EU- oder einem EFTA-Staat
seit mindestens zwei Jahren.
Die Erbringung von Pflegeleistungen ist bewilligungspflichtig52
Wer neben den Tätigkeiten in der Hauswirtschaft auch Pflegeleistungen an Betagten und Kranken zu Hause erbringt, benötigt dafür die entsprechende berufliche Qualifikation sowie eine Bewilligung nach den kantonalen Gesundheitsgesetzen. Eine Bewilligung der kantonalen Gesundheitsbehörden wird in der Regel
benötigt, wenn eine Person fachlich eigenverantwortlich sowie berufsmässig oder im Einzelfall gegen Entgelt Pflegeleistungen erbringt. Zu den Pflegeleistungen zählen in der Regel die Tätigkeiten im Sinne der Krankenpflege-Leistungsverordnung. Zu den pflegerischen Massnahmen gehört auch die Grundpflege,
52
Informationen zum NAV Hauswirtschaft (Stand 1. Januar 2014), Quelle Seco.
Version 25.10.2013
168
(Stand 10.11.2015)
d.h. Hilfe bei der Mund- und Körperpflege, beim Aufstehen und zu Bett gehen
(Mobilisation), beim An- und Auskleiden sowie beim Essen und Trinken.
Die Erbringung dieser Pflegeleistungen ist auch dann bewilligungspflichtig, wenn
sie nicht von einem Arzt angeordnet wurden. Voraussetzung für die Bewilligungserteilung ist in der Regel ein anerkanntes Diplom als Pflegefachperson und zwei
Jahre praktische Erfahrung unter fachlicher Aufsicht.
Zuständig für die Erteilung der Bewilligung zur Berufsausübung ist die kantonale
Gesundheitsbehörde. Nachfolgend sind die Internet-Links zu weiteren Informationen der kantonalen Gesundheitsämter aufgeführt.
4.7.16
4.7.16.1
Religiöse Tätigkeiten
Grundsätze
Gemäss geltender Rechtsprechung53 und hinsichtlich der Wahrnehmung innerkirchlicher Aufgaben sind religiöse Tätigkeiten als Erwerbstätigkeit zu behandeln,
selbst wenn sie unentgeltlich ausgeübt werden. Erforderlich ist, dass es sich um
eine «normalerweise auf Erwerb» gerichtete Tätigkeit handelt. Darunter fällt namentlich die Tätigkeit als religiöse Betreuungsperson und als Missionar oder Missionarin (Art. 1a Abs. 2 VZAE).
Anders verhält es sich bei Ordensleuten, die beispielsweise keine spezifische
Verkündungs- oder Seelsorgetätigkeit ausüben, sondern in einem Kloster dem
Gotteslob und der Kontemplation leben, auch wenn sie gleichzeitig – im Sinne
des Ordensideals (bspw. des Grundsatzes «ora et labora» der Benediktinerregel)
– innerhalb der Klostergemeinschaft eine Arbeit verrichten. Das Bundesgericht
hielt fest, dass es sich bei dieser Lebensform in einem Ordensberuf nicht um eine
Tätigkeit handelt, die normalerweise auf Erwerb gerichtet ist und auf dem Arbeitsmarkt angeboten wird54.
Für religiöse Betreuungspersonen im Dienste von Religionsgemeinschaften mit
gesamtschweizerischer oder überregionaler Bedeutung können Bewilligungen
erteilt werden, sofern sowohl die Religionsgemeinschaft als auch die religiöse
Betreuungsperson:
a) die schweizerischen Rechtsnormen anerkennen55;
b) sich in Theorie und Praxis an die Bestimmungen von Verfassung und Gesetzen halten;
53
Nicht veröffentlichtes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 6. März 1996 /
2A.23/1995/leb.
54 BGE 118 lb 81 E. 2c S. 85 f.
55 Nicht veröffentlichtes Urteil des Beschwerdedienstes des EJPD vom 5. Oktober 2005 (P1-0420187)
Version 25.10.2013
169
(Stand 10.11.2015)
c) und dies auch von ihren Mitgliedern verlangen sowie fehlbares Handeln
verurteilen.
Als religiöse Betreuungspersonen werden ausschliesslich Personen verstanden,
die für ihre Glaubensgemeinschaft durch ihre Funktion und Orientierung die zentrale spirituelle und rituelle Ausübungs- und Ansprechperson darstellen. Beispiele
dafür sind Priester und Pfarrerinnen bzw. Pfarrer (Christentum), Rabbiner (Judentum), Imame (Islam), Mönche und Nonnen (Buddhismus), Priester (Hinduismus). Nicht zum Kreis der religiösen Betreuungspersonen gehören hingegen
Personen, deren Tätigkeit sich ausserhalb ihrer Glaubensgemeinde orientiert
(missionarische Tätigkeiten) oder die religiöse Funktionen ausüben, denen vorab
rituelle Bedeutung zukommt, (wie z. B. Messdiener, Leichenwäscher, Maschgiach).
Die arbeitsmarktlichen Vorschriften gemäss Artikel 18–24 AuG sowie die integrationspolitischen Kriterien gemäss Artikel 7 der Verordnung über die Integration
von Ausländerinnen und Ausländern (VIntA) sind stets kumulativ anzuwenden
(siehe auch Weisung IV. Integration, Kap. 2.3.3).
4.7.16.2
Absatz 1 VZAE bzw. einer Aufenthaltsbewilligung nach Artikel 20 Absatz 1
VZAE
Religiöse Gemeinschaft
Von gesamtschweizerischer Bedeutung sind Vereinigungen, die über institutionelle Organisationsstrukturen mit festen Versammlungsräumen (in der Regel in
mehreren Kantonen) verfügen, in welchen die gläubigen Personen regelmässig
an Gottesdiensten teilnehmen können. Die finanzielle Tragfähigkeit (ortsund berufsübliche Löhne müssen gewährleistet werden können) der jeweiligen Gemeinschaft ist eine wichtige Bewilligungsvoraussetzung.
In erster Linie wird religiösen Betreuungspersonen eine Bewilligung erteilt, welche eine in gleicher Funktion für die Religionsgemeinschaft tätige Person ersetzen.
Die ausländischen religiösen Betreuungspersonen benötigen für ihre Tätigkeit
grundsätzlich eine fundierte, abgeschlossene theologische Ausbildung sowie Berufserfahrung. Sie müssen zudem vollamtlich und ausschliesslich (keine Nebenbeschäftigung) die Verkündigung und Seelsorge in einer bestehenden Gemeinschaft ausüben und die Erfordernisse der Integration nach Artikel 7 VIntA erfüllen.
Religiöse Betreuungspersonen sind vor dem Hintergrund ihrer Qualifikationen
sowie ihrer verantwortungsvollen Rolle in Bezug auf die Integration ordentlich zu
entlöhnen. Die Entlöhnung kann sich beispielsweise an den lohnstatistischen Mittelwerten amtlicher Erhebungen orientieren. Die familiäre Situation ist dabei gebührend zu berücksichtigen.
Von diesen Entlöhnungsgrundsätzen ausgenommen sind religiöse Betreuungspersonen, denen ein religiöses Armutsgelübde auferlegt ist. In diesen Fällen
Version 25.10.2013
170
(Stand 10.11.2015)
muss die Gemeinschaft für den Lebensunterhalt sowie ggf. anfallende weitere
Kosten (z. B. bei Krankheit oder Unfall) aufkommen. Diese Regelung kann nur in
Anspruch genommen werden, wenn das Armutsgelübde nachweislich historisch
verwurzelt ist.
4.7.16.3
Kriterien für die Erteilung von Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel
19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE
Für kurze erwerbstätige Einsätze bis zu maximal vier Monate können unter besonderen Umständen Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 4
Buchstabe a VZAE erteilt werden56.
Der kurze Einsatz muss gerechtfertigt erscheinen (z. B. Erwerbstätigkeit anlässlich eines besonderen religiösen Festes, das für die Religionsausübung eine
wichtige Bedeutung einnimmt, oder zur Sicherstellung der Vertretung während
Ferien und Krankheit des ständigen Amtsinhabers). In solchen Fällen kann in
Bezug auf die in Artikel 7 VIntA festgelegten Sprachanforderungen ein weniger
strenger Massstab angelegt werden. Hingegen müssen die unter Ziffer 4.7.16.1
erwähnten arbeitsmarktlichen Bedingungen erfüllt werden.
4.8
4.8.1
4.8.1.1
Sonderregelungen
Weisungen zum GATS (General Agreement on Trade in Services)
GATS: Übersicht
Das GATS ist grundsätzlich auf alle hauptsächlichen Dienstleistungssektoren
und Erscheinungsformen des internationalen Handels mit Dienstleistungen anwendbar.
Hauptsektoren gemäss Verpflichtungsliste der Schweiz: Business services, communication services, construction services, distribution services, educational services, environmental services, financial services, health and social services, tourism and travel services, recreational, cultural and sporting services, transport
services, other services.
Das GATS sieht in den nachfolgend genannten Fällen Rechtsansprüche auf
Bewilligungserteilung vor:
a) Aufenthalte von 3, maximal 4 Jahren
- Kadertransfer (intra-corporate-transfer)
Unentbehrliche Führungskräfte und hoch qualifizierte Spezialistinnen und Spezialisten ausländischer Dienstleistungsunternehmen
mit Niederlassung in der Schweiz im Rahmen des Kadertransfers.
b) Aufenthalte von 3 Monaten
56
Siehe Ziffer 2.8.1 Ergänzung SEM zum Visahandbuch I
Version 25.10.2013
171
(Stand 10.11.2015)
- Führungskräfte, die zur Gründung einer Niederlassung in die
Schweiz einreisen;
- Personen, die zum Abschluss von Dienstleistungsverträgen in die
Schweiz einreisen;
- Dienstleistungserbringer/innen von Firmen ohne Niederlassung in
der Schweiz im Rahmen eines Dienstleistungsvertrages (in den Branchen Ingenieur- und Informatikdienstleistungen).
Nicht anwendbar sind im Bereich des GATS die Vorschriften von Artikel 21 und
23 AuG; hingegen müssen die Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäss Artikel 22
AuG erfüllt sein. Die Rechtsansprüche stehen zudem unter dem Vorbehalt, dass
genügend Kontingente verfügbar sind.
4.8.1.2
Einleitung
Das GATS, welches am 1.1.1995 das bisherige GATT abgelöst hat, bildet eine
der drei Säulen der Welthandelsorganisation WTO und zählt heute über 140 Mitgliedländer. Mit dem GATS werden die GATT-Prinzipien, die nachfolgend im
Überblick dargestellt werden, auch auf den Handel mit Dienstleistungen übertragen. Gerade für die Schweiz, die weltweit einer der grössten Exporteure von
Dienstleistungen ist und in diesem Bereich einen beachtlichen Exportüberschuss
erzielt, ist das GATS von grösster wirtschaftlicher Bedeutung.
Das GATS ist grundsätzlich auf alle hauptsächlichen Dienstleistungssektoren
und Erscheinungsformen des internationalen Handels mit Dienstleistungen
anwendbar. Die Liberalisierung des Handels mit Dienstleistungen erfasst alle
Bereiche der Dienstleistungswirtschaft, also die freien Berufe, die Beratung, die
Post und die Telekommunikation, die Audiovision, den Bau, den Handel, die Vermittlung, die Finanzdienstleistungen, den Tourismus, den Transport und alle anderen wirtschaftlichen Aktivitäten ausserhalb der Produktion von industriellen,
bergbaulichen und landwirtschaftlichen Erzeugnissen. Es sind alle im internationalen Dienstleistungsgeschäft gebräuchlichen Angebotsformen abgedeckt, d. h.
neben der grenzüberschreitenden Dienstleistungserbringung auch die Errichtung
von Tochtergesellschaften oder Zweigniederlassungen im Ausland, die Grenzüberschreitung von natürlichen Personen zur zeitlich befristeten Erbringung von
Dienstleistungen (sei es als Selbständigerwerbende oder als Angestellte von
ausländischen Dienstleistungsunternehmen) oder die Grenzüberschreitung von
Dienstleistungskonsumentinnen und -konsumenten.
Der Personenverkehr und damit verbunden das Ausländerrecht fallen in den
Geltungsbereich des Abkommens, sofern die Grenzüberschreitung natürlicher Personen die Erbringung von Dienstleistungen zum Zweck hat. Nicht
unter die Regeln des GATS fallen dagegen Personen, die Zugang zum Arbeitsmarkt eines Landes suchen (Stellensuchende), und Massnahmen, die sich auf
die Staatsbürgerschaft oder auf den Aufenthalt und die Beschäftigung auf der
Basis eines dauerhaften Aufenthalts bzw. des dauernden Verbleibs im Mitgliedstaat beziehen. Die Niederlassungsbewilligung wird daher nicht durch das GATS
erfasst.
Version 25.10.2013
172
(Stand 10.11.2015)
4.8.1.3
4.8.1.3.1
Die Grundprinzipien des GATS
Gleichbehandlung ausländischer Dienstleistungserbringer/innen
Leitgedanke des GATS ist der Grundsatz der Gleichbehandlung, der verbietet,
dass ein GATS-Land einen anderen Mitgliedstaat diskriminiert. Das Prinzip der
Gleichbehandlung hat drei Ausprägungen, nämlich die Meistbegünstigungsklausel (Most Favoured Nation) einerseits, die Inländerbehandlung (National Treatment) und den Marktzugang (Market Access) andererseits.
a) Meistbegünstigungsklausel
Meistbegünstigung bedeutet generell, dass ein GATS-Mitglied jede einem anderen Land gewährte Handelserleichterung automatisch sämtlichen GATS-Mitgliedern gewähren muss. Die Meistbegünstigung ist ein Ausfluss aus dem Grundsatz
der Gleichbehandlung bzw. der Nichtdiskriminierung aller GATS-Mitgliedstaaten.
Die Staaten können sich (zeitlich begrenzt) für einzelne Massnahmen vom
Grundsatz der Meistbegünstigung befreien.
b) Inländerbehandlung
Der Grundsatz der Inländerbehandlung besagt, dass ein Staat importierte Dienstleistungen oder ausländische Dienstleistungserbringerinnen und -erbringer nicht
schlechter behandeln darf als inländische Dienstleistungen bzw. inländische
Dienstleistungserbringerinnen und -erbringer. Die Mitgliedstaaten können Vorbehalte zur Inländerbehandlung anbringen.
c) Marktzugang
Verboten ist jede Form von Quoten, Monopolen oder anderen Beschränkungen
der Zulassung von Dienstleistungen und deren Erbringerinnen und -erbringern,
soweit ein GATS-Mitglied nicht ausdrücklich Vorbehalte angebracht hat.
Version 25.10.2013
173
(Stand 10.11.2015)
4.8.1.3.2
Transparenz
Der Grundsatz der Transparenz sieht vor, dass alle gesetzlichen Regelungen –
im Dienstleistungsbereich – transparent sein müssen, d. h. dass sie publiziert oder sonstwie öffentlich zugänglich gemacht werden müssen.
4.8.1.3.3
Zulassungsverfahren
Das GATS verlangt eine verhältnismässige und unparteiische Anwendung der
nationalen Zulassungsvorschriften auch gegenüber Ausländerinnen und Ausländern. Namentlich dürfen Bewilligungsverfahren nicht unnötige administrative Hindernisse darstellen; sie müssen transparent sein und zügig abgewickelt werden.
Ausländische Qualifikationen (Ausbildung, Erfahrung) müssen bei der Beurteilung der Zulassungsvoraussetzungen angemessen berücksichtigt werden.
4.8.1.3.4
Schrittweise Liberalisierung (Marktzugang, Inländerbehandlung)
Das GATS verfolgt das Ziel einer schrittweisen Liberalisierung des weltweiten
Handels mit Dienstleistungen; schrittweise, damit der volkswirtschaftliche Anpassungsdruck für die einzelnen Länder verkraftbar ist. Es werden weitere Verhandlungen mit den GATS-Mitgliedstaaten folgen, die auf zusätzliche Liberalisierungen abzielen, welche über das bisher Erreichte hinausgehen. Die schrittweise
Liberalisierung bezieht sich sowohl auf den Marktzugang als auch auf die Inländerbehandlung (vgl. weiter unten).
4.8.1.4
Welche Verpflichtungen im Ausländerrecht ergeben sich für die Schweiz
aus dem GATS-Abkommen?
Grundsätzlich muss unterschieden werden zwischen den allgemeinen Verpflichtungen, die sich aus dem GATS-Abkommen selbst ergeben, und den speziellen Verpflichtungen, welche die Schweiz im Rahmen ihrer Verpflichtungsliste (länderspezifische Marktzugangsverpflichtungen) übernommen hat.
4.8.1.4.1
Welches sind die allgemeinen Verpflichtungen, welche die Schweiz durch
die Unterzeichnung des GATS-Abkommens im Ausländerrecht eingegangen ist?
a) Im Ausländerrecht gilt für alle GATS-Mitglieder der Grundsatz der Gleichbehandlung in Bezug auf Zulassungs- und Aufenthaltsbedingungen im
Rahmen der befristeten Erbringung von Dienstleistungen (Ausfluss aus
der Meistbegünstigungsverpflichtung).
Die Schweiz hat sich eine präferentielle Behandlung der EU/EFTAStaaten (Zulassung und Aufenthalt) bezüglich ihrer Ausländergesetzgebung und im Hinblick auf die bilateralen Verhandlungen mit der EU vorbehalten (teilweise Befreiung von der Meistbegünstigungsverpflichtung). In
Bezug auf die speziellen Verpflichtungen der Schweiz (Kadertransfer und
andere unentbehrliche Personen, vgl. Ziff. 4.8.1.4.2, Abschnitt A) gilt dieser Vorbehalt jedoch nicht.
Aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes ergibt sich im Rahmen
des Geltungsbereichs des GATS folgende Regelung:
Version 25.10.2013
174
(Stand 10.11.2015)
- Führungskräfte und hoch qualifizierte Spezialistinnen und Spezialisten
im Rahmen des Kadertransfers und andere unentbehrliche Personen
aus GATS-Ländern müssen unabhängig von ihrer Herkunft gleich behandelt werden.
- Übrige Personenkategorien: Bevorzugte Behandlung des EU/EFTARaums bleibt zulässig. Personen aus dem Nicht-EU/EFTA-Raum
müssen untereinander gleich behandelt werden.
b) Jedes GATS-Mitglied verpflichtet sich, im Rahmen seiner speziellen Marktzugangsverpflichtungen Zulassungsverfahren transparent und nach
objektiven, sachlichen Grundsätzen auszugestalten und Bewilligungsgesuche ohne unnötige Verzögerungen abzuwickeln. Ausländische Qualifikationen (Ausbildung, Erfahrung und dergleichen) müssen für die Erfüllung von Zulassungsvoraussetzungen angemessen berücksichtigt werden
(bei Gleichwertigkeit: Anerkennung).
4.8.1.4.2
Welches sind die speziellen Verpflichtungen, welche die Schweiz im Rahmen des GATS eingegangen ist?
Gleichzeitig mit den allgemeinen Verpflichtungen gelten für jedes Mitgliedsland
individuell festgelegte spezielle Marktzugangsverpflichtungen. Die Marktzugangsliste der Schweiz, welche die speziellen Verpflichtungen unseres Landes
in Bezug auf Marktzutritt und Inländerbehandlung enthält (Verpflichtungsliste),
garantiert im Ausländerrecht im Wesentlichen den heute gewährten, zeitlich befristeten Marktzutritt für firmeninterne Transfers von Führungskräften und hoch
qualifizierten Spezialistinnen und Spezialisten.
Für die beiden nachfolgend genannten Personenkategorien A.1 und A.2 gelten
garantierte Marktzugangsvoraussetzungen (vgl. Ziff. 4.8.1.4.2, Abschnitt B) gegenüber allen GATS-Mitgliedstaaten.
A. Personenkategorien
A.1 Personen im Kadertransfer (intra-corporate-transfer)
Unentbehrliche Führungskräfte und hoch qualifizierte Spezialistinnen und Spezialisten ausländischer Dienstleistungsunternehmen mit Niederlassung in der
Schweiz im Rahmen des Kadertransfers
Aufenthaltsdauer
Der Zeitraum der Dienstleistungserbringung und des Aufenthalts in der Schweiz
beträgt für die Personenkategorie A.1 drei Jahre (maximal verlängerbar auf
vier Jahre).
Firmeninterner Transfer
Ein firmeninterner Transfer liegt dann vor, wenn Angestellte eines ausländischen
Geschäfts oder einer ausländischen Gesellschaft vorübergehend in einer in der
Schweiz niedergelassenen Zweigniederlassung, Tochtergesellschaft oder
Zweigstelle tätig werden. Dabei ist Voraussetzung, dass sie unmittelbar vor dem
Gesuch um eine Aufenthalts- und Arbeitsbewilligung während einer Zeit von
Version 25.10.2013
175
(Stand 10.11.2015)
nicht weniger als einem Jahr Angestellte ihres Unternehmens ausserhalb der
Schweiz gewesen sind.
Führungskräfte
Führungskräfte sind Personen, die in erster Linie das Unternehmen oder eine
seiner Abteilungen leiten und welche nur der allgemeinen Aufsicht oder Leitung
von hochrangigen Direktionsmitgliedern, des Verwaltungsrats oder der Aktionäre
des Unternehmens unterstehen.
Hoch qualifizierte Spezialistinnen und Spezialisten
Hoch qualifizierte Spezialistinnen und Spezialisten sind Personen, die innerhalb
eines Unternehmens für die Erbringung einer bestimmten Dienstleistung aufgrund ihres Wissens und fortgeschrittener Erfahrung im Bereich der Dienstleistungen, der Forschungsausrüstung, der Technik oder der Führung des Unternehmens unentbehrlich sind.
A.2 Andere unentbehrliche Personen (other essential persons)
Aufenthaltsdauer
Der Zeitraum der Dienstleistungserbringung und des Aufenthalts in der Schweiz
beträgt für die Personenkategorie A.2 maximal 3 Monate.
Führungskräfte, die zur Gründung einer Niederlassung in die Schweiz einreisen
Führungskräfte (gemäss Definition unter Ziff. 4.8.1.4.2, Abschnitt A.1), die von
einem Unternehmen ohne geschäftliche Niederlassung in der Schweiz angestellt
oder beauftragt sind und in die Schweiz einreisen, um eine geschäftliche Niederlassung dieses Unternehmens in der Schweiz zu errichten.
Personen, die zum Abschluss von Dienstleistungsverträgen in die Schweiz einreisen
Angestellte oder Beauftragte von Unternehmen halten sich vorübergehend in der
Schweiz auf, um den Vertrag für den Verkauf einer Dienstleistung im Namen ihres Unternehmens abzuschliessen. Nicht erfasst vom Geltungsbereich der speziellen Verpflichtungen des GATS ist dagegen der Verkauf von Dienstleistungen
durch Dienstleistungserbringer/innen an die breitere Öffentlichkeit.
Dienstleistungserbringer/innen von Firmen ohne Niederlassung in der Schweiz
mit Dienstleistungsvertrag
Spezialistinnen und Spezialisten, die als Angestellte einer ausländischen Firma
(nicht aber Personalverleiher) ohne Niederlassung in der Schweiz zur Erfüllung
eines Dienstleistungsvertrages in den Branchen Ingenieur- und Informatikdienstleistungen (Software-Implementierung, Systemanalyse, Systemdesign,
Programmierung und Unterhalt) in die Schweiz einreisen. Der Dienstleistungsvertrag wurde zwischen der ausländischen Firma und einem Unternehmen abgeschlossen, das in der Schweiz eine wesentliche Geschäftstätigkeit ausübt. Die
Angestellten der ausländischen Firma müssen unmittelbar vor der Einreise in die
Schweiz während mindestens einem Jahr für die ausländische Firma gearbeitet
haben und zudem über fünf Jahre Berufserfahrung in der gleichen Branche ver-
Version 25.10.2013
176
(Stand 10.11.2015)
fügen. Pro Vertrag ist der Einsatz während einer einzigen Periode von drei Monaten vorgesehen, wobei sich die Zahl der Spezialistinnen und Spezialisten nach
der Bedeutung und dem Umfang des Dienstleistungsvertrages bemisst.
Den Personen, die unter diesem Sachverhalt für die Dauer von maximal drei Monaten tätig sind, wird ein Visum C mit einer Arbeitsbestätigung ausgestellt.
B. Ansprüche im Rahmen der Marktzugangsverpflichtung für die Personenkategorien A.1 und A.2
Die Schweiz hat gegenüber den obgenannten Personenkategorien die folgenden
Liberalisierungsverpflichtungen übernommen:
a) Aufhebung der Rekrutierungspriorität nach Herkunftsgebiet (Art. 21 AuG);
b) Aufhebung des Vorrangs der inländischen Arbeitnehmenden (Art. 21 AuG).
C. Arbeitsmarktliche Kriterien
Für alle Personenkategorien gelten die folgenden Prinzipien unverändert weiter:
a) die Kontingentierung;
b) die Einhaltung der ortsund berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen
gemäss Artikel 22 AuG;
c) die geltenden Einschränkungen bei der beruflichen und geographischen
Mobilität.
4.8.1.5
Welche Bewilligungskategorien werden zur Erfüllung der speziellen
schweizerischen Verpflichtungen herangezogen?
Im Folgenden werden die Bewilligungen dargestellt, die für die Erfüllung der
Schweizer Verpflichtungsliste herangezogen werden. In diesem Zusammenhang
muss unterschieden werden, ob es sich um EU/EFTA-Staatsangehörige handelt,
die im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens mit der EG bzw. des entsprechenden EFTA-Übereinkommens in die Schweiz einreisen, oder um Drittstaatsangehörige, die im Rahmen des AuG bzw. der VZAE zugelassen werden.
4.8.1.5.1
Bewilligungen, die im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens mit der EG
(bzw. des EFTA-Übereinkommens) an EU/EFTA-Staatsangehörige erteilt
werden
Gegenüber EU/EFTA-Staatsangehörigen kommen das Freizügigkeitsabkommen
und die dort vorgesehenen Aufenthaltsbewilligungen zur Anwendung (Aufenthaltsbewilligung B-EG/EFTA, Kurzaufenthaltsbewilligung L-EG/EFTA).
Massgebend ist der jeweilige Arbeitsvertrag. Personen, die im Kadertransfer einreisen und über einen überjährigen oder unbefristeten Arbeitsvertrag verfügen,
erhalten eine B-EG-/EFTA-Bewilligung. Personen, die unter die Personenkategorie A.2 (andere unentbehrliche Personen/other essential persons) fallen, erhalten eine L-EG-/EFTA-Bewilligung (3 Monate). Im Allgemeinen werden die Gesuche der Arbeitgeber für EU/EFTA-Staatsangehörige jedoch ohne Hinweis auf das
GATS unterbreitet.
Version 25.10.2013
177
(Stand 10.11.2015)
4.8.1.5.2
Bewilligungen, die im Rahmen des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) an Drittstaatsangehörige erteilt werden
Die nachfolgenden Weisungen beziehen sich in erster Linie auf Drittstaatsangehörige, die im Rahmen der bisherigen Ausländerregelung gemäss AuG/VZAE in
die Schweiz einreisen.
A. Im Bereich der Personenkategorie A (Kadertransfer)
A.1 Aufenthalte bis zu 3 bzw. 4 Jahren (Art. 20 Abs. 1 VZAE, Art. 30 Abs. 1,
Bst. h AuG)
Dieser Artikel kann für den innerbetrieblichen Transfer von Führungskräften
und hoch qualifizierten Spezialistinnen und Spezialisten herangezogen werden. Diese Bestimmung wird für Aufenthalte von maximal 4 Jahren zur Anwendung kommen, wenn die Zulassungskriterien gemäss der Schweizer Verpflichtungsliste (vgl. Ziff. 4.8.1.4.2, Abschnitt A) erfüllt sind.
Beachte: Laut GATS-Verpflichtungsliste der Schweiz wird die Zulassung an die
Voraussetzung geknüpft, dass die Führungskräfte oder die hoch qualifizierten
Spezialistinnen und Spezialisten mindestens ein Jahr in einer ausländischen
Konzerngesellschaft gearbeitet haben.
A.2 Aufenthalte von 5 bis zu 12 Monaten (Art. 19 Abs. 1 VZAE)
Dieser Artikel kommt zur Anwendung, wenn die Zulassungskriterien für Führungskräfte und hoch qualifizierte Spezialistinnen und Spezialisten gemäss
Schweizer Verpflichtungsliste erfüllt sind (vgl. oben) und eine Kurzaufenthaltsbewilligung bis zu 12 Monaten beantragt wird.
Falls die Höchstzahlen der Kurzaufenthalterkontingente ausgeschöpft sind, besteht laut Abkommen keine Verpflichtung, eine Bewilligung zu erteilen.
A.3 Aufenthalte bis zu 4 Monaten (Art. 19 Abs. 4 Bst. a VZAE, unkontingentiert)
Die Zulassungskriterien für Führungskräfte und hoch qualifizierte Spezialistinnen und Spezialisten gemäss Schweizer Verpflichtungsliste müssen erfüllt
sein.
B. Im Bereich der Personenkategorie A.2 (other essential persons)
B.1 Aufenthalte bis zu 3 Monaten (Art. 19 Abs. 4 Bst. a VZAE, unkontingentiert)
Personen, die unter die Kategorie B fallen (Führungskräfte, die zur Gründung
einer Niederlassung in die Schweiz einreisen, Personen, die zum Abschluss von
Dienstleistungsverträgen in die Schweiz einreisen und Dienstleistungserbringer/innen von Firmen ohne Niederlassung in der Schweiz im Rahmen eines
Dienstleistungsvertrages haben das Recht, sich bis zu drei Monaten in der
Schweiz aufzuhalten.
Kann wegen einer Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt von mehr als acht Tagen
innerhalb eines Kalenderjahres der Aufenthalt nicht bewilligungsfrei erfolgen, ist
eine Bewilligung nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE zu erteilen.
Version 25.10.2013
178
(Stand 10.11.2015)
Personen, auf welche die Ziffern A.1 und A.2 zutreffen, erhalten den biometrischen Ausweis, während A.3 ein Visum D mit Arbeitsbescheinigung erhält. B.1
wird mit Visum C und Arbeitsbescheinigung geregelt.
4.8.1.6
Inwieweit werden die Kantone durch das GATS verpflichtet?
Die Kantone werden durch die Ratifizierung des Abkommens in gleicher Weise
verpflichtet wie die Eidgenossenschaft, da das GATS-Abkommen (Völkerrecht)
sowohl für den Bund als auch für die Kantone verbindlich ist. Die Erteilung einer
Bewilligung liegt vorbehältlich bindender gesetzlicher Vorschriften und der bestehenden Verträge mit dem Ausland im freien Ermessen der Kantone (Art. 40 und
96 AuG). Aus dem GATS-Abkommen resultiert ein Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung im Rahmen der von der Schweiz übernommenen Marktzugangsverpflichtungen, d. h. solange die Kontingente der Kantone bzw. das Reservekontingent des Bundes nicht ausgeschöpft sind. Die Bewilligungserteilung erfolgt
durch die Kantone und unterliegt gemäss Artikel 99 AuG und Artikel 85 Absatz 2
VZAE der Zustimmung durch das Staatssekretariat für Migration (SEM).
4.8.1.7
Zusammenfassung
Im Ergebnis lässt sich feststellen, dass die Schweiz bezüglich ihrer Marktzugangsverpflichtungen nicht über den Status quo des Ausländerrechts hinausgeht.
Im Rahmen der speziellen Verpflichtungen (Personenkategorien A.1 und A.2;
Führungskräfte, hoch qualifizierte Spezialistinnen und Spezialisten und andere
unentbehrliche Personen) gilt die Gleichbehandlungspflicht uneingeschränkt,
d. h. EU/EFTA-Staatsangehörige und Personen aus anderen GATS-Ländern
müssen gleich behandelt werden (Befreiung von der Meistbegünstigungspflicht
Most Favoured Nations MFN kommt nicht zur Anwendung). Gleichzeitig ergibt
sich im Rahmen der speziellen Verpflichtungen neu ein Rechtsanspruch auf Bewilligungserteilung zugunsten der Dienstleistungserbringerin oder des Dienstleistungserbringers, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind.
Für die übrigen Personenkategorien hat sich die Schweiz dagegen eine präferentielle Behandlung der Dienstleistungserbringer/innen aus dem EU-/
EFTA-Raum vorbehalten. Aufgrund des GATS-Abkommens muss die Schweiz
aber Dienstleistungserbringer/innen von ausserhalb des EU/EFTA-Raums untereinander gleich behandeln.
4.8.1.8
Bemerkungen
- GATS-Abkommen in BBl 94.079/1994 IV 740
- Die Schweizer Verpflichtungsliste kann bezogen werden beim SECO, Sektor
Dienstleistungspolitik und -handel, 3003 Bern
- Liste der WTO-/GATS-Mitglieder, siehe www.wto.org
4.8.2
Dienstleistungserbringer
Dieses Kapitel regelt die Zulassung von Dienstleistungserbringern, die sich nicht
auf das Freizügigkeitsabkommen berufen können.
Version 25.10.2013
179
(Stand 10.11.2015)
4.8.2.1
Definition der Dienstleistungen
Es werden gemäss WTO- und OECD-Standard die folgenden Erbringungsarten
von Dienstleistungen unterschieden:
- persönliche grenzüberschreitende Dienstleistungen
- Dienstleistungsempfang im Ausland
- Versand von Dienstleistungen über die Grenze
- Niederlassung von Gesellschaften im Ausland
 Die vorliegende Weisung bezieht sich allein auf die persönliche, grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung von Drittstaatsangehörigen.
Dienstleistungserbringende aus den EU/EFTA-Staaten mit maximal 90 Arbeitstagen pro Kalenderjahr in der Schweiz fallen generell unter das Freizügigkeitsabkommen.
Die Zulassung von Dienstleistungserbringern aus der EU/EFTA, die Dienstleistungen über 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr in der Schweiz erbringen, ist unter Ziffer II 6.3.5 näher ausgeführt.
 Dienstleistungserbringerinnen und Dienstleistungserbringer überschreiten die Grenze, um im Rahmen eines befristeten Auftrages (Art. 364 OR)
oder Werkvertrages (Art. 363 OR) eine zeitlich befristete Dienstleistung
in der Schweiz zu erbringen.
Innerhalb der persönlichen grenzüberschreitenden Dienstleistungen sind zwei
Erbringungsarten möglich:
- Eine persönliche grenzüberschreitende Dienstleistung kann durch Drittstaatsangehörige erbracht werden, die von einer Firma mit Sitz im Ausland
in die Schweiz entsandt werden. Drittstaatsangehörige, die in den Arbeitsmarkt des Aufnahmestaates integriert sind und von Unternehmen mit
Sitz in der EU/EFTA in die Schweiz entsandt werden, fallen unter das Freizügigkeitsabkommen (FZA).
- Eine persönliche grenzüberschreitende Dienstleistung kann ausnahmsweise auch von selbständig erwerbstätigen Drittstaatsangehörigen erbracht werden, die im Rahmen eines Auftrages/Werkvertrages eine
Dienstleistung in der Schweiz erbringen.
Problematik der Scheinselbständigkeit:
Handelt es sich nicht eindeutig um einen Auftrag oder Werkvertrag, muss durch
die Arbeitsmarktbehörden geprüft werden, ob nicht ein Fall von Scheinselbständigkeit vorliegt.
Scheinselbständige sind als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zu qualifizieren, weil sie den im Arbeitsrecht entwickelten Kriterien für Arbeitnehmende entsprechen. Sie sind faktisch – auch organisatorisch – in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert und unterstehen dessen Weisungsgewalt (Subordinationsverhältnis). Liegt ein Arbeitsverhältnis vor, müssen die Vorschriften des Einzelarbeitsvertrages gemäss OR erfüllt sein.
Version 25.10.2013
180
(Stand 10.11.2015)
Dies gilt auch, wenn die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer im Herkunftsstaat
eine selbständige Erwerbstätigkeit ausgeübt hat.
Im Einzelfall kann die Abgrenzung zur selbständigen Erwerbstätigkeit schwierig
sein.
Ist die Tätigkeit effektiv als selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren, muss
die selbständigerwerbende Person mittels Bestätigung der Steuerbehörden des
Herkunftsstaates, des Handelsregisters resp. der Sozialversicherungsbehörden
den Nachweis erbringen, dass sie als selbständige Unternehmerin tätig und anerkannt ist.
Im Bereich des Steuerrechts bspw. gilt als selbständigerwerbend, wer durch
Einsatz von Arbeitsleistung und Kapital in frei gewählter Organisation, auf eigenes Risiko, anhaltend planmässig und nach aussen sichtbar zum Zweck der Gewinnerzielung am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt.
4.8.2.2
Anwendungsfälle in der Praxis
Die Erfüllung von Aufträgen in der Schweiz durch ausländische Unternehmen
oder durch Selbständigerwerbende mit Sitz im Ausland betrifft erfahrungsgemäss
verschiedene Wirtschaftsbereiche und Berufsfunktionen. Es handelt sich dabei
aber immer um vorübergehende Dienstleistungserbringung mit gesamtwirtschaftlichem Interesse wie z. B. (s. Ziff. 4.7.1 «Projektmitarbeitende»):
- Bau und Maschinenbau, wo Aufträge für technische Anlagen und Engineering-Projekte an Firmen mit Sitz im Ausland vergeben werden. Nach
erfolgter Produktion dieser Anlagen im Ausland erfolgen üblicherweise in
der Schweiz die Montage und die Überwachung der Inbetriebnahme sowie
anschliessend die Instruktion des Betriebspersonals durch Spezialistinnen
und Spezialisten des beauftragten ausländischen Unternehmens.
- Grosse transnational tätige Industrieunternehmen, Banken und Versicherungen, die beispielsweise Aufträge zur Entwicklung und anschliessenden Implementierung von Software-Systemen an ausländische Informatikunternehmen vergeben.
- Selbständigerwerbstätige im Ausland, denen im Rahmen von grossen
Projekten ein Auftrag zur Erbringung von Einzelleistungen vergeben
wurde, da die projektverantwortliche Firma über kein eigenes Know-how
verfügt, bzw. keine Spezialisten im Inland oder im EU/EFTA-Raum rekrutieren konnte.
4.8.2.3
Bewilligungsvoraussetzungen
Bewilligungen an Dienstleistungserbringer werden erteilt, wenn die Voraussetzungen nach Artikel 26 AuG erfüllt sind. Dazu gehört auch die Prüfung der Lohnund Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG) und der persönlichen Voraussetzungen
(Art. 23 AuG).
Die Prüfung von Artikel 22 AuG richtet sich nach den am Einsatzort massgeblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen, d. h. nach den gesetzlichen Vorschriften,
den Lohn- und Arbeitsbedingungen für die gleiche Arbeit im selben Betrieb und
Version 25.10.2013
181
(Stand 10.11.2015)
in derselben Branche sowie nach den Gesamt- und Normalarbeitsverträgen. Das
SECO und das SEM (damals BFM) haben im Rundschreiben vom 29. Juni 2007
dazu nähere Ausführungen erlassen.
Bei Entsendungen im Rahmen von IT-Dienstleistungen aus Drittstaaten sind zudem die im Rundschreiben BFM vom 22. Dezember 2009 enthaltenen Präzisierungen zu beachten.
Die Bewilligungsvoraussetzungen werden von der Arbeitsmarktbehörde geprüft,
welche für den Einsatzort zuständig ist, an dem der ausländische Dienstleistungserbringer eingesetzt wird.
4.8.2.4
Soziale Sicherheit
Zu beachten sind zudem die sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften. Entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer unterstehen grundsätzlich weiterhin den sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften des Entsendestaates (Arbeitgeberfirma). Die entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer müssen
jedoch für die Dauer des Einsatzes in der Schweiz gegen die Folgen von Unfällen
und Krankheiten angemessen versichert sein (Art. 1 KVV, Verordnung über die
Krankenversicherung, SR 832.102). Eine Entsendung kann zeitlich nicht unbeschränkt erfolgen, sondern ist an einen bestimmten zeitlichen Rahmen gebunden
(in der Regel maximal 5 Jahre).
 weitere Auskünfte:
- Bundesamt für Sozialversicherungen BSV, Effingerstrasse 20, 3003
Bern, info@bsv.admin.ch
- für Bereich obligatorische Krankenversicherung: Bundesamt für Gesundheit BAG, 3003 Bern, info@bag.admin.ch
4.8.2.5
Das Entsendegesetz
Das Entsendegesetz ist als zentrales Element der flankierenden Massnahmen
am 1. Juni 2004 in Kraft getreten (SR 823.20; SR 823.201). Gemäss Artikel 2 des
Entsendegesetzes kommen für entsandte ausländische Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer die am Einsatzort massgeblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen
zur Anwendung.
 weitere Auskünfte:
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Direktion für Arbeit, Effingerstrasse 31,
3003 Bern, info@seco.admin.ch
Version 25.10.2013
182
(Stand 10.11.2015)
4.8.2.6
4.8.2.6.1
Bewilligungskategorien
Einsätze als Entsandte oder Dienstleistungserbringer bis 8 Tage (Art. 14
VZAE)
Ausländische Dienstleistungserbringer/innen unterliegen der Anmeldefrist von
acht Tagen. Soweit eine Auftragsabwicklung innerhalb von max. 8 Tagen im Kalenderjahr realisiert werden kann, ist keine Bewilligung erforderlich. Die Visumpflicht bleibt bestehen für Personen, die keinen dauernden Wohnsitz in der EU
haben.
Baugewerbe: Im Bereich des Bauhaupt- und -nebengewerbes besteht eine Bewilligungspflicht ab dem ersten Arbeitstag (siehe Ziff. 4.7.13 «Bau»).
4.8.2.6.2
Bewilligungen gemäss Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE
Für kurzfristige Projekte bis zu 4 Monaten kann eine Kurzaufenthaltsbewilligung
nach Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE ausgestellt werden. Verschiedene
kurzfristige Projekte können im Rahmen einer so genannten 120-Tage-Bewilligung (kontingentsfrei; für mehrfache Einreisen) abgewickelt werden.
4.8.2.6.3
Bewilligungen gemäss Artikel 19 Absatz 1 VZAE
Für Dienstleistungen sollen (auch bei längeren Projekten) primär Kurzaufenthaltsbewilligungen gemäss Artikel 19 Absatz 1 VZAE erteilt werden.
4.8.2.6.4
Bewilligungen gemäss Artikel 20 Absatz 1 VZAE
Aufenthaltsbewilligungen gemäss Artikel 20 Absatz 1 VZAE werden nur in seltenen Ausnahmefällen erteilt (siehe Ziff. 4.7.1, «Projektmitarbeitende»)
4.8.2.7
Dienstleistungen im Rahmen des GATS/WTO
Siehe Ziffer 4.8.1.
4.8.2.8
Abgrenzung zum Personalverleih
Die Abgrenzung der Erfüllung eines Auftrages durch entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vom verbotenen Personalverleih aus dem Ausland (Art.
12 des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih
AVG; SR 823.11) ist in der Praxis nicht leicht zu treffen.
a) Auftrag
Beispiel: Ein Arbeitgeber, der seine Maurerequippe in einem fremden Betrieb einsetzt, um sie dort in eigener Kompetenz und mit eigenem Werkzeug Arbeiten
ausführen zu lassen, tritt dem fremden Betrieb keine wesentlichen Weisungsbefugnisse ab.
Entsandte Arbeitskräfte arbeiten weiterhin unter dem Weisungsrecht ihres Arbeitgebers und erfüllen für diesen bei der Kundin oder beim Kunden einen Auftrag.
Der Arbeitgeber ist für das Arbeitsergebnis verantwortlich. Der Einsatzbetrieb hat
gegenüber den bei ihm eingesetzten Arbeitskräften nur das Weisungsrecht, das
Version 25.10.2013
183
(Stand 10.11.2015)
ihm als Hausherr zusteht (Türöffnung, Sicherheitsbestimmungen). Die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer handeln somit in Erfüllung eines vom Arbeitgeber
übernommenen Auftrages oder Werkvertrages.
b) Personalverleih
Verliehene Arbeitskräfte arbeiten dagegen unter dem Weisungsrecht der Kundin
oder des Kunden (Einsatzbetrieb). Der Verleiher hat keinen Einfluss auf das Arbeitsergebnis.
Folgende Abgrenzungskriterien lassen auf die Erbringung einer Arbeitsleistung
in Form des Personalverleihs schliessen:
- Unterordnungsverhältnis: Das Weisungs- und Kontrollrecht als wesentliches Merkmal für die Erbringung einer Arbeitsleistung liegt beim Einsatzbetrieb.
- Einbindung der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers in den Einsatzbetrieb in persönlicher, organisatorischer und zeitlicher Hinsicht.
- Verpflichtung zur Abrechnung der geleisteten Arbeitsstunden.
- Der Einsatzbetrieb trägt das Risiko für die Arbeitsleistung (Mängel).
- Haftung: Der Verleiher haftet nicht für fahrlässige oder vorsätzliche Schäden.
 Siehe Ziffer 4.8.4 und neue Weisungen des SECO zum AVG vom Januar
2003.
4.8.2.9
Gesuchsabwicklung
Die Bewilligungsgesuche sind bei der kantonalen Arbeitsmarktbehörde des Einsatzkantons einzureichen. Die Gesuche werden in der Regel von der schweizerischen Auftraggeberin oder vom Auftraggeber eingereicht. Die Bewilligung wird
ebenfalls an die schweizerische Auftraggeberin oder den Auftraggeber (Einsatzbetrieb) erteilt.
Ausländerinnen und Ausländer benötigen zur Einreise grundsätzlich ein Visum,
soweit sie nicht von der Visumpflicht befreit sind (Art. 5 AuG).
Ausländische Arbeitskräfte, die von der Visumpflicht befreit sind, dürfen zum Stellenantritt nur dann in die Schweiz einreisen, wenn sie eine Zusicherung der
Aufenthaltsbewilligung besitzen (Art. 5 Abs. 3 AuG).
Folgende Unterlagen müssen mit dem Gesuch eingereicht werden:
- Auftrag, Werkvertrag
- Projektbeschrieb
- Begründung
- Realisierungsplan
- Entsendebestätigung, welche in Ergänzung zum Arbeitsvertrag folgende
Angaben enthält:
- Aufgabenbereich
Version 25.10.2013
184
(Stand 10.11.2015)
- Funktion der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers während der
Entsendung
- Einsatzort
- Beginn und voraussichtliche Dauer der Entsendung
- Entlöhnung, die der angestellten Person im Ausland ausbezahlt wird
- Lohnzulagen während der Entsendung in die Schweiz
- Vom Arbeitgeber in der Schweiz bezahlte Krankenkassenprämie
- Steuern (wenn vom Arbeitgeber als Lohnzusatz übernommen)
- Sozialabzüge in der Schweiz (wenn vom Arbeitgeber übernommen,
nur Arbeitnehmeranteil)
- Andere obligatorische Abzüge gemäss Schweizer Recht
- Vergütungen (Reise/Unterkunft/Verpflegung)
Version 25.10.2013
185
(Stand 10.11.2015)
4.8.3 Grenzgängerinnen und Grenzgänger: Vereinbarungen mit den Nachbarstaaten; Festlegung der Grenzzonen
Vereinbarungen:
Deutschland: SR 0.631.256.913.63
Frankreich: SR 0.631.256.934.91, SR 0.142.113.498
Italien: SR 0.142.114.548, SR 0.837.945.4
Österreich: SR 0.631.256.916.33
F. Liechtenstein: SR 0.142.115.141, SR 0.142.115.142, SR 0.142.115.142.1
Ausländische Grenzzonen:
Auskünfte zu Fragen über die Gebiete/Ortschaften der im Rahmen der einzelnen Grenzgängerabkommen anerkannten ausländischen Grenzzonen sind bei den Arbeitsmarktbehörden der angrenzenden Schweizer Kantone erhältlich.
Siehe nachfolgende Tabellen:
Land
Jahr
DEUTSCHLAND
21.05.1970
FRANKREICH
01.08.1946
15.04.1958
Geltungsbereich
Drittstaatsangehörige mit dauerhaftem Wohnsitz in der Grenzzone nach Artikel 21 Absatz 1 AuG
Schweizerische Grenzzone
Kantone BS, BL, SO, BE
10 km ab der Grenze
(Bezirke Laufen, Moutier
und Wangen), JU (Bezirk
Delémont), AG (ohne Bezirk Muri), ZH (ohne Bezirke Affoltern und Horgen),
SH, TG, SG, AI, AR und FL
ITALIEN
ÖSTERREICH
21.10.1928 13.06.1973
10 km ab
der Grenze
Kantone SG, AI,
AR, TG, GR (Plessur, Imboden,
Ober-und Unterlandquart, Engadin, Münstertal
und Gemeinde
Samnaun) und FL
Version 25.10.2013
186
(Stand 10.11.2015)
Ausländische Grenzzone
Die Stadt Freiburg, die
10 km ab der Grenze einkreisfreie Stadt Kempten
schliesslich der Freizone «Pays
(Allgäu), die Landkreise
de Gex» und von Hochsavoyen
Breisgau – Hochschwarzwald, Lörrach, Waldshut-Tiengen, Schwarzwald –
Baar-Kreis, Tuttlingen,
Konstanz, Sigmaringen, Biberach, Ravensburg, Bodenseekreis, Lindau und
Oberallgäu
10 km ab
der Grenze
Land Vorarlberg
und
politischer Bezirk
Landeck
Voraussetzung zur Erteilung einer Grenzgängerbewilligung
Seit mindestens sechs Monaten ordentlicher Wohnsitz in der benachbarten Grenzzone
Rückkehrpflicht in die
benachbarte Grenzzone
Wöchentliche Rückkehr an den Wohnort im Ausland nach Artikel 35 Absatz 2 AuG
Arbeitsmarktvorschriften
Bewilligungserteilung,
Erneuerung: abhängig von der Arbeitsmarktlage; Anspruch auf Verlängerung nach 5 Jahren ununterbrochener Erwerbstätigkeit (Art.
35 AuG) Berufswechsel: bewilligungspflichtig
Stellenwechsel: während der ersten 2 Jahre bewilligungspflichtig
Arbeits- und Lohnbedingungen:
Gleichstellung mit Einheimischen
Version 25.10.2013
187
(Stand 10.11.2015)
4.8.4
Verleih ausländischer Arbeitskräfte aus Drittstaaten
Die Grundlage zum vorliegenden Abschnitt bilden das Arbeitsvermittlungsgesetz
(AVG, SR 823.11) und die Arbeitsvermittlungsverordnung (AVV, SR 823.111) sowie die Weisungen und Erläuterungen zu AVG, AVV und GV-AVG des SECO.
Betreffend den Verleih von EU- oder EFTA-Staatsangehörigen gilt die gemeinsame Weisung von SECO und BFM vom 01. Juli 2008:
«Folgen des Abkommens über den freien Personenverkehr mit der EU und
des EFTA-Abkommens auf Vermittlung und Verleih»
https://www.bfm.admin.ch/content/dam/data/bfm/rechtsgrundlagen/weisungen/fza/weisungen-fza-d.pdf
4.8.4.1
Schema zum Verleih von Arbeitnehmenden
Einsatzbetrieb A
Verleihvertrag
Personalverleiher B
C arbeitet bei A
Arbeitsvertrag
Weisungsrecht
für Arbeitseinsatz
Arbeitnehmende C
4.8.4.2
Merkmale des Personalverleihs
- Der Personalverleiher verleiht die Arbeitnehmerin oder den Arbeitnehmer an
den Einsatzbetrieb.
- Zwischen Personalverleiher und Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer besteht
ein Arbeitsvertrag; der Personalverleiher ist der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers.
- Zwischen dem Personalverleiher und dem Einsatzbetrieb besteht ein Verleihvertrag.
- Die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer verrichtet ihre/seine Arbeit im Einsatz-betrieb; dem Einsatzbetrieb steht, soweit dies für die Ausführung der Arbeit erforderlich ist, das Weisungsrecht gegenüber der Arbeitnehmerin oder
dem Arbeitnehmer zu.
Version 25.10.2013
188
(Stand 10.11.2015)
 Im Einzelfall kann die Unterscheidung zwischen einem Arbeitsvertrag/Verleihvertrag und einem Auftrag/Werkvertrag Schwierigkeiten bieten (s. Ziff. 4.8.2 zu
Dienstleistungserbringern). Unterstehen die Erwerbstätigen den Weisungen
des Einsatzbetrie-bes (Subordinationsverhältnis), ist von einem Arbeitsvertrag/Verleihvertrag auszuge-hen, auch wenn der Vertrag diese Bezeichnung
nicht enthält; im Zweifelsfall sollte juristischer Rat eingeholt werden.
Massgebend sind die Bestimmungen über die Verleihtätigkeit im Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG; SR 823.11; Art. 18–22). Es müssen ein schriftlicher Arbeitsvertrag, dessen Inhalt die Anforderungen von Artikel 19 AVG sowie die Bestimmungen des Obligationenrechts erfüllt, und ein schriftlicher Verleihvertrag gemäss Artikel 22 AVG vorliegen. Untersteht ein Einsatzbetrieb einem allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsvertrag (AVE/GAV), so muss der Verleiher gegenüber der Arbeitnehmerin oder dem Arbeitnehmer die Lohn- und Arbeitszeitbestimmungen des GAV einhalten.
4.8.4.3
4.8.4.3.1
Verleih von aus dem Ausland neu zuziehenden Drittstaatsangehörigen
Grundsatz gemäss Artikel 21 AVG
Ein Verleiher darf Drittstaatsangehörige in der Schweiz grundsätzlich nur beschäftigen, wenn diese sich bereits in der Schweiz aufhalten und zur Erwerbstätigkeit sowie zum Berufs- und Stellenwechsel berechtigt sind. Kurzaufenthalterinnen und Kurzaufenthalter sind gemäss Artikel 32 Absatz 3 und Artikel 38 Absatz
1 AuG in der Regel nicht zum Stellenwechsel berechtigt. Dagegen können Verleiher in der Schweiz anwesende Asylsuchende, vorläufig Aufgenommene und
Schutzbedürftige beschäftigen, wenn die jeweiligen Voraussetzungen für eine Erwerbstätigkeit erfüllt sind und die zuständige Arbeitsmarktbehörde dazu die Bewilligung erteilt hat.
Drittstaatsangehörige dürfen in der Regel nicht zum Personalverleih in die
Schweiz einreisen. Deshalb darf an Personalverleiher oder Einsatzbetriebe in der
Schweiz für zuziehende Drittstaatsangehörige in der Regel keine erstmalige Arbeitsbewilligung für Einsätze im Personalverleih erteilt werden.
4.8.4.3.2
Ausnahmen vom Grundsatz
Es müssen die arbeitsmarktlichen Voraussetzungen erfüllt sein sowie besondere Umstände durch den Personalverleiher und den Einsatzbetrieb nachgewiesen werden, wenn für ein bestimmtes, zeitlich eingeschränktes Projekt eine
aus dem Ausland neu zuziehende Person, die aus einem Drittstaat stammt, verliehen werden soll.
Aufgrund von Artikel 83 VZAE müssen für die Einsätze im Personalverleih die
allgemeinen arbeitsmarktlichen Voraussetzungen der Artikel 18 bis 26 AuG erfüllt
sein (Nachweis durch den Personalverleiher): Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage,
Vorrang der inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, Rekrutierungsprioritäten, ortsund berufsübliche Lohn- und Arbeitsbedingungen.
Version 25.10.2013
189
(Stand 10.11.2015)
Vom Personalverleiher als Arbeitgeber müssen zusätzlich nachgewiesen werden:
- das besondere wirtschaftliche bzw. betriebliche Interesse an der vorübergehenden Beschäftigung der neu zuziehenden Drittstaatsangehörigen in einem bestimmten Projekt;
- die besonderen Umstände, welche die Anstellung im Rahmen des Personalverleihs für ein bestimmtes Projekt notwendig machen.
Einsätze im Rahmen einer Personalverleihkonstellation können ausschliesslich
mit Kurzaufenthaltsbewilligungen gemäss Artikel 19 Absatz 4 Buchstabe a VZAE
oder – bei voraussehbar länger dauernden Projekten respektive ausserordentlichen Aufgaben – mit Kurzaufenthaltsbewilligungen nach Artikel 19 Absatz 1
VZAE geregelt werden.
4.8.4.3.3
Sonderfälle (Wechsel des Verleihers, des Einsatzbetriebes oder des Projektes sowie Weiterbeschäftigung nach Beendigung des Projektes)
Für neu zuziehende Drittstaatsangehörige können folgende Tätigkeiten im Rahmen des Personalverleihs bewilligt werden, sofern die Bedingungen von Ziffer
4.8.4.3.2 erfüllt sind:
- der gleichzeitige Einsatz in verschiedenen Projekten beim gleichen Einsatzbetrieb;
- der Projektwechsel (Wechsel des Einsatzbetriebs) beim gleichen Verleiher nach vorzeitigem Abbruch des Projekts durch den Einsatzbetrieb (ohne Verschulden der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers);
- der Projektwechsel (Wechsel des Einsatzbetriebs) beim gleichen Verleiher (anderer Kunde, bei Kantonswechsel mit Einverständnis des neuen
Kantons) nach Ablauf der ursprünglich bewilligten Mandatsdauer;
- der Wechsel nach Beendigung des Projekts und nach Ablauf der dafür
erteilten ausländerrechtlichen Bewilligung zu einem anderen Verleiher (unter Anrechnung des bisherigen Aufenthaltes).
Nicht bewilligt werden im Rahmen des Personalverleihs:
- der gleichzeitige Einsatz bei verschiedenen Einsatzbetrieben im Personalverleih (die Bewilligung wird projektbezogen für einen bestimmten
Einsatzbetrieb ausgestellt);
- der Wechsel zu einem anderen Verleiher während der Dauer des bewilligten Projekts.
Version 25.10.2013
190
(Stand 10.11.2015)
4.8.4.4
Zuständigkeit für die Einholung und Erteilung der Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung
Das Gesuch um Erteilung einer Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung wird in der
Regel vom Verleiher (Arbeitgeber) im Auftrag des Einsatzbetriebes eingereicht. Für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid ist derjenige Kanton zuständig, in
welchem die Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Weicht der Einsatzkanton vom Sitzkanton des Verleihers ab, so ist für die arbeitsmarktliche Prüfung der Einsatzkanton zuständig.
Die Verfügung der Arbeitsmarktbehörde nennt sowohl den Verleihbetrieb wie
auch den Einsatzbetrieb; sie wird der Gesuchstellerin oder dem Gesuchsteller
zugestellt.
Die Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung (bzw. das Visum bei visumpflichtigen Personen) sowie der Ausländerausweis werden von der Ausländerbehörde des zu-künftigen Wohnsitzkantons der Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers ausgestellt. Im Ausländerausweis wird der Einsatzbetrieb als Arbeitgeber aufgeführt.
4.8.5
Regelung der Erwerbstätigkeit für Personen aus dem Asylbereich
4.8.5.1
Anerkannte Flüchtlinge (B) und vorläufig aufgenommene Flüchtlinge (F)
Flüchtlingen, d. h. Personen, denen die Schweiz Asyl gewährt oder die sie als
Flüchtlinge vorläufig aufgenommen hat, wird – auf Gesuch hin – eine Erwerbstätigkeit sowie der Stellen- und Berufswechsel bewilligt. Gemäss Artikel 61 AsylG
(SR 142.31) haben anerkannte Flüchtlinge und vorläufig aufgenommene Flüchtlinge Anspruch auf die Bewilligung einer selbstständigen oder unselbstständigen
Erwerbstätigkeit. Für die Regelung von Probearbeiten siehe Ziffer 4.1.1.
4.8.5.2
Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen (B)
Bei Personen, die eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen nach
Artikel 14 Absatz 2 AsylG erhalten haben, kann gemäss Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe b AuG bei Erwerbstätigkeit von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18–
29 AuG) abgewichen werden. Es besteht jedoch kein Rechtsanspruch auf die
Erteilung einer Arbeitsbewilligung. Für die Regelung von Probearbeiten siehe Ziffer 4.1.1.
Gemäss Artikel 31 Absatz 3 VZAE kann eine Arbeitsbewilligung erteilt werden,
wenn die Lohn- und Arbeitsbedingungen gemäss Artikel 22 AuG eingehalten werden und der Gesuchsteller über eine bedarfsgerechte Wohnung verfügt (Art. 24
AuG).
Bei der selbständigen Erwerbstätigkeit (Art. 31 Abs. 4 VZAE) müssen die notwendigen finanziellen und betrieblichen Voraussetzungen gemäss Artikel 19 Buchstabe b AuG erfüllt sein.
Version 25.10.2013
191
(Stand 10.11.2015)
4.8.5.3
Vorläufig Aufgenommene (F) ohne Flüchtlingseigenschaft
Weil der grösste Teil der vorläufig Aufgenommenen langfristig oder dauerhaft in
der Schweiz verbleibt, ist es empfehlenswert, sie möglichst früh aktiv in den Arbeitsmarkt zu integrieren. Zu diesem Punkt siehe bitte auch das Rundschreiben
vom SECO und BFM vom 30. November 2007.
4.8.5.3.1
Voraussetzungen für die Erwerbstätigkeit
Die kantonalen Arbeitsmarktbehörden können eine Erwerbstätigkeit bewilligen
und gemäss Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe l AuG von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18–29 AuG) abweichen.
Vorläufig Aufgenommene (Art. 85 Abs. 6 AuG) können unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zur Erwerbstätigkeit zugelassen werden. Ein Anspruch auf die Erteilung einer Arbeitsbewilligung besteht jedoch nicht. Zum
Schutz vor Missbrauch und Sozialdumping werden bei unselbstständiger Erwerbstätigkeit die die Lohn- und Arbeitsbedingungen geprüft (Art. 53 Abs. 1
VZAE). Auf die Prüfung des Vorrangs der inländischen Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer (Art. 21 Abs. 2 AuG) soll verzichtet werden.
Bei der selbstständigen Erwerbstätigkeit (Art. 53 Abs. 3 VZAE i. V. m. Art. 11 Abs.
2 AuG) müssen zusätzlich zur Gesuchseinreichung die notwendigen finanziellen
und betrieblichen Voraussetzungen gemäss Artikel 19 Buchstabe b AuG erfüllt
sein.
Für die Regelung von Probearbeiten siehe Ziffer 4.1.1.
4.8.5.3.2
Beschäftigungsprogramme
Gemäss Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe l AuG kann von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18–29 AuG) abgewichen werden. Für vorläufig Aufgenommen,
die an einem Beschäftigungsprogramm nach Artikel 43 AsylG teilnehmen, gelten
die in diesem Beschäftigungsprogramm festgesetzten Bedingungen (Art. 53 Abs.
2 VZAE).
4.8.5.3.3
Aus- und Weiterbildung
Die Aus- oder Weiterbildung soll vorläufig aufgenommenen Jugendlichen nach
den gleichen Grundsätzen ermöglicht werden können wie die Bewilligung einer
Erwerbstätigkeit. Ausbildungen und Lehrverträgen, die sich über mehrere Jahre
(z. B. 4-jährige Lehre) erstrecken, sollte jedoch nur zugestimmt werden, wenn
diese Jugendlichen aller Voraussicht nach längerfristig in der Schweiz bleiben
und somit die Ausbildung abschliessen können. Dies trifft bei vorläufig Aufgenommenen im Allgemeinen zu. Die zuständigen kantonalen Behörden können mit den
SEM im Einzellfall Kontakt aufnehmen.
Eine Schnupperlehre wird nicht als Erwerbstätigkeit betrachtet. Schnupperlehren
und Berufserkundigungen von einer bis zwei Wochen sind für ausländische Schülerinnen und Schüler, die vorläufig aufgenommen sind (Ausweis F), bewilligungsEidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement EJPD
Version 25.10.2013
192
(Stand 10.11.2015)
und daher gebührenfrei. Dies gilt jedoch nur für Schüler, die die obligatorische
Schulzeit noch nicht beendet haben oder das 10. Schuljahr absolvieren.
Länger dauernde Tätigkeiten oder Praktikumseinsätze während den Schulferien
sind hingegen bewilligungs- und gebührenpflichtig (BFM-Rundschreiben vom 19.
Dezember 2006).
4.8.5.4
Schutzbedürftige (S)
4.8.5.4.1
Wartepflicht
Während der ersten drei Monate nach Einreise in die Schweiz dürfen Schutzbedürftige (Art. 75 Abs. 1 AsylG) keine Erwerbstätigkeit auf dem freien Arbeitsmarkt
ausüben.
4.8.5.4.2
Für die Teilnahme an Beschäftigungsprogrammen besteht keine Wartefrist (Art.
75 Abs. 4 AsylG). Gemäss Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe l AuG kann von den
Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18–29 AuG) abgewichen werden. Für Schutzbedürftige, die an einem Beschäftigungsprogramm nach Artikel 43 AsylG teilnehmen, gelten die in diesem Beschäftigungsprogramm festgesetzten Bedingungen
4.8.5.4.3
Die kantonalen Arbeitsmarktbehörden können eine Erwerbstätigkeit bewilligen
und gemäss Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe l AuG von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18–29 AuG) abweichen.
Schutzbedürftige (Art. 75 Abs. 1 und 2 AsylG) können unabhängig von der Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage zur Erwerbstätigkeit zugelassen werden. Ein Anspruch auf die Erteilung einer Arbeitsbewilligung besteht jedoch nicht. Zum
Schutz vor Missbrauch und Sozialdumping werden die Lohn- uns Arbeitsbedingungen geprüft (Art. 53 Abs. 1 VZAE). Auf die Prüfung des Vorrangs der inländischen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (Art. 21 Abs. 2 AuG) soll verzichtet
werden.
Für die Regelung von Probearbeiten siehe Ziffer 4.1.1.
4.8.5.4.4
Die Aus- oder Weiterbildung soll schutzbedürftigen Jugendlichen nach den gleichen Grundsätzen ermöglicht werden können wie die Bewilligung einer Erwerbstätigkeit. Ausbildungen und Lehrverträgen, die sich über mehrere Jahre (z. B. 4jährige Lehre) erstrecken, sollte jedoch nur zugestimmt werden, wenn diese Jugendlichen aller Voraussicht nach längerfristig in der Schweiz bleiben und somit
die Ausbildung abschliessen können. Die zuständigen kantonalen Behörden können mit dem SEM im Einzellfall Kontakt aufnehmen.
Version 25.10.2013
193
(Stand 10.11.2015)
Andernfalls sind, auch im Interesse dieser Jugendlichen, kürzere Aus- und Weiterbildungsmöglichkeiten oder Praktika zu prüfen. Praktika können leichter beendet werden. Für die Reintegration im Heimatland sind Praktikumsbestätigungen
mit genauer Umschreibung des Aufgabenbereichs erfahrungsgemäss oft nützlicher als allgemeine Bestätigungen.
4.8.5.5
Asylsuchende (N)
4.8.5.5.1
Wartepflicht
Während der ersten drei Monate nach Einreichen eines Asylgesuchs dürfen Asylsuchende (Art. 43 Abs. 1 AsylG) keine Erwerbstätigkeit auf dem freien Arbeitsmarkt ausüben. Ergeht in dieser Frist erstinstanzlich ein negativer Entscheid, so
kann der Kanton die Erwerbstätigkeit bei Asylsuchenden für weitere drei Monate
verbieten.
4.8.5.5.2
Für die Teilnahme an Beschäftigungsprogrammen besteht keine Wartefrist (Art.
43 Abs. 4 AsylG). Gemäss Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe l AuG kann von den
Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18–29 AuG) abgewichen werden. Für Asylsuchende, die an einem Beschäftigungsprogramm nach Artikel 43 AsylG teilnehmen, gelten die in diesem Beschäftigungsprogramm festgesetzten Bedingungen
4.8.5.5.3
Unter Vorbehalt von Ziffer 4.8.5.5.1 können die kantonalen Arbeitsmarktbehörden
eine Erwerbstätigkeit bewilligen und gemäss Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe l AuG
von den Zulassungsvoraussetzungen (Art. 18–29 AuG) abweichen. Für die Regelung von Probearbeiten siehe Ziffer 4.1.1.
4.8.5.5.4
Vorübergehende Bewilligung zur Erwerbstätigkeit
Eine vorübergehende Erwerbstätigkeit kann den Asylsuchenden bewilligt werden,
wenn es die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage erlauben (Art. 52 Abs. 1 Bst. a
VZAE), die Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art. 22 AuG) und der Vorrang (Art. 21
AuG) eingehalten werden.
Die Erwerbstätigkeit und die Integration von Asylsuchenden in den schweizerischen Arbeitsmarkt ist nicht das primäre Ziel ihres Aufenthalts, solange der definitive Ausgang des Verfahrens noch offen steht. Die Bewilligung einer Erwerbstätigkeit darf den Vollzug der Wegweisung nach negativem Asylentscheid nicht
behindern.
Wenn es die Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage jedoch gestatten, kann eine vorübergehende Bewilligung zur Erwerbstätigkeit sinnvoll sein. So insbesondere,
Version 25.10.2013
194
(Stand 10.11.2015)
um bei einer späteren Asylgewährung die Integration in den schweizerischen Arbeitsmarkt nicht zu verzögern. Durch die Stärkung der sozialen und beruflichen
Kompetenz bleibt auch die Rückkehrfähigkeit erhalten.
Im Interesse eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes können die Kantone die Bewilligungen zur Erwerbstätigkeit auf einzelne Branchen beschränken, z. B. auf
solche mit Mangel an Hilfs- und Arbeitskräften.
4.8.5.5.5
Vorrang
Vorrang haben Stellen suchende Staatsangehörige der Schweiz, der EU und der
EFTA, Niedergelassene, Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind, sowie vorläufig Aufgenommene und
Schutzbedürftige.
4.8.5.5.6
Die periodische Befristung der Bewilligung und das Arbeitsverbot nach Ablauf der Ausreisefrist57
Vor einer Anerkennung als Flüchtling sind Bewilligungen zur Erwerbstätigkeit periodisch, längstens auf ein Jahr, zu befristen.
In jedem Fall dauert die Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit längstens bis zum Ablauf der Ausreisefrist (Art. 43 Abs. 2 AsylG). Die kantonale Behörde trifft Massnahmen um durchzusetzen, dass die Erwerbstätigkeit mit Ablauf
der Ausreisefrist beendet und keine neue aufgenommen wird. Arbeitgeber und
Asylsuchende sind klar und schriftlich darüber zu informieren, dass die Bewilligung zur Erwerbstätigkeit mit Ablauf der Ausreisefrist endgültig dahin fällt, dass
eine Weiterführung der Erwerbstätigkeit oder die (Wieder-)Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nach Ablauf der Ausreisefrist ausgeschlossen ist und dass betriebliche Einwände nicht berücksichtigt werden können.
4.8.5.5.7
57
Die Aus- oder Weiterbildung soll asylsuchenden Jugendlichen nach den gleichen
Grundsätzen ermöglicht werden können wie die Bewilligung einer Erwerbstätigkeit. Ausbildungen und Lehrverträgen, die sich über mehrere Jahre (z. B. 4-jährige Lehre) erstrecken, sollte daher in der Regel nur zugestimmt werden, wenn
diese Jugendlichen aller Voraussicht nach längerfristig in der Schweiz bleiben
und somit die Ausbildung abschliessen können. Die zuständigen kantonalen Behörden können mit dem SEM im Einzellfall Kontakt aufnehmen.
Fassung gemäss Änderung vom 17.04.2012 in Kraft seit 01.05.2012
Version 25.10.2013
195
(Stand 10.11.2015)
Andernfalls sind, auch im Interesse dieser Jugendlichen, kürzere Aus- und Weiterbildungsmöglichkeiten oder Praktika zu prüfen. Praktika können leichter beendet werden. Für die Reintegration im Heimatland sind Praktikumsbestätigungen
mit genauer Umschreibung des Aufgabenbereichs erfahrungsgemäss oft nützlicher als allgemeine Bestätigungen.
4.8.5.6
Pilotprojekt des Schweizer Bauernverbandes (SBV) «Arbeiten in der Landwirtschaft»
Der Schweizer Bauernverband (SBV) hat im Mai 2015 das Pilotprojekt „Arbeiten
in der Landwirtschaft“ lanciert. Ziel ist es, die Arbeitsmarktintegration von Flüchtlingen sowie vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen und vorläufig aufgenommenen Personen zu fördern. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) finanziert dieses Pilotprojekt mit, das 2018 abgeschlossen wird. Das SEM hat die
Kantone im Rundschreiben vom 19. März 2015 über die anwendbaren Lohn- und
Arbeitsbedingungen in diesem Pilotprojekt informiert, zu denen auch ein Arbeitsvertrag gehört. Ausführlichere Informationen sind im Projektkonzept zu finden.
4.8.5.7
Verhältnis Asylgesuch zum Verfahren gemäss dem Ausländergesetz (AuG)
und der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
(VZAE) und die Erteilung von Kontingenten
4.8.5.7.1
Kein Gesuchsverfahren nach AuG/VZAE
Vom Zeitpunkt der Einreichung eines Asylgesuchs bis zur Ausreise nach rechtskräftiger Ablehnung oder der eventuellen Anordnung einer Ersatzmassnahme
kann kein Gesuchsverfahren nach dem Ausländergesetz und der Verordnung
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit eingeleitet werden (Art. 14
AsylG).
4.8.5.7.2
Keine Kontingente
Die Regelung der Erwerbstätigkeit von Personen aus dem Asylbereich beansprucht keine Kontingente (weder Kurz- noch Aufenthaltsbewilligungen); sie wird
in kantonaler Kompetenz vorgenommen.
4.8.5.8
Erfassung der Erwerbstätigkeit für Personen aus dem Asylbereich
Bei der Berechnung der Globalpauschale für die Sozialhilfe an Asylsuchende,
vorläufig Aufgenommene und Schutzbedürftige ohne Aufenthaltsbewilligung gemäss Artikel 23 Absatz 2 AsylV2, der Globalpauschale für die Sozialhilfe an
Flüchtlinge, vorläufig aufgenommene Flüchtlinge und Schutzbedürftige mit Aufenthaltsbewilligung gemäss Artikel 27 Absatz 2 AsylV2, sowie des Erfolgsanteils
der Integrationspauschale gemäss Artikel 18 Absatz 2 VIntA sind die im Datensystem des Staatssekretariats erfassten erwerbstätigen Personen massgebend.
Die Kantone sind deshalb verpflichtet, den Beginn und das Ende jeder Erwerbstätigkeit im Datensystem ZEMIS unverzüglich zu erfassen (Art. 5 Abs. 1 Bst. c
Version 25.10.2013
196
(Stand 10.11.2015)
und d ZEMIS-Verordnung). Eine Erwerbstätigkeit ist jede Tätigkeit, für welche ein
Erwerbseinkommen erzielt wird.
Bei den Globalpauschalen werden Abweichungen zwischen dem Erfassungsund dem Ereignisdatum bei den Korrekturzahlungen im 2. Quartal des Folgejahres berücksichtigt (Art. 5 Abs. 4 AsylV2), nicht jedoch beim Erfolgsanteil der Integrationspauschale (Art. 5 Abs. 5 A-sylV2).
Bei der Teilnahme an Beschäftigungsprogrammen muss keine Erwerbstätigkeit
erfasst werden. Als Beschäftigungsprogramme gelten in diesem Zusammenhang
auch Arbeitseinsätze, sofern sie im Rahmen von kantonal genehmigten Systemen/Programmen geleistet werden, nicht primär erwerbsorientiert sind und für die
teilnehmende Person insgesamt eine Entschädigung von maximal 400 Franken
brutto pro Monat einbringen.
4.8.6
Personenverkehr zwischen der Schweiz und dem Fürstentum Liechtenstein
Die Regelungen betreffend den Personenverkehr zwischen der Schweiz und dem
Fürstentum Liechtenstein sind in den Weisungen und Erläuterungen über die
schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs (VEP) enthalten.
4.8.7
Anwendung des «Memorandum of Understanding» zwischen der Schweiz
und Kanada
Am 26. März 2003 verabschiedete der Bundesrat ein Memorandum of Understanding (MoU) mit Kanada. Das MoU trat am Tage der Vertragsunterzeichnung,
dem 1. Mai 2003, in Kraft (BBl 2003 5303, http://www.admin.ch/ch/d/ff/2003/5303.pdf).
Das MoU regelt einerseits die beschleunigte Erteilung der Niederlassungsbewilligung an kanadische Staatsbürger in der Schweiz. Andererseits sieht es im Rahmen einer bilateralen Vereinbarung die Weiterführung des erleichterten Zuganges
zum schweizerischen Arbeitsmarkt für bestimmte Berufskategorien vor (Ziff.
4.8.7.1).
4.8.7.1
Vereinfachung der Zulassungsbedingungen zum Arbeitsmarkt für kanadische Staatsangehörige
Aufgrund enger wirtschaftlicher und kultureller Verbindungen zwischen der
Schweiz und Kanada gewährt die Schweiz kanadischen Staatsangehörigen für
bestimmte Personenkategorien einen erleichterten Zugang zum Arbeitsmarkt.
Im Rahmen dieses MoU werden die Kantone daher aufgefordert, kanadischen
Staatsangehörigen aus den nachfolgend genannten Berufskategorien Kurz- und
Aufenthaltsbewilligungen im Rahmen einer grosszügigeren Interpretation der
Qualifikationskriterien von Artikel 23 BVO zu erteilen (Bestimmungen in Ziff. 4.7,
welche Artikel 23 AuG betreffen, kommen bezüglich dieser Berufskategorien nicht
zur Anwendung):
- Spitzensportler/innen
Version 25.10.2013
197
(Stand 10.11.2015)
- Trainer/innen (professionelle Trainer/innen und Sportlehrer/innen)
- Als Au-pair angestellte Personen
- Hochschulabgänger/innen ohne Berufserfahrung
- kirchliche Würdenträger/innen anerkannter Kirchen
- Kulturschaffende
- Personen aus dem Gesundheitswesen
Das Staatssekretariat für Migration lädt alle kantonalen Behörden dazu ein, im
Rahmen ihrer Zuständigkeit (Art. 96 AuG) die Vereinbarungen des Memorandum
of Understanding zwischen der Schweiz und Kanada entsprechend umzusetzen.
4.8.8
4.8.8.1
Schwarzarbeit
Begriff der Schwarzarbeit
Schwarzarbeit ist juristisch nicht einheitlich definiert. Als Schwarzarbeit wird in der
Regel eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit bezeichnet, die unter Missachtung gesetzlicher Vorschriften ausgeübt wird. Dabei erstreckt sich die
Bandbreite von kleinen Handwerkerleistungen nach Feierabend bis hin zu ausschliesslicher, illegaler Erwerbstätigkeit unter Umgehung des Steuer-, Sozialversicherungs-, Wettbewerbs- und insbesondere des Ausländerrechts. Gemeinsam
ist den meisten Formen der Schwarzarbeit, dass in teilweise erheblichem Umfange öffentlichrechtliche Abgaben umgangen werden.
Das seit 01.01.2008 geltende Bundesgesetz über Massnahmen zur Bekämpfung
der Schwarzarbeit (BGSA) ermöglicht es den kantonalen Kontrollorganen, die in
verschiedenen Gesetzestexten enthaltenen Vorschriften (beispielsweise in den
Bereichen Steuern, Sozialabgaben, Ausländerrecht) effizienter zu kontrollieren
und Zuwiderhandlungen wesentlich strenger zu sanktionieren.
 Das vorliegende Kapitel 4.8.8 beschränkt sich auf den Aspekt der rechtswidrigen Beschäftigung von ausländischen Personen.
4.8.8.2
Wer gilt als Arbeitgeber im Sinne des Ausländerrechts?
Der Arbeitgeber ist dafür verantwortlich, dass die von ihr beschäftigten ausländischen Personen die notwendigen Bewilligungen besitzen (Art. 91 Abs. 1 AuG).
Das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20)
geht von einem faktischen Arbeitgeberbegriff aus (siehe auch BGE 128 IV 170).
Als Arbeitgeber gilt, wer ausländische Personen unter ihren Weisungen, mit seinem Werkzeug oder in seinen Geschäftsräumen beschäftigt. Ob ein schriftlicher
Arbeitsvertrag besteht, spielt keine Rolle.
Im Falle des Personalverleihs gilt auch der Einsatzbetrieb als faktischer Arbeitgeber, d. h. der Betrieb, in dem die ausländische Person tatsächlich Arbeit verrichtet.
Version 25.10.2013
198
(Stand 10.11.2015)
Auftrag/Werkvertrag: Auch Personen, die eine grenzüberschreitende Dienstleistung in Anspruch nehmen, müssen sich vergewissern, dass die ausländischen
Personen, welche die Dienstleistung erbringen, zur Ausübung der Erwerbstätigkeit in der Schweiz berechtigt sind (Art. 91 Abs. 2 AuG).
Demgegenüber besteht bei einem Auftrag oder Werkvertrag, der mit einem inländischen Anbieter abgeschlossen wurde, keine gesetzliche Verpflichtung der
Auftraggeberschaft, die Bewilligungen der ausländischen Arbeitskräfte der Beauftragten zu kontrollieren. Es empfiehlt sich aber auch hier, dass der Einsatzbetrieb
oder die Auftraggeberschaft, um eventuelle Schwierigkeiten bei ausländerrechtlichen Kontrollen zu vermeiden, in einem solchen Fall prüft, ob die notwendigen
Arbeits- und Aufenthaltsbewilligungen vorhanden sind.
4.8.8.3
Was bedeutet «Erwerbstätigkeit» bzw. «beschäftigen» oder «arbeiten lassen» im Sinne des Ausländerrechts?
Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz durch ausländische Personen ist grundsätzlich bewilligungspflichtig. Jede Tätigkeit, die über eine reine Gefälligkeit hinausgeht und die normalerweise gegen Entgelt erfolgt, ist als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Dabei ist die Dauer der Erwerbstätigkeit unerheblich sowie auch die Frage, ob es sich um eine Haupt- oder eine Nebenbeschäftigung
handelt (Art. 11 AuG). Für die Regelung von Probearbeiten siehe Ziffer 4.1.1.
4.8.8.4
Bewilligung von Aufenthalt und Erwerbstätigkeit
Bei der Regelung der Anmelde- und der Bewilligungspflicht wird im Ausländerrecht zwischen Erwerbstätigkeit mit Stellenantritt und Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt unterschieden:
4.8.8.4.1
Erwerbstätigkeit mit Stellenantritt
Begriff: Als Erwerbstätigkeit mit Stellenantritt gilt die Tätigkeit für einen Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz oder in einer schweizerischen Betriebsstätte eines
Unternehmens mit Sitz im Ausland sowie die Errichtung von Bauwerken und Anlagen.
Bewilligungspflicht: Ausländische Personen, die zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit mit Stellenantritt einreisen wollen, benötigen für die Einreise in die
Schweiz ein Visum oder eine Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung. Der Stellenantritt darf erst erfolgen, wenn eine entsprechende ausländerrechtliche Bewilligung vorliegt. Für Arbeitnehmende aus Drittstaaten sind ein positiver Vorentscheid der Arbeitsmarktbehörde und die Zustimmung des SEM Voraussetzung.
Das Gesuch um Bewilligung der Erwerbstätigkeit wird in der Regel vom schweizerischen Arbeitgeber bei der Arbeitsmarktbehörde des Arbeitskantons eingereicht.
4.8.8.4.2
Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt
Version 25.10.2013
199
(Stand 10.11.2015)
Begriff: Als Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt gilt die selbständige Erwerbstätigkeit oder die Tätigkeit für einen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland. Darunter fallen
insbesondere ausländische Dienstleistungserbringende (z. B. Handelsreisende,
Warenlieferantinnen und -lieferanten, Monteurinnen und Monteure, Ausstellerinnen und Aussteller), die eine grenzüberschreitende Dienstleistung in der Schweiz
erbringen.
Bewilligungspflicht: Eine Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt darf bis 8 Tage pro
Kalenderjahr bewilligungsfrei ausgeübt werden. Ab dem 9. Tag ist jedoch eine
Bewilligung erforderlich (Art. 14 VZAE). Der Entscheid über die Erwerbstätigkeit
ist im Ausland abzuwarten (Art. 17 Abs. 1 VZAE).
Für Tätigkeiten in den folgenden Branchen ist ab dem 1. Tag eine Bewilligung erforderlich:
- Bauhaupt- und Baunebengewerbe (z. B. Rohr- und Stromleitungen, Wintergärten, Cheminées, Garagen, Garten- und Umgebungsarbeiten)
- Gastgewerbe und Reinigungsgewerbe in Betrieben und Haushalten
- Überwachungs- und Sicherheitsdienst
- Reisendengewerbe
- Erotikgewerbe
4.8.8.5
Welche Punkte gilt es zu beachten?
- Kein Betrieb (oder Haushalt) darf eine ausländische Person beschäftigen (eine
Stelle antreten lassen) oder grenzüberschreitende Dienstleistungen in Anspruch nehmen, ohne sich vorher durch eine Kontrolle des Ausländerausweises oder durch Nachfrage bei den Migrations- bzw. Arbeitsmarktbehörden zu
vergewissern, ob die arbeitnehmende Person zur Arbeitsaufnahme berechtigt
ist.
- Beim Einsatz von betriebsfremden, ausländischen Arbeitnehmenden (z. B. bei
Montage- und Unterhaltsarbeiten oder im Personalverleih) sollte der Einsatzbetrieb immer prüfen (unabhängig vom zugrunde liegenden Vertragsverhältnis), ob die ausländische Person im Besitze einer gültigen Arbeits- und Aufenthaltsbewilligung ist, die sie zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in seinem Unternehmen berechtigt.
- Für die Einreise zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in der Schweiz muss ein
Visum resp. eine Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung vorliegen; die blosse
Gesuchseinreichung durch den Arbeitgeber genügt nicht. Bei der Erwerbstätigkeit ohne Stellenantritt gelangt Artikel 14 VZAE zur Anwendung.
Weitere Informationen
- zum Thema Schwarzarbeit: Internetseite www.keine-schwarzarbeit.ch,
kantonale Arbeitsmarktbehörden und Staatssekretariat für Wirtschaft
Version 25.10.2013
200
(Stand 10.11.2015)
SECO, Effingerstrasse 31, 3003 Bern, Telefon 058 462 56 56, Fax 058 462
27 49
- zur Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte: kantonale Arbeitsmarktbehörden und Staatssekretariat für Migration (SEM), Sektion Arbeitskräfte und Einwanderung, Quellenweg 6, 3003 Bern-Wabern, Telefon 058
465 88 40,
4.8.8.6
Strafen und Sanktionen
Es kommen die Bestimmungen des AuG (Art. 115 AuG bis Art. 120 sowie Art.
122 AuG) und die Bestimmungen des Gesetzes gegen die Schwarzarbeit (Art.
10, 13, 18 und 19 BGSA) zur Anwendung.
Ebenfalls anwendbar ist das Arbeitsvermittlungsgesetz (Art. 39 Abs. 1 lit. b AVG).
Auch das Gesetz über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sieht Sanktionen und Strafen vor (Art. 9 und 12 EntsG).
Version 25.10.2013
201
(Stand 10.11.2015)
4.8.9
Zustimmungsverfahren nach Artikel 85 Absatz 2 VZAE für Bewilligungen nach Artikel 19 Absatz 1 und Artikel
20 Absatz 1 AuG
Gesuch wird abgelehnt
Gesuch wird gutgeheissen
Gesuchstellerinnen, Gesuchsteller

Ablehnung

Gesuch
 Vorentscheid mit
Vorbehalt
Zustimmung SEM
 Kantonale Ausländerbehörde
stellt Ermächtigung/ Zusicherung aus
Kantonale Arbeitsmarktbehörde
 Ablehnung
fällt Vorentscheid nach
Art. 83 VZAE wenn
Dossier komplett ist
- Voraussetzungen nach
 Kopie Vorentscheid mit Gesuchsunterlagen (= Antrag auf
Zustimmung)
Staatssekretariat für
Migration SEM
 Zustimmung
Version 25.10.2013
202
(Stand 10.11.2015)
4.8.10
Schema Aneinanderreihen von Bewilligungen
Erneuerung, Aneinanderreihung von Kurzaufenthaltsbewilligungen
Art. 56 und Art. 57 VZAE
Okt Nov Dez Jan Feb Mrz Apr Mai Jun Jul Aug Sep Okt Nov Dez Jan Feb Mrz Apr Mai Jun Jul Aug Sep Okt Nov Dez Jan Feb
Kurzaufenthaltsbewilligung Art. 19 Abs. 4 Bst. a VZAE
insgesamt max. 4 Monate innerhalb 12 Monate
120-Tage-Bewilligung: kein 2-monatiger Unterbruch
erforderlich; Bewilligung nur bei vorliegender Planung
Kurzaufenthaltsbewilligung Art. 19 Abs. 1 VZAE
bei regelmässig jährlich wiederkehrender Tätigkeit
(z.B. Revisionen)
KA-Bewilligung Art. 19.4.a VZAE + Art. 19.1 VZAE
Unterbruch 2 Monate
Bewilligung Art. 19.1 VZAE inkl. Art. 19.4.a VZAE
Konsumierung der 4-Monats-Bewilligung
Bewilligungen Art. 19.1 + Art. 42 VZAE
z. B. Art. 42 VZAE (Stagiaires)
Z. B. Art. 19.1 VZAE
Version 25.10.2013
203
(Stand 10.11.2015)
4.8.11
Checkliste Gesuchunterlagen
Checkliste Gesuchsunterlagen für Kurz- und Aufenthaltsbewilligungen an Drittstaatsangehörige nach Art. 19.4.a VZAE, Art. 32 und 33 AuG
Personalrekrutierung
von Spezialisten und
qualifizierten
Arbeitskräften (Art. 23
AuG)
Multinational tätige
Unternehmen
(konzernintern)
Hoch
qualifizierte
Spezialisten
Praktikum
während
Studium
Betriebliche
Ausbildung
Passkopie
Kantonales Gesuchsformular
Gesuchsbegründung (mit Angaben zum Betrieb,
Projekt und ausländischen Personen)
Schriftlicher Arbeitsvertrag oder
Entsendebestätigung (mit Angaben betreffend
Lohn, Auslandszulage und Spesenregelung)
Tabellarischer Lebenslauf (CV)
Qualifikationsnachweise wie Diplome und
Arbeitszeugnisse; übersetzt, wenn nicht in Schweizer
Amtssprache oder auf Englisch verfasst
Nachweis Rekrutierungsbemühungen in der
Schweiz und EU/EFTA
Businessplan mit geplanter Betriebsorganisation,
Personalentwicklung und Finanzen
(Budget/Aufwand/Ertrag) sowie Hinweise auf den
branchenspezifischen Markt
Gründungsurkunde/Eintrag Handelsregister
Kopie Werkvertrag
Projektbeschrieb
Realisierungsplan
Bestätigung, dass Praktikum obligatorischer
Bestandteil des Studienganges ist
Betriebliches Ausbildungsprogramm
Immatrikulationsnachweis
o
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
Projekteinsätze Personalrekrutierung Dienstleistungs- Weiterbildung
im Rahmen einer
erbringer
Betriebsgründung in
CH (inkl.
Führungskräfte)
Praktikanten
Drittstaatsangehörige
Höheres
Kader
Detailliertere Angaben zu Gesuchen aus verschiedenen Branchen finden sich in Ziffer 4.7 der AuG/VZAE-Weisungen.
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
q
Version 25.10.2013
204
(Stand 10.11.2015)
5 AUFENTHALT OHNE ERWERBSTÄTIGKEIT, AUS WICHTIGEN ÖFFENTLICHEN INTERESSEN UND ALS SCHWERWIEGENDER PERSÖNLICHER HÄRTEFALL
5.1
5.1.1
Einführung
Angesichts der grossen Zahl von Ausländerinnen und Ausländern, die in der
Schweiz um Zulassung zu einem Aus- oder Weiterbildungsaufenthalt ersuchen,
müssen die Zulassungsvoraussetzungen nach Artikel 27 AuG sowie die Anforderungen an die persönlichen Qualifikationen und die Schulen (Art. 23 und 24
VZAE) strikt eingehalten werden. Es gilt zu verhindern, dass zu Ausbildungs- oder Weiterbildungszwecken bewilligte Aufenthalte zur Umgehung der strengeren
Zulassungsvoraussetzungen benutzt werden.
5.1.2
Allgemeines
Ausländerinnen und Ausländer, die sich in der Schweiz ausoder weiterbilden
möchten, müssen – nebst den weiteren Voraussetzungen nach Artikel 27 AuG –
die persönlichen und bildungsmässigen Voraussetzungen für die vorgesehene
Aus- oder Weiterbildung erfüllen (Art. 27 Abs. 1 lit. d AuG). Es ist ein persönlicher
Studienplan vorzulegen und das angestrebte Ziel genau anzugeben (Diplom, Matura, Bachelor, Master, Doktorat usw.). Das Gesuch wird hierauf mit dem offiziellen Programm der betreffenden Lehranstalt verglichen. Die Direktion der Lehranstalt muss bestätigen, dass die Kandidatin oder der Kandidat aus ihrer Sicht über
den nötigen Ausbildungsstand und die erforderlichen Sprachkenntnisse verfügt,
um der beabsichtigten Ausbildung folgen zu können.
Die persönlichen Voraussetzungen sind namentlich dann nicht erfüllt, wenn
frühere Aufenthalte und Gesuchsverfahren oder andere Umstände darauf hinweisen, dass die Aus- oder Weiterbildung in der Schweiz dazu dient, die allgemeinen Vorschriften über die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen (Art. 23
Abs. 2 VZAE). Da der Aufenthalt zur Aus- oder Weiterbildung einen vorübergehenden Aufenthalt darstellt, muss die betroffene Person auch den Willen haben,
die Schweiz nach Erfüllung des Aufenthaltszwecks resp. nach Abschluss der
Ausbildung wieder zu verlassen (Art. 5 Abs. 2 AuG). Dies gilt auch für Studentinnen und Studenten, welche in der Schweiz eine Hochschule oder Fachhochschule besuchen wollen. Auch wenn diese nach dem Abschluss in der Schweiz
während sechs Monaten eine Stelle suchen können und unter gewissen Voraussetzungen einen erleichterten Zugang zum Arbeitsmarkt haben (vgl. 5.1.3), handelt es sich bei deren Aufenthalt zur Aus-/Weiterbildung dennoch um einen vorübergehenden Aufenthalt. Ist der Aufenthaltszweck mit der Beendigung der Ausbildung erfüllt, setzt ein weiterer Aufenthalt eine neue Bewilligung voraus (Art. 54
VZAE). Die betroffene Person wird die Schweiz grundsätzlich verlassen und den
Entscheid über eine neue Bewilligung im Ausland abwarten müssen, ausser die
Ausländerbehörde erachtet die Zulassungsvoraussetzungen als offensichtlich erfüllt (Art. 17 AuG). Im Rahmen der Prüfung der persönlichen Voraussetzungen
nach Artikel 23 Absatz 2 VZAE dürfen folglich keine Indizien darauf hinweisen,
Version 25.10.2013
205
(Stand 10.11.2015)
dass mit dem Gesuch nicht nur ein vorübergehender Aufenthalt zwecks Ausbildung, sondern in Umgehung der Vorschriften über die Zulassung ein dauerhafter
Aufenthalt angestrebt wird. Bei der Prüfung des Einzelfalls sind deshalb insbesondere folgende Umstände zu berücksichtigen: die persönlichen Verhältnisse
der Person (Alter, familiäre Situation, bisherige Schulbildung, soziales Umfeld),
frühere Aufenthalte oder Gesuche, die Herkunftsregion (wirtschaftliche und politische Situation, heimatlicher Arbeitsmarkt für Hochschulabgänger). Stammt die
gesuchstellende Person aus einer Region, in welche sich eine zwangsweise
Rückführung als schwierig oder unmöglich erweisen dürfte, sind die Anforderungen entsprechend höher. Es müssen sich hier – aufgrund der persönlichen Verhältnisse und der gesamten Umstände – konkrete Anhaltspunkte ergeben, welche die freiwillige Rückkehr in die Heimat nach Abschluss der Ausbildung als mit
grosser Wahrscheinlichkeit gesichert erscheinen lassen.
Visumpflichtige Ausländerinnen und Ausländer, die sich ausoder weiterbilden
möchten, müssen der zuständigen schweizerischen Auslandvertretung ein Einreisegesuch unterbreiten. Dem Gesuch beizulegen sind eine Bestätigung der
Schule oder der betreffenden Lehranstalt, das Schulgeldreglement, eine Bestätigung, dass die betroffene Person für die Zeit der Aus- oder Weiterbildung zureichende Mittel besitzt, eine schriftliche Verpflichtung der betroffenen Person,
die Schweiz nach Beendigung der Aus-/Weiterbildung zu verlassen (nicht zu verlangen, wenn die Aus-/Weiterbildung mit dem Ziel eines Schweizer Fach-/Hochschulabschlusses erfolgt, vgl. vorherigen Absatz und Ziff. 5.1.3), sowie ein Curriculum Vitae. Die ausländische Person muss sich über eine bedarfsgerechte
Wohnung ausweisen.
In hinreichend begründeten Fällen können die zuständigen Behörden verlangen,
dass sich die betroffene Person einem Sprachtest unterzieht. Die im vorhergehenden Absatz genannten Dokumente werden, zusammen mit allfälligen Bemerkungen, der zuständigen kantonalen Behörde zum Entscheid zugesandt.
Ausländische Personen, die in der Schweiz eine Aus- oder Weiterbildung absolvieren, haben zureichende Geldmittel nachzuweisen, indem sie eines der nachstehend aufgeführten Dokumente vorlegen (Art. 23 VZAE):
- eine Verpflichtungserklärung sowie einen Einkommens- oder Vermögensnachweis einer zahlungsfähigen in der Schweiz niedergelassenen Person
(ist die Letztere ausländischer Herkunft, muss sie zudem eine Aufenthaltsoder Niederlassungsbewilligung besitzen);
- die Bestätigung einer in der Schweiz zugelassenen Bank, die das Vorhandensein hinreichender Vermögenswerte bestätigt. Als in der Schweiz zugelassene Banken gelten die von der Eidg. Finanzmarktaufsicht bewilligten Banken58.
58
http://www.finma.ch/institute/pdf_d/dbeh.pdf
Version 25.10.2013
206
(Stand 10.11.2015)
- eine feste Garantie für die Erteilung von Ausbildungsstipendien oder -darlehen (in einer wechselkursstabilen Währung, z. B. Schweizer Franken,
Euro, US-Dollar, Yen).
Aus- oder Weiterbildungen werden in der Regel für längstens acht Jahre bewilligt.
Ausnahmen sind nur in hinreichend begründeten Fällen möglich und müssen
dem SEM zur Zustimmung unterbreitet werden (Art. 23 Abs. 3 VZAE; vgl. Ziff.
1.3.1.4 c). Dies kann der Fall sein, wenn die Ausbildung einen logischen Aufbau
hat (z. B. Internat, Gymnasium, Diplomstudium, Doktorat), zielgerichtet ist und
nicht zur Umgehung der strengeren Zulassungsvoraussetzungen benutzt wird.
Besondere Umstände vorbehalten, dürfen an Personen über dreissig Jahren
grundsätzlich keine Aufenthaltsbewilligungen zu Aus- und Weiterbildungen erteilt
werden. Ausnahmen sind hinreichend zu begründen (vgl. Entscheid des BVGer
C-482/2006 vom 27. Februar 2008).
Stellt die kantonale Behörde eine Aufenthaltsbewilligung aus, so erhält die gesuchstellende Person in Fällen, in denen die Ausbildungsdauer ein Jahr übersteigt, einen B-Ausweis. Dauert die Ausbildung hingegen weniger als ein Jahr,
wird eine Kurzaufenthaltsbewilligung ausgestellt (Ausweis L).
Eine Aufenthaltsbewilligung zu Ausbildungs- oder Weiterbildungszwecken nach
Artikel 27 AuG wird nur ausländischen Personen ausgestellt, die eine Vollzeitschule mit einem Programm von mindestens 20 Wochenstunden besuchen.
Unter Vollzeitschulen sind Lehranstalten zu verstehen, die ihren Unterricht täglich
und die ganze Woche über erteilen. Gymnasien, technische Schulen, Handels-,
Landwirtschaftsschulen und andere Berufsschulen sind als solche Schulen zu
betrachten. Internate gelten ebenfalls als Vollzeitschulen. Zu beachten sind die
in Artikel 24 VZAE festgehaltenen Anforderungen an die Schulen (vgl. das Rundschreiben vom 5. Februar 2009: Anerkennung von im Privatschulregister
Schweiz eingetragenen Privatschulen nach Art. 24 der Verordnung über Einreise,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]).
Umgekehrt können Schulen mit einem eingeschränkten Programm oder Schulen,
die nur eine begrenzte Zahl von Kursen anbieten, in dieser Kategorie nicht zugelassen werden; dies betrifft namentlich die Abendschulen.
Ausländerinnen und Ausländer, die sich zu Aus- oder Weiterbildungszwecken in
der Schweiz aufhalten, müssen ihre Zwischen- und Schlussprüfungen innerhalb
nützlicher Frist ablegen. Dies ist von den kantonalen Migrationsämtern zu überprüfen. Erfüllen sie diese Forderung nicht, wird der Zweck ihres Aufenthalts als
erreicht erachtet und die Aufenthaltsbewilligung nicht verlängert. Die Tatsache
jedoch, dass die Aus- oder Weiterbildung mit der Ausstellung eines beruflichen
Fähigkeitsausweises oder eines Diploms endet, stellt keine Bedingung nach Artikel 27 AuG oder Artikel 24 VZAE dar (vgl. Urteil BVGer C-6783/2009 vom 22.
Februar 2011 E. 6). Ein Wechsel der fachlichen Ausrichtung während der Ausoder Weiterbildung oder eine zusätzliche Ausbildung wird nur in hinreichend begründeten Ausnahmefällen bewilligt.
Version 25.10.2013
207
(Stand 10.11.2015)
Ausländerinnen und Ausländer können zu Sprachschulen zugelassen werden,
wenn der Erwerb der Sprachkenntnisse im Hinblick auf den geplanten Ausbildungs- oder Berufsweg notwendig ist (z. B. universitärer Vorbereitungskurs) und
sachliche Gründe für einen Sprachunterricht in der Schweiz vorhanden sind.
Nach Abschluss der Aus- oder Weiterbildung setzt ein weiterer Aufenthalt in der
Schweiz eine neue Bewilligung voraus (Art. 54 VZAE).
Was die Anrechenbarkeit des Aufenthalts zur Aus- oder Weiterbildung an die
Frist zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung betrifft, wird auf Ziffer 3.4 verwiesen.
Bei folgenden Konstellationen wurde die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
zu Recht verweigert:
Urteil BVGer C-3023/2011
vom 7. Juni 2012
 Maximaldauer von acht Jahren bereits überschritten
vom. 7. März 2012
 Zweitausbildung
 Resultate ungenügend (Wiederholungen, Abbruch, Studienwechsel)
 Ausreise nach Ausbildung nicht gesichert
 Kein dringendes Bedürfnis für eine Zweit- bzw. Weiterbildung
5.1.3
vom 20. Juni 2012
 Ausreise nach Ausbildung nicht gesichert
vom 21. Mai 2012
Da Artikel 27 AuG keinen Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung verleiht, kann auch aufgrund einer restriktiven Zulassungspolitik (vgl. Art. 3 Abs. 3 AuG) das Gesuch um Erteilung
einer Bewilligung abgelehnt werden, obwohl die Voraussetzungen nach Artikel 27 AuG erfüllt sind.
 Notwendigkeit einer Ausbildung nach Ansicht der ausländischen Person ist keine Voraussetzung von Artikel 27 AuG
(i.c. Zweitausbildung; junge Studierende in Erstausbildung
haben Vorrang)
Sechsmonatige Aufenthaltsregelung und erleichterte Zulassung nach einem Schweizer Hochschulabschluss (Art. 21 Abs. 3 AuG)
Der Stellenantritt von Ausländerinnen und Ausländern mit Schweizer Hochschulabschluss kann in Abweichung vom Vorrang nach Artikel 21 Absatz 1 AuG bewilligt werden, wenn die Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem oder
Version 25.10.2013
208
(Stand 10.11.2015)
wirtschaftlichem Interesse ist (Art. 21 Abs. 3 AuG; zu den arbeitsmarktlichen Voraussetzungen vgl. Kap. 4). Nach dem Hochschulabschluss59 werden Ausländerinnen und Ausländer deshalb für die Dauer von sechs Monaten in der Schweiz
vorläufig zugelassen, um eine qualifizierte Arbeitsstelle zu finden.
Der Begriff «Schweizer Hochschule» umfasst universitäre Hochschulen (kantonale Universitäten, Eidgenössische Technische Hochschulen [ETH] sowie beitragsberechtigte Universitätsinstitutionen60) und Fachhochschulen (vgl. Art. 3 des
Bundesgesetzes über die Förderung der Universitäten und über die Zusammenarbeit im Hochschulbereich; SR 414.20). Als Schweizer Hochschulabschlüsse im
Sinne von Artikel 21 Absatz 3 AuG gelten auch diejenigen Fälle, in welchen die
betroffene Person nur das Masterstudium oder das Doktorat in der Schweiz absolviert hat.
Die sechsmonatige Aufenthaltsregelung zur Stellensuche erfolgt in kantonaler
Kompetenz (ZEMIS Code 3662: Kurzaufenthaltsbewilligung zur Stellensuche für
Drittstaatsangehörige mit Schweizer Hochschulabschluss, maximal 6 Monate).
Nebst dem erfolgreichen Schweizer Hochschulabschluss werden genügende finanzielle Mittel und eine bedarfsgerechte Unterkunft vorausgesetzt (analog Art.
27 Abs. 1 lit. b und c AuG). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, besteht ein gesetzlicher Anspruch auf eine entsprechende Aufenthaltsregelung.
Die Gültigkeitsdauer der Kurzaufenthaltsbewilligung beginnt mit dem Zeitpunkt,
wenn feststeht, dass die Hochschule/Fachhochschule erfolgreich abgeschlossen
worden ist. Hierzu genügt eine entsprechende Bestätigung der Schule, das Diplom muss noch nicht ausgehändigt worden sein. Ist der Hochschulabschluss bereits vor Ablauf der Bewilligung zur Aus- oder Weiterbildung erfolgt, wird die seit
dem Abschluss bereits verstrichene Zeit an die sechsmonatige Aufenthaltsdauer
angerechnet. Während der Kurzaufenthaltsbewilligung zur Stellensuche kann
eine Erwerbstätigkeit von maximal 15 Stunden pro Woche bewilligt werden (analog Art. 38 VZAE, vgl. Kap. 4). Ein höheres Arbeitspensum wäre mit dem Aufenthaltszweck der Stellensuche nicht vereinbar. Die sechsmonatige Bewilligung
zwecks Stellensuche ist nicht verlängerbar.
5.1.4
Aus- und Weiterbildung mit Nebenerwerb
Ausländerinnen und Ausländern, die in der Schweiz eine Aus- oder Weiterbildung
an einer Hochschule oder einer Fachhochschule absolvieren, kann frühestens
nach sechs Monaten eine Nebenerwerbstätigkeit bewilligt werden, wenn die
Schulleitung bestätigt, dass diese Tätigkeit im Rahmen der Ausbildung verantwortbar ist und den Ausbildungsabschluss nicht verzögert, die wöchentliche Arbeitszeit ausserhalb der Ferien 15 Stunden nicht überschreitet, das Gesuch eines
59
Als Hochschulabschluss gilt: Bachelor, Master, Doktorat. Diese Aufzählung ist nicht abschliessend.
z. B. EMPA (Eidgenössische Materialprüfungs- und Forschungsanstalt), PSI (Paul Scherrer Institut),
EAWAG (das Wasserforschungs-Institut des ETH-Bereichs)
60
Version 25.10.2013
209
(Stand 10.11.2015)
Arbeitgebers vorliegt und die Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten werden
(vgl. Art. 38 VZAE und Ziff. 4.4.4).
Der Begriff Hochschulen umfasst Hochschulen, universitäre Hochschulen (kantonale Universitäten, Eidgenössische Technische Hochschulen [ETH] sowie beitragsberechtigte Universitätsinstitutionen) und Fachhochschulen (vgl. Art. 3 des
Bundesgesetzes über die Förderung der Universitäten und über die Zusammenarbeit im Hochschulbereich; SR 414.20).
5.1.5
Ausbildung mit obligatorischem Praktikum
Ausländerinnen und Ausländern, die in der Schweiz eine vollzeitliche Ausbildung
mit integriertem obligatorischem Praktikum absolvieren, kann ein entlöhntes
Praktikum bewilligt werden, wenn die orts-, berufsund bran-chenüblichen Lohnund Arbeitsbedingungen eingehalten werden und die Erwerbstätigkeit die Hälfte
der gesamten Ausbildungsdauer nicht über-schreitet. Ausserdem muss das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegen, und die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller muss über eine bedarfsgerechte Wohnung verfügen (vgl. Art. 39 VZAE und
Ziff. 4.4.5).
5.1.6
Erwerbstätigkeit während der Weiterbildung an einer Hochschule oder
Fachhochschule
Ausländerinnen und Ausländern, die in der Schweiz an einer Hochschule oder
Fachhochschule eine Weiterbildung absolvieren, kann eine Erwerbstätigkeit in
ihrem wissenschaftlichen Spezialbereich bewilligt werden, wenn das Gesuch eines Arbeitgebers vorliegt und die orts-, berufsund bran-chenüblichen Lohn- und
Arbeitsbedingungen eingehalten werden. Ausserdem darf die Erwerbstätigkeit
die Weiterbildung nicht behindern (vgl. Art. 40 VZAE und Ziff. 4.4.6).
5.2
Aufenthalte für medizinische Behandlungen
Die in Artikel 29 AuG aufgeführten Bedingungen müssen erfüllt sein (genügende
finanzielle Mittel, fristgerechte Wiederausreise nach Abschluss der Behandlung
müssen gesichert sein). Hierzu kann ein ärztliches Zeugnis über die erforderliche
Behandlung und die voraussichtliche Behandlungsdauer verlangt werden.
Auf die Erteilung einer Bewilligung zur medizinischen Behandlung besteht kein
Anspruch.
5.3
Rentnerinnen und Rentner
Die in Artikel 28 AuG und Artikel 25 VZAE genannten Bedingungen für die Zulassung von Rentnerinnen und Rentnern müssen kumulativ erfüllt sein. Die Erteilung
einer Aufenthaltsbewilligung ist dem SEM zur Zustimmung zu unterbreiten (vgl.
Ziff. 1.3.1.2.2 c.).
Enge Beziehungen zur Schweiz liegen insbesondere vor, wenn längere oder wiederholte frühere Aufenthalte (z. B. regelmässige Ferienaufenthalte in der
Schweiz) nachgewiesen werden, wenn nahe Verwandte hier leben (Eltern, Kinder, Geschwister) oder wenn die Vorfahren Schweizerinnen und Schweizer waren. Allein durch den Besitz von Grundeigentum oder aufgrund wirtschaftlicher
Beziehungen zur Schweiz wird diese Voraussetzung jedoch noch nicht erfüllt.
Version 25.10.2013
210
(Stand 10.11.2015)
Obwohl in Artikel 25 Absatz 2 VZAE die besonderen persönlichen Beziehungen
zur Schweiz u. a. als enge Beziehungen zu nahen Verwandten in der Schweiz
umschrieben werden, hat das BVGer festgestellt, dass aufgrund der Entstehungsgeschichte von Artikel 28 AuG besondere persönliche Beziehungen zur
Schweiz bedeuten, dass Beziehungen zur Schweiz und nicht nur zu Angehörigen
in der Schweiz bestehen müssen. Es müssen somit eigenständige und von Angehörigen unabhängige Beziehungen soziokultureller oder persönlicher Art vorhanden sein (Urteile BVGer C-6349/2010 vom 14. Januar 2013; C-797/2011 vom
14. September 2012). Gemeint sind damit beispielsweise Verbindungen zu örtlichen Gemeinwesen, Teilnahme an kulturellen Veranstaltungen oder direkte Kontakte mit der einheimischen Bevölkerung.
Um sicherzustellen, dass sie sich tatsächlich aus dem aktiven Berufsleben zurückgezogen haben, müssen die Rentnerinnen und Rentner eine entsprechende
Bestätigung vorlegen. Sie müssen sich verpflichten, weder in der Schweiz noch
im Ausland einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.
Die Rentnerinnen und Rentner müssen den Lebensmittelpunkt in der Schweiz
haben. Die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung wird verweigert, wenn nachträglich festgestellt wird, dass die Ausländerinnen und Ausländer den Mittelpunkt
ihrer Lebensverhältnisse nicht in der Schweiz haben.
Rentnerinnen und Rentner, die zusammen mit dem Ehegatten und minderjährigen Kindern in der Schweiz Wohnsitz nehmen wollen, können ebenfalls zugelassen werden. Es gelten die ordentlichen Bestimmungen über den Familiennachzug (Art. 43 und 44 AuG; Ziff. 6.1 ff.).
Rentnerinnen und Rentner verfügen dann über die notwendigen finanziellen Mittel im Sinne von Artikel 28 Buchstabe c AuG, wenn ihnen diese Mittel mit grosser
Sicherheit bis ans Lebensende zufliessen werden (Renten, Vermögen), so dass
das Risiko einer Fürsorgeabhängigkeit als vernachlässigbar klein einzuschätzen
ist (Entscheid des Beschwerdediensts EJPD vom 15. Februar 2001; heute Bundesverwaltungsgericht zum damaligen Art. 34 BVO). Versprechen und selbst
schriftliche Garantieerklärungen von in der Schweiz lebenden Verwandten der
Gesuchstellerinnen und Gesuchsteller, für deren Lebensunterhalt aufzukommen,
können diese Sicherheit wegen ihrer fraglichen Durchsetzbarkeit nicht in jedem
Fall vermitteln. Die Verfügbarkeit von allfälligen finanziellen Mitteln von Dritten
muss in vergleichbarem Mass sichergestellt sein wie eigene Mittel (z. B. Bankgarantie). Wenn Rentnerinnen und Rentner ungenügende eigenen finanziellen Mittel haben, sind die qualitativen Anforderungen an die Unterstützungsleistungen
durch Dritte entprechend höher (Urteil BVGer C-6310/2009 E. 9.4).
Die Zulassung von Rentnerinnen und Rentner ist ein Ermessensentscheid der
kantonalen Migrationsbehörde. Sie berücksichtigt dabei in angemessener Weise
die sozio-demografische Entwicklung der Schweiz (Art. 3 Abs. 3 AuG; Urteil
BVGer C-6310/2009 E. 4 und E. 9.3.3, im Gegensatz zu einem eventuellen Anspruch nach FZA).
Version 25.10.2013
211
(Stand 10.11.2015)
5.4
5.4.1
Pflege- und Adoptivkinder
Einführung
Am 1. Januar 2003 ist das Haager Übereinkommen vom 29. Mai 1993 über den
Schutz von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen
Adoption (Haager Adoptionsübereinkommen, HAÜ; SR 0.211.221.311) für die
Schweiz in Kraft getreten. Das Übereinkommen findet Anwendung, wenn ein
Kind aus einem Vertragsstaat («Heimatstaat») in einen anderen Vertragsstaat
(«Aufnahmestaat») gebracht werden soll, sei es vor oder nach einer Adoption
(Art. 2 Abs. 1 HAÜ). Es ist demnach immer anwendbar, wenn das Kind und die
Adoptiveltern ihren gewöhnlichen Aufenthalt in verschiedenen Vertragsstaaten
haben, während es auf ihren Wohnsitz oder ihre Staatsangehörigkeit nicht ankommt. Für die nachgeführte Liste der Vertragsstaaten siehe unter folgender
Website:
http://www.hcch.net/index_de.php?
Das Übereinkommen regelt Adoptionen aller Art, die ein dauerhaftes Eltern-KindVerhältnis begründen, unabhängig davon, ob das vorher bestehende Rechtsverhältnis zwischen dem Kind und seinen leiblichen Eltern vollständig (Volladoption)
oder nur teilweise (einfache Adoption) beendet wird. Das Übereinkommen will
insbesondere sicherstellen, dass internationale Adoptionen dem Wohl des Kindes dienen und dass dessen Grundrechte gewahrt werden. Der Verwirklichung
dieser Ziele dient namentlich ein institutionalisiertes System der Zusammenarbeit
zwischen den Vertragsstaaten. Umgesetzt wird diese Zusammenarbeit mittels
zentraler Behörden, die in allen Vertragsstaaten zu schaffen sind. In der Schweiz
ist diese Aufgabe auf Bundesebene dem Bundesamt für Justiz, auf kantonaler
Ebene den kantonalen Pflegekinderaufsichtsbehörden (Art. 316 Abs. 1bis ZGB)
übertragen worden.
Zu den Zielen des Übereinkommens gehört ferner die Gewährleistung der Anerkennung staatsvertragskonformer Adoptionen. Für die Umsetzung des Übereinkommens in die schweizerische Rechtsordnung musste ein eigenes Bundesgesetz geschaffen werden: das Bundesgesetz vom 22. Juni 2001 zum Haager
Adoptionsübereinkommen und über Massnahmen zum Schutz des Kindes bei
internationalen Adoptionen (BG-HAÜ; SR 211.221.31 Nebst Verfahrensverfahren sieht es Massnahmen vor, die den Schutz des Kindes bei internationalen
Adoptionen genrell verbessernn sollen.
Details zum Verfahren für die Aufnahme von Kindern aus Vertrags- und Nichtvertragsstaaten des Haager Adoptionsübereinkommens werden in der Adoptionsverordnung (AdoV, SR 211.221.36) geregelt. Unter anderem wird damit eine
Angleichung an die Verfahren der Vertragsstaaten des Haager Adoptionsübereinkommens (SR 0.211.221.311) erreicht. Unter anderem werden die kantonalen Migrationsämter und die Schweizerischen Botschaften im Ausland fachlich bei der Kontrolle von Kinderdossiers vor der Einreise der Kinder unterstützt.
Die Regelung hat auch ausländerrechtliche Auswirkungen:
Version 25.10.2013
212
(Stand 10.11.2015)
- Nach Artikel 48 AuG haben Pflegekinder Anspruch auf Erteilung und Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn in der Schweiz eine Adoption vorgesehen ist, die zivilrechtlichen Voraussetzungen für die Aufnahme
von Pflegekindern zur Adoption erfüllt sind und die Einreise für diesen Aufenthaltszweck rechtmässig erfolgt ist. Kommt die Adoption nicht zustande,
hat das Pflegekind einen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und fünf Jahre nach der Einreise auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung.
- Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe c AuG ist nur auf Pflegekinder anwendbar,
deren Adoption in der Schweiz nicht vorgesehen ist (vgl. auch Art. 33
VZAE).
Zum internationalen Adoptionsverfahren siehe auch die Informationen des zuständigen Bundesamtes für Justiz.
5.4.2
Wirkungen der ausländischen Adoption
Ausländische Adoptionen, die gemäss dem HAÜ zustande gekommen sind, werden grundsätzlich von allen Vertragsstaaten kraft Gesetzes anerkannt (Art. 23
HAÜ). Ausländische Adoptionen die nicht nach dem HAÜ zu Stande gekommen
sind, werden unten den Voraussetzungen von Artikel 78 Absatz 1 IPRG anerkannt.
Handelt es sich um eine Volladoption (bisheriges Kindesverhältnis wird vollständig durch das neue Kindesverhältnis ersetzt), erwirbt das adoptierte ausländische
Kind das Schweizer Bürgerrecht, sofern mindestens ein Adoptivelternteil das
Schweizer Bürgerrecht innehat (Art. 7 des Bundesgesetzes vom 29. September
1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts, Bürgerrechtsgesetz,
BüG; SR 141.0; vgl. Weisungen V. Bürgerrecht, Ziff. 2.2.4 ff.). Handelt es sich
um eine einfache oder eine schwache Adoption, so erwirbt das Kind das Schweizer Bürgerrecht nicht.
Erwirbt das Kind mit der Adoption nach de HAÜ das Schweizer Bürgerrecht, ermächtigt das Bundesamt für Justiz die Schweizerische Vertretung zur Ausstellung eines Laissez-passer61 (Art. 10 BG-HAÜ). Für alle anderen Situationen inund ausserhalb des HAÜ (Adoption erst in der Schweiz vorgesehen, Adoption
nicht anerkennungsfähig, einfache Adoptionen, Adoption durch ausländische
Staatsangehörige) ist für die Ermächtigung zur Visumserteilung oder einer die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung die kantonale Ausländerbehörde zuständig.
Für die Anerkennung gelten dieselben Grundsätze wie für Schweizer Bürger. Das
Adoptivkind ist bei Volladoptionen wie ein leibliches Kind der Adoptiveltern zu
behandeln.
61
Siehe dazu ausführlich: Weisungen VII. Visa, Ziffer 2.3.3.4.2 f.
Version 25.10.2013
213
(Stand 10.11.2015)
Bei einer anerkennungsfähigen Volladoption ist ein Adoptivkind hinsichtlich der
Regeln über den Familiennachzug wie ein leibliches Kind zu handeln. Zur Anwendung kommen namentlich Artikel 42 ff. AuG und die dazu entwickelte Rechtsprechung (Ziff. 6.1 ff.)
5.4.3
Von der Schweiz nicht anerkannte Adoption
Wird die ausländische Adoption in der Schweiz nicht anerkannt, gelten für das
Kind grundsätzlich dieselben Regeln wie für die übrigen Ausländerinnen und
Ausländer, die sich in der Schweiz aufhalten wollen. Zudem müssen die Pflegeeltern nach schweizerischem Recht ein Gesuch um Erteilung einer Pflegekinderbewilligung einreichen (Ziff. 5.4.4.5).
Aus wichtigen Gründen kann dem Kind eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf
Artikel 30 Buchstabe b AuG erteilt werden (Ziff. 5.6) Ist keine Adoption in der
Schweiz vorgesehen und sind die zivilrechtlichen Voraussetzungen für die Aufnahme eines Pflegekindes erfüllt, kann ihm eine Aufenthaltsbewilligung als Pflegekind gestützt auf Artikel 30 Buchstabe c AuG erteilt werden (Ziff. 5.4.4.5).
5.4.4
5.4.4.1
Aufnahmeverfahren
Allgemeines
Wer gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz hat und ein Kind zur Adoption aufnehmen oder ein Kind aus dem Ausland adoptieren will, benötigt eine Bewilligung
der kantonalen Behörde (nach Art. 316 Abs. 1bis ZGB; Art. 4 AdoV).
Vor der Erteilung dieser Bewilligung wird die Eignung der zukünftigen Adoptiveltern im Hinblick auf das Wohl und die Bedürfnisse des aufzunehmenden Kindes
abgeklärt (Art. 5 AdoV). Sind die Voraussetzungen nach Artikel 5 AdoV gegeben,
so bescheinigt die kantonale Adoptionszentralbehörde mittels Verfügung die Eignung zur Adoption.
5.4.4.2
Einreisebewilligung
Die Eignungsbescheinigung oder die Bewilligung zur Aufnahme eines ausländischen Kindes wird der zuständigen kantonalen Migrationsbehörde zugestellt (Art.
8 Abs. 1 AdoV). Diese entscheidet über die Ermächtigung zur Visumserteilung
oder die Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung für das Kind. Sie teilt ihren Entscheid der kantonalen Adoptionszentralbehörde mit (Art. 8 Abs. 2 AdoV).
Nach Artikel 8 Absatz 3 AdoV darf die Ausstellung des Visums der Aufenthaltsbewilligung für das zu adoptierende Kind nur erfolgen, wenn die Unterlagen nach
Artikel 7 Absatz 1, Buchstaben b–e AdoV vollständig sind und die kantonale
Adoptionszentralbehörde die Bewilligung erteilt oder der Einreise zugestimmt hat
(Art. 7 Abs. 5 AdoV). Die für das Aufnahmeverfahren zuständige Fachbehörde
prüft somit neu nicht nur die Eignung der künftigen Adoptiveltern, sondern auch
das Kindesdossier. Damit erfolgt eine Angleichung an die Verfahren nach dem
HAÜ (vgl. Art. 8 und 9 BG-HAÜ). Diese Prüfung erfolgt so früh wie möglich, jedenfalls aber vor der Einreise des Kindes (vgl. dazu das Kreisschreiben der Zentralen Adoptionsbehörde des Bundes vom 8.6.2012).
Version 25.10.2013
214
(Stand 10.11.2015)
Bestehen hinsichtlich der Abstammung Zweifel, ist die kantonale Adoptionszentralbehörde zu kontaktieren. Diese kann weitere Unterlagen verlangen (Art. 7 Abs.
2 AdoV) und ggf. ihre Zustimmung verweigern. Ist die Einreise des Kindes illegal
erfolgt, ist eine gründliche Überprüfung des Falles durch die kantonale Adoptionszentralbehörde und die kantonale Ausländerbehörde erforderlich. Diese Behörden entscheiden über die zu treffenden Massnahmen.
Einreisebewilligungen von Kindern aus Haiti zur Adoption in der Schweiz dürfen
nur erteilt werden, wenn das Adoptionsdossier vorgängig vom Vertrauensanwalt
des Regionalen Konsularcenters in Santo Domingo (dieses ist für konsularische
Angelegenheiten für Haiti zuständig) beurteilt wurde (Weisung des BFM, BJ und
EDA vom 4. März 1998).
5.4.4.3
Pflegekinder haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn in der Schweiz eine Adoption vorgesehen ist, die zivilrechtlichen
Voraussetzungen für die Aufnahme von Pflegekindern zur Adoption erfüllt sind
und die Einreise für diesen Aufenthaltszweck rechtmässig erfolgt ist (Art. 48 Abs.
1 AuG). Kommt die Adoption nicht zustande, hat das Kind einen Anspruch auf
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und fünf Jahre nach der Einreise auf die
Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 48 Abs. 2 AuG).
Wird das Kind während des Adoptionsverfahrens vom Wohnsitzkanton des Vormunds oder des gesetzlichen Vertreters in einen anderen Kanton gebracht, so
ist derjenige Kanton für die Aufenthaltsbewilligung zuständig, in dem sich das
Kind tatsächlich aufhält und in dem sich der Schwerpunkt seiner Lebensverhältnisse befindet. Der Wohnsitz seines gesetzlichen Vertreters ist nicht entscheidend, da im Ausländerrecht der tatsächliche Aufenthaltsort ausschlaggebend ist.
5.4.4.4
Adoption durch Ausländerinnen und Ausländer in der Schweiz
Ausländerinnen und Ausländern mit einer Niederlassungsbewilligung kann eine
Einreisebewilligung oder eine Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung für ein
ausländisches Kind im Hinblick auf eine Adoption nur erteilt werden, wenn die
Voraussetzungen für die Adoption (Ziff. 5.4.3) und den Familiennachzug nach
Artikel 43 AuG erfüllt sind (Ziff. 6.3).
7397
Ausländerinnen und Ausländern mit einer Jahresaufenthaltsbewilligung kann
eine Einreisebewilligung oder eine Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung für ein
ausländisches Kind zum Zwecke der Adoption nur erteilt werden, wenn die Voraussetzungen für die Adoption (Ziff. 5.4.4) und den Familiennachzug nach Artikel 44 AuG erfüllt sind (Ziff. 6.4/6.5). Zudem muss der adoptierende Elternteil,
der aus einem Nichtvertragsstaat stammt, eine Bestätigung der zuständigen Behörden seines Herkunftsstaates vorlegen, welche garantiert, dass das Kind seinen Eltern, wenn diese in ihr Heimatland zurückkehren, folgen darf. Für Ausländerinnen und Ausländer aus einem Vertragsstaat ist diese Bestätigung nicht erforderlich, wenn auch das Kind aus einem Vertragsstaat stammt, da ihr Herkunftsstaat die Adoption grundsätzlich anerkennt (Anerkennung kraft Gesetzes
nach Art. 23 BG-HAÜ).
741H 7
Version 25.10.2013
215
(Stand 10.11.2015)
5.4.4.5
Aufnahme eines Kindes ohne spätere Adoption (Pflegekind)
Ein ausländisches Kind kann bei Pflegeeltern untergebracht werden, auch wenn
keine Absicht einer späteren Adoption besteht.
Gemäss bundesbehördlicher Praxis wird die Aufnahme eines Kindes nur zugelassen, wenn es sich um eine Vollwaise handelt oder wenn die verwandte Person
oder die Betreuungsperson erwiesenermassen ausserstande ist, diese Aufgabe
auch künftig zu erfüllen; eine weitere Bedingung liegt in der Unmöglichkeit, im
Herkunftsland eine andere, dem Kindeswohl angepasste Lösung anzubahnen
(vgl. insbesondere den Entscheid des Beschwerdedienstes EJPD vom
30.04.2001 i. S. G.A. gegen das BFA). Zudem müssen die Voraussetzungen
nach Artikel 6 der Verordnung über die Aufnahme von Pflegekindern (Pflegekinderverordnung; PAVO; SR 211.222.338) erfüllt sein. Bei Kindern über 12 Jahren
ist insbesondere auch zu prüfen, ob nicht eine Umgehung der Zulassungsvoraussetzungen vorliegt. Die Praxis betreffend nachträglichen Familiennachzug gilt
hier sinngemäss.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung fliesst aus dem ehemaligen Artikel 35 BVO (entspricht heute wörtlich Art. 33 VZAE, i. V. m. Art. 30 Abs. 1 Bst. c
AuG) kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (unveröff. BGE
vom 22.06.1994 i. S. K. gegen den Staatsrat des Kantons St. Gallen,
2A.362/1992). Selbst wenn die Voraussetzungen gemäss diesem Artikel erfüllt
sind, entscheidet die Ausländerbehörde nach freiem Ermessen (Art. 96 AuG).
Zudem ist die Ausländerbehörde nicht an die Entscheide von – schweizerischen
oder ausländischen – Zivilbehörden gebunden; sie braucht deren Beurteilung
nicht zu berücksichtigen.
Das Bewilligungsverfahren bleibt grundsätzlich dasselbe wie bei einer Zulassung
zu einer späteren Adoption. Indessen setzt die Aufnahme von Pflegekindern zusätzlich die Zustimmung durch das SEM voraus. Liegen die notwendigen Unterlagen und Dokumente vor (vgl. Ziff. 5.4.4.2), ermächtigt deshalb das SEM die
zuständige schweizerische Auslandvertretung, ein Visum oder eine Zusicherung
der Aufenthaltsbewilligung auszustellen.
3
Die Bedingungen der Kindesschutzbehörden sind Bestandteil der Einreisebewilligung oder der Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung.
Ein ausländisches Kind, das bisher im Ausland gelebt hat, kann unter erleichterten Bedingungen bei Pflegeeltern untergebracht werden (Art. 6b PAVO), wenn:
1. seine leiblichen Eltern eine Aufenthalts- oder eine Niederlassungs-bewilligung in der Schweiz besitzen;
2. es aufgrund einer Anordnung oder durch Vermittlung einer Bundes-behörde in der Schweiz untergebracht wird.
Das Pflegekind wird in der Regel nach einem Aufenthalt von fünf Jahren aus der
eidgenössischen Kontrolle entlassen.
Die Kantone sorgen dafür, dass die Bestimmung über die Zulassung von Pflegekindern (Art. 33 VZAE) nicht durch die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen an
Version 25.10.2013
216
(Stand 10.11.2015)
Schülerinnen und Schüler (Art. 23 und 24 VZAE) umgangen werden. Der Hauptzweck von Artikel 33 VZAE besteht darin, einem Kind zu einem angemessenen
familiären und sozialen Umfeld zu verhelfen. Die Möglichkeit, den Schulunterricht
in der Schweiz fortzusetzen, ergibt sich nach einer Zulassung als Pflegekind.
Bei Kindern aus EU/EFTA-Mitgliedstaaten sind die Weisungen VEP zu beachten. Die Aufnahme von Kindern ist im FZA nicht ausdrücklich vorgesehen. Deshalb gelten unabhängig von der Staatsangehörigkeit des betroffenen Kindes die
Bestimmungen der Adov und PAVO.
Vgl. das Rundschreiben vom 13. April 2007: Aufnahme von Kindern, die Angehörige von EG/EFTA-Mitgliedstaaten sind.
5.5
5.5.1
Wichtige öffentliche Interessen
Grundsatz
Der Ausdruck «wichtige öffentliche Interessen» in Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe
b AuG und Artikel 32 VZAE stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar. Eine zu
weite Auslegung ist mit dem Zweck des AuG und der VZAE nicht vereinbar (vgl.
auch VPB 60.95; 60.87 zum damaligen Art. 13 Bst. f BVO).
Die Kantone können an Ausländerinnen und Ausländer Aufenthaltsbewilligungen
erteilen, wenn diese insbesondere nachweisen können, dass wichtige kulturelle,
staatspolitische oder erhebliche fiskalische Interessen bestehen oder dass der
vorübergehende Aufenthalt im Rahmen eines behördlichen Verfahrens erforderlich ist.
Die gesuchstellenden Ausländerinnen und Ausländer müssen nachweisen, dass
sie ihren Lebensmittelpunkt in die Schweiz verlegen und sich mehrheitlich in der
Schweiz aufhalten werden.
Erhebliche staatspolitische Gründe können namentlich dann vorliegen, wenn
eine Bewilligungsverweigerung negative Auswirkungen auf die internationalen
Beziehungen der Schweiz hätte (Art. 32 Abs. 1 Bst. b VZAE).
Bei einer Zulassung wegen erheblicher kantonaler fiskalischer Interessen (Art.
32 Abs. 1 Bst. c VZAE) kann eine allfällige Erwerbstätigkeit nur im Ausland ausgeübt werden (Art. 32 Abs. 2 VZAE). Davon ausgenommen bleibt die Verwaltung
des eigenen Vermögens. Bei einer Zulassung aus wichtigen kulturellen oder
staatspolitischen Gründen ist die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit möglich (Art.
32 Abs. 2 VZAE).
5.5.2
Aufenthalte im Rahmen der grenzüberschreitenden Zusammenarbeit
Liegen zwingende Infrastrukturgründe vor, namentlich ein Mangel an geeigneten
Wohnungen, kann die kantonale Ausländerbehörde Ausländerinnen und Ausländern, die eine Erwerbstätigkeit im benachbarten Ausland ausüben, eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Artikel 30 Buchstabe b AuG erteilen.
Davon sind insbesondere betroffen:
a. Ausländerinnen und Ausländer, die in Campione dʼItalia oder im Fürstentum Liechtenstein arbeiten;
Version 25.10.2013
217
(Stand 10.11.2015)
b. Bahn-, Post- oder Zollangestellte, die eine Erwerbstätigkeit in den entsprechenden Grenzregionen ausüben;
c. ausländische Studierende, die im benachbarten Ausland studieren (Konstanz/Kreuzlingen);
d. Personen mit einem Arbeitsplatz am Flughafen Basel-Mulhouse.
e. Rheinschifferinnen und -schiffer auf Schiffen unter Schweizer Flagge.
In der Regel werden Bewilligungen nur im Rahmen von entsprechenden
Vereinbarungen über die grenzüberschreitende Zusammenarbeit erteilt, in
denen der Kreis der Begünstigten und die Zulassungsbedingungen geregelt sind. Die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit für Familienangehörige von
Drittstaatangehörigen richtet sich nach Artikel 46 AuG i. V. m. Artikel 22
AuG.
5.6
5.6.1
Schwerwiegende persönliche Härtefälle
Grundsätzliches
Jeder Antrag auf Prüfung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles wird
vom SEM im Zustimmungsverfahren individuell geprüft. Voraussetzung dafür ist
die Bereitschaft der kantonalen Behörden, ausländischen Personen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Gegen einen negativen Entscheid des Staatssekretariats kann beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden.
Die Annahme eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls setzt voraus, dass
sich die betroffene Person in einer persönlichen Notlage befindet. Zudem müssen ihre Lebens- und Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen
Schicksal von anderen ausländischen Personen in gesteigertem Mass in Frage
gestellt sein. Geprüft wird, ob es der ausländischen Person in persönlicher, wirtschaftlicher und sozialer Hinsicht zuzumuten ist, in ihre Heimat zurückzukehren
und sich dort aufzuhalten. Zu diesem Zweck ist ihre zukünftige Situation im Ausland ihren persönlichen Verhältnissen in der Schweiz gegenüberzustellen. Die
Härtefallregelung bezweckt nicht den Schutz vor kriegerischen Ereignissen und
staatlichen Übergriffen oder ähnlichen Situationen, die den Vollzug der Wegweisung unzulässig, unzumutbar oder unmöglich machen und die Prüfung der vorläufigen Aufnahme zur Folge hat.
Gemäss bisheriger Praxis des Bundesgerichts sind bei der Beurteilung von Härtefällen die Gesamtumstände des Einzelfalles zu berücksichtigen. Die Prüfung
des Einzelfalles soll die ganze Sachlage erfassen und alle Aspekte berücksichtigen, welche für oder gegen die Annahme eines persönlichen Härtefalls sprechen
(BGE 124 II 110, BGE 128 II 200).
Seit Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG, SR
173.110) ist das Bundesverwaltungsgericht letztinstanzlich für die Beurteilung
von Härtefällen zuständig.
Mit Inkrafttreten der neuen Bestimmungen im Asyl- und Ausländergesetz am 1.
Januar 2007 bzw. 1. Januar 2008 hat der Gesetzgeber folgende Kategorien von
Härtefällen vorgesehen:
Version 25.10.2013
218
(Stand 10.11.2015)
5.6.2
Personen aus dem Ausländerbereich
5.6.2.1
Personen ohne Aufenthaltsstatus
Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe b AuG i. V. m. Artikel 31 VZAE ermöglicht es, an
Personen, welche sich rechtswidrig und ohne Aufenthaltsstatus in der Schweiz
aufhalten (sog. Sans-Papiers), eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, wenn ein
schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt.
5.6.2.2
Personen ohne Erwerbstätigkeit
Ausländerinnen und Ausländer können gestützt auf Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe b AuG i. V. m. Artikel 31 VZAE auch einen schwerwiegenden persönlichen
Härtefall geltend machen, wenn keine Erwerbstätigkeit in der Schweiz vorgesehen ist. Dies kann beispielsweise bei hilfs- und unterstützungsbedürftigen Verwandten der Fall sein, die zwingend auf die Betreuung durch in der Schweiz
wohnhafte Personen angewiesen sind (vgl. BGE 120 Ib 257).
5.6.2.2.1
Konkubinatspaare ohne Kinder
Den Konkubinatspartnerinnen und -partnern von Schweizerinnen und Schweizern oder von Ausländerinnen und Ausländern mit einer Niederlassungs- oder
einer Jahresaufenthaltsbewilligung (Ausweis C oder B) kann eine Aufenthaltsbewilligung in Anwendung von Artikel 30 Buchstabe b AuG erteilt werden, wenn
folgende Voraussetzungen kumulativ gegeben sind:
- Es liegt eine gefestigte und auf Dauer ausgelegte Partnerschaft vor, und
- die Intensität der Partnerschaft wird mit zusätzlichen Faktoren belegt, wie
etwa:
- der Art und dem Umfang einer vertraglichen Übernahme gegenseitiger
Fürsorgepflichten (z. B. Konkubinatsvertrag);
- dem Integrationswillen und der Integrationsfähigkeit der ausländischen Partnerin oder des ausländischen Partners;
- es ist den Gesuchstellerinnen und Gesuchstellern nicht zuzumuten,
ihre Beziehung im Ausland und/oder im Rahmen von bewilligungsfreien Aufenthalten zu pflegen;
- es liegt kein Verstoss gegen die öffentliche Ordnung vor (analog Art.
51 i. V. m. Art. 62 AuG);
- das Konkubinatspaar wohnt zusammen in der Schweiz.
5.6.2.2.2
Konkubinatspaare mit Kindern
Haben Konkubinatspaare Kinder, so kann Konkubinatspartnerinnen und -partnern von Schweizerinnen und Schweizern oder von Ausländerinnen und Ausländern mit einer Niederlassungs- oder einer Jahresaufenthaltsbewilligung (Ausweis
C oder B) eine Aufenthaltsbewilligung in Anwendung von Artikel 30 Absatz 1
Buchstabe b AuG i. V. m. Artikel 31 VZAE erteilt werden, wenn:
- die Eltern und Kinder zusammen wohnen;
Version 25.10.2013
219
(Stand 10.11.2015)
- die Eltern gemeinsam für die Kinder und deren Unterhalt sorgen;
- kein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung vorliegt (analog Art. 51 i. V. m. Art. 62 AuG).
Bezüglich des Aufenthaltsstatus der Kinder siehe Ziffer 6.1.2. Besitzt der Vater
das Schweizer Bürgerrecht, erwerben seine unmündigen Kinder mit der Begründung des Kindesverhältnisses ebenfalls das Schweizer Bürgerrecht (Art. 1 Abs.
2 BüG).
Aus Artikel 8 EMRK kann einen Bewilligungsanspruch ableiten, wer enge familiäre Beziehungen zu einem in der Schweiz lebenden nahen Familienmitglied unterhält, wobei aber erforderlich ist, dass dieses Mitglied über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt. Von einem gefestigten Anwesenheitsrecht ist nicht nur dann auszugehen, wenn das nahe Familienmitglied das
Schweizer Bürgerrecht oder die Niederlassungsbewilligung besitzt, sondern auch
dann, wenn es über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem
Rechtsanspruch beruht. In den übrigen Fällen stellt die Aufenthaltsbewilligung
grundsätzlich kein gefestigtes Anwesenheitsrecht dar (BGE 126 II 377 E. 2b S.
382 ff., mit Hinweisen).
Der in Artikel 8 Ziffer 1 EMRK garantierte Anspruch auf Achtung des Familienlebens gilt indessen nicht absolut (vgl. BGE 120 Ib 22 E. 4a S. 24 f., Urteil
2C_718/2008 vom 9. März 2009). Praxisgemäss kommt dem nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteil eines Kindes, das über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt, nur dann ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung zu, wenn zwischen ihm und seinem Kind in wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, die sich zudem wegen der
Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in dem der ausländische Elternteil
leben müsste, praktisch nicht aufrechterhalten liesse. Zudem darf das Verhalten
des Betroffenen in der Schweiz zu keinerlei Klagen Anlass gegeben haben.
Besteht kein Konkubinatsverhältnis und wird die Beziehung zum Kind lediglich im
Rahmen eines Besuchsrechts gepflegt, besteht nur unter gewissen Voraussetzungen ein Aufenthaltsanspruch (vgl. Ziff. 6.15.3.2 und 6.17.4.2; vgl. unveröff.
Urteil 2A.87/2002 vom 22. Februar 2002 und BGE 120 Ib 1 E. 3c S. 5, 22 E. 4a/b
S. 25 f.).
13H13H
5.6.2.2.3
Aufenthalt zur Vorbereitung der Heirat
Zur Vorbereitung der Heirat mit Schweizerinnen und Schweizern oder mit in der
Schweiz lebenden Ausländerinnen und Ausländern mit einer Niederlassungs- oder Jahresaufenthaltsbewilligung (Ausweis C oder B) können befristete Aufenthaltsbewilligungen gestützt auf Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe b AuG i. V. m. Artikel 31 VZAE erteilt werden. Hierzu muss vor der Einreise eine Bestätigung des
Zivilstandsamtes vorliegen, aus welcher hervorgeht, dass die Heirat eingeleitet
ist und innert nützlicher Frist erfolgen kann. Zudem müssen die übrigen Voraussetzungen für einen Familiennachzug erfüllt sein (z. B. genügende finanzielle Mittel, kein Hinweis auf eine Scheinehe, keine Widerrufsgründe). Aufenthalte von
mehr als sechs Monaten sind nur in begründeten Einzelfällen möglich. Aufenthalte von mehr als 12 Monaten sind zustimmungspflichtig (vgl. Ziff. 1.3.1.2.2 Bst.
Version 25.10.2013
220
(Stand 10.11.2015)
e.). Für das Vorgehen betreffend Überprüfung der Heiratspapiere gilt die Weisung des BFM vom 25. Juni 2012 (Einreisegesuche im Hinblick auf einen Familiennachzug: DNA-Profil und Prüfung von Zivilstandsurkunden) analog.
5.6.2.2.4
Aufenthaltsbewilligungen für gleichgeschlechtliche Partner
Das Bundesgesetz vom 18. Juni 2004 über die eingetragene Partnerschaft
gleichgeschlechtlicher Paare (Partnerschaftsgesetz; SR 221.231) ist am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Die Einführung der eingetragenen Partnerschaft ermöglicht es gleichgeschlechtlichen Paaren, die rechtliche Anerkennung ihrer Beziehung zu erlangen. Die staatliche Anerkennung der eingetragenen Partner, namentlich die Gleichbehandlung eingetragener Partner und verheirateter Paare,
war der Grund für die Anpassung des Ausländerrechts (Art. 52 AuG). Bei gleichgeschlechtlichen Paaren ist deshalb davon auszugehen, dass sie gestützt auf die
eingetragene Partnerschaft eine Aufenthaltsbewilligung erhalten.
Aufgrund der bisherigen Erfahrungen gibt es immer wieder Situationen, die dazu
führen, dass gleichgeschlechtliche Paare aus nachvollziehbaren Gründen (z. B.
drohende Benachteiligung im Heimatland eines Partners) auf eine Eintragung ihrer Partnerschaft verzichten. In solchen Fällen kann gestützt auf Artikel 31 VZAE
(schwerwiegender persönlicher Härtefall) eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn die vom Bundesgericht festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind.
Das Bundesgericht hat festgehalten (BGE 126 II 425), dass gleichgeschlechtliche
Partnerschaften sich nicht auf den Schutz des Familienlebens im Sinne von Artikel 8 EMRK oder Artikel 13 Absatz 1 BV berufen können. Die Verweigerung einer
ausländerrechtlichen Bewilligung kann aber unter gewissen Umständen das
ebenfalls in Artikel 8 EMRK und Artikel 13 Absatz 1 BV enthaltene Recht auf
Schutz des Privatlebens berühren und das Ermessen der Bewilligungsbehörde
einschränken.
Nach dieser Rechtsprechung besteht für die gleichgeschlechtliche Partnerin oder
den gleichgeschlechtlichen Partner von Schweizerinnen und Schweizern oder
von Ausländerinnen und Ausländern mit gefestigtem Anwesenheitsrecht (Niederlassungsbewilligung oder Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung) ein Aufenthaltsanspruch, wenn:
- eine gefestigte und auf Dauer ausgelegte Partnerschaft vorliegt;
- die Intensität der Partnerschaft aufgrund zusätzlicher Faktoren belegt wird,
wie etwa:
-
der Art und des Umfangs einer vertraglichen Übernahme gegenseitiger Fürsorgepflichten (z. B. Partnerschaftsvertrag, Registrierung nach
ausländischem oder kantonalem Recht),
-
des Integrationswillens und der Integrationsfähigkeit der ausländischen Partnerin oder des ausländischen Partners,
- das Paar in der Schweiz zusammenwohnt;
- kein Verstoss gegen die öffentliche Ordnung vorliegt.
Version 25.10.2013
221
(Stand 10.11.2015)
Auch wenn die bereits in der Schweiz wohnhaften Ausländerinnen und Ausländer
kein gefestigtes Anwesenheitsrecht besitzen, kann die kantonale Bewilligungsbehörde nach ihrem Ermessen eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, sofern das
SEM der Bewilligungserteilung zustimmt (Art. 85 VZAE).
5.6.2.2.5
5.6.2.2.5.1
Opfer sowie Zeuginnen und Zeugen von Menschenhandel
Begriff Menschenhandel
Der Begriff des Menschenhandels umfasst Handlungen, mit denen Menschen
(Frauen, Männer und Kinder) unter Verletzung ihrer Selbstbestimmung in ein
Ausbeutungsverhältnis vermittelt werden. Menschenhandel wird in der Regel von
kriminellen Netzwerken begangen, die strukturiert und oft in mehreren Kantonen
tätig sind sowie gleichzeitig Verbindungen zum Ausland haben. Zu den Handlungen gehören jegliche Formen der sexuellen Ausbeutung oder der Ausbeutung
der Arbeitskraft sowie die Entnahme menschlicher Organe (vgl. Art. 182 StGB).
Opfer von Menschenhandel werden in der Regel als Folge von polizeilicher Ermittlungstätigkeit entdeckt oder melden sich selbstständig durch Kontaktaufnahme bei Opferberatungsstellen. Nach der Identifizierung werden Opfer von
Menschenhandel in der Regel durch spezialisierte Opferbetreuungsstellen begleitet. Die aufenthaltsrechtlichen Instrumente für Opfer von Menschenhandel im
Gesetz und der Verordnung dienen dem Opferschutz ausgebeuteter Personen
und sollen die Strafverfolgung der Täter erleichtern. Als Hilfsmittel für die Beurteilung der Frage, ob ein Opfer von Menschenhandel vorliegt, empfehlt es sich,
die Checkliste zur Identifizierung der Opfer von Menschenhandel zu verwenden
(vgl. Anhang «Checkliste zur Identifizierung von Opfern des Menschenhandels»).
Kein Menschenhandel liegt vor, wenn für die illegale Einreise die Hilfe eines
Schleppers beansprucht wird und anschliessend keine Ausbeutung stattfindet.
Ist dies der Fall, handelt es sich allenfalls um Schlepperei/Menschenschmuggel.
5.6.2.2.5.2
Leitprozess „Competo“
Nur mit einem multidisziplinären und koordinierten Vorgehen sowie einer effizienten Zusammenarbeit zwischen den Strafverfolgungs- und Migrationsbehörden
und den Beratungsstellen kann Menschenhandel erfolgreich bekämpft und können die Opfer effizient geschützt werden. Der Leitprozess „Competo“ (der Ausdruck kommt vom Lateinischen und bedeutet „gemeinsam, zugleich zu ersuchen
und zu erstreben“) sieht ein einheitliches Vorgehen bei Fällen von Menschenhandel vor und trägt dadurch zur effizienten Zusammenarbeit und Vernetzung der
involvierten Behörden und Akteuren bei. Die Rollen der jeweiligen Beteiligten gehen aus dem Leitprozess hervor. Gleichzeitig wird eine rechtsgleiche Behandlung gewährleistet. Das SEM empfiehlt die Anwendung dieses Leitprozesses.
Gleichzeitig begrüsst das SEM die Einrichtung von weiteren interdisziplinären
„Runden Tischen“ auf kantonaler Ebene als wichtiges Instrument für eine effiziente Bekämpfung von Menschenhandel.
Den Leitprozess „Competo“ finden Sie im Anhang.
Version 25.10.2013
222
(Stand 10.11.2015)
5.6.2.2.5.3
Erholungs- und Bedenkzeit
Bestehen begründete Hinweise, dass es sich bei einer Ausländerin oder bei einem Ausländer ohne geregelten Aufenthalt um ein Opfer, eine Zeugin oder einen
Zeugen von Menschenhandel handelt (vgl. Anhang «Checkliste zur Identifizierung von Opfern des Menschenhandels»), so gewährt die kantonale Ausländerbehörde eine Erholungs- und Bedenkzeit, während der sich die betroffene Person erholen kann und einen Entscheid über die weitere Zusammenarbeit mit den
Behörden treffen muss (Art. 35 VZAE). Die Erholungs- und Bedenkzeit beträgt
mindestens 30 Tage, jedoch nicht länger als drei Monate. Ist die betroffene Person schwer traumatisiert oder wird eine Krankheit festgestellt, ist dies bei der
Bemessung der Erholungs- und Bedenkzeit entsprechend zu berücksichtigen. In
begründeten Fällen kann die Erholungs- und Bedenkzeit auch verlängert werden.
Die zuständigen Opferhilfestellen sind zu informieren.
Der Antrag für eine Erholungs- und Bedenkzeit muss auf den Namen des Opfers/Zeugen lauten und den Willen zum Ausdruck bringen, eine solche zu beanspruchen. Dieser Antrag kann auch von Stellen der Opferhilfe oder der spezialisierten Opferberatung eingereicht werden, sofern eine entsprechende Vollmacht
des Opfers/Zeugen besteht.
Die Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung ist nicht erforderlich. Eine
schriftliche Bestätigung der Erholungs- und Bedenkzeit ist für allfällige Kontrollen
ausreichend. Zum Schutz der betroffenen Person soll aus dieser Bestätigung weder der Aufenthaltsort noch der Grund für den Aufenthalt ersichtlich sein.
Hat das Opfer nach Beendigung der Erholungs- und Bedenkzeit die Schweiz zu
verlassen, ist eine angemessene Ausreisefrist festzusetzen, damit eine Vorbereitung der Rückkehr möglich ist (z. B. Beendigung medizinischer Hilfe, Gefährdungsabklärungen im Ursprungsland, Vorbereitungen im Rahmen der Rückkehrhilfe usw.).
5.6.2.2.5.4
Kantonale Statistik
Aus statistischen Gründen benötigt das SEM von den kantonalen Migrationsbehörden jährliche Angaben über die Anzahl der Duldungen/Bestätigungen und Bewilligungen für Opfer von Menschenhandel. Die zuständige Fachabteilung des
SEM wird die kantonalen Migrationsbehörden daher jeweils zu Beginn des Kalenderjahres um Zustellung der entsprechenden Angaben bitten.
5.6.2.2.5.5
Vorübergehender Aufenthalt während des Ermittlungs- oder Gerichtsverfahrens
Ist das Opfer/Zeuge von vornherein oder als Ergebnis der Erholungs- und Bedenkzeit bereit, mit den Strafverfolgungsbehörden zusammenzuarbeiten, ist dessen Aufenthalt für die Dauer des Verfahrens zu regeln. Das Migrationsamt des
Kantons, in welchem die Straftat begangen wurde, erteilt in Absprache mit den
zuständigen Untersuchungs- oder Gerichtsbehörden für die voraussichtliche
Dauer des Ermittlungs- und Gerichtsverfahrens eine Kurzaufenthaltsbewilligung.
Werden in mehreren Kantonen polizeiliche Ermittlungen durchgeführt, so ist jener
Kanton für die Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung zuständig, in dem die
Person sich zuletzt aufgehalten hat (Art. 36 Abs. 1 und 2 VZAE). Im vorliegenden
Version 25.10.2013
223
(Stand 10.11.2015)
Fall muss der Begriff des Aufenthalts, wie er im zweiten Satz des Artikels 36
Absatz 2 VZAE verwendet wird, in dem Sinne ausgelegt werden, dass man davon
ausgeht, dass der Aufenthaltsort des Opfers identisch ist mit dem letzten Ort der
Straftat. Sollte dies jedoch nicht der Fall sein, so muss der Begriff des Aufenthalts, wie er im zweiten Satz des Artikels 36 Absatz 2 VZAE verwendet wird, als
der Ort verstanden werden, an dem die letzte Straftat begangen wurde (Ort, an
dem das Opfer letztmals ausgebeutet wurde).
Wenn hingegen die polizeilichen Ermittlungen in mehreren Kantonen durchgeführt worden sind und die Strafverfolgungsbehörde eines der betroffenen Kantone die Leitung der Strafverfolung übernimmt (Übernahme des Falls), ist dieser
Kanton auch für die Erteilung der Kurzaufenthaltsbewilligung zuständig.
Eine Platzierung in einem anderen Kanton – zum Opferschutz oder mangels geeigneter Institutionen – ist nur in Absprache mit den betroffenen kantonalen Behörden (Migrations- und Sozialbehörde) möglich. Der bisher zuständige Kanton
bleibt weiterhin zuständig für die vorübergehende Aufenthaltsregelung im anderen Kanton (Bedenkzeit, Aufenthalt während des Verfahrens, Härtefallregelung).
Wenn die betroffene Person sich ausserhalb des Bewilligungskantons aufhält, so
gilt dies unabhängig von der Aufenthaltsdauer in einem anderen Kanton nicht als
Kantonswechsel (Art. 68 Abs. 2 VZAE).
Eine Verlängerung des vorübergehenden Aufenthalts ist möglich, wenn die Anwesenheit im Rahmen eines Verfahrens weiterhin notwendig ist.
Der besonderen Situation der Opfer sowie Zeuginnen und Zeugen von Menschenhandel ist im Bewilligungs- und Meldeverfahren Rechnung zu tragen, insbesondere sind der Schutz und die Anonymität der betroffenen Person zu gewährleisten und die dafür notwendigen Massnahmen zu treffen. Auf dem Ausländerausweis sind weder Aufenthaltsort, Adresse noch Zulassungsgrund ersichtlich.
Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit kann bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen nach Artikel 36 Absatz 4 VZAE erfüllt sind.
5.6.2.2.5.6
Aufenthalt aus humanitären Gründen
Läuft die Erholungs- und Bedenkzeit ab oder besteht keine Notwendigkeit mehr
für einen weiteren Aufenthalt im Rahmen des Ermittlungs- und Gerichtsverfahrens (vgl. Ziff. 5.6.2.2.5.5), muss die betroffene Person die Schweiz verlassen
Ein weiterer Aufenthalt kann bewilligt werden, wenn ein schwerwiegender persönlicher Härtefall nach Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe e AuG i. V. m. Artikel 31
VZAE vorliegt. Dies gilt unabhängig davon, ob das Opfer zur Zusammenarbeit
mit den Strafverfolgungsbehörden bereit gewesen ist. Voraussetzung ist, dass es
sich aufgrund der Akten um ein Opfer, eine Zeugin oder einen Zeugen von Menschenhandel handelt und ein schwerwiegender persönlicher Härtefall gegeben
ist (vgl. Ziff. 5.6.4). Liegt kein erheblicher oder wiederholter Verstoss gegen die
öffentliche Ordnung und Sicherheit vor, kann der Entscheid in der Schweiz abgewartet werden.
Version 25.10.2013
224
(Stand 10.11.2015)
Unabhängig von einer allfälligen Zusammenarbeit mit den Strafverfolgungsbehörden ist bei der Beurteilung des Härtefalls die besondere Situation von Opfern
sowie Zeuginnen und Zeugen von Menschenhandel zu berücksichtigen (Art. 36
Abs. 6 VZAE). Bei der Gewichtung und Beurteilung der in Artikel 31 VZAE genannten Kriterien ist diesen Umständen angemessen Rechnung zu tragen. Zu
beachten sind beispielsweise schwere Beeinträchtigungen der Gesundheit, die
im Herkunftsstaat nicht ausreichend behandelt werden können (die Gesundheit
des Opfers ist gefährdet) oder die Tatsache, dass eine Wiedereingliederung im
Herkunftsland nicht mehr möglich ist oder die Gefahr eines Rückfalls in den Menschenhandelsprozess besteht. Bei minderjährigen Opfern ist den erhöhten
Schutz- und Fürsorgebedürfnissen besonders Rechnung zu tragen. Durch die
Mitwirkung in einem Strafverfahren als Zeugin oder Zeuge kann im Einzelfall aufgrund ungenügenden staatlichen Schutzes auch eine besondere Gefährdung
durch die Täterschaft im Herkunftsland bestehen.
Das SEM ist im Zustimmungsverfahren darauf angewiesen, vollständige und
möglichst ausführliche Dossiers zu erhalten, damit der Entscheid rasch und ohne
weitere Instruktionsmassnahmen getroffen werden kann. So werden insbesondere folgende Dokumente benötigt:
- Arztzeugnisse
- Polizeirapporte
- Strafanzeigen
- Entsprechende strafrechtliche Verurteilungen
- Berichte von spezialisierten Fachstellen
- gültiges Reisedokument
- weitere sachdienliche Unterlagen.
Liegt kein schwerwiegender persönlicher Härtefall vor, ist aber der Vollzug der
Wegweisung aufgrund der besonderen Gefährdung durch die Täterschaft im Herkunftsland nicht zumutbar oder liegen andere Vollzugshindernisse im Sinne von
Artikel 83 AuG vor, kann das SEM auf Antrag der zuständigen Behörde eine vorläufige Aufnahme verfügen (Art. 83 AuG und Art. 36 Abs. 6 VZAE).
5.6.2.2.5.7
Opfer von Menschenhandel im Asylverfahren
Im Rahmen der Umsetzung des Nationalen Aktionsplans gegen Menschenhandel 2012-2014 wurde beim SEM ein bestimmter interner Koordinationsprozess
festgelegt, welcher bei Verdacht von Menschenhandel im Asylverfahren einzuhalten ist und einen einwandfreien Informationsfluss gewährleisten soll. Die Federführung Menschenhandel im Asylverfahren wird in der Abteilung Asyl II beim
SEM wahrgenommen. Diese koordiniert unter anderem die Zusammenarbeit mit
dem Kommissariat Menschenhandel/-schmuggel (Kommissariat MM/Fedpol),
welches wiederum die Koordination mit den kantonalen Strafverfolgungsbehörden gewährleistet. Generelle verfahrens- und zuständigkeitsrechtliche Fragen in
Zusammenhang mit dem Thema Menschenhandel im Asylverfahren, können unter der folgenden E-Mail Adresse angebracht werden: DBAsyl-Menschenhandel@sem.admin.ch.
Version 25.10.2013
225
(Stand 10.11.2015)
Wenn begründete Hinweise auf eine Straftat im Zusammenhang mit Menschenhandel in der Schweiz vorliegen, wird das potenzielle Opfer über die spezifischen
Rechte, die sich aus seinem Status ergeben, vom SEM informiert.
Den Kantonen werden im Zuweisungsfall umfassende Informationen über ein potentielles Opfer von Menschenhandel mittels eines Formulars übermittelt.
Die kantonalen Behörden werden ebenfalls aufgefordert, das SEM so rasch wie
möglich zu informieren, wenn eine asylsuchende Person in ein Gerichtsverfahren
verwickelt ist, und darüber hinaus anzugeben, ob der Status als Opfer von Menschenhandel anerkannt worden ist. Das SEM muss nämlich dieser Information
Rechnung tragen können, wenn die Anerkennung der Flüchtlingseigenschaft oder das Bestehen von Hinderungsgründen für eine Wegweisung zu prüfen ist.
Aufgrund der Ausschliesslichkeit des Asylgesetzes gemäss Artikel 14 AsylG finden die Bestimmungen von Artikel 35 und 36 VZAE keine direkte Anwendung im
Asylverfahren. Im Falle einer „Re-Trafficking-Gefahr“ im Heimatland (wo der Vollzug der Wegweisung sich als unzulässig bzw. unzumutbar erweist) wird die asylsuchende Person vorläufig aufgenommen. Nach einem Aufenthalt von fünf Jahren in der Schweiz kann der Kanton im Einzelfall mit der Zustimmung des SEM
eine Härtefallbewilligung ausstellen.
Wird die asylsuchende Person im Rahmen des Dublinverfahrens Opfer von Menschenhandel in der Schweiz, so finden sowohl das Dublinverfahren als auch das
Strafverfahren parallel statt. Wird das Opfer in den Dublinstaat überstellt, so kann
dieses aufgrund eines speziellen Visums in die Schweiz einreisen, um am Strafverfahren teilnehmen zu können. Dies ist nur dann der Fall, wenn der Begehungsort des Menschenhandels in der Schweiz liegt.
5.6.2.2.5.8
Aufenthalt im Rahmen des ausserprozessualen Zeugenschutzes
Das Gesetz über den ausserprozessualen Zeugenschutz (ZeugSG; SR 312.2),
das seit 1. Januar 2013 in Kraft ist, schafft die rechtlichen Grundlagen und Strukturen für die Durchführung von Zeugenschutzprogrammen zugunsten bedrohter
Zeuginnen und Zeugen in Strafverfahren des Bundes und der Kantone. Namentlich wurde beim Bundesamt für Polizei (fedpol) eine Zeugenschutzstelle geschaffen. Diese sorgt dafür, dass Zeugen in Strafverfahren des Bundes und der Kantone auch ausserhalb der eigentlichen Verfahrenshandlungen und nach Abschluss des Verfahrens geschützt werden können.
Ausländerinnen und Ausländer, die sich im Rahmen eines Zeugenschutzprogrammes des In- oder Auslandes oder eines internationalen Strafgerichtshofes
in der Schweiz aufhalten, erhalten in Abweichung von den Zulassungsvoraussetzungen eine Aufenthaltsbewilligung (Art. 30 Abs. 1 Bst. e, AuG), sofern (Art. 36a
VZAE):
- ein rechtskräftiger Entscheid des Direktors fedpol über die Durchführung
eines Zeugenschutzprogrammes (Art. 8 ZeugSG) oder
- eine Vereinbarung über die Übernahme einer zu schützenden Person aus
dem Ausland nach Artikel 28 ZeugSG vorliegt.
Version 25.10.2013
226
(Stand 10.11.2015)
Zuständig für die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des ausserprozessualen Zeugenschutzes ist die Ausländerbehörde des Kantons, in dem die
Ausländerin oder der Ausländer untergebracht wird (Art. 36a Abs. 2 VZAE). Die
Ausübung einer Erwerbstätigkeit kann bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen nach Artikel 31 Absatz 3 oder 4 VZAE erfüllt sind.
Die zuständige Ausländerbehörde hört die Zeugenschutzstelle an, bevor sie eine
Bewilligung oder eine Verlängerung der Bewilligung nach den Artikeln 31–34
AuG verweigert. Ebenso muss sie die Zeugenschutzstelle anhören, wenn sie beabsichtigt, eine bereits erteilte Bewilligung zu widerrufen, und wenn sie sich entschliesst, Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen nach den Artikel 64–68 AuG
zu verfügen (siehe Art. 20 ZeugSG).
In der Regel informiert die Zeugenschutzstelle die zuständige kantonale Ausländerbehörde vorgängig über die Durchführung eines Zeugenschutzprogramms. Ist
dies nicht der Fall und hat die zuständige Ausländerbehörde bereits einen negativen Entscheid getroffen, kontaktiert die Zeugenschutzstelle die verfügende Behörde oder, bei einem Weiterzug des Entscheids, die entsprechende Rekursbehörde.
5.6.2.3
Personen, deren Ehe oder Familiengemeinschaft aufgelöst wurde
Gemäss Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe b AuG i. V. m. Artikel 31 VZAE besteht
nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft der Anspruch des Ehegatten oder der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung
weiter, wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der
Schweiz erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1 Bst. b AuG). Diese Bestimmung bezieht sich auf Personen, die bereits im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung sind,
jedoch damit rechnen müssen, dass diese nicht verlängert wird.
Weitere Ausführungen zu Artikel 50 AuG sind der Ziffer 6.15 zu entnehmen.
5.6.2.4
Personen mit einer vorläufigen Aufnahme
Artikel 84 Absatz 5 AuG bzw. Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe b AuG i. V. m. Artikel
31 VZAE sieht vor, dass auf Gesuch hin bei vorläufig aufgenommenen Personen
nach mehr als fünf Jahren Aufenthalt in der Schweiz vertieft geprüft werden
muss, ob ein schwerwiegender Härtefall vorliegt. Diese Prüfung erfolgt unter Berücksichtigung der Integration, der familiären Verhältnisse und der Zumutbarkeit
einer Rückkehr in das Herkunftsland, wobei die Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat im Vordergrund stehen. Diese Aufzählung ist
nicht abschliessend (Urteil BVGer C-1136/2013 E. 4.3).
Die Kantone können solchen Personen mit Zustimmung des SEM eine Aufenthaltsbewilligung erteilen. Alle vom Kanton in den Antrag einbezogenen Personen
müssen sämtliche in Artikel 84 Absatz 5 AuG erwähnten Kriterien individuell erfüllen. Ist dies nicht der Fall, kann die Aufenthaltsbewilligung ausnahmsweise nur
denjenigen Personen erteilt werden, die die Voraussetzungen erfüllen.
Für Anträge an das SEM, Abteilung Zulassung Aufenthalt, ist das Formular gemäss Anhang 1 zu Weisung III / 6.1.3.3 zu verwenden.
Version 25.10.2013
227
(Stand 10.11.2015)
5.6.3
Personen aus dem Asylbereich
Artikel 14 Absatz 2 AsylG bestimmt, dass asylsuchende Personen auf Antrag des
Kantons eine Aufenthaltsbewilligung erhalten können, wenn sie sich mindestens
seit fünf Jahren in der Schweiz aufhalten und wegen fortgeschrittener Integration
ein schwerwiegender Härtefall vorliegt. Weiter muss der Aufenthaltsort der betroffenen Person den Migrationsbehörden immer bekannt gewesen sein. Diese
Regelung gilt unabhängig des Verfahrensstandes, d. h. auch für Personen, deren
Asylgesuche rechtskräftig abgelehnt wurden. Schliesslich dürfen keine Widerrufsgründe nach Artikel 62 AuG vorliegen.62 Alle erwachsenen Personen einer
Familie müssen sämtliche in Artikel 14 Absatz 2 AsylG aufgeführten Kriterien individuell erfüllen. Ist dies nicht der Fall, kann die Aufenthaltsbewilligung ausnahmsweise nur denjenigen Personen erteilt werden, die die Voraussetzungen
erfüllen.
Siehe auch Ausführungen zur Erteilung der ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung während und nach dem Asylverfahren wegen eines schwerwiegenden
persönlichen Härtefalls in der Weisung III. Asylbereich, Ziffer 6.1.3.2 f.
5.6.4
Massgebliche Kriterien für einen Härtefall
Für die Beurteilung, ob in oben erwähnten Kategorien (Ziff. 5.6.2 und 5.6.3) ein
schwerwiegender persönlicher Härtefall vorliegt, sind die in Artikel 31 Absatz 1
VZAE genannten Kriterien zwingend zu beachten (vgl. Ziff. 5.6.4.1 bis 5.6.4.8).
Die Aufzählung ist nicht abschliessend.
Zusätzlich zu den in Artikel 31 Absatz 1 VZAE erwähnten Kriterien müssen bei
rechtswidrig anwesenden Personen die konkreten Umstände, die zum illegalen
Aufenthalt geführt haben, angemessen berücksichtigt werden.
Haben die mit dem Vollzug des Ausländerrechts betrauten Behörden (Gemeinden und Kantone) die illegale Anwesenheit bisher stillschweigend toleriert, ist
dies zugunsten der ausländischen Person zu berücksichtigen.
Wurde erst kürzlich in einem rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren das Vorliegen eines Härtefalls ausdrücklich verneint, müssen wichtige neue Elemente für
eine nochmalige Beurteilung vorhanden sein.
5.6.4.1
Integration der ausländischen Person (Art. 31 Abs. 1 Bst. a VZAE)
Das bisherige Verhalten der ausländischen Person in der Schweiz ist von entscheidender Bedeutung. Vorausgesetzt wird, dass eine ausländische Person in
aller Regel eine bestimmte Zeit in der Schweiz gelebt hat und in beruflicher und
sozialer Hinsicht gut integriert ist. Zudem kann von ihr aufgrund der konkreten
Situation die Ausreise aus der Schweiz und die soziale Wiedereingliederung in
einem anderen Land nicht mehr verlangt werden.
62
Eingefügt durch Ziff. I des BG vom 14. Dezember 2012, in Kraft seit 1. Februar 2014 (AS 2013 4375
5357; BBl 2010 4455, 2011 7325).
Version 25.10.2013
228
(Stand 10.11.2015)
Der Grad der Integration misst sich, gestützt auf Artikel 4 der Verordnung über
die Integration von Ausländerinnen und Ausländern (VIntA), an folgenden Kriterien:
- an der Einhaltung der Rechtsordnung (vgl. Ziff. 5.6.4.2);
- an der Respektierung der Werte der Bundesverfassung (vgl. Ziff.
5.6.4.1.1);
- im Erlernen einer Landessprache sowie (vgl. Ziff. 5.6.4.1.2);
- Teilnahme am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung (vgl. Ziff.
5.6.4.4).
5.6.4.1.1
Respektierung der Werte der Bundesverfassung
Eine Verletzung der Werte der Bundesverfassung liegt beispielsweise bei einem
Verhalten vor, das die fundamentalen Grundsätze der Demokratie, der Toleranz,
der Selbstbestimmung oder der Gleichstellung von Mann und Frau eindeutig
missachtet. Das Leben in der Schweiz bedingt die Beachtung der grundlegenden
demokratischen Prinzipien. Ausländische Personen haben die Grundwerte des
Landes zu respektieren, in dem sie wohnen. Die Gesetze müssen beachtet und
die unantastbaren Werte der Gesellschaft anerkannt werden. Die öffentliche Ordnung umfasst die Gesamtheit der Ordnungsvorstellungen, deren Befolgung nach
der herrschenden sozialen und ethischen Anschauung als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten menschlichen Zusammenlebens anzusehen ist.
Version 25.10.2013
229
(Stand 10.11.2015)
5.6.4.1.2
Erlernen einer Landessprache
Die geforderten Sprachkenntnisse sollen eine elementare Verständigung im Alltag ermöglichen (beispielsweise mit den Arbeitsmarktbehörden, den Lehrerinnen
und Lehrern der Kinder, bei der Berufsberatung oder bei einer ärztlichen Konsultation). Die ausländische betroffene Person kann vertraute, alltägliche Ausdrücke
und ganz einfache Sätze verstehen und verwenden, die auf die Befriedigung konkreter Bedürfnisse zielen. Sie kann sich und andere vorstellen und anderen Leuten Fragen zu ihrer Person stellen und kann auf Fragen dieser Art Antwort geben.
Sie kann sich auf einfache Art verständigen, wenn die Gesprächspartnerinnen
oder Gesprächspartner langsam und deutlich sprechen und bereit sind zu helfen.
Als Minimalerfordernis ist das GER-Niveau A1 zu berücksichtigen.
5.6.4.2
Respektierung der Rechtsordnung (Art. 31 Abs.1 Bst. b VZAE)
Das bisherige Verhalten der ausländischen Person in der Schweiz ist von entscheidender Bedeutung. Eine Verletzung der öffentlichen Ordnung ist namentlich
gegeben bei erheblichen oder wiederholten Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen sowie bei Nichterfüllung der öffentlichrechtlichen oder privaten Verpflichtungen. Ein klagloses Verhalten und ein guter
Leumund, insbesondere keine erheblichen oder wiederholten strafrechtlichen
Verurteilungen, werden vorausgesetzt. Die Respektierung der Rechtsordnung
kann u. a. mittels Strafregisterauszug und Berichten von Amtsstellen beurteilt
werden.
Bei Personen ohne Aufenthaltsstatus in der Schweiz (Sans-Papiers) wird es in
der Regel nicht möglich sein, Leumundszeugnisse einzuholen. Hier können
nicht-amtliche Dokumente beigezogen werden.
5.6.4.3
Familienverhältnisse, insbesondere der Zeitpunkt der Einschulung und die
Dauer des Schulbesuchs der Kinder (Art. 31 Abs.1 Bst. c VZAE)
Werden Familien weggewiesen, ist im Hinblick auf das Vorliegen einer besonderen Härte der Situation der gesamten Familie Rechnung zu tragen. Die Wegweisung von Kindern kann unter Umständen eine Entwurzelung bedeuten, die eine
aussergewöhnliche Härte darstellt (BGE 123 II 125 E 4a).
Im Einzelfall sind folgende Kriterien zu berücksichtigen:
- Das Alter der Kinder im Zeitpunkt der Einreise und der vorgesehenen Ausreise; eine hohe Integration der Kinder wird grundsätzlich angenommen,
wenn diese ihre Adoleszenz in der Schweiz verbracht haben;
- die Dauer und der Erfolg der Einschulung in der Schweiz.
Zur Beurteilung der Situation von Kindern können Schreiben von Lehrpersonen,
Schulberichte und Schreiben von Sport- und Freizeitvereinen eingeholt werden.
5.6.4.4
Finanzielle Verhältnisse sowie der Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben
und zum Erwerb von Bildung (Art. 31 Abs. 1 Bst. d VZAE )
Dieses Kriterium beinhaltet die Beurteilung der finanziellen Situation (Vermögen,
Erwerbstätigkeit, Sozialhilfeabhängigkeit) sowie den Willen zur beruflichen Integration. Massgebend sind die Beschäftigungsaussichten in der Zukunft.
Version 25.10.2013
230
(Stand 10.11.2015)
Der Wille zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bildung misst
sich am Nachweis von Arbeits- und Bildungsverhältnissen bzw. aktiver Bemühungen, solche einzugehen. Entsprechende Nachweise müssen bereits vor Erteilung einer Härtefallbewilligung vorgelegen haben. Falls keine Erwerbstätigkeit
ausgeübt wurde, soll geprüft werden, ob die gesuchstellende Person in den letzten Jahren als arbeitslos gemeldet war und sich ernsthaft um eine Arbeitsstelle
bemühte (Bsp. Regionale Arbeitsvermittlung RAV).
Folgende Punkte sind zu beachten:
- ungekündigtes Arbeitsverhältnis oder selbstständige Erwerbstätigkeit;
- Aktuelle Bildungstätigkeit/Nachweis entsprechender Bemühungen;
- Temporärarbeiten, welche beweisen, dass die ausländische Person
selbstverantwortlich zu leben versucht.
Nach Artikel 31 Absatz 5 VZAE ist bei der Prüfung des Vorliegens eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls zu berücksichtigen, ob aufgrund des Alters,
des Gesundheitszustandes oder des asylrechtlichen Arbeitsverbotes gemäss Artikel 43 Asylgesetz die Ausübung einer Erwerbstätigkeit bisher nicht möglich gewesen ist.
Als Belege können Arbeitsverträge, aktuelle Arbeitsbestätigungen, Nachweise
von Arbeitssuchbemühungen, Nachweise aktueller Bildungstätigkeit, Lehrlingsverträge, Bestätigungsschreiben von Firmen und Bildungsinstituten, Arbeitszeugnisse, Berichte von Integrationsprojekten, Berichte von Regionalen Arbeitsvermittlungen (RAV) beigezogen werden.
5.6.4.5
Dauer der Anwesenheit in der Schweiz (Art. 31 Abs.1 Bst. e VZAE)
Die Dauer der Anwesenheit bildet ein wichtiges Kriterium bei der Frage der Anerkennung von Härtefällen. Die Aufenthaltsdauer ist dabei im Rahmen einer Gesamtwürdigung der persönlichen Umstände in Beziehung zu den übrigen massgeblichen Kriterien zu setzen und entsprechend zu würdigen. Die Verpflichtung
zur Ausreise auch nach einer längeren Anwesenheit in der Schweiz begründet
für sich allein keine besondere Härte (vgl. unveröffentlichter BGE vom 20. August
1996 i. S. S. T.). Dasselbe gilt auch, wenn ein Wegweisungsvollzug aufgrund des
Verhaltens der betroffenen Person unmöglich war und aus dieser Unmöglichkeit
ein längerer Aufenthalt resultierte. Eine lange Anwesenheitsdauer kann jedoch
im Einzelfall zu einer Herabsetzung der Anforderungen an die zusätzlich vorausgesetzte Notlage führen.
- Personen ohne Aufenthaltsstatus (Art. 30 Abs. 1 Bst. b AuG):
Die Prüfung der Anwesenheitsdauer bei Personen ohne Aufenthaltsstatus
gemäss Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe b AuG hat einzelfallgerecht zu erfolgen. Weder das Gesetz noch die Praxis des Bundesgerichts sehen eine
minimale oder maximale Anwesenheitsdauer vor. In der Praxis kann es
Fälle geben, bei denen eine starre Mindestfrist des Aufenthalts zu unbilligen Resultaten führen kann, welche der Gesetzgeber mit der Ausnahmeregelung von den ordentlichen Zulassungsvoraussetzungen vermeiden
Version 25.10.2013
231
(Stand 10.11.2015)
wollte (z. B. unerwartete Krankheitsfälle, Opfer von Unfällen oder Verbrechen, Menschenhandel). Bei Familien gelten grundsätzlich die gleichen
Voraussetzungen wie bei Einzelpersonen. Um jedoch den spezifischen
Umständen einer Familie Rechnung zu tragen, soll von einem Richtwert
von fünf Jahren Aufenthalt in der Schweiz ausgegangen werden.
- Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an vorläufig Aufgenommene werden nach einer Anwesenheitsdauer von fünf Jahren in der
Schweiz vertieft geprüft (Art. 84 Abs. 5 AuG).
- Asylsuchenden ausländischen Personen kann eine Aufenthaltsbewilligung
erteilt werden, wenn sie sich mindestens seit fünf Jahren in der Schweiz
aufhalten (Art. 14 Abs. 2 AsylG).
5.6.4.6
Gesundheitszustand (Art. 31 Abs.1 Bst. f VZAE)
Andauernde und schwerwiegende Krankheiten einer ausländischen Person oder
eines Familienmitglieds, die im Herkunftsland nicht ausreichend behandelt werden können, sind bei der Beurteilung eines schwerwiegenden Härtefalls entsprechend zu berücksichtigen (chronische Krankheiten, nachgewiesene Suizidgefahr, Kriegstraumatisierung, schwerer Unfall usw.).
Für die Beurteilung des Gesundheitszustandes können ärztliche Berichte, Arztzeugnisse, Berichte von therapeutischen Stellen oder sozialen Einrichtungen, sowie Berichte der Sektion Analysen des SEM beigezogen werden.
5.6.4.7
Möglichkeiten für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat (Art. 31 Abs.
1 Bst. g VZAE)
Massgebend ist die Gesamtsituation, welche die ausländische Person im Falle
einer Rückkehr ins Herkunftsland antrifft. Im Hinblick auf die Beurteilung der Situation im Herkunftsland kann die zuständige kantonale Behörde bei der Sektion
Analysen des SEM eine Amtsauskunft oder einen Amtsbericht einholen.
Folgende Punkte sind bei der Beurteilung der Wiedereingliederung zu beachten:
- Alter der Person bei der Einreise in die Schweiz;
- Vertrautheit mit den kulturellen Gepflogenheiten und Beherrschen der
Sprache;
- Allfällige gesundheitliche Probleme;
- Familiäres Beziehungsnetz, Bekannte im Heimatland;
- Schulen/Ausbildung im Heimatland;
- Berufliche Situation/beruflicher Wiedereinstieg im Heimatland;
- Wohnverhältnisse.
5.6.4.8
Offenlegung der Identität (Art. 31 Abs. 2 VZAE)
Die ausländische Person ist verpflichtet, ihre Identität offenzulegen. Offengelegt
ist die Identität, wenn
Version 25.10.2013
232
(Stand 10.11.2015)
- die betroffene ausländische Person Dokumente vorzulegen vermag, die
Rückschlüsse auf ihre Identität erlauben (Reisepapier, Identitätsausweis,
Fahrausweis, Geburtsschein oder Familienbüchlein) oder
- die Angaben der Gesuchstellerin oder des Gesuchstellers während dem
ausländer- oder asylrechtlichen Verfahren nachvollziehbar und widerspruchsfrei sind und die betroffene Person keine Alias-Identitäten verwendet.
5.6.5
Berufliche Grundbildung von Personen mit rechtswidrigem Aufenthalt (Art.
30a VZAE)
5.6.5.1
Allgemeines
Am 2. Oktober 2008 reichte der Nationalrat Luc Barthassat eine Motion ein und
beauftragte den Bundesrat, Jugendlichen ohne gesetzlichen Status, die ihre
Schulbildung in der Schweiz absolviert haben, den Zugang zur beruflichen
Grundbildung zu ermöglichen. Die Bundesversammlung hiess diese Motion im
Jahr 2010 gut. Artikel 30a VZAE, der am 1. Februar 2013 in Kraft getreten ist,
setzt diese Motion um.
Es besteht die Möglichkeit, eine Aufenthaltsbewilligung für Härtefälle gemäss
dem AuG oder AsylG (Ziff. 5.6.2 und 5.6.3) zu erteilen. Artikel 31 VZAE, welcher
die bei der Prüfung von Härtefällen zu berücksichtigenden Kriterien aufführt, bezieht sich sowohl auf schwerwiegende persönliche Härtefälle aus dem Ausländerbereich (Art. 30 Abs. 1 Bst. b, 50 Abs. 1 Bst. b und 84 Abs. 5 AuG) als auch
auf Härtefälle aus dem Asylbereich (Art. 14 Abs. 2 AsylG).
Artikel 30a VZAE führt die massgeblichen Kriterien auf, die bei der Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung in Härtefällen für Personen mit unbefugtem Aufenthalt, die
eine berufliche Grundbildung absolvieren und/oder an einem mit einer beruflichen Tätigkeit verbundenen Brückenangebot teilnehmen möchten, zu berücksichtigen sind. Dieser Artikel ergänzt, ebenso wie Artikel 31 VZAE, die bestehende Härtefallregelung im Rahmen des AuG und des AsylG, bezieht sich aber
auf die besondere Situation der beruflichen Grundbildung.
5.6.5.2
Begriff der beruflichen Grundbildung (Art. 30a Abs. 1 VZAE)
Obwohl das Berufsbildungsgesetz (BBG; SR 412.10) die Absolvierung mehrerer
beruflicher Grundbildungen zulässt, ist Artikel 30a VZAE nur auf Erstausbildungen anwendbar. Personen, die ihre Ausbildung weiterführen möchten, können
ein gewöhnliches Gesuch um Aufenthaltsbewilligung für Härtefälle einreichen,
gestützt auf die geltenden Bestimmungen für Härtefälle (siehe Art. 30a Abs. 2
VZAE und Ziff. 5.6.5.6).
5.6.5.3
Teilnahme an Brückenangeboten (Art. 30a Abs. 1 VZAE)
Brückenangebote sind eine Zwischenlösung, um die Jugendlichen nach Abschluss der obligatorischen Schule auf eine berufliche Grundbildung (berufliche
Grundbildung von 2, 3 oder 4 Jahren Dauer, Handelsschule, Berufsschule) oder
eine weiterführende Schule vorzubereiten. Brückenangebote gehören nicht zur
obligatorischen Schulbildung, und einige sehen eine Erwerbstätigkeit von 2 bis 3
Version 25.10.2013
233
(Stand 10.11.2015)
Tagen pro Woche vor (z. B. Praktikum, Motivationssemester, Vorlehre). Zu den
Brückenangeboten gehören ebenfalls schulische Vorkurse, die eine rein theoretische Ausbildung darstellen und mit keiner Erwerbstätigkeit verbunden sind
(z. B. 10. Schuljahr, Orientierungsjahr, Anschlussjahr oder Integrationsjahr für
junge Migrantinnen und Migranten).
Personen, die nach Abschluss der obligatorischen Schulzeit und vor Beginn der
beruflichen Grundbildung an einem Brückenangebot mit Erwerbstätigkeit teilnehmen möchten, müssen ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung für Härtefälle einreichen und die Voraussetzungen gemäss Artikel 30a VZAE erfüllen. Die Teilnahme an solchen Brückenangeboten ist im ersten Satz des Absatzes 1 «Ermöglichung einer beruflichen Grundbildung» mit eingeschlossen.
5.6.5.4
Prüfung des Gesuchs
Die zuständige kantonale Behörde unterbreitet dem SEM das entsprechende Gesuch zur Zustimmung (siehe Ziff. 1.3.2). Die erstmalige Aufenthaltsbewilligung
wird in der Regel für längstens ein Jahr erteilt (siehe Art. 58 VZAE). Bei vorzeitiger Beendigung der Ausbildung ist eine neue Bewilligung erforderlich (Art. 54
VZAE).
Gemäss Artikel 14 Absatz 3 des Berufsbildungsgesetzes (BBG; SR 412.10)
muss der Lehrvertrag von der zuständigen kantonalen Behörde genehmigt werden. Deshalb ist zu prüfen, ob der Lehrvertrag von der für die Berufsbildung zuständigen kantonalen Behörde genehmigt worden ist.
Das Gesuch muss insbesondere den vom Lehrmeister unterzeichneten Lehrvertrag enthalten. Bei der Teilnahme an einem Brückenangebot, mit Erwerbstätigkeit
(vor allem im Fall einer Vorlehre), muss das Gesuch ebenfalls den Arbeitsvertrag
oder gegebenenfalls die Teilnahmebestätigung enthalten. Angesichts des unbefugten Aufenthalts der betroffenen Person kann die Beschaffung eines vom zukünftigen Arbeitgeber unterzeichneten Lehr- oder Arbeitsvertrags insbesondere
in Bezug auf Artikel 117 AuG problematisch sein. Deshalb kann der Kanton –
falls er feststellt, dass alle übrigen Voraussetzungen des Artikels 30a VZAE erfüllt
sind, und er bereit ist, der gesuchstellenden Person eine Aufenthaltsbewilligung
zu erteilen – eine Bescheinigung darüber ausstellen, dass er bereit ist, der betroffenen Person unter Vorbehalt der Zustimmung durch das SEM eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Diese Bescheinigung ermöglicht es der betroffenen
Person, eine Stelle zu suchen, und dem Arbeitgeber, den Vertrag zu unterzeichnen. Im Zweifelsfall können die Gesuchunterlagen vorgängig an das SEM zur
Stellungnahme eingereicht werden.
Eine solche Bescheinigung kann auch ausgestellt werden, wenn die betroffene
Person im Laufe des fünften obligatorischen Schuljahres in der Schweiz beim
Kanton ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Zweck einer
beruflichen Grundbildung oder zur Teilnahme an einem Brückenangebot einreicht.
Version 25.10.2013
234
(Stand 10.11.2015)
5.6.5.5
5.6.5.5.1
Massgebliche Kriterien für die Prüfung des Gesuchs
Mindestdauer des Besuchs der obligatorischen Schule (Art. 30a Abs. 1 Bst.
a VZAE)
Die betroffene Person muss in den fünf Jahren vor Einreichung des Gesuchs um
Aufenthaltsbewilligung ununterbrochen die obligatorische Schule in der Schweiz
besucht haben. Sie muss den Nachweis erbringen, dass sie die erforderliche obligatorische Schulzeit in der Schweiz absolviert hat.
Die Teilnahme an einem Brückenangebot rein theoretischer Natur im Anschluss
an die obligatorische Schule muss bei der Berechnung der geforderten Mindestdauer der obligatorischen Schulzeit von fünf Jahren mitberücksichtigt werden.
Hingegen kann die Teilnahme an Brückenangeboten mit Erwerbstätigkeit, nicht
in diese Berechnung einbezogen werden. Denn eine Erwerbstätigkeit setzt die
Einreichung eines Gesuchs nach Massgabe von Artikel 30a VZAE voraus (siehe
Ziff. 5.6.5.3).
5.6.5.5.2
Zeitpunkt der Gesucheinreichung (Art. 30a Abs. 1 Bst. a VZAE)
Generell muss die berufliche Grundbildung im Anschluss an die obligatorische
Schule erfolgen. Es kann jedoch vorkommen, dass eine betroffene Person
unmittelbar nach Ende der obligatorischen Schulzeit keine Lehrstelle findet.
Deshalb muss das Gesuch um Aufenthaltsbewilligung für Härtefälle zum Zweck
einer beruflichen Grundbildung innerhalb von 12 Monaten nach Abschluss der
obligatorischen Schule erfolgen.
Siehe auch Ziffer 5.6.5.4 für den Fall der Einreichung eines Gesuchs um Aufenthaltsbewilligung vor Beendigung der obligatorischen Schulzeit
5.6.5.5.3
Gesucheinreichung durch den Arbeitgeber und Einhaltung der Lohn- und
Arbeitsbedingungen (Art. 30a Abs. 1 Bst. b und c AuG)
Es muss geprüft werden, ob der Arbeitgeber ein Gesuch eingereicht hat (Art. 18
Bst. b AuG) und ob die Lohn- und Arbeitsbedingungen eingehalten sind (Art. 22
AuG), in Analogie zu Artikel 31 VZAE (siehe auch Ziff. 4.3.3).
5.6.5.5.4
Gute Integration und Respektierung der Rechtsordnung (Art. 30a Abs. 1
Bst. d und e VZAE)
Wie im Rahmen von Artikel 31 VZAE muss die Integration der gesuchstellenden
Person berücksichtigt werden (siehe dazu Ziff. 5.6.4.1 ff.). Von einer guten Integration kann ausgegangen werden, wenn die öffentliche Sicherheit und Ordnung beachtet und die grundlegenden Prinzipien der Bundesverfassung respektiert werden, die Person sich in einer Landessprache verständigen kann und den
Willen an der Teilnahme am Wirtschaftsleben oder am Erwerb von Bildung zeigt.
Die letzten Punkte können jedoch in der Regel im Hinblick auf den verlangten
fünfjährigen Schulbesuch als erfüllt betrachtet werden. Die Integration der gesuchstellenden Person muss insbesondere mit Blick auf die Kriterien von Artikel
4 der Verordnung über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern
(VIntA; SR 142.205) und – de lege feranda – des neuen Artikels 58a des Entwurfs
betreffend die Revision der Bundesgesetzgebung über die Ausländerinnen und
Version 25.10.2013
235
(Stand 10.11.2015)
Ausländer (verabschiedet vom Bundesrat am 8. März 2013)63 geprüft werden.
Die integrative Wirkung der Schule ist dabei gebührend zu berücksichtigen.
Das Verhalten der ausländischen Person seit ihrer Ankunft in der Schweiz ist
ausschlaggebend (siehe dazu Ziff. 5.6.4.2). Der bisherige rechtswidrige Aufenthalt in der Schweiz kann diesen Jugendlichen jedoch nicht vorgehalten werden,
da ihre Einreise in die Schweiz in der Regel zusammen mit ihren Eltern erfolgt
ist.
5.6.5.5.5
Pflicht zur Offenlegung der Identität (Art. 30a Abs. 1 Bst. f VZAE)
Analog zur geltenden Härtefallregelung muss die betroffene Person bei der Einreichung des Gesuchs um Aufenthaltsbewilligung ihre Identität offenlegen (siehe
dazu Ziff. 5.6.4.8).
5.6.5.6
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Abschluss der beruflichen
Grundbildung (Art. 30a Abs. 2 VZAE)
Nach Abschluss der Ausbildung kann die Aufenthaltsbewilligung verlängert werden (Art. 59 VZAE). Es besteht kein Anspruch auf Verlängerung. Die Verlängerung muss nach den Kriterien von Artikel 31 VZAE geprüft werden. Dabei ist insbesondere der Stand der Integration zu prüfen.
5.6.5.7
Familienangehörige der lernenden Person (Art. 30a Abs. 3 VZAE)
Die Aufenthaltsbedingungen der Eltern und Geschwister der Person, welche die
Voraussetzungen für den Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Artikel 30a
VZAE erfüllt, müssen nach Artikel 31 VZAE geprüft werden (siehe Ziff. 5.6.4).
Bei der Prüfung der Gesuche muss jedoch der Situation der gesamten Familie
Rechnung getragen werden.
63
https://www.bfm.admin.ch/bfm/de/home/aktuell/gesetzgebung/teilrev_aug_integration.html
Version 25.10.2013
236
(Stand 10.11.2015)
6 FAMILIENNACHZUG
6.1
6.1.1
Allgemeine Grundsätze des Familiennachzugs
Vereinigung der Gesamtfamilie
Sinn und Zweck des Familiennachzugs ist es, das Zusammenleben der Familie
zu ermöglichen und rechtlich abzusichern. Bevor der Familiennachzug bewilligt
werden kann, ist deshalb abzuklären, wo sich in Zukunft das Zentrum des Familienlebens befinden wird. Liegt der Schwerpunkt weiterhin im Ausland, sind die
Voraussetzungen für den Familiennachzug nicht erfüllt. Was den Teilfamiliennachzug betrifft, hat das Bundesgericht seine bisherige, unter Artikel 17 Absatz
2 dritter Satz ANAG ergangene Rechtsprechung angepasst (BGE 136 II 78). Es
lässt nunmehr zu, dass ein Zusammenleben der Kinder mit ihren beiden Eltern
nicht mehr unabdingbar ist und dass sich ein Elternteil allein auf die Artikel 42
Absatz 1 und 43 AuG berufen kann, um eine Aufenthaltsbewilligung für sein Kind
oder seine Kinder unter achtzehn Jahren zu erhalten, sofern die für den Familiennachzug vorgesehenen Fristen eingehalten werden (Ziff. 6.10) und der Anspruch nicht missbräuchlich geltend gemacht wird oder keine Widerrufsgründe
vorliegen (Ziff. 6.13 und 6.14). Diese Rechtsprechung ist ebenfalls anwendbar
auf Artikel 44 AuG (2C_764/2009; 2C_537/2009)
Zum Verfahren des Familiennachzugs, insbesondere den speziellen Abklärungen (DNA-Test und Prüfung Zivilstandsurkunden), siehe die Weisung vom 25.
Juni 2012: Einreisegesuche im Hinblick auf einen Familiennachzug: DNA-Profil
und Prüfung von Zivilstandsurkunden.
6.1.2
Kind unverheirateter Eltern
Das Kind unverheirateter Eltern, das mit beiden zusammenwohnt, erhält mit der
Geburt die gleiche Bewilligung wie die Mutter, wenn diese über das alleinige Sorgerecht verfügt. Die Niederlassungsbewilligung wird ihm zum gleichen Zeitpunkt
wie der Mutter erteilt. Sofern die Eltern nicht in einem gemeinsamen Haushalt
leben, erhält das Kind grundsätzlich den Status desjenigen Elternteils, mit dem
es zusammenlebt und welcher das Sorgerecht innehat.
Besteht ein gemeinsames Sorgerecht, dem ein Entscheid der zuständigen Kindesschutzbehörde zugrunde liegt, und lebt das Kind mit beiden Elternteilen in
einem gemeinsamen Haushalt, erhält das Kind den Status desjenigen Elternteils,
der günstiger für das Kind ausfällt. Sofern die Eltern nicht in einem gemeinsamen
Haushalt leben, aber über ein gemeinsames Sorgerecht verfügen und auch die
elterliche Obhut gemeinsam ausüben, erhält das Kind ebenfalls den Status desjenigen Elternteils, der günstiger für ihn ausfällt.
Dagegen erhält das Kind den Status desjenigen Elternteils, mit dem es zusammenlebt, wenn die nicht im gleichen Haushalt lebenden Eltern zwar über ein gemeinsames Sorgerecht verfügen, aber die elterliche Obhut lediglich dem Elternteil übertragen wurde, mit dem das Kind zusammenlebt.
Version 25.10.2013
237
(Stand 10.11.2015)
Das ausländische Kind unverheirateter Eltern mit gemeinsamem Wohnsitz in der
Schweiz, dessen Vater das Schweizer Bürgerrecht besitzt, erwirbt mit der Anerkennung durch den Vater das Schweizer Bürgerrecht (Art. 1 Abs. 2 BüG).
Für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung vgl. auch Ziffer 6.2.4.2 und 6.3.2.
6.1.3
Fristen für den Familiennachzug
Der Familiennachzug muss innerhalb bestimmter Fristen geltend gemacht werden (Ziff. 6.10; Schweizerinnen und Schweizer sowie Personen mit Niederlassungsbewilligung: Art. 47 AuG; Personen mit Aufenthaltsbewilligung: Art. 73
VZAE; vorläufig Aufgenommene: 74 Abs. 3 VZAE). Damit soll eine möglichst rasche Integration in der Schweiz gefördert werden. Ein nachträglicher Familiennachzug wird nur bewilligt, wenn wichtige familiäre Gründe geltend gemacht werden. Die wichtigen familiären Gründe sind dabei in einer mit dem Grundrecht der
Achtung des Familienlebens (Art. 13 BV, Art. 8 EMRK) vereinbaren Art und
Weise auszulegen. Bei Zweitgesuchen ist der Umstand mit einzubeziehen, warum das fristgerecht eingereichte erste Nachzugsgesuch abgelehnt wurde.
Die Tatsache, dass die Fristenregelung gemäss dem Wortlaut von Artikel 47 Absatz 1 AuG nur für jene Nachzugsfristen gilt, in denen ein Rechtsanspruch besteht, aber in Absatz 3 dennoch der Fristenlauf für Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung, bei denen kein Anspruch auf Familiennachzug besteht, geregelt
ist, ist ein gesetzgeberisches Versehen (vgl. BGE 137 II 393).
Ausländische Personen, die ohne entsprechenden Rechtsanspruch und somit
erfolglos ein erstes Gesuch um Familiennachzug gestellt haben, können jedoch
ein neues Gesuch stellen, wenn ein Umstand eintritt, der ihnen einen solchen
Rechtsanspruch verleiht. Dies gilt, sofern das erste Gesuch innerhalb der Fristen
gemäss Artikel 47 AuG eingereicht worden ist und die Einreichung des zweiten
Gesuchs innerhalb der gleichen Frist ab der Entstehung des Rechtspruchs erfolgt
(BGE 137 II 393 E. 3.3). Weitere Ausführungen siehe auch Urteil 2C_888/2011
E. 2.4 und 2.5.
6.1.4
Gemeinsame Wohnung
Die Familienangehörigen müssen in der Schweiz zusammenwohnen (Art. 42
Abs. 1, Art. 43 Abs. 1, Art. 44, Art. 45 und Art. 85 Abs. 7 AuG). Ausgenommen
sind ausländische Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern, die
zum Zeitpunkt des Familiennachzugs eine dauerhafte Aufenthaltsbewilligung eines EU- oder EFTA-Mitgliedstaats besitzen, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen besteht (Art. 42 Abs. 2 AuG).
Die zur Verfügung stehende Wohnung muss die Gesamtfamilie tatsächlich beherbergen können. Ein Teil der kantonalen Ausländerbehörden stellt in diesem
Zusammenhang auf die Anzahl Zimmer als Richtwert ab (Anzahl Personen minus
1 gleich Mindestwohnungsgrösse). Auch wenn das AuG nur beim Familiennachzug durch Personen mit Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung ausdrücklich eine «angemessene Wohnung» voraussetzt, ergibt sich dies auch beim Familiennachzug durch Schweizerinnen und Schweizer sowie Personen mit Niederlassungsbewilligung indirekt aus der Bedingung, dass die Familie zusammenwohnen muss (Botschaft zum Ausländergesetz BBI 2002 S. 3784 und 3792; zum
Version 25.10.2013
238
(Stand 10.11.2015)
alten Recht: BGE 119 Ib 81; zum AuG: Urteil des BGer 6B_497/2010 E. 1.2 vom
25. Oktober 2010). Eine Wohnung kann auch dann angemessen sein, wenn sie
von einem Ehepaar zusammen mit den Eltern des einen Ehepartners bewohnt
wird. Sofern in diesem Fall die Wohnung nicht überbelegt ist, ist es nicht zulässig,
von den Betroffenen eine eigenständige Wohnung zu verlangen (o.g. Urteil des
BGer E.1.2).
Das Erfordernis des Zusammenwohnens besteht nicht, wenn für getrennte
Wohnorte wichtige und nachvollziehbare berufliche oder familiäre Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht (Art. 49 AuG
und Art. 76 VZAE; Ziff. 6.9).
6.1.5
Gültigkeitsdauer der Aufenthaltsbewilligung
Wird im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung erteilt, beträgt die erstmalige Gültigkeitsdauer ein Jahr, eine Verlängerung ist für zwei
Jahre möglich (Art. 58 Abs. 1 VZAE). Dies gilt auch bei Familienangehörigen von
Schweizerinnen und Schweizern (Art. 42 AuG).
6.1.6
Erlöschen der Ansprüche beim Familiennachzug
Das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen erlischt, wenn es rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird oder wenn Widerrufsgründe für eine Bewilligung
vorliegen (Art. 51 AuG, Ziff. 6.13 und 6.14).
Wann der Zeitpunkt gekommen ist, an dem die früheren Straftaten als Erlöschensgründe nach Artikel 51 AuG dahinfallen und für sich alleine den Nachzugsansprüchen nicht weiter entgegenstehen, ist aufgrund der Umstände des Einzelfalls zu bestimmen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss ein Anspruch auf Familiennachzug grundsätzlich neu geprüft werden, wenn sich die
betroffene Person während fünf Jahren im Ausland korrekt verhalten hat, da die
Regelhöchstdauer des Einreiseverbots fünf Jahre beträgt und nur bei einer besonderen Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung überschritten werden
darf (vgl. Art. 67 Abs. 3 AuG). Eine frühere Prüfung des Gesuchs ist zudem zulässig, soweit das Einreiseverbot von Beginn weg unter fünf Jahre angesetzt
wurde oder eine Änderung der Sachlage eingetreten ist, die derart ins Gewicht
fällt, dass ein anderes Ergebnis ernstlich möglich erscheint (Urteil BGer
2C_166/2013 vom 12. November 2013 E. 3.5). Bei der materiellen Beurteilung
nach Ablauf der fünf Jahre (oder später) ist eine umfassende Güterabwägung
vorzunehmen, wobei es die durch den Zeitablauf nachlassende Wirkung der Erlöschensgründe jeweils gegen die privaten Interessen abzuwägen gilt (Urteil
2C_1170/2012 vom 24. Mai 2013 E. 3.5.2).
6.1.7
Auflösung der Familiengemeinschaft
Nach der Auflösung der Familiengemeinschaft besteht das Aufenthaltsrecht der
ausländischen Familienangehörigen von Schweizerinnen und Schweizern sowie
von Personen mit Niederlassungsbewilligung bei einer erfolgreichen Integration
oder in schwerwiegenden Härtefällen weiter (Art. 50 AuG; Art. 31 VZAE). Unter
den gleichen Voraussetzungen kann der Aufenthalt der Familienangehörigen von
Personen mit Aufenthaltsbewilligung verlängert werden (Art. 77 VZAE; Ziff. 6.15).
Version 25.10.2013
239
(Stand 10.11.2015)
Vorausgesetzt ist, dass die Ehegemeinschaft in der Schweiz mindestens drei
Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration vorliegt oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen.
6.1.8
Nachzug von gleichgeschlechtlichen Partnern
Eine Eintragung der Partnerschaft ermöglicht es gleichgeschlechtlichen Paaren,
die rechtliche Anerkennung ihrer Beziehung zu erlangen (siehe Bundesgesetz
vom 18. Juni 2004 über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher
Paare; Partnerschaftsgesetz; SR 221.231). Der Nachzug von ausländischen eingetragenen Partnern ist dem Nachzug von ausländischen Ehegatten gleichgestellt (Art. 52 AuG). Die vorliegenden Weisungen und Erläuterungen zum Nachzug der ausländischen Ehegatten gelten sinngemäss.
Aufgrund der bisherigen Erfahrungen verzichten gleichgeschlechtliche Paare teilweise aus nachvollziehbaren Gründen (z. B. drohende Benachteiligung im Heimatland eines Partners) auf eine Eintragung ihrer Partnerschaft. In solchen Fällen kann gestützt auf Artikel 31 VZAE (schwerwiegender persönlicher Härtefall)
eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn die vom Bundesgericht festgelegten Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. Ziff. 5).
Für freizügigkeitsberechtigte Personen vgl. Weisungen II. FZA.
6.2
Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern
Bei ausländischen Familienangehörigen von Schweizerinnen und Schweizern
wird in Anlehnung an die frühere Rechtsprechung zum FZA unterschieden, ob
sie bereits eine dauerhafte Anwesenheitsberechtigung in einem EU- oder EFTAMitgliedstaat besitzen oder nicht (Art. 42 Abs. 1 und 2 AuG, vgl. Ziff. 6.2.3).
6.2.1
Familienangehörige ohne Aufenthaltsbewilligung in einem EU-/ EFTAStaat
Ausländische Ehegatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen
und Schweizern, die keine dauerhafte Aufenthaltsbewilligung in einem EU- oder
EFTA-Mitgliedstaat besitzen, haben Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1 AuG; vgl. auch
Urteil 2C_537/2009 E. 2.2.2: der Begriff im französischen Gesetzestext «ses enfants célibataires» (dt. ledige Kinder) bezieht sich nur auf die Kinder von Schweizerinnen und Schweizern). Das Aufenthaltsrecht setzt eine tatsächlich gelebte
familiäre Beziehung voraus.
Bei der Prüfung des Zusammenwohnens kann die bisherige Praxis zum früheren
Artikel 17 Absatz 2 ANAG übernommen werden (Familiennachzug zu Personen
mit Niederlassungsbewilligung). Das Erfordernis des Zusammenwohnens besteht nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige und nachvollziehbare berufliche oder familiäre Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht (Art. 49 AuG, vgl. auch Ziff. 6.9).
6.2.2
Familienangehörige mit Aufenthaltsbewilligung in einem EU-/ EFTA-Staat
Eine mit dem Freizügigkeitsabkommen (FZA) vergleichbare Regelung gilt für
ausländische Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern, die im
Version 25.10.2013
240
(Stand 10.11.2015)
Besitz einer dauerhaften Aufenthaltsbewilligung eines EU/EFTA-Staates sind,
mit dem ein FZA besteht (Art. 42 Abs. 2 AuG).
Als Familienangehörige gelten dabei:
a) der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie, die unter 21 Jahre
alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird;
b) die eigenen Verwandten und die Verwandten des Ehegatten in aufsteigender Linie, denen Unterhalt gewährt wird.
Verwandte in aufsteigender Linie sind die Eltern, Grosseltern usw., Verwandte in
absteigender Linie sind die Kinder, Grosskinder usw. Das Aufenthaltsrecht gilt
auch für die Verwandten des ausländischen Ehegatten einer Schweizerin oder
eines Schweizers.
Für das Zusammenwohnen der Familienangehörigen gilt die Regelung des FZA
sinngemäss (vgl. Weisung II / 10, insbesondere Ziff. 10.3).
6.2.3
Anwendbarkeit des Freizügigkeitsabkommens (FZA) beim Familiennachzug von Schweizerinnen und Schweizern
Das FZA kommt – wie auch das Gemeinschaftsrecht innerhalb der EU – nur bei
grenzüberschreitenden Sachverhalten zur Anwendung. EU-Angehörige können
sich in ihrem Heimatstaat nur dann auf das Gemeinschaftsrecht (acquis communautaire) berufen, wenn sie zuvor von den Freizügigkeitsrechten Gebrauch gemacht haben. Dies ist bei Schweizerinnen und Schweizern der Fall, die zusammen mit ihren ausländischen Familienangehörigen aus einem Mitgliedstaat der
EU oder der EFTA, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen besteht, in die
Schweiz zurückkehren (EuGH-Entscheid vom 2. Juli 1992, Rs C-370/90).
Der in Artikel 3 Anhang I FZA enthaltene Anspruch auf Familiennachzug setzt
nach der neuen Praxis des Bundesgerichts nicht mehr voraus, dass sich der
nachzuziehende Familienangehörige, der nicht Staatsangehöriger eines Vertragsstaates ist, bereits rechtmässig in einem anderen Vertragsstaat aufhält
(BGE 136 II 5). Damit hat das Bundesgericht die neue Rechtsprechung des
EuGH übernommen (Urteil Metock des EuGH vom 25. Juli 2008 [C-127/08]).
Artikel 42 Absatz 2 AuG setzt demgegenüber in Bezug auf den Nachzug der ausländischen Familienangehörigen von Schweizerinnen und Schweizern weiterhin
voraus, dass sich der nachzuziehende Familienangehörige, der nicht Staatsangehöriger eines Vertragsstaates ist, bereits rechtmässig in einem anderen Vertragsstaat aufhält. An dieser Voraussetzung hat sich auch mit der Übernahme
der Rechtsprechung des EuGH i.S. Metock für Angehörige der EU/EFTA-Mitgliedstaaten nichts geändert (BGE 136 II 120 E. 3; siehe auch Urteil
2C_351/2011 E. 2.7 zur Frage der Zulässigkeit der Diskriminierung von Schweizer Staatsangehörigen gegenüber Staatsangehörigen der EU/EFTA in Bezug auf
den Familiennachzug – bestätigt in den Urteilen 2C_354/2011 E. 2.7 und
2C_56/2012 E. 5.1).
Version 25.10.2013
241
(Stand 10.11.2015)
6.2.4
6.2.4.1
Erteilung der Niederlassungsbewilligung
Ehegatten
Ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben nach einem
ordnungsgemässen und ununterbrochenen fünfjährigen Aufenthalt in der
Schweiz Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 42 Abs. 3
AuG).
Nur der ununterbrochene Aufenthalt in der Schweiz während der Ehe wird an
diese Frist angerechnet. Beim Nachzug nach Artikel 42 Absatz 1 AuG ist zudem
erforderlich, dass die Ehegatten zusammenwohnen. Nach Ablauf der fünfjährigen Frist besteht das Recht auf Niederlassung auch nach einer Scheidung oder
nach dem Ableben des schweizerischen Ehegatten.
Der Aufenthalt im Rahmen einer früheren Ehe in der Schweiz, die ausserhalb der
Schweiz mit dem schweizerischen Ehepartner verbrachte Zeit sowie Aufenthalte
vorübergehender Natur (Praktikum, Studium usw. in der Schweiz) werden bei der
Berechnung der fünfjährigen Niederlassungsfrist nach Artikel 42 Absatz 3 AuG
nicht berücksichtigt. Vorbehalten bleibt die Anrechnung früherer Aufenthalte im
Rahmen der allgemeinen Niederlassungsfristen nach Artikel 34 AuG (vgl. Ziff.
3.4.3).
Entscheide:
6.2.4.2
BGE 122 II 147 E. 3b
Kein Anspruch auf Niederlassungsbewilligung bei Scheidung der Ehe
vor Ablauf von fünf Jahren.
BGE 130 II 54
Beginn des fünfjährigen Fristenlaufs: E. 3.2.3: Mit dem Datum der
Heirat in der Schweiz oder, wenn sich das Ehepaar im Ausland verheiratet hat, mit dem Datum der Einreise in die Schweiz.
BGE 128 II 145 ff.
Falls ein grundsätzlicher Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung besteht, sind die Voraussetzungen für deren Erteilung von Amtes wegen auch dann zu prüfen, wenn kein entsprechendes Gesuch
eingereicht wurde. Sind sie gegeben, besteht erst recht ein Anspruch
auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung, die ein weniger weit gehendes Anwesenheitsrecht umfasst.
unveröff. BGE vom 30.
November 2001 i. S. A,
2A. 382/2001
Unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit
kann es im Einzelfall auch angezeigt sein, an Stelle einer Wegweisung zwar weiterhin eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, jedoch
die Erteilung der mit einer besseren Rechtsstellung verbundenen Niederlassungsbewilligung zu verweigern.
Kinder
Ausländische Kinder von Schweizerinnen und Schweizern haben bis zum Alter
von 12 Jahren Anspruch auf die sofortige Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 42 Abs. 4 AuG).
Kinder über 12 Jahre haben einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der
Aufenthaltsbewilligung. Damit wird der Tatsache Rechnung getragen, dass bei
einer Einreise im Alter von mehr als 12 Jahren die Integration mit besonderen
Version 25.10.2013
242
(Stand 10.11.2015)
Schwierigkeiten verbunden sein kann. In schwerwiegenden Fällen haben die Behörden die Möglichkeit, den weiteren Aufenthalt in der Schweiz unter erleichterten Bedingungen zu verweigern.
Massgebend ist das Alter zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung.
Erhalten die Kinder eine Aufenthaltsbewilligung, gelten die allgemeinen Bestimmungen über die Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 34 AuG). Bei erfolgreicher Integration kann die Niederlassungsbewilligung nach fünf Jahren erteilt werden (Art. 34 Abs. 4 AuG in Verbindung mit Art. 62 VZAE, Weisungen IV.).
6.2.5
Zulassung ausländischer Nachkommen von Schweizerinnen und Schweizern im Hinblick auf die Einbürgerung
An ausländische Nachkommen von Schweizerinnen und Schweizern ohne Anspruch auf Familiennachzug (Art. 42 AuG) kann unabhängig vom Alter und ohne
Familienvereinigung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn die Möglichkeit der Wiedereinbürgerung oder der erleichterten Einbürgerung gemäss Artikel 21 Absatz 2, 31b Absatz 1, 58a Absätze 1 und 3 und 58c Absatz 2 BüG
(Bürgerrechtsgesetz; SR 141,1) besteht (Art. 29 VZAE). Es müssen enge Beziehungen zur Schweiz vorliegen.
Es besteht kein Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.
Eine Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung würde jedoch den Zielen des Bürgerrechtsgesetzes widersprechen, da die erleichterte Einbürgerung faktisch nicht
mehr geltend gemacht werden könnte.
Die bisherige Praxis wird weitergeführt (vgl. unveröffentlichter BGE i. S. M. J. A.
u. a. vom 25. April 1997, 2A.307/1996).
Die Ausübung einer Erwerbstätigkeit kann bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen von Artikel 31 Absatz 3 oder 4 VZAE erfüllt sind.
6.2.6
Kinder ausländischer Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern
Haben ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern Kinder aus
einer früheren Beziehung, richtet sich ihr Nachzug nach der Aufenthaltsregelung
des ausländischen Ehegatten (bei Niederlassungsbewilligung: Art. 43 AuG; bei
Aufenthaltsbewilligung: Art. 44 AuG; Urteil 2C_537/2009 E. 2.2).
Besitzen diese Kinder ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht in einem EU/EFTA-Staat,
mit dem ein Freizügigkeitsabkommen besteht, können sie nachgezogen werden,
wenn sie noch nicht 21 Jahre alt sind oder wenn ihnen Unterhalt gewährt wird
(Art. 42 Abs. 2 AuG; Ziff. 6.2.2).
Zur besonderen Situation bei getrennt lebenden Eltern siehe Ziffer 6.8.
6.3
Familienangehörige von Personen mit Niederlassungsbewilligung
6.3.1
Grundsätze
Der Ehegatte sowie die ledigen Kinder unter 18 Jahren einer Ausländerin oder
eines Ausländers mit Niederlassungsbewilligung haben Anspruch auf Erteilung
Version 25.10.2013
243
(Stand 10.11.2015)
einer Aufenthaltsbewilligung. Sie kann mit der Bedingung verbunden werden,
dass ein Sprach- oder Integrationskurs besucht wird (Art. 54 Abs. 1 AuG; Weisungen IV / Ziff. 2.3.1 und 2.3.5).
Ein Familiennachzug nach Artikel 43 AuG ist möglich, wenn der in der Schweiz
wohnhafte Familienangehörige sämtliche Voraussetzungen für die Erteilung der
Niederlassungsbewilligung erfüllt (Dauer des Aufenthalts, Verhalten), die Niederlassungsbewilligung aber noch nicht ausgestellt werden konnte (z. B. wegen
Rückständen bei der Bearbeitung der Gesuche oder wegen Verzögerungen beim
Ausstellen der Dokumente).
Das Kind von Angehörigen der Mitgliedstaaten der EU oder der EFTA, das im
Rahmen des Familiennachzugs zwischen dem 12. und dem 21. Altersjahr zugelassen wurde, erhält eine Aufenthaltsbewilligung (vgl. dazu auch Weisung II).
6.3.2
Ehegatten von Ausländerinnen und Ausländern mit Niederlassungsbewilligung
haben nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von
fünf Jahren in ehelicher Gemeinschaft und mit gemeinsamem Wohnsitz Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 43 Abs. 2 AuG). Zur
Berechnung dieser Frist siehe Ziffer 6.2.4.
Kinder unter 12 Jahren haben Anspruch auf die Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 43 Abs. 3 AuG). Kinder zwischen 12 und 18 Jahren haben Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Art. 43 Abs. 1 AuG).
Leben die Eltern zusammen und besitzt nur der Vater oder die Mutter die Niederlassungsbewilligung, wird dem bei beiden Eltern wohnenden Kind unter 12 Jahren ebenfalls die Niederlassungsbewilligung erteilt.
Erhalten die Kinder eine Aufenthaltsbewilligung, richtet sich die Frist für die Erteilung der Niederlassungsbewilligung nach Artikel 34 AuG. Bei einer erfolgreichen Integration (namentlich bei guten Kenntnissen der am Wohnort gesprochenen Landessprache) kann die Niederlassungsbewilligung bereits nach fünf Jahren erteilt werden (Art. 34 Abs. 4 AuG in Verbindung mit Art. 62 VZAE, vgl. auch
Weisung IV).
6.4
Familienangehörige von Personen mit Aufenthaltsbewilligung
6.4.1
Grundsatz
Die kantonale Ausländerbehörde kann Ausländerinnen und Ausländern mit Aufenthaltsbewilligung den Nachzug des Ehepartners und der ledigen Kinder unter
18 Jahren bewilligen (Art. 44 AuG). Es besteht kein Rechtsanspruch und die Kantone können die Bewilligungserteilung an strengere Voraussetzungen knüpfen.
6.4.2
Voraussetzungen
6.4.2.1
Zusammenwohnen
Siehe Ziffern 6.1.4. und 6.9.
Version 25.10.2013
244
(Stand 10.11.2015)
6.4.2.2
Bedarfsgerechte Wohnung
Der Familie muss eine bedarfsgerechte Wohnung zur Verfügung stehen (Art. 44
Bst. b AuG). Eine Wohnung gilt dann als bedarfsgerecht, wenn sie die Unterbringung der Gesamtfamilie ermöglicht und nicht zu einer Überbelegung der Wohnung führt (siehe Ziff. 6.1.4).
6.4.2.3
Finanzielle Mittel
Die finanziellen Mittel müssen gewährleisten, dass der Familiennachzug nicht zu
einer Sozialhilfeabhängigkeit führt (Art. 44 Bst. c AuG). Mindestens sollten finanzielle Mittel gemäss den Richtlinien der schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe
(SKOS-Richtlinien) vorhanden sein. Es liegt im kantonalen Ermessen, zusätzliche Mittel vorauszusetzen, die es den Ausländerinnen und Ausländern ermöglichen, ihre soziale Integration in der Schweiz sicherzustellen. Allfällige künftige
Einkommen sind grundsätzlich nicht mit zu berücksichtigen. Dies ergibt sich insbesondere aus der Tatsache, dass die im Familiennachzug eingereisten Familienmitglieder von Personen mit Jahresaufenthaltsbewilligungen keinen Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung besitzen. Wenn jedoch eine
Aufenthaltsbewilligung erteilt wird, haben diese Personen Anspruch auf Bewilligung einer Erwerbstätigkeit. Deshalb kann ein allfälliges künftiges Einkommen
ausnahmsweise mitberücksichtigt werden, wenn dieses mit hoher Wahrscheinlichkeit dauerhaft erzielt werden kann (sichere, reale Arbeitsstelle sowie effektive
Möglichkeit der Ausübung einer Arbeitstätigkeit aufgrund der familiären Situation).
6.4.3
Für Familienangehörige von Personen mit Aufenthaltsbewilligung gelten die allgemeinen Voraussetzungen für die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung
(Art. 34 AuG; 34 AuG; Ziff. 3.4).
Ein Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung besteht fünf Jahre
nachdem der Ehegatte die Niederlassungsbewilligung erhalten hat (Art. 43 AuG).
6.5
Familienangehörige von Personen mit Kurzaufenthaltsbewilligung
Die kantonale Ausländerbehörde kann Ausländerinnen und Ausländern mit Kurzaufenthaltsbewilligung den Nachzug des Ehepartners und der ledigen Kinder unter 18 Jahren bewilligen (Art. 45 AuG). Es besteht kein Rechtsanspruch. Die Familienangehörigen erhalten eine Kurzaufenthaltsbewilligung mit der gleichen Gültigkeitsdauer.
Die Voraussetzungen entsprechen dem Familiennachzug von Personen mit einer
Aufenthaltsbewilligung (Art. 44 AuG; Ziff. 6.4).
Erfolgt der Familiennachzug zu einer Person, die für einen Aufenthalt bis zu vier
Monaten keinen Ausländerausweis benötigt (Art. 12 VZAE), wird den Familienangehörigen praxisgemäss ebenfalls kein Ausländerausweis ausgestellt. Die Anwesenheitsregelung erfolgt ebenfalls durch die Ermächtigung zur Visumerteilung
oder durch die Zusicherung der Bewilligung.
Version 25.10.2013
245
(Stand 10.11.2015)
6.6
Familienangehörige von anerkannten Flüchtlingen mit Asyl
Verheiratet sich ein anerkannter Flüchtling, nachdem er in der Schweiz Asyl erhalten hat, richtet sich der Familiennachzug nach den ausländerrechtlichen Bestimmungen. Es liegt keine Familienvereinigung im Sinne von Artikel 51 AsylG vor.
Allfällige Rechtsansprüche sind ausländerrechtlich in Anwendung von Artikel 43
f. AuG bzw. Artikel 8 EMRK oder Artikel 13 BV zu prüfen (Grundsatzentscheid
BGer 2C_320/2013 vom 11. Dezember 2013 E. 1.3.3). Bei Vorliegen einer nahen, echten und tatsächlich gelebten familiären Beziehung, ohne dass es möglich oder zumutbar wäre, das entsprechende Familienleben andernorts zu pflegen (Schutzbereich von Art. 8 EMRK), ist bei anerkannten Flüchtlingen mit Asyl
und mit einer Aufenthaltsbewilligung ein Familiennachzug nur dann zu verweigern, wenn die Bewilligungsvoraussetzungen von Artikel 44 AuG i. V. m. Artikel
73 VZAE nicht erfüllt sind oder Erlöschensgründe im Sinne von Artikel 51 Absatz
2 AuG bestehen (Urteil 2C_983/2012 E. 2.1).
Flüchtlingen mit Asyl kann die eigene Sozialhilfeabhängigkeit im Rahmen des
Familiennachzuges nicht vorgeworfen werden (Grundsatzentscheid BGer
2C_983/2012 E. 3). Bringt der Nachzug eines Familienangehörigen jedoch die
Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit der nachzuziehenden Person oder eine Erhöhung der finanziellen Abhängigkeit des anwesenden Flüchtlings mit sich, kann
es sich im öffentlichen Interesse indessen rechtfertigen, die Aufenthaltsbewilligung zu verweigern. Das Vorhandensein hinreichender finanzieller Mittel und damit die Entlastung der Sozialhilfe und der öffentlichen Finanzen ist als Voraussetzung des Familiennachzugs auch nach der Rechtssprechung zu Artikel 8
EMRK anerkannt (Grundsatzurteile BGer 2C_983/2012 E. 3.2; BGer
2C_1018/2012 E. 3.2).
Nach der bundesgerichtlichen Praxis zum Familiennachzug von Flüchtlingen mit
Asyl stehen finanzielle Gründe der Familienzusammenführung dann entgegen,
wenn die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit besteht. Dabei ist von den aktuellen Verhältnissen auszugehen, die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung aber auf längere Sicht mitzuberücksichtigen
(2C_320/2013 E.4.1, sowie die oben zitierten Urteile).
6.7
Familienangehörige von vorläufig Aufgenommenen
Siehe Weisungen III Asylgesetz / 6 Ziffer 6.3.7.
6.8
Teilfamiliennachzug
Gemäss der unter dem ANAG ergangenen Rechtsprechung zum Familiennachzug bestand der Zweck der diesbezüglichen Bestimmungen darin, die Aufrechterhaltung oder Wiederherstellung einer vollständigen Familiengemeinschaft mit
den beiden Eltern und ihren gemeinsamen minderjährigen Kindern zu ermöglichen. Es bestand kein voraussetzungsloser Anspruch darauf, die im Ausland
beim anderen Elternteil aufgewachsenen Kinder zum in der Schweiz niedergelassenen Elternteil nachzuziehen.
Version 25.10.2013
246
(Stand 10.11.2015)
Im Jahr 2010 hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung in Bezug auf den
Teilfamiliennachzug geändert (BGE 136 II 78). Es ist nun nicht mehr unabdingbar, dass die Kinder mit beiden Elternteilen zusammenleben. Ein Elternteil allein
kann sich somit auf die Artikel 42 Absatz 1 und 43 AuG berufen, um eine Aufenthaltsbewilligung für sein Kind oder seine Kinder unter achtzehn Jahren zu erhalten, wenn die Fristen nach Artikel 47 AuG oder die Übergangsfrist nach Artikel
126 Absatz 3 AuG eingehalten werden (BGE 136 II 78). Dasselbe gilt für Artikel
44 AuG (Urteile 2C_764/2009; 2C_537/2009). Die Anforderungen gemäss der
neuen Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten auch dann, wenn die Frage
des Anspruchs auf Teilfamiliennachzug unter dem Gesichtspunkt von Artikel 8
EMRK geklärt werden muss (Urteil 2C_764/2009). Auf Grundlage der Artikel 42
bis 44 AuG lässt sich die Anwendung der restriktiven Voraussetzungen, die im
Fall des Teilfamiliennachzugs gemäss bisheriger Rechtsprechung galten und darauf basierten, dass das Kind mit beiden Elternteilen lebt, nicht mehr rechtfertigen. Diese Voraussetzungen können im Zusammenhang mit «wichtigen familiären Gründen» im Sinne von Artikel 47 Absatz 4 AuG aber noch eine Rolle spielen,
wenn ein nachträglicher Familiennachzug ausserhalb der Fristen nach Artikel 47
Absatz 1 AuG beantragt wird (BGE 136 II 78). Die Änderung der bisherigen
Rechtsprechung bedeutet jedoch nicht, dass die Behörden die Artikel 42 bis 44
AuG bei einem Teilfamiliennachzug ohne weitere Prüfung anwenden müssen.
Diese Art des Familiennachzugs kann nämlich spezifische Probleme mit sich
bringen, vor allem wenn das Kind, für welches eine Aufenthaltsbewilligung für die
Schweiz beantragt wird, mit dem anderen Elternteil oder seiner Familie im Ausland lebt.
Die Migrationsbehörden, die im Zusammenhang mit einem Teilfamiliennachzug
über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu entscheiden haben, haben folgende drei wesentliche Punkte zu prüfen:
1) Der Teilfamiliennachzug darf nicht rechtsmissbräuchlich geltend gemacht
werden (Art. 51 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst. a AuG).
2) Der gesuchstellende Elternteil muss der alleinige Inhaber der elterlichen
Sorge sein; bei gemeinsamer elterlicher Sorge muss der andere, im Ausland lebende Elternteil sich ausdrücklich mit dem Nachzug einverstanden
erklärt haben (siehe dazu BGE 125 II 585 E. 2a). Der Elternteil, der der
Ansicht ist, dass es im Interesse des Kindes ist, zu ihm in die Schweiz
nachzuziehen, muss – ausser in Ausnahmefällen – gemäss den zivilrechtlichen Bestimmungen berechtigt sein, mit seinem Kind zu leben. Eine einfache Erklärung des im Ausland verbliebenen Elternteils, mit welcher dem
Kind der Nachzug zum anderen Elternteil in der Schweiz erlaubt wird,
reicht nicht aus (Urteile 2C_132/2011 E. 6.2.3; 2C_537/2009 E. 4;
2C_75/2011 E.4.4).
3) Das Kindeswohl im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 des Übereinkommens
über die Rechte des Kindes (SR 0.107) ist zu berücksichtigen. In diesem
Zusammenhang darf der Teilfamiliennachzug nicht eine traumatisierende
Entwurzelung des Kindes nach sich ziehen, gegen den Willen des Kindes
Version 25.10.2013
247
(Stand 10.11.2015)
erfolgen und zu seiner endgültigen Trennung von der Familie im Herkunftsland führen. Das Bundesgericht weist darauf hin, dass der Ermessensspielraum der Behörden bei der Prüfung des Kindeswohls beschränkt ist
und dass diese nur eingreifen und den Familiennachzug ablehnen dürfen,
wenn er in offensichtlichem Widerspruch zum Kindeswohl steht (Urteil
2C_526/2009; im Zusammenhang mit dem FZA: BGE 136 II 177; vgl. auch
Urteil 2C_247/2012 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Das Bundesgericht
zeigt sich jedoch bei illegalen Einreisen in die Schweiz, welche die Behörden vor vollendete Tatsachen stellen, streng. Es erachtet es als «nicht ausgeschlossen, dass, wenn ein Elternteil ein Kind illegal in die Schweiz kommen lässt und dieses vorher beim anderen Elternteil im Ausland gelebt hat,
das öffentliche Interesse daran, ein solches Verhalten nicht zu fördern, das
Interesse eines Teilfamiliennachzugs in die Schweiz überwiegen kann»
(Urteil 2C_639/2012 E. 4.5.2).
6.9
Ausnahmen vom Erfordernis des Zusammenwohnens
Das Erfordernis des Zusammenwohnens für die Zulassung von ausländischen
Ehegatten (Art. 42 Abs. 1, Art. 43 Abs. 1, Art. 44 Bst. a AuG) besteht nicht, wenn
für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht (Art. 49 AuG). Der Zweck von Artikel 49 AuG ist
jedoch nicht, den Ehegatten zu ermöglichen, während längerer Zeit getrennt in
der Schweiz zu leben – denn es wird verlangt, dass die Familiengemeinschaft
weiter besteht (Urteil 2C_308/2011 E. 3.2) und auch nicht, ihnen zu ermöglichen,
sich über ihre Beziehung klar zu werden (Urteile 2C_575/2009 vom 1. Juni 2010
E. 3.6; sowie 2C_891/2012 vom 7. Juni 2013, E. 2.3).
Die wichtigen Gründe müssen objektivierbar sein und ein gewisses Gewicht aufweisen. Von einem wichtigen Grund kann desto eher gesprochen werden, je weniger die Ehegatten auf die Situation des Getrenntlebens Einfluss nehmen können, ohne einen grossen Nachteil in Kauf nehmen zu müssen (Urteil
2C_544/2010 vom 23. Dezember 2010 E. 2.3.1).
Wichtige Gründe für eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens
können insbesondere durch berufliche Verpflichtungen (jedoch ist nicht jeder berufliche Grund ein wichtiger Grund, um eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens zu rechtfertigen; Urteil 2C_50/2010 vom 17. Juni 2010 E.
2.3.1) oder durch eine vorübergehende Trennung wegen erheblicher familiärer
Probleme entstehen (Art. 76 VZAE; Urteil 2C_40/2012 E. 4 mit weiteren Hinweisen). Erhebliche familiäre Probleme müssen aus besonders schwierigen Situationen hervorgehen (Urteil 2C_635/2009 E. 4.4). Eine Verschlechterung des Gesundheitszustands ist nicht an sich ein wichtiger Grund. Die vage Möglichkeit,
dass dereinst die Familiengemeinschaft wieder aufgenommen werden könnte, ist
nicht einer weiter bestehenden Familiengemeinschaft gleichzusetzen (Urteil
2C_1027/2012 E. 3.3). Der freiwillige, einvernehmliche Entscheid der Ehegatten,
«miteinander, aber getrennt zu leben» (sog. «living apart together») stellt für sich
alleine und ohne dass weitere Gründe vorliegen keinen wichtigen Grund im Sinne
von Artikel 49 AuG dar (vgl. Urteile 2C_207/2011 vom 5. September 2011 E. 4.2;
2C_792/2010 vom 25. Mai 2011 E. 3.1; 2C_388/2009 vom 9. Dezember 2009 E.
Version 25.10.2013
248
(Stand 10.11.2015)
4). So muss ausländerrechtlich von einem erloschenen Ehewillen ausgegangen
werden, wenn bei getrennten Wohnsitzen dafür weder rechtserhebliche Gründe
noch starke Bindungen ersichtlich sind (Urteil 2C_638/2014 vom 10. November
2014 E. 2–3.1). Nach einer Trennung von mehr als einem Jahr ist davon auszugehen, dass die eheliche Gemeinschaft aufgelöst ist (Urteil 2C_308/2011 E. 3.2).
Liegen wichtige Gründe für eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens vor, bleibt auch der Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung
bestehen (Art. 42 Abs. 3 AuG).
6.10
6.10.1
Frist für den Familiennachzug
Grundsatz
Der Familiennachzug muss innerhalb von fünf Jahren geltend gemacht werden;
bei Kindern über 12 Jahren innerhalb von 12 Monaten (beim Familiennachzug
von Schweizerinnen und Schweizern sowie Personen mit Niederlassungsbewilligung: Art. 47 Abs. 1 AuG; von Personen mit Aufenthaltsbewilligung: Art. 73
VZAE; von vorläufig Aufgenommenen: Art. 74 Abs. 3 VZAE). Damit soll eine möglichst rasche Integration in der Schweiz gefördert werden. Massgebend ist das
Alter des Kindes zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung. Der Anspruch auf Familiennachzug erlischt nicht, wenn das Kind dieses Alter im Laufe des Verfahrens
erreicht, bevor die Bewilligung erteilt wird (BGE 136 II 497).
Wird das Kind während der fünfjährigen Nachzugsfrist zwölf Jahre alt, gilt ab diesem Zeitpunkt die einjährige Frist, sofern seit Beginn der ursprünglichen Frist von
fünf Jahren weniger als vier Jahre vergangen sind. Wenn in Bezug auf die ursprüngliche Frist von fünf Jahren zu dem Zeitpunkt, an dem das Kind zwölf Jahre
alt wird, mehr als vier Jahre vergangen sind, muss der Familiennachzug vor Ablauf der ursprünglichen Frist von fünf Jahren beantragt werden. Bei der einjährigen Frist im Sinne von Artikel 47 Absatz 1 zweiter Satz AuG handelt es sich nicht
um eine zusätzliche Frist neben der Frist von fünf Jahren im Sinne von Artikel 47
Absatz 1 erster Satz AuG; sie stellt vielmehr eine Verkürzung der Frist von fünf
Jahren dar (siehe dazu Urteil 2C_205/2011). Diese Fristen gelten nicht für ausländische Familienangehörige von Schweizerinnen und Schweizern, die in einem
Mitgliedstaat des Freizügigkeitsabkommens bereits eine dauerhafte Aufenthaltsbewilligung besitzen (Art. 47 Abs. 2 AuG; Ziff. 6.2.2).
Die Festlegung von Altersgrenzen zur Gewährleistung einer guten Integration
ausländischer Kinder ist nicht nur im schweizerischen Recht enthalten. So hat
der Europarat am 22. September 2003 die Richtlinie 2003/86/EG betreffend das
Recht auf Familienzusammenführung erlassen (ABl. L 251 S. 12–18), welche jedem Mitgliedstaat die Kompetenz namentlich zur Prüfung gibt, ob ein Kind über
zwölf Jahre, das unabhängig vom Rest seiner Familie einreist, das in den nationalen Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaats vorgesehene Kriterium der Integration erfüllt; diese Möglichkeit soll der Integrationsfähigkeit der Kinder in den
ersten Lebensjahren Rechnung tragen und gewährleisten, dass sie die erforderliche Allgemeinbildung und Sprachkenntnisse in der Schule erwerben (Art. 4 Abs.
1 a.E. und Erwägung 12 der Richtlinie). Die Richtlinie sieht auch vor, dass die
Mitgliedstaaten im Rahmen einer Ausnahmebestimmung verlangen können,
Version 25.10.2013
249
(Stand 10.11.2015)
dass Anträge zur Familienzusammenführung minderjähriger Kinder vor Vollendung deren 15. Lebensjahres gestellt werden. Wird ein solcher Antrag nachher
gestellt, kann diese Ausnahmeregelung nur «aus anderen Gründen als der Familienzusammenführung» angewandt werden (Art. 4 Abs. 6 der Richtlinie; vgl.
Astrid Epiney/Andrea Faeh, Zum Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen im
europäischen Gemeinschaftsrecht, Jahrbuch für Migrationsrecht 2005/2006,
Bern 2006, S. 49 ff., 74 ff.).
Der EuGH wies mit Urteil vom 27. Juni 2006 (Rechtssache C-540/03) eine Beschwerde des Europaparlaments ab, mit welcher die Aufhebung der Regelung
einer Nachzugsfrist erreicht werden sollte. Der Gerichtshof erwog, dass eine Altersgrenze von zwölf Jahren und das in Artikel 4 Absatz 1 der Richtlinie vorgesehene Integrationskriterium mit dem in Artikel 8 EMRK vorgesehenen Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten und mit den darin verfolgten Zielen vereinbar sei;
er betonte, dass «sich die Notwendigkeit der Integration aus mehreren legitimen
Zielen gemäss Artikel 8 Ziffer 2 EMRK herleiten lasse» (Urteil des EuGH, Ziff. 62
ff.).
Auch wenn die Nachzugsfristen eingehalten werden, kann im Einzelfall ein
Rechtsmissbrauch vorliegen. Dies ist dann der Fall, wenn der Familiennachzug
lediglich zur Umgehung der Zulassungsvorschriften und nicht der Bildung der Familiengemeinschaft in der Schweiz dient (Ziff. 6.14).
Bei der Prüfung des Nachzugsalters ist das Datum der Gesuchseinreichung für
den Familiennachzug massgebend.
Entscheide des Bundesgerichts:
BGE 129 II 13 E. 2;
BGE 129 II 252 E. 1.2
6.10.2
Abstellen auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zur Beurteilung
der Altersfrage
BGE 130 II 6 E. 5.4.
Vergleich AuG und Regelungen der EU zur Fristenregelung beim Familiennachzug
BGE 136 II 497
Massgebend ist das Alter des Kindes zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung. Der Anspruch auf Familiennachzug erlischt nicht, wenn das
Kind dieses Alter im Laufe des Verfahrens erreicht, bevor die Bewilligung erteilt wird.
Beginn der Fristen
Die Nachzugsfristen beginnen bei ausländischen Familienangehörigen von:
Schweizerinnen und Schweizern:
Mit der Einreise oder der Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 47 Abs. 3
Bst. a i. V. m. Art. 41 Abs. 1 AuG; keine Nachzugsfrist bei Art. 42 Abs. 2 AuG);
Personen mit Niederlassungsbewilligung (Art. 47 Abs. 3 Bst. b):
Mit der Erteilung dieser Bewilligung oder der Entstehung des Familienverhältnisses.
Personen mit Aufenthaltsbewilligung:
Version 25.10.2013
250
(Stand 10.11.2015)
Mit der Erteilung dieser Bewilligung oder mit der Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 73 VZAE).
Personen mit einer vorläufigen Aufnahme:
Mit der Möglichkeit zum Familiennachzug drei Jahre nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme oder mit der Entstehung des Familienverhältnisses (Art. 85 Abs.
7 AuG; Art. 74 Abs. 3 VZAE).
Besass die betroffene Person vor der Erteilung der aktuellen Bewilligung bereits
die rechtliche Möglichkeit zum Familiennachzug, wird dies bei der Nachzugsfrist
angerechnet (Wechsel von der vorläufigen Aufnahme zur Aufenthaltsbewilligung
oder von der Aufenthaltsbewilligung zur Niederlassungsbewilligung).
Urteil BGer 2C_205/2011
vom 3. Oktober 2011, E. 4.5
BGE 137 II 393, E. 3.3
vom 20. Juni, 2012, E. 2.4
6.10.3
Keine neue Nachzugsfrist, wenn mit dem Kind gleichzeitig der andere
Elternteil nachgezogen wird.
Verfügt der nachziehende Elternteil über keinen Nachzugsanspruch
(z. B. einfache B-Bewilligung), so beginnt mit der späteren Entstehung
eines Anspruches (z. B. bei Erteilung C-Bewilligung oder Heirat mit
CH-Bürger) eine neue Nachzugsfrist zu laufen, sofern bereits früher
innert Frist erfolglos um Nachzug des Kindes ersucht wurde
Übergangsregelung
Die für den Familiennachzug vorgesehenen Fristen beginnen am 1. Januar 2008,
sofern vor diesem Zeitpunkt der Aufenthalt geregelt wurde oder das Familienverhältnis entstanden ist (Art. 126 Abs. 3 AuG). Für Nachzugsgesuche, die vor dem
1. Januar 2008 eingereicht wurden, gilt das alte Recht (Art. 126 Abs. 1 AuG).
Diese Übergangsregelung gilt sinngemäss auch für den Nachzug von Familienangehörigen von Personen mit Aufenthaltsbewilligung (Art. 73 VZAE).
6.10.4
Nachzug von Kindern nach Ablauf der Frist
Nach Ablauf der Nachzugsfrist kann der Familiennachzug nur bewilligt werden,
wenn wichtige familiäre Gründe vorliegen (Art. 47 Abs. 4 AuG). Im Interesse einer
guten Integration ist die Ausnahmeregelung zurückhaltend anzuwenden. Bei Kindern ist ein Nachzug nach Ablauf der Nachzugsfrist daher nur möglich, wenn das
Kindswohl es gebietet (Art. 75 VZAE). Insbesondere in diesen Fällen ist zu prüfen, ob die Bewilligungserteilung von der Verpflichtung des Besuchs eines Integrations- oder Sprachkurses abhängig zu machen ist (Art. 54 Abs. 1 AuG; Weisung
IV. Integration).
Kinder über 14 Jahren werden zum Familiennachzug angehört, sofern dies erforderlich ist. Die Anhörung findet in der Regel bei der schweizerischen Vertretung
am Aufenthaltsort statt (Art. 47 Abs. 3 AuG; Art. 73 Abs. 3 und 74 Abs. 4 VZAE).
Da das ausländerrechtliche Verfahren jedoch vorwiegend schriftlich geführt wird,
ist es nicht unerlässlich, dass die Kinder persönlich und mündlich angehört werden; dies aber unter der Voraussetzung, dass ihr Standpunkt angemessen ausgedrückt werden kann (Urteil 2C_576/2011 E. 3.3).
Version 25.10.2013
251
(Stand 10.11.2015)
Die unter dem alten Recht entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze in Bezug
auf den Teilfamiliennachzug gelten weiter, wenn der Familiennachzug aus wichtigen familiären Gründen beantragt wird (Urteil 2C_1198/2012 E. 4.2; BGE 137 I
284 E. 2.3.1; 136 II 78 E. 4.7; Urteil 2C_205/2011 E. 4.2 siehe auch Ziff. 6.8).
Demnach setzt die Anerkennung des Rechts auf Familiennachzug voraus, dass
sich die Umstände im Herkunftsstaat namentlich in Bezug auf das Familienverhältnis wesentlich verändert haben. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn
sich hinsichtlich der Betreuungsmöglichkeiten der betroffenen Kinder eine wesentliche Änderung ergeben hat. In diesem Fall ist jedoch zu prüfen, ob das Kind
an seinem bisherigen Wohnort verbleiben kann. Diese Prüfung ist umso wichtiger, wenn es sich um Jugendliche handelt (Urteile 2C_1198/2012 mit weiteren
Hinweisen E. 4.2; 2C_132/2012 E. 2.3.1 mit weiteren Hinweisen; 2C_709/2010
E. 5.1.1 mit weiteren Hinweisen). Allgemein gilt: Je länger der Jugendliche im
Ausland gelebt hat und je näher das Volljährigkeitsalter ist, desto ernsthafter
müssen die Gründe erscheinen, welche ein Herausreissen des Jugendlichen aus
seinem Lebensmittelpunkt rechtfertigen, und desto stärker müssen diese abgestützt sein (Urteile 2C_1198/2012 mit weiteren Hinweisen E. 4.2; 2C_132/2012
mit weiteren Hinweisen E. 2.3.1; 2C_555/2012 E. 2.3).
Das Wohl des Kindes ist nicht das einzige Kriterium, das es zu berücksichtigen
gilt. Es bedarf vielmehr einer Gesamtschau unter Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall. Dabei ist dem Sinn und Zweck der Fristenregelung
von Artikel 47 AuG Rechnung zu tragen. Diese möchte die Integration der Kinder
erleichtern, indem sie durch einen frühzeitigen Familiennachzug insbesondere
eine möglichst umfassende Schulbildung in der Schweiz geniessen sollen. Zudem geht es darum, Gesuchen um Familiennachzug entgegenzuwirken, die
rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des erwerbstätigen Alters gestellt
werden. Denn in diesen Fällen steht oft der erleichterte Zugang zum Arbeitsmarkt
und nicht die Bildung einer echten Familiengemeinschaft im Vordergrund (vgl.
Urteil 2C_532/2012 E. 2.2.2 mit weiteren Hinweisen).
Hingegen kann eine nachträgliche Betreuung durch die Eltern in der Schweiz bei
einer Behinderung des Kindes oder beim Wegfall der notwendigen Betreuung im
Herkunftsland erforderlich sein (z. B. Tod oder Krankheit der betreuenden Person).
Dabei ist unter Berücksichtigung der bisherigen und zukünftigen Betreuungsverhältnisse auch in Betracht zu ziehen, in welchem Grad die nachzuziehenden Kinder in ihrem Heimatland integriert und wie im Vergleich dazu die Integrationsmöglichkeiten bzw. -schwierigkeiten in der Schweiz einzuschätzen sind (unveröff.
Urteil BGer vom 29. Oktober 1998 i. S. Y., 2A.92/1998).
Beim Familiennachzug dürfen weder wirtschaftliche Gründe (wie bessere Berufsund Lebenschancen in der Schweiz, Betreuung der kleineren Geschwister, Führung des Haushalts der Familie in der Schweiz) noch die politische Lage im Herkunftsland im Vordergrund stehen.
Hat ein Kind, das kurz vor Erreichen des 18. Altersjahrs nachgezogen werden
soll, beispielsweise bereits einmal mit einer Niederlassungsbewilligung in der
Version 25.10.2013
252
(Stand 10.11.2015)
Schweiz gelebt und ist es danach definitiv in sein Heimatland zurückgekehrt, besteht eine gewisse Vermutung, dass es den Beteiligten bei einem erneuten Nachzugsgesuch nicht um ein familiäres Zusammenleben geht (BGE 119 Ib 81 ff.).
Die wichtigen familiären Gründe für den nachträglichen Familiennachzug sind
dabei in einer mit dem Grundrecht der Achtung des Familienlebens (Art. 13 BV,
Art. 8 EMRK) vereinbaren Art und Weise auszulegen.
Dabei ist auch dem Wohl des Kindes im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KRK (Urteil
2C_687/2010 E. 4.1) Rechnung zu tragen.
BGE 137 II 393
Keine wichtigen familiären Gründe: Jugendlicher von 17 Jahren, gesundheitliche Probleme der Grossmutter und später
deren Hinschied, grosse Familie im Herkunftsstaat (Grosseltern, Onkel und Tanten).
Keine wichtigen familiären Gründe: Jugendlicher von 14 Jahren, der nur Albanisch spricht und im Herkunftsstaat noch
seine Mutter und andere Familienangehörige hat.
Rückweisung des Dossiers an die Vorinstanzen für weitere
Abklärungen – mit dem Hinweis, dass bei Bestätigung der
vorgebrachten Tatsachen eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen sei – im Fall einer Jugendlichen von 13 Jahren, die
schulisch gut integriert ist und geltend macht, dass sie in ihrem Herkunftsstaat keinen familiären Rückhalt mehr habe
(Mutter teilweise in Italien, Grosseltern mütterlicherseits und
väterlicherseits verstorben sowie Weigerung der älteren
Schwester, sich um die Jugendliche zu kümmern).
vom 3.Oktober 2011, E. 4.3 ff
Aus der gleichzeitigen Bewilligung des Nachzuges der Mutter
sowie eines jüngeren Geschwisters ergibt sich noch kein
wichtiger familiärer Grund nach Artikel 47 AuG für den verspäteten Nachzug der älteren Geschwister.
Urteil BGer 2C_981/2010 E.
4.3
vom 5. Juni 2013
6.11
Tod der in der Heimat bisher betreuenden Grossmutter: Wichtigen Grund für verspäteten Nachzug des 16-jährigen Sohnes
aufgrund der konkreten Umstände verneint.
Erwerbstätigkeit der Familienangehörigen
Siehe Kapitel 4 Ziffer 4.4.1
6.12
Erlöschen der Ansprüche beim Familiennachzug
Die im AuG enthaltenen Ansprüche im Zusammenhang mit dem Familiennachzug erlöschen nach Artikel 51 AuG, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden oder wenn Gründe für den Widerruf einer Bewilligung vorliegen.
6.13
Erlöschen der Ansprüche bei einem Widerrufsgrund
Die Widerrufsgründe, die zu einem Erlöschen der Ansprüche im Zusammenhang
mit dem Familiennachzug zu einer Person mit Niederlassungsbewilligung (Art.
43 AuG), der Aufnahme eines Pflegekindes (Art. 48 AuG) sowie der Auflösung
Version 25.10.2013
253
(Stand 10.11.2015)
der Familiengemeinschaft führen, richten sich nach Artikel 62 AuG (Art. 51 Abs.
2 Bst. b AuG).
Beim Familiennachzug der ausländischen Familienangehörigen von Schweizerinnen und Schweizern (Art. 42 AuG) richten sich die Widerrufsgründe demgegenüber nach Artikel 63 AuG (Art. 51 Abs. 1 Bst. b AuG).
- Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie Sozialhilfeabhängigkeit
Die Artikel 62 und 63 AuG unterscheiden sich nur bei der Definition des
Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung sowie der Sozialhilfeabhängigkeit, die zu einem Widerruf führen können. Die Anforderungen dafür sind in Artikel 63 AuG höher (Art. 62 Bst. c und d AuG im Vergleich mit Art. 63 Abs. 1 Bst. b und c AuG).
Das Bundesgericht hat in BGE 119 Ib 81 E. 2 und BGE 122 II 1 E. 3c
festgestellt, dass bei einem Anspruch auf Familiennachzug aufgrund von
Artikel 8 EMRK oder Artikel 17 Absatz 2 ANAG bloss finanzielle Bedenken
für die Abweisung des Gesuches nicht genügen; es muss konkret die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit gegeben
sein (vgl. auch BGE 125 II 633 S. 641).
Entgegen der Regelung im ANAG hält Artikel 51 Absatz 2 AuG fest, dass
die in Artikel 43 AuG (Familiennachzug von niedergelassenen Ausländerinnen und Ausländern) enthaltenen Ansprüche erlöschen, wenn Widerrufsgründe nach Artikel 62 AuG vorliegen. In Artikel 62 AuG wird als Widerrufsgrund unter anderem der Bezug von Sozialhilfe genannt. Der Gesetzgeber hat damit die bisherige Regelung verschärft. Bei der Beurteilung, ob der Anspruch nach Artikel 43 AuG erlischt, muss allerdings auch
dem Verhältnismässigkeitsprinzip (vgl. Art. 96 AuG) Rechnung getragen
werden. Unter Berücksichtigung der Verhältnismässigkeit und der Tatsache, dass sich Familienangehörige von Niedergelassenen auf das in Artikel 8 EMRK vorgesehene Recht auf Achtung des Familienlebens berufen
können, ist auch massgebend, dass der Sozialhilfebezug eine gewisse
Höhe und Dauer umfasst. Allfällige künftige Einkommen der einreisenden
Personen sind zu berücksichtigen, soweit bereits ein Arbeitsgesuch vorliegt.
In Betracht fällt dabei nicht nur die Fürsorgeabhängigkeit des betroffenen
Ausländers selbst, sondern auch diejenige von Drittpersonen, für die er zu
sorgen hat, was für Ehegatten und minderjährige Kinder zutrifft.
Ergänzungsleistungen und Prämienverbilligungen stellen nach der Praxis
des Bundesgerichts (Urteil vom 20. Februar 2008; 2C_448/2007 E. 3.4 und
3.5) bei der Anwendung des AuG keinen Bezug von Sozialhilfe dar, auch
wenn sie einkommens- und bedarfsabhängig ausgestaltet sind (vgl. BGE
127 V 368 E. 5 S. 369). Der Begriff der Sozialhilfe im AuG (Art. 43 f. und
Art. 62 f.) ist laut Bundesgericht eng zu verwenden.
Version 25.10.2013
254
(Stand 10.11.2015)
Unveröff. Urteil vom 23. Oktober 2001 i. Nichteinhalten der öffentlichen Ordnung. VoraussetS. A., 2A.267/2001
zungen:
Begehen Ausländerinnen und Ausländer eine grosse
Zahl von Bagatelldelikten, bezahlen sie ihre Bussen
nicht und lassen sie sich auch nicht durch Verwarnungen belehren, so zeigt dies, dass sie nicht gewillt oder
nicht fähig sind, sich an die geltende Ordnung zu halten. Dies gilt erst recht, wenn ihr übriges Verhalten, insbesondere gegenüber den Gemeinde- und Kantonsbehörden, zu zusätzlichen Klagen Anlass gibt.
Unveröff. Urteil vom 30. November Nichteinhalten der öffentlichen Ordnung
2001 i. S. J., 2.A.382/2001.
Nichtbeachtung von finanziellen Verpflichtungen
Urteil BGer 2C_1058/2013 vom 11. Widerruf der Aufenthaltsbewilligung einer mit einem
Schweizer verheirateten Ausländerin (Art. 63 Abs. 1 lit.
September 2014, E. 3–4
c AuG) nicht verhältnismässig:
Keine selbst verschuldete Sozialhilfeabhängigkeit.
Zudem bestehen nicht ausgeschöpfte Möglichkeiten,
dass die Ausländerin zukünftig nicht mehr bzw. zumindest nicht im gleichen Ausmass wie bisher von der Sozialhilfe abhängig sein wird.
Die übrigen (identischen) Widerrufsgründe nach den Artikeln 62 und 63 AuG sind:
- Täuschung der Behörden
- Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe oder Anordnung einer
strafrechtlichen Massnahme
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt eine «längerfristige
Freiheitsstrafe» dann vor, wenn die die Ausländerin oder der Ausländer zu
einer (bedingten oder unbedingten) Freiheitsstrafe von mehr als einem
Jahr verurteilt wurde (BGE 135 II 377 E. 4.2; Urteil 2C_515/2009 E. 2.1).
Auch bei einer überjährigen Freiheitsstrafe bleibt jedoch in jedem Fall die
Verhältnismässigkeit des Widerrufs zu prüfen. Diesbezüglich kann grundsätzlich auf die frühere Praxis im Zusammenhang mit der Ausweisung
nach Artikel 10 ANAG verwiesen werden. Die dort entwickelten Grundsätze können sinngemäss auch beim Widerruf nach Artikel 62 lit. b AuG
angewandt werden (vgl. dazu Botschaft zum AuG, BBl 2002 S. 3760). Die
Ansprüche erlöschen insbesondere, wenn die betroffene Person zu einer
Freiheitsstrafe von zwei oder mehr Jahren verurteilt wurde und im Einzelfall keine besonderen Umstände vorliegen, die eine Abweichung von dieser Regel rechtfertigen (vgl. zum Ganzen Ziff. 8.3.1 Bst. b und 8.3.2 Bst.
b).
Entscheide des Bundesgerichts bei strafrechtlicher Verurteilung:
BGE vom 18.12.1996 i. S. Die Zwei-Jahres-Regelung gilt nicht absolut. Die genannten AnR. H., 2A/362/1996
sprüche können auch bei einer kürzeren Freiheitsstrafe erlöschen,
wenn entsprechende öffentliche Interessen an einer Fernhaltung
der betreffenden Person bestehen, beispielsweise weil sie jahrelang mit Beharrlichkeit ausländerrechtliche Vorschriften oder andere Anordnungen nicht beachtet hat.
Version 25.10.2013
255
(Stand 10.11.2015)
BGE vom 22.05.2001 i. S. Nur ganz besondere Umstände und ein minimales Rückfallrisiko
F. P.; 2A.512/2000
erlauben eine Abweichung von der Zwei-Jahres-Regelung.
Dies gilt insbesondere, wenn Verurteilungen wegen Gefährdung
von Leib und Leben oder wegen Widerhandlungen gegen das
BetmG vorliegen.
Urteil vom 21.02.02 i. S. A, Angesichts der von Drogendelikten ausgehenden potenziellen Ge2A.563/2002,
fahr für die Gesellschaft kann insbesondere bei diesen Delikten nur
ein geringes Restrisiko in Kauf genommen werden.
und
Liegt ein derartiger Verstoss gegen die öffentliche Ordnung und SiUrteil vom 15.5.02 i. S. X, cherheit vor, so erlischt auch das Aufenthaltsrecht von Ehegatten,
2A.225/2002
die aus einem Mitgliedstaat der EG oder der EFTA stammen.
In diesen Fällen besteht kein eigenständiges Aufenthaltsrecht gestützt auf die Bestimmungen des FZA.
BGE 125 II 521
Der Ausweisungsgrund von Artikel 10 Absatz 1 Buchstabe a ANAG
setzt einen gerichtlichen Schuldspruch wegen eines Verbrechens
oder Vergehens voraus; ob es sich bei der im Strafurteil ausgesprochenen Sanktion um eine Strafe oder um eine Massnahme handelt,
ist unerheblich.
BGE 130 II 181
Mit Blick auf Artikel 2 FZA darf für Ehegatten von Staatsangehörigen von Vertragsstaaten keine strengere Regelung zur Anwendung kommen, als für solche von Schweizer Bürgern.
BGE 130 II 185
Zulässigkeit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines mit einer Schweizer/EU-Doppelbürgerin verheirateten, wegen
mehrerer schwerer Delikte verurteilten Ausländers der zweiten Generation.
BGE 130 II 187
Berücksichtigung von Äusserungen der Straf- und Strafvollzugsbehörden zur Wiederholungsgefahr sowie von (noch) nicht abgeurteiltem Verhalten.
BGE 137 II 297
Keine Möglichkeit, bei der Berechnung der vom BGer festgelegten
Limite in Bezug auf «längerfristige Freiheitsstrafen» verschiedene
Freiheitsstrafen von weniger als zwölf Monaten zu kumulieren. Unterschiede bei den Widerrufsgründen von Artikel 62 Buchstabe c
und Artikel 63 Absatz 1 Buchstabe b AuG.
2C_1170/2012
Verurteilung zu zweijähriger Haftstrafe, Wegweisung und Einreiseverbot für drei Jahre; danach Heirat im Heimatland mit Landsfrau
mit Niederlassungsbewilligung:
Der Ablauf der ausländerrechtlichen Bewährungsfrist (Art. 67 AuG)
rechtfertigt eine Neubeurteilung des Anspruchs auf Familiennachzug, bedeutet aber nicht, dass die früheren Straftaten durch den
Zeitablauf bereits derart an Gewicht verloren haben, dass sie als
Erlöschensgründe ausser Betracht fallen (Art. 51 AuG). Zu berücksichtigen ist namentlich die Intensität der familiären Beziehungen
zur Schweiz, bildet dieses Kriterium doch Grundlage der gesetzlichen Abstufung der Erlöschensgründe.
Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen sind, desto
geringer sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr. Je weiter die Straftaten der ausländischen Person zurückliegen, um so eher lässt sich ihr wieder Vertrauen entgegenbringen und kann sich die Annahme rechtfertigen, dass es zu keinen weiteren Straftaten kommen wird.
Version 25.10.2013
256
(Stand 10.11.2015)
- Ein weiterer Widerrufsgrund ist die Nichteinhaltung einer mit der Bewilligung verbundenen Bedingung (Art. 62 Bst. d AuG). Er ist insbesondere zu
beachten, wenn die Bewilligung unter der Bedingung erteilt wurde, dass
ein Sprach- oder Integrationskurs besucht wird (Art. 54 Abs. 1 AuG).
Bei der Feststellung des Erlöschens eines Anspruchs im Zusammenhang mit
dem Familiennachzug ist der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten
(siehe auch Art. 96 AuG).
Da teilweise geringfügigere öffentliche Interessen für ein Erlöschen der Ansprüche nach den Artikeln 43, 48 und 50 AuG genügen (Art. 51 Abs. 1 AuG), sind
auch die entgegenstehenden privaten Interessen weniger stark zu gewichten.
In Grenzfällen kann sich ein Widerruf einer Bewilligung als unverhältnismässig,
eine Verweigerung der Erteilung der Bewilligung hingegen als zulässig erweisen,
da die blosse Verweigerung einer Bewilligung eine weniger einschneidende Massnahme darstellt als der Widerruf. Die bisherige bundesgerichtliche Praxis wird
grundsätzlich fortgeführt (BGE 120 Ib 129 ff.; 122 II 385 ff.; unveröff. BGE vom
19. September 1996 i. S. F. F., 2A.43/1996, und vom 11. September 2003 i. S.
X, 2A.208/2003).
6.14
Erlöschen der Ansprüche bei Rechtsmissbrauch
Die Ansprüche im Zusammenhang mit dem Familiennachzug (Art. 42, 43, 48 und
50 AuG) erlöschen, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden, namentlich um Vorschriften des AuG und seiner Ausführungsbestimmungen über
die Zulassung und den Aufenthalt zu umgehen (Art. 51 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2
Bst. a AuG).
Ein Rechtsmissbrauch liegt im Allgemeinen dann vor, wenn ein Rechtsinstitut
zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses
Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 121 I 367 ff.; 110 Ib 332 ff.).
Im Zusammenhang mit dem Familiennachzug liegt ein Rechtsmissbrauch insbesondere vor bei einer Berufung auf eine bestehende Ehe, obwohl die eheliche
Gemeinschaft aufgeben wurde oder bei einer Ehe, die nur mit dem Ziel der Umgehung der Zulassungsbestimmungen eingegangen wurde (sog. Schein- oder
Ausländerrechtsehe). Ein Rechtsmissbrauch liegt beispielsweise auch vor, wenn
Kinder erst kurz vor Erreichen des 18. Altersjahrs nur aus wirtschaftlichen Überlegungen (Erwerbstätigkeit, Lehre usw.) nachgezogen werden sollen.
Die durch das Bundesgericht im Rahmen des ANAG entwickelten Grundsätze
zum Rechtsmissbrauch gelten auch für das AuG.
6.14.1
Rechtsmissbräuchliche Berufung auf eine bestehende Ehe
Ein Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn sich ausländische Ehegatten auf eine Ehe
berufen, die nur noch (formell) mit dem einzigen Ziel aufrechterhalten wird, die
Aufenthaltsbewilligung zu erhalten oder nicht zu verlieren, ohne dass Aussicht
auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft besteht.
Der direkte Beweis einer rechtsmissbräuchlichen Ehe ist oft nicht möglich, der
Nachweis erfolgt in der Regel durch entsprechende Indizien. Feststellungen über
Version 25.10.2013
257
(Stand 10.11.2015)
das Bestehen solcher Indizien können äussere Gegebenheiten, aber auch innere, psychische Vorgänge betreffen (Wille der Ehegatten).
Mit der Einführung des AuG haben die Zivilstandsbeamten die Möglichkeit erhalten, eine Eheschliessung zu verweigern, wenn feststeht, dass eine der verlobten
Personen offensichtlich keine eheliche Gemeinschaft eingehen will, sondern die
Ehe lediglich der Umgehung der ausländerrechtlichen Zulassungsbestimmungen
dient. In diesem Zusammenhang wird auf die Weisungen EAZW (Bundesamt für
Justiz) vom 5. Dezember 2007 betreffend rechtsmissbräuchliche Eheschliessungen und Partnerschaften verwiesen; diese sind hier abrufbar.
Voraussetzungen für einen Rechtsmissbrauch
2C_177/2013 E. 3
Unterscheidung zwischen Scheinehe und rechtsmissbräuchlicher Ehe
2C_587/2008 E. 4
Voraussetzungen für die Annahme eines Rechtsmissbrauchs durch den
ausländischen Ehegatten.
BGE 121 II 97
BGE 121 II 103
BGE 121 II 296
BGE 123 II 53
BGE 126 II 269
BGE 130 II 117
Beweisprobleme beim Rechtsmissbrauch
BGE 127 II 57
Zurzeit unbekannter Aufenthalt/Wohnsitz des Schweizer Ehegatten.
Selbst ein nach wie vor bestehender Wohnsitz des Schweizer Ehegatten
im Bewilligungskanton schliesst eine rechtsmissbräuchliche Berufung auf
die Ehe nicht aus.
BGE 128 II 152
Der Gesetzeszweck von Artikel 7 ANAG liegt primär darin, die Aufnahme
des Familienlebens in der Schweiz zu ermöglichen und abzusichern. Ist
mit der Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nach mehrjähriger
faktischer Trennung offensichtlich nicht mehr zu rechnen, spielen die
Gründe für das Scheitern der Ehe für die Frage des Rechtsmissbrauchs
keine Rolle; Rechtsmissbrauch bejaht.
Fehlende Aussicht auf Wiedervereinigung
BGE 127 II 58
Nach mehrjähriger faktischer Trennung, ohne Kontaktaufnahme, unabhängig von der Verantwortlichkeit für die bestehende Situation.
BGE 130 II 117
Auch wenn die Beschwerdeführerin vorliegend eine Wiedervereinigung
nicht ausschliesst, kann angesichts der dargestellten Sachlage kein Zweifel daran bestehen, dass ihre Ehe als nur noch formell aufrechterhalten
anzusehen ist.
Weitere Einzelfragen
Version 25.10.2013
258
(Stand 10.11.2015)
BGE 127 II 49
Vorliegen einer Scheinehe mangels klarer Indizien verneint (E. 4). Der
Gesetzeszweck des Anspruchs auf Ehegattennachzug liegt primär darin,
die Aufnahme des Familienlebens in der Schweiz zu ermöglichen und abzusichern.
Ist mit der Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nach mehrjähriger faktischer Trennung offensichtlich nicht mehr zu rechnen, spielen die
Gründe für das Scheitern der Ehe für die Frage des Rechtsmissbrauchs
keine Rolle; Rechtsmissbrauch daher bejaht.
BGE 128 II 145
Dem inzwischen von seinem Schweizer Ehegatten geschiedenen Ausländer steht dann ein grundsätzlicher Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu, wenn er bereits vor der Scheidung einen Anspruch
auf die Niederlassungsbewilligung erworben hatte (E. 1).
Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit Artikel 7 ANAG kann auch im
Falle eines sich (nach Massgabe des neuen Scheidungsrechts) der
Scheidung widersetzenden ausländischen Ehegatten während der Dauer
der Vierjahresfrist von Artikel 114 ZGB vorliegen; unerheblich ist, dass der
Scheidungsrichter die Aufrechterhaltung der Ehe als nicht unzumutbar im
Sinne von Artikel 115 ZGB erachtet (E. 2).
Feststellungen des Scheidungsrichters über das Vorliegen einer Scheinehe sind für die Migrationsbehörden nicht verbindlich; massgebend ist
(primär) die Sicht des ausländischen Ehegatten (E. 3.1); Rechtsmissbrauch bejaht.
BGE 130 II 113
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des (aus einem Drittstaat
stammenden) Ehegatten eines EU-Bürgers; Familiennachzug; Rechtsmissbrauch; Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften.
Bedeutung des Zusammenlebens der Ehegatten für den Familiennachzug gemäss Artikel 7 Absatz 1 und 17 Absatz 2 ANAG.
Begrenzung durch das Rechtsmissbrauchsverbot (Zusammenfassung
der Rechtsprechung; E. 4).
Berücksichtigung der vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften
vor dem 21. Juni 1999 gefällten Urteile bei der Auslegung von Artikel 3
Absatz 1, 2 u. 5 Anhang I FZA (Art. 16 Abs. 2 FZA)
Tragweite dieser Rechtsprechung für den Schweizer Richter (E. 6).
Rechtsnatur des abgeleiteten Anspruchs der Familienangehörigen eines
«Gemeinschaftsarbeitnehmers», bei diesem im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Anhang I FZA «Wohnung zu nehmen» (E. 7). Für den Ehegatten
besteht das Recht während der gesamten formellen Dauer der Ehe (E. 8),
vorbehältlich eines Rechtsmissbrauchs (E. 9 u. 10).
Anwendbarkeit der entwickelten Kriterien zum Rechtsmissbrauch bei der
Auslegung von Artikel 3 Anhang I FZA (E. 9 u. 10)
BGE 139 II 393
Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des (aus einem Drittstaat
stammenden) (Ex-)Ehegatten eines EU-Bürgers; Familiennachzug;
Rechtsmissbrauch:
Bestätigung der oben genannten Rechtsprechung (E. 2).
Das Bundesgericht weicht mit Blick auf die von den Vertragspartnern
durch das FZA angestrebte parallele Rechtslage nur aus triftigen Gründen
Version 25.10.2013
259
(Stand 10.11.2015)
von der Auslegung abkommensrelevanter unionsrechtlicher Bestimmungen durch den EuGH ab (E. 4.1).
Ein Aufenthalt gestützt auf Artikel 3 Absatz 6 Anhang I FZA setzt voraus,
dass die Rückkehr des Kindes in die Heimat nicht zumutbar erscheint und
eine vor dem Dahinfallen der das abgeleitete Anwesenheitsrecht begründenden Familiengemeinschaft begonnene Ausbildung (noch) abgeschlossen werden soll (E. 4.2).
6.14.2
6.14.2.1
Scheinehen
Grundsatz
Eine Scheinehe (oder Ausländerrechtsehe) liegt vor, wenn keine eheliche Gemeinschaft angestrebt wird und die Eheschliessung von Anfang an lediglich dazu
dienen soll, die ausländerrechtlichen Zulassungsbestimmungen zu umgehen.
Auch das Vorliegen einer Scheinehe kann in der Regel nur mit Hilfe von Indizien
nachgewiesen werden. Dies ist nur möglich, wenn alle beteiligten Behörden
(Kantone, Bund, schweizerische Auslandvertretungen) im Rahmen ihrer Zuständigkeiten eng zusammenarbeiten und die bestehenden Informationen unter Wahrung des Datenschutzes austauschen. Eine Verpflichtung zur Amtshilfe und zum
regelmässigen Datenaustausch ergibt sich aus Artikel 97 Absatz 3 AuG i. V. m.
Artikel 82 Absätze 2–4 VZAE.
Im Zusammenhang mit der Bekämpfung von Scheinehen und der Beurteilung
eines Einreisegesuches sind insbesondere folgende Sachverhalte von Bedeutung:
- Die Heirat steht im Zusammenhang mit einem Wegweisungsverfahren (negativer Asylentscheid, keine Verlängerung des Aufenthalts);
- nur kurze Bekanntschaft vor der Heirat;
- grosser Altersunterschied der zukünftigen Ehegatten, namentlich deutlich
höheres Alter der Frau;
- der anwesenheitsberechtigte Partner (Schweizer/in, Angehörige der EU oder EFTA-Mitgliedstaaten oder Niedergelassene/r) gehört offensichtlich einer sozialen Randgruppe an (Alkohohl- oder Drogensucht, Prostitution);
- fehlende sprachliche Verständigungsmöglichkeiten;
- keine Kenntnis der Lebensumstände des zukünftigen Ehegatten (z. B. Verwandtschafts-, Wohnverhältnisse, Hobby usw.);
- fehlender Bezug zur Schweiz;
- widersprüchliche Aussagen der Gesuchsteller;
- Heirat gegen Bezahlung von Geld oder für die Beschaffung von Drogen.
Stellen die am Verfahren beteiligten Behörden eines oder mehrere dieser Indizien fest, so muss das Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung in Zusammenarbeit mit allen beteiligten Behörden vertieft geprüft und gegebenenfalls
abgelehnt werden.
Version 25.10.2013
260
(Stand 10.11.2015)
6.14.2.2
Zuständigkeiten und Zusammenarbeit der Behörden
a) Verweigerung der Trauung bei offensichtlichen Scheinehen (ZGB)
Mit dem Inkrafttreten des AuG wurde auch das Schweizerische Zivilgesetzbuch
(ZGB; SR 210) geändert.
Die Zivilstandsbeamtinnen und Zivilstandsbeamten haben die Möglichkeit, eine
Eheschliessung zu verweigern, wenn feststeht, dass eine der verlobten Personen
offensichtlich keine eheliche Gemeinschaft eingehen will, sondern die Ehe lediglich der Umgehung ausländerrechtlichen Zulassungsbestimmungen dient (Art.
97a ZGB).
Eine Ehe kann von Amtes wegen ungültig erklärt werden, wenn dieser Rechtsmissbrauch erst später aufgedeckt wird (Art. 105 Ziff. 4 ZGB). Der Richter kann
bei Scheinehen die gesetzliche Vaterschaftsvermutung des Ehemannes aufheben (Art. 109 Abs. 3 ZGB).
b) Nachweis des rechtmässigen Aufenthalts im Ehevorbereitungsverfahren oder
im Vorverfahren zur Beurkundung der eingetragenen Partnerschaft
Seit Inkrafttreten der neuen Bestimmungen des Zivilgesetzbuchs (Art. 98 Abs. 4
und Art. 99 Abs. 4 ZGB) und des Bundesgesetzes über die eingetragene Partnerschaft (Art. 5 Abs. 4 und Art. 6 Abs. 4 PartG) am 1. Januar 2011, mit denen
Eheschliessungen im Falle irregulärer Aufenthalte verhindert werden sollen,
müssen die Verlobten oder Partner ohne Schweizer Bürgerrecht bei der Einleitung des Ehevorbereitungsverfahrens oder des Vorverfahrens für die Partnerschaft und bis zum Zeitpunkt der Trauung bzw. Begründung der Partnerschaft
ihren rechtmässigen Aufenthalt in der Schweiz nachweisen.
Der Aufenthalt ist rechtmässig, wenn die Bestimmungen der Ausländer- oder
Asylgesetzgebung eingehalten werden. Ein rechtmässiger Aufenthalt liegt demnach vor, wenn:
- Ausländerinnen und Ausländer eine gültige Aufenthaltsbewilligung besitzen (Ausweise L, B, C, G, F, N und Ci);
NB: Bei Inhaberinnen und Inhabern des Ausweises N ist mit dem zuständigen kantonalen Amt Kontakt aufzunehmen, da die Aufenthaltsberechtigung vor Ablauf des Ausweises N auslaufen kann.
- Ausländerinnen und Ausländer, die nicht der Visumpflicht unterstehen,
sich im Rahmen des bewilligungsfreien Aufenthalts in der Schweiz aufhalten (Ziff. 2.3.3);
- Ausländerinnen und Ausländer, die der Visumpflicht unterstehen, über das
erforderliche Visum verfügen und sich während der Gültigkeitsdauer ihres
Visums in der Schweiz aufhalten oder über einen gültigen Aufenthaltstitel
eines Schengen-Mitgliedstaats verfügen, der zur visumsfreien Einreise berechtigt (während max. 3 Monaten [90 Tagen] innerhalb von 6 Monaten
[180 Tagen]; Weisungen Visa, Anhang 1, Liste 1);
- Ausländerinnen und Ausländern eine Frist zur Ausreise angesetzt wurde
und diese noch nicht abgelaufen ist.
Version 25.10.2013
261
(Stand 10.11.2015)
Verlobte oder Partner, die sich illegal in der Schweiz aufhalten und heiraten
möchten, können jedoch ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
zur Vorbereitung der Eheschliessung stellen.
Gestützt auf Artikel 17 AuG hat das Bundesgericht die Bedingungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Hinblick auf die Eheschliessung in solchen Fällen präzisiert (BGE 137 I 351, bestätigt in BGE 138 I 41; BGE 139 I 37
E. 2: Urteil 2C_76/2013 vom 23. Mai 2013).
Die zuständigen Migrationsbehörden müssen einen Aufenthaltstitel im Hinblick
auf die Eheschliessung erteilen unter Vorbehalt der Erfüllung von zwei kumulativen Voraussetzungen:
1) Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die gesuchstellende Person
mit der Eheschliessung beabsichtigt, die Bestimmungen über den Familiennachzug zu missbrauchen.
2) Es ist klar erkennbar, dass die gesuchstellende Person nach der Eheschliessung die Zulassungsvoraussetzungen in der Schweiz erfüllen wird.
Steht aber aufgrund der Umstände und insbesondere aufgrund der persönlichen
Situation der ausländischen Person von vornherein fest, dass diese auch nach
der Eheschliessung nicht zum Aufenthalt in der Schweiz zugelassen werden
kann, sehen die zuständigen Migrationsbehörden davon ab, eine vorläufige Aufenthaltsbewilligung im Hinblick auf die Eheschliessung zu erteilen (bestätigt im
Urteil 2C 977/2012 vom 15. März 2013 E. 3.1).
Das Bundesgericht hat diese Praxis als vereinbar erachtet mit dem Recht auf
Heirat, das sich aus dem Vertragsrecht und dem Verfassungsrecht ergibt (Art. 12
EMRK und Art. 14 BV), sowie mit dem Recht auf persönlichen Verkehr (Art. 8
EMRK).
Die Heirat während eines Aufenthalts im Rahmen eines Besuchervisums lässt
den Nachzugsanspruch nicht dahinfallen. Die zuständige Migrationsbehörde ist
verpflichtet, auf rechtzeitiges Gesuch hin ein Bewilligungsverfahren zu eröffnen
und den Familiennachzug zu prüfen. Ergeht kein positiver erstinstanzlicher Entscheid während des bewilligungsfrei zulässigen Aufenthalts, hat die betroffene
Person den Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten, es sei denn, die Zulassungs- bzw. Bewilligungsvoraussetzungen könnten im Sinne von Artikel 17
Absatz 2 AuG als «mit grosser Wahrscheinlichkeit» erfüllt gelten (BGE 139 I 37
E. 3).
Im Allgemeinen wird der Aufenthalt mit einer Kurzaufenthaltsbewilligung geregelt
(Vorbereitung der Eheschliessung, ohne Erwerbstätigkeit).
Bei Fehlen eines Nachweises legt das zuständige Zivilstandsamt eine angemessene Frist fest, innert welcher die Verlobten oder Partner die erforderlichen Dokumente zum Nachweis des rechtmässigen Aufenthalts beibringen können.
Diese Frist entfaltet keine aufenthaltsrechtliche Wirkung. Sie bezieht sich in erster Linie auf die physische Beschaffung der erforderlichen Papiere (z. B. Ausweis
in Produktion). In einem allfälligen ausländerrechtlichen Bewilligungsverfahren ist
sie für die Migrationsbehörden jedoch nicht bindend.
Version 25.10.2013
262
(Stand 10.11.2015)
Wird nach Ablauf der angesetzten Frist kein Dokument zum Nachweis des rechtmässigen Aufenthalts beigebracht, oder wird die vorläufige Aufenthaltsbewilligung im Hinblick auf die Eheschliessung verweigert, informiert das Zivilstandsamt die Verlobten oder Partner darüber, dass es die Eheschliessung oder Beurkundung der Partnerschaft verweigert, und meldet der zuständigen Migrationsbehörde die Identität sowie die aktuelle Wohnadresse der verlobten Person oder
des Partners, die oder der keinen Nachweis für den rechtmässigen Aufenthalt
erbringen konnte.
Die Zivilstandsämter erhalten zwecks Überprüfung Zugriff auf das Zentrale Migrationsinformationssystem (ZEMIS). Wird kein Beweismittel beigebracht oder im
Zweifelsfall sind sie zudem berechtigt, die Rechtmässigkeit des Aufenthalts durch
die zuständige kantonale Ausländerbehörde überprüfen zu lassen; letztere muss
ihnen kostenlos und unverzüglich Auskunft erteilen. Für weitere Informationen
wird auf die Weisungen des EAZW vom 1. Januar 2011 (Nr. 10.11.01.02) verwiesen, diese sind hier abrufbar.
c) Zulassungsentscheid der kantonalen Ausländerbehörden
Aufgrund der Kompetenzordnung im Ausländerrecht sind die Kantone für die Erteilung oder Verweigerung von Aufenthaltsbewilligungen und die dafür erforderliche Ermächtigung zur Visumerteilung (Einreisebewilligung) zuständig.
Die ausländerrechtliche Beurteilung, ob eine Scheinehe vorliegt und welche Massnahmen allenfalls zu treffen sind, obliegt deshalb in erster Linie den kantonalen
Ausländerbehörden. Dies gilt auch, wenn die Zivilstandsbehörden die Trauung
vorgenommen haben (siehe Bst. b). Ausländerrechtliche Massnahmen sind unabhängig vom rechtlichen Bestand der Ehe möglich.
d) Zustimmungsverfahren beim Staatssekretariat für Migration
Das SEM kann bei Verletzung von Bundesrecht die Zustimmung zu einer ausländerrechtlichen Bewilligung verweigern. Dies gilt auch dann, wenn ein kantonales Gericht die Erteilung der Bewilligung gutgeheissen hat. Erweist sich im Einzelfall, dass eine Scheinehe oder eine Zwangsehe vorliegt, verweigert das SEM
die Zustimmung.
e) Visumerteilung durch die schweizerischen Auslandvertretungen
Die Auslandvertretungen dürfen ein Einreisevisum, das im Zusammenhang mit
der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung steht, weder selber erteilen noch in eigener Kompetenz verweigern. Der Entscheid über Aufenthalt und Einreise obliegt
beim Familiennachzug oder bei einem Aufenthalt zur Vorbereitung der Eheschliessung ausschliesslich den Behörden in der Schweiz (Art. 13 Abs. 3 und Art.
23 VEV; SR 142.204) und erfolgt durch eine Ermächtigung zur Visumerteilung an
die Auslandvertretung.
Die Auslandvertretungen unterbreiten den zuständigen Bewilligungsbehörden in
der Schweiz die Einreise- oder Visumgesuche zusammen mit den notwendigen
Unterlagen. Liegt eine kantonale Ermächtigung zur Visumerteilung vor, erteilen
sie das Visum. Sie eröffnen eine ablehnende Verfügung der zuständigen Behörde der Gesuchstellerin oder dem Gesuchsteller im Ausland.
Version 25.10.2013
263
(Stand 10.11.2015)
Der Widerruf einer Ermächtigung zur Visumerteilung ist ausschliesslich Sache
der Inlandbehörden. Die Auslandvertretung ist nicht befugt, von sich aus die Ausstellung eines Visums zu verweigern, wenn die zuständige Bewilligungsbehörde
in der Schweiz eine Ermächtigung zur Visumerteilung für einen bewilligungspflichtigen Aufenthalt ausgestellt hat.
f) Zusammenarbeit zwischen den beteiligten Behörden
Die Auslandvertretungen sind verpflichtet, den kantonalen Behörden alle Hinweise und Indizien mitzuteilen, welche auf das Vorliegen einer Scheinehe
schliessen lassen und daher für den Bewilligungsentscheid wesentlich sein könnten (Art. 82 Abs. 3 VZAE).
Die kantonalen Behörden sind gehalten, diese Informationen bei ihrem Entscheid
zu berücksichtigen. Die Auslandvertretungen sind nötigenfalls um weitere Abklärungen zu ersuchen.
Geben die kantonalen Behörden die von den Auslandvertretungen erhaltenen
Informationen an Dritte weiter, achten sie darauf, dass die Anonymität der Vertrauenspersonen der Auslandvertretungen gewahrt bleibt. Nötigenfalls geben sie
die Informationen in der Form einer Zusammenfassung weiter, welche die wichtigsten Elemente der Abklärungen enthalten muss (vgl. analog: Art. 27 und 28
VwVG; SR 172.021 und BGE 129 II 193 E. 5).
Die Zivilstandsbehörden sind ebenfalls verpflichtet, allfällige Hinweise auf eine
Scheinehe an die Ausländerbehörden weiterzuleiten. Dies gilt auch dann, wenn
die Trauung trotzdem durchgeführt wurde, weil der Nachweis einer offensichtlichen Scheinehe nicht möglich war (Art. 83 Abs. 3 VZAE). Die Ausländerbehörden
berücksichtigen diese Hinweise beim Entscheid über den Familiennachzug und
insbesondere bei der Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung des Ehegatten.
Ausländerrechtliche Massnahmen sind unabhängig vom weiteren rechtlichen Bestand der Ehe möglich.
Die zuständige Zivilstandsbehörde meldet der zuständigen Ausländerbehörde
am Aufenthaltsort der betroffenen Person ausserdem die Identität und die aktuelle Wohnadresse der verlobten Person oder des Partners, die oder der keinen
Nachweis für den rechtmässigen Aufenthalt erbringen konnte (siehe 6.14.2.2 Bst.
b).
6.14.2.3
Prüfung des Einreisegesuchs
Das Einreisegesuch ist grundsätzlich im Ausland bei der für den Wohnort zuständigen Schweizer Auslandvertretung einzureichen.
a) Auslandgesuch
Die Auslandvertretung prüft summarisch, ob die Einreisevoraussetzungen erfüllt
sind (Vollständigkeit der Angaben, gültiger Reisepass, Kontrolle der Urkunden
ohne aufwändige Dokumentenprüfungen).
Liegen Indizien für eine Scheinehe vor (Ziff. 6.14.2.1), weist die Auslandvertretung bei der Weiterleitung des Einreisegesuches an die zuständige kantonale
Ausländerbehörde in einer Stellungnahme ausdrücklich darauf hin (Art. 82 Abs.
Version 25.10.2013
264
(Stand 10.11.2015)
3 VZAE). In der Stellungnahme ist insbesondere auf die Besonderheiten des jeweiligen Landes hinzuweisen (z. B. kulturelle oder gesellschaftliche Gepflogenheiten oder andere Umstände, über welche die Auslandvertretung aufgrund ihrer
Kenntnis vor Ort informiert ist).
Die kantonale Ausländerbehörde prüft das Einreisegesuch. Sie darf die Ermächtigung zur Visumerteilung nur erteilen, wenn die von der Auslandvertretung erwähnten Indizien für das Vorliegen einer Scheinehe gemäss der bundesgerichtlichen Praxis für eine Verweigerung nicht ausreichen und weitere Abklärungen
aus der Sicht der kantonalen Behörde nicht angezeigt sind.
b) Inlandgesuch
Wird ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Inland eingereicht,
prüft die zuständige kantonale Ausländerbehörde, ob die Voraussetzungen für
die Erteilung einer Bewilligung erfüllt sind (finanzielle Mittel, Wohnung, Verhalten
der bereits in der Schweiz lebenden Personen).
Sie entscheidet darüber, ob weitere Abklärungen im Ausland durchzuführen sind.
Bestehen Indizien insbesondere gemäss Ziffer 6.14.2.1 sind Abklärungen bei der
schweizerischen Auslandvertretung angezeigt, wenn dadurch voraussichtlich
weitere Hinweise auf eine Scheinehe beigebracht werden können.
Veranlassen die kantonalen Behörden keine Abklärungen bei der Auslandvertretung und stellt die Auslandvertretung im Rahmen des Visumverfahrens Indizien
für eine Scheinehe fest, informiert sie die kantonale Behörde sowie das SEM und
ersucht um Instruktionen für das weitere Vorgehen.
BGE 121 II 2 E. 2
Scheinehe zur Umgehung der ausländerrechtlichen Vorschriften
BGE 121 II 6 E. 3a;
Ist die Ehe offensichtlich nicht in der Absicht eingegangen worden,
eine echte eheliche Gemeinschaft zu begründen, so wird dieser Mangel durch das blosse Zusammenleben der Ehegatten nicht geheilt.
BGE 121 II 101 E. 3;
BGE 121 III 150 E. 2a
BGE 123 II 52 E. 5c;
Der Gesetzeszweck von Artikel 42 AuG (vorher Art. 7 ANAG) liegt
primär darin, die Aufnahme des Familienlebens in der Schweiz zu
ermöglichen und abzusichern.
BGE 127 II 55 E. 4
Ist mit der Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft nach mehr-
BGE 122 II 294 E. 2a;
BGE 130 II 117 E. 4.2, 9.3 jähriger faktischer Trennung offensichtlich nicht mehr zu rechnen,
spielen die Gründe für das Scheitern der Ehe für die Frage des
Rechtsmissbrauchs keine Rolle.
BGE 121 II 101 E. 3;
Kriterien zur Feststellung einer Scheinehe.
BGE 127 II 56 E. 4b;
BGE 130 II 117 E. 4.2
BGE 122 II 295 E. 2c;
Bejahung einer Scheinehe.
BGE 121 II 3 E. 2c, d
Keine Heilung des Mangels durch blosses Zusammenleben der Ehegatten, wenn die Ehe offensichtlich nicht in der Absicht geschlossen
wurde, eine echte eheliche Gemeinschaft zu begründen.
Version 25.10.2013
265
(Stand 10.11.2015)
BGE 128 II 152 E. 3.1
Feststellungen des Scheidungsrichters über das Vorliegen einer
Scheinehe sind für die Migrationsbehörden nicht verbindlich.
Wenn der Ausländer im Bewilligungsverfahren täuschende oder un-
vom 25. November 2014 vollständige Angaben gemacht hat, kann er sich nicht darauf berufen, dass die Erteilung der Bewilligung die spätere Annahme einer
m.w.H.
Scheinehe ausschliesse.
Aus dem Umstand, dass die Behörde zunächst – allenfalls trotz gewisser Zweifel – die Bewilligung verlängert oder erteilt hat, lässt sich
nicht ableiten, damit sei bis zum Bewilligungsdatum das Vorliegen
einer Scheinehe rechtskräftig verneint worden. Eine nachträgliche
Prüfung bleibt weiterhin möglich.
Bei der Verlängerung einer abgelaufenen Bewilligung gelangen nicht
die Regeln über den Widerruf rechtskräftiger Bewilligungen zur Anwendung, sondern die Behörde kann aufgrund einer Gesamtwürdigung – unter Einbezug bereits früher bekannter und zusätzlicher
neuer Erkenntnisse – das Vorliegen einer Scheinehe bejahen.
Urteile zu Scheinehen
6.14.2.4
Urteil vom 31. Oktober 2008:
2C_222/2008
Urteil vom 8. Januar 2009:
2C_815/2008
Urteil vom 27. Februar 2009:
2C_589/2008
Urteil vom 27. März 2009:
2C_626/2008
Urteil vom 3. April 2009:
2C_842/2008
Urteil vom 22. April 2009:
2C_106/2009
Urteil vom 18. Mai 2009:
2C_883/2008
Urteil vom 2. Dezember 2011: 2C_400/2011
Urteil vom 8. Mai 2012:
2C_656/2011
Scheinehe als Straftatbestand
Artikel 118 AuG stellt neu generell die Täuschung der Behörden unter Strafe,
wenn sie der Erschleichung einer ausländerrechtlichen Bewilligung dient.
In Artikel 118 Absatz 2 AuG wird als wichtiges Beispiel für eine solche Täuschung
die Scheinehe aufgeführt. Gestützt auf Artikel 118 Absatz 1 AuG sind jedoch z. B.
auch das Eingehen einer Scheinpartnerschaft durch gleichgeschlechtliche Paare
(gemäss Partnerschaftsgesetz; PartG; SR 211.231) oder falsche Angaben über
die tatsächlichen Eltern eines Kindes beim Familiennachzug strafbar.
Eine erhöhte Strafdrohung gilt gemäss Artikel 118 Absatz 3 AuG für Personen,
welche die Täuschung mit einer Bereicherungsabsicht verbinden oder das Delikt
in einer Gruppe oder Vereinigung fortgesetzt begehen. Damit sollen insbesondere der Menschenhandel und die Schleppertätigkeit stärker bestraft werden.
Version 25.10.2013
266
(Stand 10.11.2015)
6.14.3
Zwangsheirat und Minderjährigenehe
Am 1. Juli 2013 sind neue Bestimmungen bezüglich der Zwangsheirat und der
Minderjährigenehe in Kraft getreten.64 Diese gelten für die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare sinngemäss.
Da den ausländerrechtlichen Auswirkungen einer Zwangsheirat oder Minderjährigenehe ein zivilrechtlicher Sachverhalt zugrunde liegt, erfolgt zuerst eine Erläuterung dazu.
6.14.3.1
Rechtliche Folgen im Zivil- und Strafrecht
Der Wille, die Ehe einzugehen, muss frei sein. Entspricht das Eheschliessungsgesuch offensichtlich nicht dem freien Willen der Verlobten, muss die Zivilstandsbeamtin oder der Zivilstandsbeamte die Trauung verweigern (Art. 71 Abs. 5 Zivilstandsverordnung; ZStV; SR 211.112.2)65. Ist die Ehe trotzdem geschlossen worden, kann sie ungültig erklärt werden (Art. 105 Ziff. 5 ZGB). Dies gilt auch für
entsprechende Ehen, die im Ausland geschlossen wurden (Art. 45a des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht [IPRG; SR 291]).
Wird jemand zur Eingehung einer Ehe gezwungen, ist zudem der Straftatbestand
der Zwangsheirat erfüllt (Art. 181a Schweizerisches Strafgesetzbuch; StGB; SR
311.0). Dieser Straftatbestand sanktioniert eine Zwangsheirat oder eine erzwungene eingetragene Partnerschaft mit bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe. Es handelt sich dabei um eine qualifizierte Nötigung.
Der auf die zwangsweise verheiratete Person ausgeübte Druck kann sich in vielfältiger Weise, etwa in Form von Drohungen, emotionaler Erpressung und anderen erniedrigenden oder kontrollierenden Handlungen, äussern. In schweren Fällen sind Zwangsheiraten von körperlicher, sexueller und psychischer Gewalt,
Entführung oder Freiheitsberaubung geprägt. Von der Zwangsheirat zu unterscheiden ist die arrangierte Ehe. Diese ist nicht strafbar und unterliegt nicht der
Anfechtbarkeit wegen Ungültigkeit, wenn sie auf dem freien Willen der Ehegatten
beruht.
Die Zivilstandsbehörden müssen zwingend Strafanzeige erstatten, wenn sie eine
entsprechende Druckausübung feststellen (Art. 43a Abs. 3bis ZGB) und sie prüfen, ob die Ehevoraussetzungen erfüllt sind, insbesondere ob keine Umstände
vorliegen, die erkennen lassen, dass das Gesuch offensichtlich nicht dem freien
Willen der Verlobten entspricht (Art. 99 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Strafbar macht sich
auch, wer die Tat im Ausland begeht (Art. 181a Abs. 2 StGB).
Das IPRG sieht vor, dass ausnahmslos alle Voraussetzungen für eine Eheschliessung in der Schweiz nach Schweizer Recht beurteilt werden (Art. 44
64
Vgl. Bundesgesetz über Massnahmen gegen Zwangsheiraten vom 15. Juni 2012 (AS 2013
1035) und Botschaft zum Bundesgesetz über Massnahmen gegen Zwangsheiraten (BBl 2011
2185)
65 Vgl. Weisungen EAZW: Massnahmen gegen Zwangsheiraten und erzwungene eingetragene
Partnerschaften Nr. 10.13.07.01 vom 1. Juli 2013
Version 25.10.2013
267
(Stand 10.11.2015)
IPRG). Die nach altem Recht ausnahmsweise bestehende Möglichkeit einer Heirat von minderjährigen Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz besteht
demnach nicht mehr.
Der Eheanfechtungsgrund der Minderjährigkeit wurde in erster Linie mit Blick auf
im Ausland geschlossene Ehen geschaffen. Es muss hier eine Abwägung der im
Einzelfall auf dem Spiel stehenden Interessen erfolgen und von einer Ungültigerklärung abgesehen werden, wo das Interesse der minderjährigen Person an einer Aufrechterhaltung der Ehe höher wiegt als das Artikel 105 Ziffer 6 ZGB zugrundeliegende Schutzinteresse. Neben dem öffentlichen Interesse (allgemeines
Schutzinteresse der Minderjährigen sowie Bekämpfung von Zwangsheiraten) ist
auch das individuelle Schutzinteresse zu berücksichtigen. Dieses hängt von den
Umständen des Einzelfalls ab, wie beispielsweise dem Grad der Minderjährigkeit
und der individuellen Reife der betroffenen Person sowie dem Altersunterschied
zwischen den Ehegatten. In die Abwägung miteinzubeziehen sind zudem besondere Umstände, die aus der Sicht der betroffenen Person für eine Aufrechterhaltung der Ehe sprechen, wie beispielsweise eine Schwangerschaft oder gemeinsame Kinder (vgl. bundesrätliche Botschaft, Ziff. 2.1, Erläuterungen zu Art. 105
ZGB).
6.14.3.2
Auswirkungen im Ausländerrecht
Die ausländerrechtlichen Bestimmungen über den Nachzug des Ehegatten dienen dazu, in der Schweiz eine von beiden Ehegatten gewollte eheliche Gemeinschaft zu ermöglichen. Der Anspruch auf Ehegattennachzug setzt somit das Bestehen einer gültigen Ehe und damit auch das Fehlen eines Ungültigkeitsgrundes
nach Artikel 105 ZGB voraus. Dazu gehört auch, dass keine Zwangsehe vorliegt
oder dass die Fortführung einer im Ausland geschlossenen Minderjährigenehe in
der Schweiz im überwiegenden Interesse der minderjährigen Person liegt (Art.
105 Ziff. 5 und 6 ZGB).
Haben die kantonalen Migrationsbehörden bei der Prüfung des Ehegattennachzugs nach den Artikeln 42–45 AuG Anhaltspunkte dafür, dass einer der Ehegatten die Ehe unter Zwang geschlossen hat oder minderjährig ist, so melden sie
dies der nach Artikel 106 ZGB zuständigen kantonalen Anfechtungsbehörde (Art.
45a AuG). Gleiches gilt bei der Prüfung des Ehegattennachzugs bei vorläufig
aufgenommenen Personen und vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen (Art. 85
Abs. 8 AuG).
Gelangt die Anfechtungsbehörde zum Schluss, dass ein solcher Ungültigkeitsgrund vorliegt, so erhebt sie vor dem zuständigen Gericht Klage. Dieses nimmt
die in Artikel 105 Ziffern 5 und 6 ZGB vorgesehene Willensprüfung bzw. Interessenabwägung vor.
Das Gesuch um Ehegattennachzug wird bis zum Entscheid der Anfechtungsbehörde und, wenn es zu einem Gerichtsverfahren kommt, bis zum Vorliegen des
rechtskräftigen Urteils sistiert und der Entscheid ist im Ausland abzuwarten (Art.
17 AuG). Wird die Ehe vom Gericht rechtskräftig für ungültig erklärt, so ist das
Gesuch um Ehegattennachzug abzuweisen. Sieht das Gericht von einer Ungültigerklärung ab, so ist nach Rechtskraft des Urteils das Gesuch um Ehegattennachzug wieder aufzunehmen.
Version 25.10.2013
268
(Stand 10.11.2015)
Verzichtet die Anfechtungsbehörde auf eine Klage, so ist das Gesuch um Ehegattennachzug durch die Migrationsbehörde ebenfalls weiter zu behandeln.
Haben die Migrationsbehörden erst nach einer Heirat in der Schweiz oder nach
dem Ehegattennachzug Anlass zur Annahme, dass eine Zwangsehe oder eine
Minderjährigenehe vorliegt, so melden sie dies der Anfechtungsbehörde (siehe
oben, Art. 106 Abs. 1 ZGB). Ausländerrechtliche Massnahmen sind nur nach einer rechtskräftigen Ungültigkeitserklärung der Ehe durch die Gerichtsbehörde
möglich.
Nach einer rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung wegen Zwangsheirat ist
zu prüfen, ob die Voraussetzungen für einen Widerruf der Bewilligung der Täterschaft gegeben sind (zur Beendigung des Aufenthaltes siehe Ziff. 8.3). Als Täter
und Mittäter kommen neben dem anderen Ehegatten auch Familienmitglieder oder andere Personen in Betracht; zudem ist auch Anstiftung und Gehilfenschaft
strafbar.
Für die Regelung des weiteren Aufenthalts des Opfers einer Zwangsverheiratung
bestehen besondere Bestimmungen. So gilt auch eine Ehe, welche nicht aus
freiem Willen geschlossen wurde, als wichtiger persönlicher Grund für einen Bewilligungsanspruch nach Auflösung der Familiengemeinschaft bei Ehegatten von
Schweizerinnen und Schweizern oder Personen mit Niederlassungsbewilligung
(Art. 50 Abs. 2 AuG; vgl. Ziff. 6.15.3). Für Ehegatten von Personen mit Aufenthaltsbewilligung gilt die gleiche Regelung, es besteht jedoch kein Rechtsanspruch auf Erteilung oder Verlängerung einer Bewilligung (Art. 77 Abs. 1 und 2
VZAE).
Für die Erteilung einer Bewilligung nach Auflösung der Familiengemeinschaft
ausschliesslich wegen des wichtigen persönlichen Grundes der Eheschliessung
aus nicht freiem Willen (Art. 50 Abs. 2 AuG) wird vorausgesetzt, dass die Ehe
von einem Gericht für ungültig erklärt wurde.
Das neue Recht ist ab dem 1. Juli 2013 anzuwenden. Gibt es bei Ehegattennachzugsgesuchen, die vor diesem Datum eingereicht wurden, Hinweise auf einen
Ungültigkeitsgrund wegen Zwangsheirat oder Minderjährigenehe, so ist dies der
zuständigen Anfechtungsbehörde zu melden und das Verfahren zu sistieren. Die
bundesrätliche Botschaft geht davon aus, dass die neuen Eheanfechtungsgründe des ZGB auch für vor dem 1. Juli 2013 geschlossene Ehen gelten66.
Für die Verfahren und Zuständigkeiten gelten die Ausführungen in Ziffer 6.14.2.2
Buchstabe f sinngemäss.
66
Vgl. Ziffer 1.3.1.4 sowie Artikel 2 SchlT ZGB.
Version 25.10.2013
269
(Stand 10.11.2015)
6.15
6.15.1
Aufenthaltsregelung nach Auflösung der familiären Gemeinschaft
Grundsatz
Um Härtefälle zu vermeiden, gelten die Aufenthaltsregelungen auch nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft unter gewissen Bedingungen weiter, wenn eine fortgeschrittene Integration oder wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen.
Ein weiterer Aufenthalt in der Schweiz kann sich etwa dann als erforderlich erweisen, wenn der in der Schweiz lebende Ehepartner verstorben ist oder wenn
aufgrund der gescheiterten Ehe die familiäre und soziale Wiedereingliederung im
Herkunftsland stark erschwert wird. Dies gilt auch, wenn gemeinsame Kinder vorhanden sind, zu denen eine enge Beziehung besteht und die in der Schweiz gut
integriert sind. Zu berücksichtigen sind ferner die Umstände, die zur Auflösung
der Ehe oder der ehelichen Gemeinschaft geführt haben.
Demgegenüber ist eine Rückkehr in den Herkunftsstaat zumutbar, wenn der Aufenthalt in der Schweiz nur kürzere Zeit gedauert hat, keine engen Beziehungen
zur Schweiz geknüpft wurden und die erneute Integration im Herkunftsland zu
keinen schwerwiegenden Problemen führt.
Nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft besteht der Anspruch
des Ehegatten und der Kinder auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von Schweizerinnen und Schweizern und Personen mit Niederlassungsbewilligung weiter (Art. 50 Abs. 1 AuG), wenn:
a) die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre in der Schweiz bestanden hat
und eine erfolgreiche Integration besteht; oder
b) wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen.
Die Ehegemeinschaft nach Buchstabe a) setzt voraus, dass eine tatsächliche
gelebte Beziehung bestand.
Aus den gleichen Gründen kann die an Ehegatten und Kindern von Personen mit
Aufenthaltsbewilligung erteilte Bewilligung verlängert werden (Art. 77 VZAE). Es
besteht jedoch kein Rechtsanspruch auf die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung.
Erfolgt die Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren, ist die Nichtverlängerung oder der Widerruf der Bewilligung nur in Erwägung zu ziehen, wenn
Widerrufsgründe nach Artikel 62 AuG oder Indizien für eine Scheinehe vorliegen.
BGE 136 II 113 E. 3.3.1 Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe a AuG verlangt (nebst einer erfolgreichen Integration) eine dreijährige Ehegemeinschaft in der Schweiz.
ff
Dauer der Haushaltgemeinschaft ist massgebend, nicht die Dauer
des formellen Bestands der Ehe (ausgenommen die Konstellation von
Art. 49 AuG).
Version 25.10.2013
270
(Stand 10.11.2015)
BGE 137 II 345
Die gesetzliche Mindestfrist von drei Jahren gilt absolut.
Ausführliche Darstellung von Art. 50 AuG: E. 3.
2C_430/2011 E. 4.1.2
Möglichkeit, bei der Berechnung der Mindestdauer von drei Jahren
die verschiedenen Perioden des Zusammenlebens in der Schweiz zu
berücksichtigen (Summierung), wenn diese unterbrochen werden
durch Perioden des Zusammenlebens im Ausland. Somit kann die
dreijährige Dauer des Zusammenlebens in der Schweiz mit Unterbrechungen erfolgen.
2C_556/2011 E. 4.1
Der in Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe a AuG vorgesehene Zeitraum
von drei Jahren beginnt mit Beginn des Zusammenlebens der Ehegatten in der Schweiz und endet zum Zeitpunkt, ab dem die Ehegatten
nicht mehr im gemeinsamen Haushalt zusammenleben.
BGE 140 II 129, E. 3
Der in Familiengemeinschaft mit seinem Ehegatten lebende Ehepartner kann sich nicht auf Art. 50 AuG berufen, wenn die Niederlassungsbewilligung des Ehegatten widerrufen wird und der Ehepartner damit
sein abgeleitetes Anwesenheitsrecht verliert.
Zudem Entstehungsgeschichte von Art. 50 AuG, E. 3.5
BGE 140 II 289 E. 3
Die grammatikalische, entstehungsgeschichtliche, systematische und
teleologische Auslegung von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG führt zum Ergebnis, dass für die Berechnung der Dreijahresfrist mehrere kürzere
Ehegemeinschaften mit verschiedenen Partnern nicht zusammengerechnet werden können.
BGE 140 II 345 E. 4
Eheleute, die zuerst in der Schweiz einen gemeinsamen Haushalt
führen (Periode 1), bevor die schweizerische Gattin aus beruflichen
Gründen ins Ausland zieht, während der kosovarische Ehemann gemäss Art. 49 AuG berechtigt ist, in der Schweiz zu verbleiben (Periode
2). Nachdem der Mann aber ungerechtfertigt lange von seiner Frau
getrennt gelebt hat und seine Aufenthaltsbewilligung deshalb nicht
verlängert wird, kehrt die Gattin für ein mehrmonatiges erneutes Zusammenwohnen mit ihrem Mann in die Schweiz zurück, bevor die
eheliche Gemeinschaft endgültig aufgelöst wird (Periode 3). Die Periode 1 kann mit der Periode 2 zusammengerechnet werden, wenn der
Wille zur ernsthaften Führung eines Ehelebens während der Zeit des
Getrenntlebens tatsächlich weiterbesteht, aber auch mit der kurzen
Periode 3, selbst wenn dieser – mit Blick auf Art. 49 AuG – eine Zeit
ungerechtfertigten Getrenntlebens vorausgegangen ist.
2C_1174/2013 E. 3.2 Grundsätzlich ist für die Berechnung der Dauer der ehelichen Gem.w.H.
meinschaft auf die von aussen wahrnehmbare eheliche Wohngemeinschaft abzustellen. Dies gilt jedoch nicht, wenn klare Anhaltspunkte
dafür bestehen, dass trotz gemeinsamer Wohnung keine eheliche
Gemeinschaft (mehr) besteht.
6.15.2
Erfolgreiche Integration
Hat die eheliche Gemeinschaft in der Schweiz mindestens drei Jahre bestanden,
ist zusätzlich zu prüfen, ob eine erfolgreiche Integration besteht. Eine erfolgreiche
Integration im Sinne von Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe a AuG und Artikel 77
Absatz 1 Buchstabe a VZAE liegt gemäss Artikel 77 Absatz 4 VZAE vor, wenn
die Ausländerin oder der Ausländer namentlich:
Version 25.10.2013
271
(Stand 10.11.2015)
a) die rechtsstaatliche Ordnung und die Werte der Bundesverfassung respektiert;
b) den Willen zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und zum Erwerb der am
Wohnort gesprochenen Landessprache bekundet.
Massgebend sind somit die Dauer der Anwesenheit, die persönlichen Beziehungen zur Schweiz (insbesondere, wenn Kinder vorhanden sind), die berufliche Situation, das persönliche Verhalten und die Sprachkenntnisse. Allfällige Gründe,
die das Erlernen der am Wohnort gesprochenen Sprache und die wirtschaftliche
Integration behindert haben, sind zu berücksichtigen (z. B. belastende familiäre
Situation).
Für die Beurteilung der erfolgreichen Integration siehe auch Weisung IV.
BGE 136 II 113
E. 3.3.3
Erfolgreiche Integration nach Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe a AuG: Gefestigte berufliche und persönliche Bindung zur Schweiz
2C_195/2010 E.
5.2
Keine erfolgreiche Integration bei wiederholter längerer Erwerbslosigkeit
und schlechten Sprachkenntnissen
2C_839/2010 E.
7.1.2
Bei einem Ausländer, der beruflich integriert ist, der finanziell immer unabhängig gewesen ist, der sich korrekt verhalten hat und eine Landessprache beherrscht, müssen ernsthafte Gründe vorliegen, damit seine
Integration verneint werden kann. Grundsatz bestätigt in Urteil
2C_276/2012 E. 2.2.3
2C_430/2011
Eine erfolgreiche Integration im Sinne von Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe
a AuG bedeutet nicht zwangsläufig, dass die betroffene Person eine besonders brillante berufliche Karriere und eine ununterbrochene Erwerbstätigkeit vorweisen kann. Wichtig ist vor allem, dass sie selber für ihre
Bedürfnisse aufkommen kann, nicht von der Sozialhilfe abhängig ist und
sich nicht verschuldet.
E. 4.2
2C_749/2011
E. 3.3
Perioden der Nichterwerbstätigkeit von angemessener Dauer bedeuten
nicht zwangsläufig, dass die ausländische Person nicht integriert ist.
2C_930/2012
Begriff der Integration: Keine erfolgreiche Integration liegt vor, wenn eine
Person kein Erwerbseinkommen erwirtschaften kann, welches ihren
Konsum zu decken vermag, und während einer substantiellen Zeitdauer
von Sozialleistungen abhängig ist (Urteile 2C_857/2010 vom 22. August
2011 E. 2.3.1; 2C_546/2010 vom 30. November 2010 E. 5.2.3 f.). Umgekehrt ergibt sich aus dem Umstand, dass die ausländische Person
sich strafrechtlich nichts zuschulden hat kommen lassen und ihr Unterhalt ohne Sozialhilfe gewährleistet erscheint, für sich allein noch keine
erfolgreiche Integration (Urteil 2C_830/2010 vom 10. Juni 2011 E.
2.2.2). Ein Indiz gegen eine erfolgreiche Integration ist der Umstand,
dass das gesellschaftliche Leben einer ausländischen Person primär mit
Angehörigen des eigenen Landes erfolgt (Urteil 2C_749/2011 vom 20.
Januar 2012 E. 3.3; 2C_546/2010 vom 30. November 2010 E. 5.2.4).
2C_427/2011
E. 5.3
Integration anerkannt bei einer elf Monate dauernden Erwerbslosigkeit
in Verbindung mit einer ununterbrochenen Erwerbstätigkeit von drei
Jahren.
Version 25.10.2013
272
(Stand 10.11.2015)
6.15.3
2C_329/2012
E. 2.3
Keine erfolgreiche Integration insbesondere aufgrund einer Verurteilung
zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten und einer Verschuldung in Höhe
von CHF 21 000.
2C_546/2010
E. 5.2.2 ff.
Erfolgreiche Integration bestritten: Sozialhilfe, Massnahmen zur beruflichen Wiedereingliederung und Arbeitslosenentschädigungen über längere Perioden des Aufenthalts. Unsichere Temporärstellen, seit Kurzem
befristeter Arbeitsvertrag.
2C_253/2012
E. 3.3.1 und 3.3.2
Erfolgreiche Integration bestritten wegen Nichteinhaltens der öffentlichen Ordnung (sieben Verurteilungen mit Freiheitsstrafen von über 20
Monaten) sowie schlechte finanzielle Situation (Betreibungen über
CHF 33 000 CHF und 77 Verlustscheine im Betrag von CHF 124 000).
2C_405/2014 E. 3
Erfolgreiche Integration verneint: nie eine feste Anstellung über einen
längeren Zeitraum, auch wenn nie Sozialhilfe bezogen wurde. Alle Tätigkeiten waren temporäre bzw. befristete (Teilzeit-) Einsätze, die teilweise auch im familiären oder befreundeten Umfeld (diverse Musikgruppen) anzusiedeln sind und damit Freizeitcharakter aufweisen.
Wichtige persönliche Gründe
6.15.3.1
Allgemeines
Wichtige persönliche Gründe im Sinne von Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe b AuG
und Artikel 77 Absatz 1 Buchstabe b VZAE können namentlich vorliegen, wenn
die Ehegattin oder der Ehegatte Opfer ehelicher Gewalt wurde oder die Ehe nicht
aus freiem Willen geschlossen hat (vgl. Ziff. 6.14.3) oder wenn die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2 AuG,
Art. 77 Abs. 2 VZAE). Dabei ist nicht erforderlich, dass diese Voraussetzungen
kumulativ erfüllt sind. Sie können je nach Schweregrad für sich allein einen wichtigen persönlichen Grund darstellen. Wenn sie jedoch kumulativ auftreten, rechtfertigen sie in der Regel den Fortbestand des Aufenthaltsrechts des Ehegatten
und der Kinder (BGE 136 II 1, bestätigt in BGE 137 II 1 E. 4.1). Die Gründe, die
den weiteren Aufenthalt in der Schweiz zu rechtfertigen vermögen, sind zudem
nicht abschliessend aufgelistet, weshalb den Behörden ein gewisser Beurteilungsspielraum verbleibt (BGE 136 II 1 E. 4 und 5; Urteil 2C_467/2012 vom 25.
Januar 2013, E. 2.1.3). Die in Artikel 31 Absatz 1 VZAE erwähnten Gesichtspunkte können bei der Beurteilung ebenfalls eine wesentliche Rolle spielen, auch
wenn sie einzeln betrachtet grundsätzlich noch keinen Härtefall zu begründen
vermögen. Wird ein wichtiger persönlicher Grund im Sinne von Artikel 50 Absatz
1 Buchstabe b AuG verneint, ist gemäss der Rechtsprechung regelmässig auch
gleichzeitig die Frage, ob ein schwerwiegender persönlicher Härtefall im Sinne
von Artikel 30 Absatz 1 Buchstabe b AuG vorliegt, negativ beantwortet (Urteil
BVger C-6133/2008 vom 15. Juli 2011, E. 8.3).
6.15.3.2
Vorhandensein gemeinsamer Kinder
Ein weiterer Aufenthalt in der Schweiz kann sich etwa dann als erforderlich erweisen wenn gemeinsame Kinder vorhanden sind, zu denen eine enge Beziehung besteht und die in der Schweiz gut integriert sind. Zu berücksichtigen sind
stets auch die Umstände, die zur Auflösung der Gemeinschaft geführt haben. Es
Version 25.10.2013
273
(Stand 10.11.2015)
dürfen sich keine Anhaltspunkte für einen Rechtsmissbrauch ergeben. Das Bundesgericht hat kürzlich seine Rechtssprechung präzisiert (Urteil 2C_318/2013
vom 5. September 2013 E. 3.3.2 und 3.3.3; BGE 139 I 315 E. 2.5):
Bei nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, welche aufgrund einer inzwischen aufgelösten
ehelichen Gemeinschaft mit einem/einer schweizerischen Staatsangehörigen oder einer Person mit Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die Schweiz besassen, ist das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven Beziehung künftig bereits dann als erfüllt anzusehen, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem
Massstab üblichen Besuchsrechts effektiv ausgeübt wird.
Bei Ausländern, welche erstmals um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen, ist dagegen weiterhin das Bestehen einer besonders qualifizierten Beziehung zum hier lebenden Kind zu verlangen: Erforderlich bleibt
in jenen Fällen ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht, wobei «grosszügig» dort im Sinne von «deutlich mehr als üblich» zu verstehen ist.
In jedem Fall kommt es weiterhin darauf an, dass das Besuchsrecht kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird. Das formelle Ausmass des Besuchsrechts ist mit anderen Worten nur insoweit massgeblich, als dieses
auch tatsächlich wahrgenommen wird. Die faktische Ausübung des persönlichen Kontakts muss daher von der zuständigen Behörde notwendigerweise mit geeigneten Massnahmen abgeklärt werden.
Festzuhalten ist zudem an den übrigen Voraussetzungen einer Bewilligungsverlängerung: Nach wie vor bleibt es erforderlich, dass auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders intensive Beziehung zwischen dem Kind und dem nicht sorgeberechtigten Elternteil besteht (Leistung einer signifikanten finanziellen Unterstützung an das Kind) und dass Letzterer sich tadellos verhalten hat (vgl. Urteil
BGer 2C_329/2013 E. 2.1 u. 3.2).
6.15.3.3
Tod des Ehegatten
a) Tod des Schweizer Ehegatten
Ein weiterer Aufenthalt in der Schweiz kann sich allenfalls auch als erforderlich
erweisen, wenn der Schweizer Ehegatte verstorben ist. Das Bundesgericht führte
dazu aus, dass – wenn keine besonderen Umstände am tatsächlichen Bestehen
der Ehe und an der Intensität der Verbundenheit der Ehegatten zweifeln lassen
– vermutet wird, dass der Tod des Schweizer Ehegatten einen wichtigen persönlichen Grund darstellt, der den weiteren Aufenthalt des hinterbliebenen ausländischen Ehegatten in der Schweiz gebietet, ohne dass nochmals geprüft werden
muss, ob die Wiedereingliederung der ausländischen Person im Herkunftsland
stark gefährdet erscheint. Diese Vermutung ist jedoch wiederlegbar: Die Ausländerbehörden können nachweisen, dass aufgrund besonderer Umstände Zweifel
an der tatsächlichen Verbundenheit der Ehegatten bestehen, und andere konkrete Umstände (strafrechtliche Verurteilung, Sozialhilfeabhängigkeit usw.) her-
Version 25.10.2013
274
(Stand 10.11.2015)
vorheben, die nach einer Gesamtwürdigung im Sinne von Artikel 96 AuG die Verweigerung des weiteren Aufenthalts in der Schweiz zur Folge hätten (BGE 138 II
393, E. 3.3 f; siehe auch Urteil 2C_358/2012).
b) Tod des ausländischen Ehegatten
1) Tod eines ausländischen Ehegatten mit Niederlassungsbewilligung
In diesem Fall gilt wie beim Tod des Schweizer Ehegatten Artikel 50 AuG (der
Ehegatte hat Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung) und diese Situation soll daher gleich wie unter Buchstabe a behandelt
werden (Tod des Schweizer Ehegatten).
2) Tod eines ausländischen Ehegatten mit Aufenthaltsbewilligung
In diesem Fall gilt Artikel 77 VZAE (der Ehegatte verfügt über keinen Anspruch
auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung). Die Behörden
tragen den Umständen der Auflösung der Ehegemeinschaft insbesondere im
Todesfalle des Ehegatten im Rahmen ihres Ermessens Rechnung.
6.15.3.4
Fortführung der ehelichen Gemeinschaft
Eheliche Gewalt im Sinne der ein Aufenthaltsrecht begründenden Rechtsprechung bedeutet systematische Misshandlung mit dem Ziel, Macht und Kontrolle
auszuüben (Urteil 2C_295/2012 vom 5. September 2012, E. 3.2). Eheliche Gewalt kann sowohl physischer als auch psychischer Natur sein. Es ist nachzuweisen, dass es der im Familiennachzug zugelassenen Person aufgrund dieser Gewalt nicht länger zugemutet werden kann, dass sie die eheliche Gemeinschaft
fortführt. Dies ist der Fall, wenn die im Familiennachzug zugelassene Person
durch das Zusammenleben in ihrer Persönlichkeit ernstlich gefährdet ist und ihr
eine Fortführung der ehelichen Beziehung nicht länger zugemutet werden kann
(Urteil 2C_554/2009 E. 2.1).
Die zuständigen Behörden können entsprechende Nachweise verlangen. Bei
ehelicher Gewalt sind die Umstände des Einzelfalls auch bei einem kurzen Voraufenthalt genau zu prüfen. Dabei sind die persönlichen Interessen des Opfers
an einem weiteren Verbleib in der Schweiz gebührend zu berücksichtigen.
Als Hinweise für eheliche Gewalt gelten insbesondere (Art. 77 Abs. 5 VZAE):
a. Arztzeugnisse;
b. Polizeirapporte;
c. Strafanzeigen;
d. Massnahmen im Sinne von Artikel 28b des Zivilgesetzbuches; oder
e. entsprechende strafrechtliche Verurteilungen.
Version 25.10.2013
275
(Stand 10.11.2015)
Hinweise und Auskünfte von spezialisierten Fachstellen (z. B. Opferhilfe-Beratungsstellen und Frauenhäuser67) werden bei der Prüfung ehelicher Gewalt mitberücksichtigt. Liegen substantiierte Berichte von Frauenhäusern und anderen
spezialisierten Stellen vor, können die Migrationsbehörden bei diesen Fachstellen ergänzende Auskünfte einholen. Für das Opfer der ehelichen Gewalt besteht
eine Mitwirkungspflicht (Art. 90 AuG).
Vgl. das Rundschreiben vom 12. April 2013: Eheliche Gewalt.
6.15.3.5
Soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland
Das Recht auf Verbleib in der Schweiz kann auch weiterbestehen, wenn die soziale Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint. Die Frage
ist nicht, ob es für die betroffene Person leichter ist, in der Schweiz zu leben; es
gilt lediglich zu prüfen, ob bei einer Rückkehr in das Herkunftsland die Bedingungen für die soziale Wiedereingliederung der betroffenen Person in Anbetracht
ihrer persönlichen, beruflichen und familiären Situation stark beeinträchtigt sind.
Eheliche Gewalt
BGE 136 II 1 E. 5.3
Eheliche Gewalt und gefährdete soziale Wiedereingliederung müssen
nicht kumulativ erfüllt sein; keine abschliessende Auflistung der
Gründe; eheliche Gewalt muss gewissen Schweregrad aufweisen, Anschreien und einmalige Ohrfeige genügen nicht.
2C_554/2009 E. 2.1
Eheliche Gewalt: Fortführung der Ehe ist nicht mehr zumutbar, weil
eine ernsthafte Gefährdung der Persönlichkeit vorliegt.
2C_586/2011 E. 3.2
Die eheliche Gewalt muss nicht zwingend mit einer strafrechtlichen
Verurteilung verbunden sein, um die Anwendung von Artikel 50 Absatz
1 Buchstabe b AuG zu rechtfertigen.
BGE 138 II 229
Die psychische Zwangsausübung auf eine Person kann, wenn diese
schwerwiegend ist, zur Anerkennung eines Härtefalls führen. Die
häusliche Gewalt muss aber von so schwerer Natur sein sein (in casu:
psychische häusliche Gewalt, Einschränkung der Bewegungs- und
Handlungsfreiheit usw.), dass aufgrund der Verletzung der Würde und
der Persönlichkeit des Opfers von diesem nicht verlangt werden kann,
die Beziehung fortzuführen.
2C_289/2012 E. 4.2.2 Die eheliche Gewalt kann sowohl physischer als auch psychischer Natur sein.
67
Mitglieder der Dachorganisation der Frauenhäuser der Schweiz und Liechtenstein, sowie andere
behördlich anerkannte Frauenhäuser
Version 25.10.2013
276
(Stand 10.11.2015)
Urteil
2C_432/2013 Die physische oder psychische Zwangsausübung und deren Auswirvom 16. Mai 2013, E. kungen müssen von einer gewissen Konstanz bzw. Intensität gewesen
3.3
sein. Nicht jede unglückliche, belastende und nicht den eigenen Vorstellungen entsprechende Entwicklung einer Beziehung begründet bereits einen nachehelichen Härtefall und damit ein weiteres (originäres)
Aufenthaltsrecht in der Schweiz.
BGE 140 II 289, E. 4
Eifersucht seitens des Ehegatten oder das Drohen mit Anzeigen sind
keine psychische Oppression im Sinne von BGE 138 II 229 (siehe
oben), ebenso wenig der Umstand, dass die Ehefrau ein Kind von einem anderen Mann erwartet. Solche Gründe können zwar durchaus
zum Zerbrechen einer Beziehung führen; ein nachehelicher Härtefall
liegt aber nicht immer schon vor, wenn die Ehe aus nachvollziehbaren
Gründen gescheitert ist.
Urteil
2C_451/2014 Bereits die (konkrete) Gefahr von sexuellem Missbrauch an einem
vom 24. Dezember Kind durch den Stiefvater, welcher mit der Kindsmutter zusammenlebt,
2014, E 6.1
fällt unter den Begriff der häuslichen Gewalt und kann damit einen
wichtigen persönlichen Grund darstellen. Die Bejahung eines nachehelichen Härtefalls gestützt auf eine solche (hinreichend konkrete)
Gefahr setzt indessen voraus, dass die eheliche Gemeinschaft primär
aus diesem Grund aufgegeben worden ist. Kann dieser Zusammenhang nicht bejaht werden, weil die Auflösung der Ehegemeinschaft
überwiegend andere Ursachen hat, liegt kein nachehelicher Härtefall
vor.
Langer Aufenthalt in der Schweiz
2C_475/2010 E. 4.4
Lange Aufenthaltsdauer in der Schweiz (vor der Heirat als asylsuchende und dann vorläufig aufgenommene Person) stellt für sich noch
keinen wichtigen persönlichen Grund dar.
2C_682/2010 E. 3.2
Allein die lange Aufenthaltsdauer (massgeblich als Asylsuchender und
durch Verschweigen der gescheiterten Ehe) und die Integration (geregelte Arbeit, keine Straffälligkeit, keine Sozialhilfeabhängigkeit) genügen nicht, um den weiteren Aufenthalt im Sinne von Artikel 50 Absatz
1 Buchstabe b AuG erforderlich zu machen.
Tod des Schweizer Ehegatten
2C_678/2011 E. 3.4
Wichtige persönliche Gründe anerkannt im Fall einer Ehe, die weniger
als drei Jahre gedauert hatte, bevor der Schweizer Ehegatte starb;
denn die Beziehung hatte bereits 14 Jahre angehalten, bevor die Beschwerdeführerin zwecks Heirat in die Schweiz kam. Vor ihrer Einreise
in die Schweiz haben sich die zukünftigen Ehegatten häufig besucht,
miteinander telefoniert und sich geschrieben. Während der Ehe hat
sich die Beschwerdeführerin um ihren kranken Ehemann gekümmert.
Gefährung der sozialen Wiedereingliederung im Heimatland
2C_13/2012 E. 4
Wichtige persönliche Gründe im Zusammenhang mit Schwierigkeiten
bei einem Wegweisungsvollzug, bzw. allfällige rechtliche Unmöglichkeit der Rückkehr in den Heimatstaat (Kuba).
2C_1119/2012 E. 5.1
Die alleinige Tatsache, dass die ausländische Person Lebensbedingungen vorfinden muss, die in ihrem Herkunftsland üblich sind, stellt
Version 25.10.2013
277
(Stand 10.11.2015)
2C_1258/2012 E. 5.1
nicht einen wichtigen persönlichen Grund im Sinne von Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe b AuG dar, und zwar selbst dann nicht, wenn diese
Lebensbedingungen weniger vorteilhaft sind als diejenigen, welche die
betroffene Person in der Schweiz geniesst.
Anforderungen an das Beweismass
BGE 138 II 229
E. 3.2.3
Die ausländische Person trifft bei den Feststellungen des entsprechenden Sachverhalts eine weitreichende Mitwirkungspflicht. Sie muss die
eheliche Gewalt bzw. häusliche Oppression in geeigneter Weise
glaubhaft machen. Allgemein gehaltene Behauptungen oder Hinweise
auf punktuelle Spannungen genügen nicht; wird häusliche Gewalt in
Form psychischer Oppression behauptet, muss vielmehr die Systematik der Misshandlung bzw. deren zeitliches Andauern und die daraus
entstehende subjektive Belastung objektiv nachvollziehbar konkretisiert und beweismässig unterlegt werden.
Dasselbe gilt, wenn geltend gemacht wird, bei einer Rückkehr erweise
sich die soziale Wiedereingliederung als stark gefährdet. Auch hier genügen allgemeine Hinweise nicht; die befürchtete Beeinträchtigung
muss im Einzelfall aufgrund der konkreten Umstände glaubhaft erscheinen.
6.16
Beibehaltung der Aufenthalts- oder der Niederlassungsbewilligung während einer Ausbildung im Ausland
Junge Ausländerinnen und Ausländer, die im Rahmen des Familiennachzugs zugelassen wurden, besuchen zum Teil – unter Beibehaltung des Wohnsitzes bei
den Eltern – während einiger Jahre im Ausland eine Grund- oder weitergehende
Schule.
Diese Kinder und Jugendlichen halten sich während eines gewissen Teils des
Jahres im Ausland auf. Sie können ihre Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung nur behalten, sofern sich der tatsächliche Lebensmittelpunkt ihrer Familie
weiterhin in der Schweiz befindet, sie regelmässig hierher zurückkehren (z. B.
Besuch der Eltern in den Schul- oder Semesterferien) und – vorbehältlich einer
Aufrechterhaltung der Niederlassungsbewilligung (vgl. Ziff. 3.4.4) – keine ununterbrochene Auslandabwesenheit von mehr als sechs Monaten vorliegt (Art. 61
Abs. 2 AuG). Die Dauer der Ausbildung im Ausland ist zu begrenzen. Dabei sind
die Umstände des Einzelfalls angemessen zu würdigen. Es muss zudem berücksichtigt werden, ob die Kinder durch den Schulbesuch im Ausland mit Integrationsschwierigkeiten in der Schweiz rechnen müssen, was mit dem Wertentscheid
des Gesetzgebers im Ausländergesetz, die Integration von ausländischen
Staatsangehörigen zu fördern und für deren Aufenthalt im Land vorauszusetzen,
nicht vereinbar wäre (vgl. Ziff. 3.3.4 und 3.4.4 sowie Urteil BGer 2C_609/2011
vom 3. April 2012).
Die Nachweise sind mit entsprechenden Bestätigungen der Ausbildungsstätten
sowie mit Bescheinigungen über die tatsächlich in der Schweiz verbrachten Aufenthalte zu erbringen.
Falls sich die Ausländerin oder der Ausländer vor der Wiederausreise zur Ausbildung im Ausland nur kurze Zeit in der Schweiz aufgehalten hat, ist vertieft zu
Version 25.10.2013
278
(Stand 10.11.2015)
prüfen, ob eine Umgehung der Bestimmungen über den Familiennachzug vorliegt.
Die Ausbildung im Ausland wird an die Niederlassungsfrist angerechnet, sofern
während dieser Zeit in der Schweiz weiterhin eine Aufenthaltsbewilligung bestanden hat und sich der Lebensmittelpunkt weiterhin in der Schweiz befand. Vor der
Erteilung der Niederlassungsbewilligung ist in diesen Fällen jedoch der Grad der
Integration sorgfältig zu prüfen (Art. 60 VZAE).
6.17
Familiennachzug und Schutz des Privatlebens nach Artikel 8
EMRK
Sind bestimmte Voraussetzungen gegeben, kann sich die Ausländerin oder der
Ausländer auf den durch Artikel 8 EMRK garantierten Schutz des Familien- und
Privatlebens berufen.
6.17.1
Geschützte familiäre Beziehungen
Nach der Rechtsprechung bezieht sich der Schutz des Familienlebens in erster
Linie auf die Familie im engeren Sinn. Davon erfasst werden die Ehegatten und
die minderjährigen Kinder, sofern eine gelebte und intakte Beziehung besteht.
Personen ausserhalb dieses familiären Kernbereichs können sich nur dann auf
Artikel 8 EMRK berufen, wenn sie wegen körperlicher oder geistiger Invalidität
oder schwerer Krankheit, die eine dauernde Betreuung nötig macht, in einem eigentlichen Abhängigkeitsverhältnis zu einer Person mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz stehen (BGE 120 Ib 257). Das gilt entsprechend für
betagte Verwandte von Personen, die in der Schweiz aufenthaltsberechtigt sind.
Wenn ein solches Abhängigkeitsverhältnis besteht, können sich auch Halbgeschwister auf den Schutz des Familienlebens berufen (BGE 120 Ib 260 f.).
Die Beziehungen von volljährigen Kindern zu ihren Eltern fallen grundsätzlich
nicht unter Artikel 8 Ziffer 1 EMRK. Beim Familiennachzug nach Artikel 8 Ziffer 1
EMRK ist das Alter des Kindes zum Zeitpunkt des Entscheids massgebend (BGE
126 II 335 Erw. 1b; Urteil 2C_214/2010 E. 1.3). Ab dem vollendeten 18. Altersjahr
kann davon ausgegangen werden, dass Jugendliche in der Lage sind, selbstständig zu leben, sofern sie nicht behindert sind oder eine schwere Krankheit
vorliegt und deshalb ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht (BGE 120
Ib 257; 115 Ib 1 ff.).
Liegen keine besonderen Umstände vor, können sich Verlobte nicht auf Artikel 8
Ziffer 1 EMRK berufen. Besondere Umstände können sein: Langdauernde, enge
und intakte Beziehung und konkrete Anzeichen für eine Eheschliessung in naher
Zukunft (Urteil 2C_206/2010 E. 2,1 und 2.3 mit weiteren Hinweisen).
Eine Anwesenheitsdauer von zehn oder mehr Jahren in der Schweiz und die damit verbundenen üblichen privaten Beziehungen begründen für sich allein noch
keinen Bewilligungsanspruch des ausländischen Partners gestützt auf Artikel 8
Ziffer 1 EMRK (BGE 126 II 377 E. 2c) a und b).
Dies gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts indessen nicht, wenn von
einem kombinierten Schutzbereich von Privat- und Familienleben auszugehen
ist. Dies ist dann gegeben, wenn sich eine Person sowohl auf den Schutz des
Version 25.10.2013
279
(Stand 10.11.2015)
Familienlebens (intakte Beziehung zu in der Schweiz lebenden Familienangehörigen) und den Schutz des Privatlebens (langjähriger von den Behörden immer
wieder verlängerter Aufenthalt) berufen kann. In einem solchen Fall ist es nicht
erforderlich, dass eine überdurchschnittlich erfolgreiche Integration gegeben ist,
wie sie bei einer Berufung auf den Schutz des Privatlebens verlangt wird (BGE
130 II 281, S. 287 f.).
6.17.2
Voraussetzungen für die Berufung auf den Schutz des Familienlebens
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung müssen folgende Bedingungen erfüllt sein, damit sich Personen auf den Schutz des Familienlebens nach Artikel 8
Ziffer 1 EMRK berufen können: Die familiäre Beziehung muss gelebt werden und
intakt sein. Artikel 8 EMRK (bzw. Art. 13 BV) garantiert zwar kein Recht auf Aufenthalt in einem bestimmten Staat. Es kann aber das geschützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens verletzen, wenn einem Ausländer, dessen
Familienangehörige hier weilen, die Anwesenheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Der sich hier aufhaltende Angehörige muss über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen; dies ist praxisgemäss der Fall, wenn er
das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt
wurde oder er über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem
gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 153; 135 I 143; E. 1.3; 130 II 281
E. 3.1 S. 285 f., 131 II 350 E. 5).
Ein eigentliches Zusammenleben oder -wohnen ist nicht immer erforderlich, damit sich Personen auf den Schutz des Familienlebens berufen können. Unter
Umständen kann auch ein Besuchsrecht, das regelmässig ausgeübt wird, für
eine Berufung auf Artikel 8 Ziffer 1 EMRK genügen (BGE 120 Ib 1; 119 Ib 81; vgl.
auch Ziff. 6.17.4.2).
Das in Artikel 8 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens kann
nur angerufen werden, wenn eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von Familienmitgliedern führt (vgl. BGE 126 II 335 E. 3a S.
342). Ein staatlicher Eingriff liegt deshalb regelmässig nicht vor, wenn den Familienangehörigen zugemutet werden kann, ihr gemeinsames Leben im Ausland zu
führen (vgl. aber BGE 126 II 425 E. 4c/cc S. 434 zum «connections»- statt «elsewhere»-Approach). Ist es dem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Familienmitglied möglich, mit dem Ausländer, dem eine ausländerrechtliche Bewilligung verweigert worden ist, auszureisen, wird der Schutzbereich von Artikel 8
EMRK normalerweise nicht berührt (BGE 135 I 153; 122 II 289 E. 3b S. 297).
6.17.3
Umfang des Schutzes des Familienlebens nach Artikel 8 Ziffer 1 EMRK
Der Grundsatz des Schutzes des Familienlebens beinhaltet keinen voraussetzungslosen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Dies gilt insbesondere dann, wenn die familiäre Trennung von den Betroffenen freiwillig herbeigeführt wurde, weder überwiegende familiäre Interessen noch gute Gründe für
den Familiennachzug bestehen und die Pflege der bisherigen Beziehung nicht
durch die Behörden verhindert wird (BGE 125 II 585 ff.; 122 II 385 ff.; BGE 119
Ib 91 ff.).
Version 25.10.2013
280
(Stand 10.11.2015)
Führt der Familiennachzug zu einer weiteren Aufsplitterung der Familie, weil beispielsweise nur ein Teil der Kinder in die Schweiz kommen soll, kann Artikel 8
Ziffer 1 EMRK ebenfalls nicht angerufen werden.
Kein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Artikel 8 Ziffer 1
EMRK besteht ferner, wenn mit dem Familiennachzug andere als familiäre Ziele
verfolgt werden – namentlich solche, die nur gerade auf die Verbesserung des
beruflichen oder wirtschaftlichen Fortkommens von Familienangehörigen ausgerichtet sind (BGE 119 Ib 91 ff.).
6.17.4
6.17.4.1
Interessenabwägung nach Artikel 8 Ziffer 2 EMRK
Grundsatz und öffentliches Interesse
Nach Artikel 8 Ziffer 2 EMRK ist ein Eingriff in das durch Ziffer 1 geschützte
Rechtsgut statthaft, soweit er eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Pflichten anderer notwendig ist. Die Konvention verlangt eine Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen an
der Erteilung der Bewilligung einerseits und an deren Verweigerung andererseits,
wobei Letztere in dem Sinne überwiegen müssen, dass sich der Eingriff als notwendig erweist (BGE 135 I 143 E. 2.1; 135 I 153; 122 II 1 E. 2 S. 6 mit weiteren
Hinweisen; 116 Ib 353 E. 3 S. 357 ff.). Als zulässiges öffentliches Interesse fällt
dabei auch das Durchsetzen einer restriktiven Einwanderungspolitik in Betracht.
Eine solche ist für ein ausgewogenes Verhältnis zwischen der schweizerischen
und der ausländischen Wohnbevölkerung, die Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz bereits ansässigen Ausländer
und die Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur sowie eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung im Lichte von Artikel 8 Ziffer 2 EMRK zulässig (BGE 135 I
153; 135 I 143 ; 120 Ib 1 E. 4b S. 5, 22 E. 4a S. 25; Urteil 2C_437/2008 vom 13.
Februar 2009 E. 2.1).
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung lässt sich die Fernhaltung eines
mit einer Schweizerin oder einem Schweizer verheirateten ausländischen Ehegatten ohne Weiteres mit Artikel 8 Ziffer 2 EMRK rechtfertigen, wenn dieser wegen Delikten zu zwei oder mehr Jahren Freiheitsstrafe verurteilt wurde (BGE 120
Ib 6 ff.; siehe auch Ziffer 8.3.1 Bst. b dieser Weisungen). Dies gilt in analoger
Anwendung auch für den ausländischen Ehegatten einer Person mit einer Niederlassungsbewilligung (unveröff. Urteile vom 19. September 1996 i. S. F. F.,
2A.43/1996; 2C_784/2009 vom 25. Mai 2010 E. 2.3).
6.17.4.2
Besuchsrecht
Das Bundesgericht hat im Hinblick auf die privaten Interessen im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts der Eltern festgehalten, dass der nicht
sorgeberechtigte Elternteil sein Besuchsrecht auch vom Ausland her ausüben
kann und deshalb nicht zwingend ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz benötigt.
Dabei sind die Art und Weise der Ausgestaltung des Besuchsrechts, die Intensität der Beziehung zwischen Kind und Elternteil und das Verhalten des besuchsberechtigten ausländischen Elternteils im Allgemeinen, insbesondere die Frage,
Version 25.10.2013
281
(Stand 10.11.2015)
ob er seiner Unterhaltspflicht nachgekommen ist, mit einzubeziehen. Berücksichtigt werden muss ferner die Distanz zwischen der Schweiz und dem ausländischen Wohnort der besuchsberechtigten Person (BGE 120 Ib 22).
Praxisgemäss hat deshalb der nicht obhutsberechtigte Elternteil eines Kindes,
das über ein festes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügt, nur dann einen
Aufenthaltsanspruch, wenn zwischen ihm und seinem Kind in wirtschaftlicher und
affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung besteht, die sich wegen der
Distanz zwischen der Schweiz und dem Land, in welches der Elternteil im Falle
der Bewilligungsverweigerung ausreisen müsste, praktisch nicht aufrechterhalten liesse. Es gilt zu berücksichtigen, dass eine besonders enge Beziehung in
affektiver Hinsicht besteht, wenn das Besuchsrecht grosszügig geregelt ist und
regelmässig, spontan und ungehindert ausgeübt wird. Zudem muss der Elternteil,
der sich auf diese Gewährleistung berufen möchte, in der Schweiz ein einwandfreies Verhalten gezeigt haben. Nur wenn diese Bedingungen gegeben sind, vermag das private Interesse des ausländischen Elternteils am Verbleib in der
Schweiz das öffentliche Interesse an einer restriktiven Einwanderungspolitik zu
überwiegen (Urteile 2C_1031/2011 vom 22. März 2012 E. 4; 2C_723/2010 E. 5.2
mit weiteren Hinweisen). Diese Praxis wurde vom Bundesgericht kürzlich dahingehend präzisiert, dass ein üblich ausgestaltetes Besuchsrecht genügt (BGE 139
I 315). Dies jedoch nur bei Fällen von Artikel 50 Absatz 1 Buchstabe b AuG, d. h.
bei nicht sorgeberechtigten ausländischen Elternteilen eines hier aufenthaltsberechtigten Kindes, welche aufgrund einer inzwischen aufgelösten ehelichen Gemeinschaft mit einem/einer schweizerischen Staatsangehörigen oder einer Person mit Niederlassungsbewilligung bereits eine Aufenthaltsbewilligung für die
Schweiz besassen (vgl. Ziff. 6.15.3.2).
Hat der obhutsberechtigte Elternteil eines Kindes mit einem Aufenthaltsrecht selber kein Aufenthaltsrecht, rechtfertigt sich die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur Erleichterung des Besuchsrechts des anwesenheitsberechtigten, aber
nicht obhutsberechtigten anderen Elternteils nur beim Vorliegen von besonderen
Umständen (Urteil 2A.508/2005 vom 16. September 2005 mit weiteren Hinweisen). Befindet sich das Kind noch in einem anpassungsfähigen Alter, kann ihm
in der Regel die Ausreise zugemutet werden (Urteil 2A.377/2005 vom 15. Juni
2005).
6.17.4.3
Zumutbarkeit der Ausreise
Bei der Interessenabwägung nach Artikel 8 Ziffer 2 EMRK ist auch zu prüfen, ob
es den anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen zuzumuten ist, der fernzuhaltenden Ausländerin oder dem fernzuhaltenden Ausländer ins Ausland zu
folgen. Bei der Frage der Zumutbarkeit der Ausreise sind nicht die subjektiven,
persönlichen Wünsche und Verhältnisse massgebend, sondern es sind die persönlichen Verhältnisse und alle übrigen Umstände objektiv abzuwägen. Auch
eine allfällige Unzumutbarkeit der Ausreise für die in der Schweiz lebenden Familienangehörigen stellt für sich allein keinen Grund für die Unzulässigkeit einer
Bewilligungsverweigerung dar (BGE 122 II 6, 116 Ib 353). Ist die Ausreise für die
Familienangehörigen zwar nicht unzumutbar, aber doch mit Nachteilen verbunden, ist der Tragweite der Gründe, die für eine Fernhaltung der Ausländerin oder
des Ausländers sprechen, Rechnung zu tragen (BGE 115 Ib 6).
Version 25.10.2013
282
(Stand 10.11.2015)
6.17.4.4
Zumutbarkeit der Ausreise von schweizerischen Kleinkindern
Hier ist den Vorgaben des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die
Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) sowie den aus dem
schweizerischen Bürgerrecht fliessenden Ansprüchen Rechnung zu tragen.
Nach Artikel 3 Absatz 1 KRK ist bei allen Massnahmen, die Kinder betreffen,
unabhängig davon, ob sie von öffentlichen oder privaten Einrichtungen, der sozialen Fürsorge, Gerichten, Verwaltungsbehörden oder Gesetzgebungsorganen
getroffen werden, das Wohl des Kindes «vorrangig» zu berücksichtigen; nach
Artikel 10 Absatz 1 KRK sind die von einem Kind oder seinen Eltern zwecks Familienzusammenführung gestellten Anträge auf Einreise in einen Vertragsstaat
oder Ausreise aus einem solchen «wohlwollend, human und beschleunigt» zu
bearbeiten. Schliesslich darf kein Kind rechtswidrigen oder gar willkürlichen Eingriffen in sein Privatleben oder seine Familie ausgesetzt werden (vgl. Art. 16 Abs.
1 KRK). Zwar ergeben sich aus diesen Regelungen keine direkten Ansprüche auf
die Erteilung einer Bewilligung, sie sind jedoch bei der Interessenabwägung nach
Artikel 8 Ziffer 2 EMRK (bzw. Art. 13 BV) zu berücksichtigen.
Für den Zwang zur Ausreise eines Schweizer Kindes müssen nebst der Zumutbarkeit der Ausreise besondere, namentlich ordnungs- oder sicherheitspolizeiliche Gründe vorliegen, welche die weitreichenden Folgen zu rechtfertigen vermögen (BGE 137 I 247 E. 4.2.1; 136 I 285 E. 5.2; Urteil 2C_54/2011 E. 2 und 3).
Allein das öffentliche Interesse, eine restriktive Einwanderungspolitik betreiben
zu können, genügt hierzu nicht, verfügt der ausländische, sorgeberechtigte Elternteil über ein Schweizer Kind doch bereits gestützt auf den vorausgegangenen
Familiennachzug in der Regel über einen (freien) Zugang zum Arbeitsmarkt (vgl.
Art. 46 AuG) und ist die Verlängerung seiner Bewilligung auch nicht kontingentspflichtig (vgl. Art. 20 AuG). Schweizerische Kleinkinder haben ein offenkundiges
Interesse daran, in der Schweiz zu leben, um von den hiesigen Ausbildungsmöglichkeiten und Lebensbedingungen profitieren zu können. Spätestens bei Volljährigkeit sind sie befugt, selbstständig zurückzukehren. Müssten sie dieses Land
als Kleinkind verlassen, wäre bei ihrer Wiedereinreise mit Integrationsschwierigkeiten zu rechnen, was mit dem Wertentscheid des Gesetzgebers im Ausländergesetz, selbst die Integration von ausländischen Staatsangehörigen zu fördern
und für deren Aufenthalt im Land vorauszusetzen (vgl. Art. 4, Art. 34 Abs. 4, Art.
50 Abs. 1 Bst. a, Art. 53 ff. AuG), kaum verträglich ist. Liegt gegen den ausländischen, sorgeberechtigten Elternteil eines Schweizer Kinds nichts vor, was ihn als
unerwünschten Ausländer erscheinen lässt oder auf ein missbräuchliches Vorgehen zum Erwerb der Aufenthaltsberechtigung hinweist, ist regelmässig davon
auszugehen, dass dem schweizerischen Kind nicht zugemutet werden darf, dem
sorgeberechtigten, ausländischen Elternteil in dessen Heimat zu folgen, und
dass im Rahmen der Interessenabwägung von Artikel 8 Ziffer 2 EMRK sein privates Interesse das öffentliche an einer restriktiven Zuwanderungspolitik überwiegt (BGE 135 I 153; Urteil 2C_406/2013 vom 23. September 2013 E. 6.4). Der
Umstand, dass die Bildungs- und Lebensbedingungen in der Schweiz besser
sind, genügt hingegen nicht, um zu verhindern, dass das Kind mit Schweizer Bürgerrecht seiner Mutter als Inhaberin der elterlichen Sorge ins Ausland folgt – auch
wenn es sich dabei um bedeutende Elemente der Interessenabwägung handelt
(vgl. Urteil 2C_2/2009 vom 23. April 2009 E. 3.3.1).
Version 25.10.2013
283
(Stand 10.11.2015)
Dagegen kann etwa deliktisches Verhalten (vgl. Urteile 2C_43/2008 vom 13.
Februar 2009, 2C_2/2008 vom 23. April 2009 und 2C_541/2009 vom 1. März
2010) oder auch Fürsorgeabhängigkeit (Urteil 2C_697/2008 vom 2. Juni 2009)
eine Bewilligungsverweigerung begründen. Der Verstoss gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung muss von einer gewissen Schwere sein, damit dem sorgeberechtigten ausländischen Elternteil der Verbleib in der Schweiz verweigert
und somit sein Schweizer Kind verpflichtet werden kann, mit diesem Elternteil
das Land zu verlassen. Das Bundesgericht hält nunmehr fest, dass im Fall von
Kindern aus Drittstaaten, die eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung
besitzen, diese Rechtsprechung grundsätzlich nicht anwendbar ist (BGE 137 I
247 E. 4¸Urteil 2C_467/2012 vom 25. Januar 2013, E. 2.1.4).
Rechtsprechung des BGer zu Artikel 8 EMRK
Ziffer 1 Achtung des Familienlebens
131 II 350 E. 5; 133 II 16 besonderes Abhängigkeitsverhältnis
E. 5
131 II 350 E. 5 (=Pra 95 möglicherweise ein sich bereits seit langem in der Schweiz aufhal[2006] Nr. 39)
tender Ausländer, ohne nähere Beziehungen zu seinem Heimatland
131 II 269 E. 5
kein Anspruch auf dauerhafte Aufenthaltsbewilligung des ausländischen Ehepartners eines inhaftierten Schweizers zur Erleichterung
des Besuchsrechts
133 II 10 E. 3.1, 5.5; 134 kein absoluter Anspruch auf (teilweisen) Familiennachzug einer in
II 22 E. 4.1
der Schweiz niedergelassenen Ausländerin
134 II 22 E. 4.1
Verhältnis zu Artikel 7 ANAG
135 I 153 E. 2.2.4
Für den Zwang zur Ausreise eines Schweizer Kindes müssen nebst
der Zumutbarkeit der Ausreise besondere, namentlich ordnungs- oder sicherheitspolizeiliche Gründe vorliegen, welche die weitreichenden Folgen zu rechtfertigen vermögen.
136 I 285 E. 5.2 und 5.3 Der Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung von muss
von einer gewissen Schwere sein, um das Recht des Schweizer Kindes an einem Verbleib in der Schweiz zu überwiegen. Im konkreten
Fall erreicht das deliktische Verhalten der Mutter, das in engem Zusammenhang mit ihrem illegalen Aufenthalt steht, nicht diesen
Schweregrad.
2C_972/2011 E. 4.2
Die Besonderheiten im Zusammenhang mit der Situation von Kindern in einem Zwangsplatzierungsverfahren sind bei der Interessenabwägung gemäss Artikel 8 Absatz 2 EMRK zu berücksichtigen. In
casu: Die Tatsache, dass von der ausländischen Mutter eines
Schweizer Kindes, die Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung erhebt, ein einwandfreies Verhalten erwartet wird, ist eine zu absolute
Anforderung.
BGE 139 I 325 E. 2.4
Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR)
Udeh vs. Schweiz vom 16. April 2013:
2C_339/2013 E. 2.9
Version 25.10.2013
284
(Stand 10.11.2015)
2C_406/2013 E. 4.5
2C_496/2013 E. 3.8
Der EGMR hat die Schweiz gerügt, weil einem straffälligen Nigerianer (mehrjährige Freiheitsstrafe wegen Drogenhandel in Deutschland) die Aufenthaltsbewilligung entzogen wurde, obwohl dieser Kinder in der Schweiz hat, für welche er ein Besuchsrecht für zwei Nachmittage im Monat hat (Familie fürsorgeabhängig).
Dieser Entscheid stellt weder einen Grundsatzentscheid dar noch
legt er einen neuen Grundsatz fest. Es handelt sich lediglich um ein
Urteil unter zahlreichen Rechtsprechungen in Bezug auf Artikel 8
EGMR.
Die Bedeutung dieses Urteils ist zudem stark zu relativieren, denn
die Verurteilung der Schweiz ist fast ausschliesslich darauf zurückzuführen, dass Sachverhalte berücksichtigt wurden, die nach dem
Entscheid des Bundesgerichts eingetreten waren.
Ziffer 2 Gesetzliche Grundlage
134 II 23 E. 4.2-4.4
kein Anspruch auf Familiennachzug bzw. Aufenthaltsbewilligung für
straffälligen, ausländischen Ehegatten einer EU-Bürgerin
133 II 13 E. 4-6
betr. Nachzugsrecht für das Kind einer in der Schweiz niedergelassenen Ausländerin
Verhältnismässigkeit
134 II 31 E. 6
kein Nachzugsrecht für in seiner Heimat wegen Steuerdelikten gesuchten EU-Bürger mit Angehörigen mit EU/EFTA-Bewilligung in der
Schweiz
2C_174/2009 E. 4
Eine einzelfallgerechte Interessenabwägung muss in jedem Fall erfolgen.
BGE 137 I 247
«Umgekehrter» Familiennachzug des ausländischen Sorge- und Obhutsberechtigten zu seinem Schweizer Kind. Bestätigung der Rechtsprechung, wonach es im Rahmen der Interessenabwägung gemäss
Artikel 8 Ziffer 2 EMRK ordnungs- oder sicherheitspolizeilicher
Gründe von einem gewissen Gewicht bedarf, um dem sorge- und
obhutsberechtigten ausländischen Elternteil den Verbleib im Land zu
verweigern und sein Schweizer Kind (im Ergebnis) zu verpflichten,
mit ihm auszureisen. Die entsprechende Praxis gilt nicht unbesehen
bei niederlassungs- oder aufenthaltsberechtigten ausländischen Kindern aus Drittstaaten.
2C_1125/2012 E. 3.1
Die Prüfung der Verhältnismässigkeit hinsichtlich der Einschränkung
von Artikel 8 Absatz 2 EMRK geht einher mit derjenigen nach Artikel
96 AuG. Sie setzt eine Abwägung aller vorhandenen Interessen voraus und verlangt, dass die von der Behörde getroffene Massnahme
angemessen und notwendig ist, um das angestrebte Ziel des öffentlichen oder privaten Interesses zu erreichen.
Version 25.10.2013
285
(Stand 10.11.2015)
7 MITARBEITERINNEN UND MITARBEITER VON AUSLÄNDISCHEN VERTRETUNGEN UND INTERNATIONALEN ORGANISATIONEN, STAGIAIRES UND DELEGIERTE BEI INTERNATIONALEN ORGANISATIONEN, PRIVATE HAUSANGESTELLTE
7.1
Begriffe und Rechtsgrundlagen
Mitglieder ausländischer Vertretungen sind Angehörige von diplomatischen und
ständigen Missionen sowie von konsularischen Posten, die Inhaberinnen oder
Inhaber einer Legitimationskarte des Eidgenössischen Departements für auswärtige Angelegenheiten (EDA) sind (Art. 43 Abs. 1 Bst. a VZAE).
Unter internationalen Organisationen (IO) versteht man Organisationen, mit welchen die Schweiz ein Sitzabkommen abgeschlossen hat.
Internationale Beamtinnen und Beamte sind Beamtinnen und Beamte von IO mit
Sitz in der Schweiz, die Inhaberinnen oder Inhaber einer Legitimationskarte des
EDA sind (Art. 43 Abs. 1 Bst. b VZAE).
Von den IO berufenes Personal sind Personen, die für diese Organisationen arbeiten und Inhaberinnen oder Inhaber einer Legitimationskarte des EDA sind
(Art. 43 Abs. 1 Bst. c VZAE).
Als Stagiaires bezeichnet man die Stagiaires und die Stipendiatinnen und Stipendiaten, die von einer ausländischen Vertretung oder einer IO in der Schweiz berufen werden, um hier ein Praktikum zu absolvieren.
Als Delegierte bezeichnet man Personen, die unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit oder der Art ihres Reisepasses als Mitglied einer Delegation eines Staates oder einer IO an einer Konferenz teilnehmen.
Als private Hausangestellte bezeichnet man Personen, die im häuslichen Dienst
eines Mitglieds einer ausländischen Vertretung oder einer internationalen Beamtin bzw. eines internationalen Beamten angestellt sind und die über eine Legitimationskarte F verfügen, die vom EDA gemäss Artikel 2 der Verordnung über die
Einreise-, Aufenthalts- und Arbeitsbe-dingungen der privaten Hausangestellten
von Personen, die Vorrechte, Immunitäten und Erleichterungen geniessen (Verordnung über die priva-ten Hausangestellten, PHV; SR 192.126) ausgestellt
wurde.
Die Hauptberechtigten sind Personen, welche in offizieller Funktion in der
Schweiz tätig sind.
Die Personen, die den Hauptberechtigten begleiten dürfen, werden in Artikel 20
der Verordnung zum Bundesgesetz über die von der Schweiz als Gaststaat gewährten Vorrechte, Immunitäten und Erleichterungen sowie finanziellen Beiträge
(Gaststaatverordnung, V-GSG; SR 192.121) genannt. In dieser Weisung bezieht
sich der Begriff «Ehegatte» sowohl auf den eigentlichen Ehegatten als auch auf
den gleichgeschlechtlichen Partner oder den Konkubinatspartner nach Artikel 20
V-GSG.
Version 25.10.2013
286
(Stand 10.11.2015)
Die wichtigsten Rechtsgrundlagen sind international das Wiener Übereinkommen
vom 18. April 1961 über diplomatische Beziehungen (SR 0.191.01), das Wiener
Übereinkommen vom 24. April 1963 über konsularische Beziehungen (SR
0.191.02) und die Sitzabkommen, welche die Schweiz mit den IO auf Schweizer
Staatsgebiet geschlossen hat.
Auf nationaler Ebene ist die Gewährung von Vorrechten, Immunitäten und Erleichterungen im Bundesgesetz über die von der Schweiz als Gaststaat gewährten Vorrechte, Immunitäten und Erleichterungen sowie finanziellen Beiträge
(Gaststaatgesetz, GSG; SR 192.12) und in der V-GSG geregelt. Die Einreise-,
Zulassungs-, Aufenthalts- und Arbeitsbedingungen von privaten Hausangestellten richten sich nach der PHV.
7.1.1
Geltungsbereich des Freizügigkeitsabkommens (FZA)
Die Bestimmungen des FZA sind für Angehörige der EU- und EFTA-Mitgliedstaaten grundsätzlich nicht anwendbar, solange sich diese Personen mit einer Legitimationskarte in der Schweiz aufhalten. Nach Beendigung ihrer offiziellen Funktion müssen die hauptberechtigten und begleitenden Personen ihre Legitimationskarte zurückgeben und das schweizerische Hoheitsgebiet verlassen oder ein
Gesuch um eine Aufenthaltsbewilligung gemäss ordentlichem Recht (AuG) respektive gemäss den Bestimmungen des FZA, falls anwendbar, stellen.
Es steht den freizügigkeitsberechtigten Begleitpersonen der hauptberechtigten
Person jedoch zu, anstelle der Legitimationskarte bei der kantonalen Migrationsbehörde eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu beantragen.
7.2
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter von ausländischen Vertretungen (diplomatische und ständige Missionen, konsularische
Posten) und von IO
7.2.1
Einreise in die Schweiz
Das Visum wird gestützt auf die entsprechenden Weisungen des EDA erteilt.
7.2.2
Legitimationskarte des EDA
Internationalen Beamtinnen und Beamten und ihren Familienmitgliedern sowie
Mitgliedern ausländischer Vertretungen und ihren Familien wird das Visum für
die Einreise gestützt auf das Gaststaatgesetz und die Gaststaatverordnung erteilt. Anlässlich ihres Dienstantritts müssen die begünstigten Personen beim
Grenzübertritt ein anerkanntes Ausweispapier und, sofern erforderlich, ein Visum
vorweisen (Art. 16 Abs. 1 V-GSG).
7.2.2.1
Allgemeines
Die hauptberechtigte Person und die Personen, die diese begleiten dürfen, erhalten eine Legitimationskarte des EDA als Aufenthaltstitel (Art. 17 V-GSG). Ein
Strafregisterauszug muss nicht vorgelegt werden. Hingegen verleiht die Legitimationskarte den Inhaberinnen und Inhabern keinen Anspruch auf Vorzugsbehandlung, weder bei der Regelung des Aufenthalts, der Arbeit oder der Erteilung
der Niederlassungsbewilligung noch in Bezug auf den weiteren Verbleib in der
Version 25.10.2013
287
(Stand 10.11.2015)
Schweiz nach Beendi-gung der offiziellen Funktion. Die Legitimationskarte dient
den Inhabe-rinnen und Inhabern als Aufenthaltserlaubnis für die Schweiz, bestätigt die Vorrechte und Immunitäten und befreit diese für die Dauer ihrer dienstlichen Aufgaben von der Visumpflicht (Art. 17 Abs. 3 V-GSG).
Grundsätzlich muss der Ehegatte im gemeinsamen Haushalt mit der hauptberechtigten Person leben. Sein Aufenthalt wird durch die Legiti-mationskarte geregelt. Die Rechtsstellung des Ehegatten ist vom Auf-enthaltsrecht der hauptberechtigten Person abhängig, solange diese ih-re offizielle Funktion in der Schweiz
ausübt (Art. 43 Abs. 2 VZAE). Gibt die hauptberechtigte Person ihre Funktion auf,
finden für die Regelung des weiteren Aufenthalts des Ehegatten die Bestimmungen des AuG oder des FZA Anwendung – ebenso wie für die Regelung des weiteren Aufenthalts der hauptberechtigten Person.
Ledige Kinder der hauptberechtigten Person oder des Ehegatten werden bis zum
25. Altersjahr im Familiennachzug zugelassen, sofern sie im gemeinsamen
Haushalt mit der hauptberechtigten Person leben und diese für ihren Lebensunterhalt aufkommt. Sie erhalten eine Legitimati-onskarte (Art. 43 Abs. 2 VZAE).
Das EDA bestimmt die Voraussetzungen für die Gewährung von Legiti-mationskarten gemäss der V-GSG und stellt diese Karten aus. Das Pro-tokoll des EDA
in Bern ist für den bilateralen Bereich zuständig (Bot-schaften und konsularische
Posten). Die ständige Mission der Schweiz im Büro der Vereinten Nationen und
bei den anderen internationalen Organisationen (Schweizer Mission) ist für den
multilateralen Bereich zuständig (ständige Missionen und IO).
7.2.2.2
Rekrutierung an Ort und Stelle
Die von einer IO in der Schweiz rekrutierten internationalen Beamtinnen und Beamten, welche im Zeitpunkt der Anstellung bereits eine auslän-derrechtliche Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung nach or-dentlichem Recht besitzen, erhalten eine Legitimationskarte im Aus-tausch gegen diese Bewilligung. Nach Beendigung ihres Amts geben sie ihre Legitimationskarte zurück und erhalten wieder ihre ursprüngli-che ausländerrechtliche Bewilligung. Die Anzahl der im Besitz
einer Le-gitimationskarte in der Schweiz verbrachten Jahre wird bei der Bestimmung des Anspruchs auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung (Ausweis C)
nicht angerechnet.
Die von den ausländischen Vertretungen in der Schweiz rekrutierten Personen,
die im Zeitpunkt der Anstellung bereits eine ausländerrechtli-che Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung nach ordentlichem Recht besitzen, können diese
behalten. Der Aufenthalt im Rahmen der Ausübung der offiziellen Funktion bei
der ausländischen Vertretung wird bei der Berechnung der Frist zur Erteilung der
Niederlassungsbe-willigung (Ausweis C) mitgezählt.
7.2.2.3
Sonderfälle
Für Handwerkerinnen und Handwerker, für Angestellte sowie für Spezialistin-nen
und Spezialisten kommen grundsätzlich die allgemeinen Bestimmungen des
Ausländerrechts zur Anwendung (AuG und VZAE). Dies betrifft beispiels-weise
Personen, die in Gebäuden der ausländischen Vertretungen Arbeiten ausführen
Version 25.10.2013
288
(Stand 10.11.2015)
bzw. Dienstleitungen erbringen. Dasselbe gilt für Personen, die aufgrund eines
Vertrages für IO Dienst- und Arbeitsleistungen erbringen. Für private Hausangestellte siehe jedoch Ziffer 7.5.
7.2.3
7.2.3.1
Erwerbstätigkeit
Hauptberechtigte Person
Der hauptberechtigten Person kann ausnahmsweise eine Nebenerwerbstätigkeit
bis zu höchstens zehn Wochenstunden bewilligt werden (Art. 21 Abs. 2 V-GSG,
Art. 44 VZAE). Diese Erwerbstätigkeit – die nicht der zahlenmässigen Begrenzung der ausländischen Arbeitskräfte untersteht – ist von den kantonalen Behörden zu bewilligen. Die Bewilligung kann in Briefform erteilt werden. Die kantonalen Behörden entscheiden im Einvernehmen mit dem EDA (Art. 21 Abs. 2 VGSG). Die betroffene Person muss in der Schweiz wohnen, und die Tätigkeit darf
nicht mit der Wahrnehmung ihrer dienstlichen Aufgaben unvereinbar sein (Art. 21
Abs. 2 V-GSG). Die Lehrtätigkeit in einem bestimmten Fachbereich kann als zulässige Nebenerwerbstätigkeit betrachtet werden. Als nicht mit einer offiziellen
Funktion vereinbar werden hingegen alle Aktivitäten geschäftlicher Art betrachtet
(Art. 21 Abs. 3 V-GSG). Für Nebenerwerbstätigkeiten gelten keinerlei Vorrechte
und Immunitäten. Die Tätigkeit ist der Schweizer Sozialgesetzgebung sowie der
Besteuerung unterstellt, sofern nicht ein bilaterales Doppelbesteuerungsabkommen oder ein Sozialversicherungsabkommen etwas anderes bestimmt (Art. 21
Abs. 4 V-GSG).
Gibt die hauptberechtigte Person ihre offizielle Funktion auf, gelten für sie die
allgemeinen Bestimmungen des Ausländerrechts (Art. 54 VZAE), namentlich diejenigen über die zahlenmässige Begrenzung der ausländischen Arbeitskräfte
(Art. 54 VZAE).
7.2.3.2
Ehegatten und Kinder von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern ausländischer
Vertretungen und von internationalen Beamtinnen und Beamten
Der Ehegatte und die vor dem 21. Altersjahr zugelassenen ledigen Kinder von
Angehörigen ausländischer Vertretungen (diplomatische und ständige Missionen, konsularische Posten, Art. 43 Abs. 1 Bst. a und b VZAE) erhalten einen
erleichterten Zugang zum schweizerischen Arbeitsmarkt, sofern sie in der
Schweiz mit der hauptberechtigten Person im gemeinsamen Haushalt leben (Art.
45 Abs. 1 VZAE und Art. 22 V-GSG). Die ledigen Kinder dürfen den erleichterten
Zugang zum Arbeitsmarkt bis zum Alter von 25 Jahren nutzen; nach dem 25.
Altersjahr müssen sie ihre Aufenthalts- und Arbeitsbedingungen in Übereinstimmung mit der ausländerrechtlichen Gesetzgebung regeln (Art. 22 Abs. 1 Bst. d
und e V-GSG).
7.2.3.2.1
Bestätigung für den erleichterten Zugang zum Arbeitsmarkt
Auf Verlangen stellt das EDA dem Ehegatten und den Kindern ein Dokument zur
Vorlage vor potenziellen Arbeitgebern aus, das bestätigt, dass die betroffene Person nicht der zahlenmässigen Begrenzung der ausländischen Arbeitskräfte, dem
Grundsatz der vorrangigen Anwerbegebiete und den arbeitsmarktlichen Vor-
Version 25.10.2013
289
(Stand 10.11.2015)
schriften (Inländervorrang und vorgängige Kontrolle der Löhne und der Arbeitsbedingungen) untersteht (Art. 22 Abs. 2 V-GSG). Mit dieser Bestätigung kann die
betroffene Person einen besonderen Ausweis – den sogenannten «Ausweis Ci»
(vgl. Ziff. 7.2.3.2.2) – beantragen, um eine Erwerbstätigkeit in der Schweiz auszuüben.
Diese Bestätigung ist nur in Verbindung mit der Legitimationskarte oder dem CiAusweis gültig. Die Inhaberinnen und Inhaber weisen sie einem künftigen Arbeitgeber oder den für die Bewilligung einer selbstständigen Erwerbstätigkeit zuständigen Behörden vor.
Das Protokoll des EDA oder die Schweizer Mission in Genf stellt diese Bestätigung aus und schickt dem zuständigen Kanton eine Kopie. Die Bestätigung hat
dieselbe Gültigkeitsdauer wie die Legitimationskarte; bei Personen mit dem CiAusweis hat sie dieselbe Gültigkeitsdauer wie die Legitimationskarte der hauptberechtigten Person.
Solange die Inhaberinnen und Inhaber dieser Bestätigung vom Aufenthaltsrecht
der hauptberechtigten Person abhängig sind und mit dieser im gemeinsamen
Haushalt leben, können sie die Bestätigung behalten. Ist dies nicht mehr der Fall,
haben sie die Bestätigung dem Protokoll des EDA oder der Schweizer Mission
zurückzugeben.
Die zum Aufenthalt bei ihren Eltern berechtigten Kinder, welche nach dem 21.
Altersjahr in die Schweiz eingereist sind und über eine Legitimationskarte verfügen, sind den regulären ausländerrechtlichen Bestimmungen über die Ausübung
einer Erwerbstätigkeit unterworfen (Art. 22 Abs. 1 Bst. d und e V-GSG). Deshalb
erhalten sie weder eine Bestätigung noch einen Ci-Ausweis.
7.2.3.2.2
Ausweis Ci (besondere Aufenthaltsbewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit)
Die Ausländerbehörde des Wohnkantons stellt eine besondere Bewilligung aus,
die als «Ausweis Ci» bezeichnet wird und die Ausübung einer Erwerbstätigkeit
erlaubt. Der Ci-Ausweis wird im Austausch gegen die Legitimationskarte ausgestellt, wenn die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller einen Arbeitsvertrag, eine
verbindliche Offerte oder bei selbstständiger Erwerbstätigkeit ein entsprechendes schriftliches Gesuch vorlegt. Eine selbstständige Erwerbstätigkeit darf nur
dann effektiv ausgeübt werden, wenn die Inhaberin oder der Inhaber des Ci-Ausweises von den zuständigen Behörden die erforderlichen Bewilligungen zur Ausübung des Berufs oder der entsprechenden Tätigkeit erhalten hat. Die kantonale
Behörde muss die Legitimationskarte dem EDA (je nachdem Protokoll in Bern
oder Schweizer Mission) zurücksenden.
Wird die Erwerbstätigkeit während höchstens zehn Wochenstunden (Studierende: 15 Wochenstunden, Art. 38 Abs. 1 Bst. b VZAE) ausgeübt, können die
Gesuchstellerinnen und Gesuchsteller auf entsprechenden Antrag hin ihre Legitimationskarte behalten. In diesem Fall wird die Erwerbstätigkeit von der zuständigen kantonalen Behörde im Einvernehmen mit dem EDA in Briefform bewilligt.
Version 25.10.2013
290
(Stand 10.11.2015)
Der Ci-Ausweis gilt für das ganze Gebiet desjenigen Kantons, der ihn ausgestellt
hat. Bei Staatsangehörigen der EU/EFTA gilt der Ci-Ausweis für die ganze
Schweiz.
Sobald die Gesuchstellerinnen und Gesuchsteller ihren persönlichen Antrag bei
den für ihren Wohnsitz zuständigen Behörden eingereicht haben, dürfen sie die
Erwerbstätigkeit aufnehmen.
Ausserhalb der Erwerbstätigkeit behalten die Inhaberinnen und Inhaber des CiAusweises ihre Privilegien und Immunitäten, die ihnen als Familienangehörige
des Hauptberechtigten zustehen. Diese Privilegien und Immunitäten werden auf
einem dem Ci-Ausweis beigefügten Merkblatt bestätigt.
Praxisgemäss verliert der Ci-Ausweis seine Gültigkeit, wenn die Berechtigten:
-
nach Beendigung ihrer Erwerbstätigkeit ihre Legitimationskarte zurückverlangen;
-
seit drei Monaten keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgehen;
-
infolge einer Änderung der Rechtsstellung der hauptberechtigten
Person (Versetzung, Demission, Pensionierung, Entlassung oder
Tod) ihr Anrecht auf die Legitimationskarte verlieren;
-
eine selbstständige, von der hauptberechtigten Person unabhängige Rechtsstellung erlangen.
Verlieren die Inhaberinnen und Inhaber dieser Bewilligung ihre Stelle, so können
sie ihre Bewilligung behalten und sie bis zum Verlust ihrer Ansprüche auf Taggelder aus der Arbeitslosenversicherung verlängern lassen, sofern die hauptberechtigte Person ihre offizielle Funktion und ihren Wohnsitz in der Schweiz behält.
Der Ehegatte der hauptberechtigten Person, der einen Ci-Ausweis besitzt, kann
diesen nicht in eine ordentliche, unabhängige Aufenthaltsbewilligung umwandeln
lassen, solange die hauptberechtigte Person ihre offizielle Funktion ausübt.
Für die Erteilung des Ci-Ausweises ist die Zustimmung des SEM nicht erforderlich.
7.2.3.2.3
Stellen-, Berufs- und Kantonswechsel
Inhaberinnen und Inhaber eines Ci-Ausweises, die keine Staatsangehörigen der
EU/EFTA sind, haben für den Stellen-, Berufs- oder Kantonswechsel beim Kanton um eine Bewilligung nachzusuchen.
Will die Inhaberin oder der Inhaber eines Ci-Ausweises eine berufliche Tätigkeit
in einem anderen Kanton als dem Bewilligungskanton ausüben, so informiert der
Arbeitskanton den Wohnkanton. Die zuständige Stelle des EDA hat jeweils zu
prüfen, ob die hauptberechtigte Person ihre offizielle Funktion noch wahrnimmt
und die Inhaberin oder der Inhaber des Ci-Ausweises noch mit ihr zusammenwohnt.
Der Stellen-, der Berufs- oder der Kantonswechsel benötigen keine vorgängige
Stellungnahme der Arbeitsmarktbehörde. Die Zustimmung des SEM ist ebenfalls
nicht nötig.
Version 25.10.2013
291
(Stand 10.11.2015)
7.2.3.3
Ehegatten und Kinder des von IO berufenen Personals
Die in der Schweiz wohnhaften Ehegatten von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern
einer IO (Art. 43 Abs. 1 Bst. c VZAE) und die im Familiennachzug vor dem 21.
Altersjahr zugelassenen Kinder unterstehen den Lohn- und Arbeitsbedingungen
nach Artikel 22 AuG (Art. 45 Abs. 2 VZAE), wenn sie mit der hauptberechtigten
Person im gemeinsamen Haushalt wohnen. Sie erhalten vom EDA eine Legitimationskarte.
7.2.3.4
Ferienbeschäftigung
Den vor dem 21. Altersjahr im Familiennachzug zugelassenen Kindern kann die
zuständige kantonale Behörde während der Ferien für längstens drei Monate
eine Erwerbstätigkeit bewilligen; die Bewilligung wird mit einem Brief erteilt. Der
Kanton hat das Protokoll des EDA in Bern oder die Schweizer Mission in Genf
darüber zu informieren.
7.2.3.5
Grenzgängerinnen und Grenzgänger
Ist die internationale Beamtin oder der internationale Beamte in der benachbarten
Grenzzone wohnhaft, unterstehen der Ehegatte und die Kinder, die in der
Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, den Bestimmungen über die
Grenzgängerinnen und Grenzgänger. Für die Staatsangehörigen der EU/EFTA
gilt das FZA.
7.2.4
Verlust des Anspruchs auf die Legitimationskarte
Inhaberinnen und Inhaber der Legitimationskarte, die ihre Ansprüche auf dieses
Dokument verlieren, müssen die Schweiz in der vom EDA festgelegten Frist verlassen oder eine Aufenthaltsregelung im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen des Ausländerrechts beantragen.
7.2.5
Pensionierung der hauptberechtigten Person
7.2.5.1
7.2.5.1.1
Internationale Beamtinnen und Beamte
Pensionierung von internationalen Beamtinnen und Beamten nach den Regeln der IO
Internationale Beamtinnen und Beamte, die sich in der Schweiz nach den Regeln
der IO pensionieren lassen, können gestützt auf Artikel 25 oder 32 VZAE (Rentnerinnen/Rentner oder Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit) eine ordentliche Aufenthaltsbewilligung erhalten. Ihnen kann mit der Zustimmung des SEM sofort die
Niederlassungsbewilligung erteilt werden, sofern sie in den letzten fünf Jahren
vor ihrer Pensionierung ununterbrochen in der Schweiz gelebt und für diese Organisation gearbeitet haben, zu keinen Klagen Anlass gaben und über genügend
finanzielle Mittel zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts verfügen.
Wenn der vorgängige Aufenthalt weniger als fünf Jahre beträgt, kann ihnen die
kantonale Ausländerbehörde gestützt auf Artikel 25 oder 32 VZAE (Rentnerinnen/Rentner oder Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit) erlauben, in der Schweiz zu
Version 25.10.2013
292
(Stand 10.11.2015)
bleiben. Die Zustimmung des SEM bleibt vorbehalten. Nach einem ununterbrochenen und ordnungsgemässen Aufenthalt von insgesamt fünf Jahren in der
Schweiz nach Erteilung der Legitimationskarte können diese Personen die Niederlassungsbewilligung erhalten.
Die Niederlassungsbewilligung kann internationalen Beamtinnen und Beamten
auch nach ihrer Rückkehr von einer Auslandmission im Auftrag der IO erteilt werden, sofern die Versetzung in den letzten fünf Jahren vor ihrer Pensionierung
stattgefunden hat und sie vor der Versetzung während mindestens zehn Jahren
ununterbrochen in der Schweiz wohnhaft und für eine IO tätig waren. Bei Personen, die mehrere Male in der Schweiz gearbeitet haben (insgesamt mehr als
zehn Jahre), prüft das SEM von Fall zu Fall, ob und in welchem Umfang diese
Aufenthalte bei der Berechnung der Frist zur Erteilung der Niederlassungsbewilligung angerechnet werden können.
Bei internationalen Beamtinnen und Beamten, die einem EU- oder einem EFTAMitgliedstaat angehören, sind die Bestimmungen des FZA, der VEP und der Weisungen VEP massgebend.
Der Ehegatte der pensionierten hauptberechtigten Person, die einen Ausweis C
erhalten hat, ist zum Familiennachzug berechtigt. Eine Niederlassungsbewilligung kann ebenfalls sofort erteilt werden, wenn der Ehegatte in den fünf Jahren
vor der Pensionierung ununterbrochen im gemeinsamen Haushalt mit der hauptberechtigten Person gelebt hat.
7.2.5.1.2
Vorzeitiger Ruhestand
Internationale Beamtinnen und Beamte, die in den vorzeitigen Ruhestand treten,
können praxisgemäss eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Artikel 25 VZAE
erhalten, sofern sie mindestens 55 Jahre alt sind und keine Erwerbstätigkeit mehr
in der Schweiz oder im Ausland ausüben. Ihnen kann mit Zustimmung des SEM
sofort die Niederlassungsbewilligung erteilt werden, wenn sie während der letzten zehn Jahre in der Schweiz wohnhaft und für eine IO tätig waren.
Sind sie jünger als 55 Jahre, kann ihnen, wenn besondere Umstände es rechtfertigen, gestützt auf Artikel 32 VZAE eine Aufenthaltsbewilligung ohne Erwerbstätigkeit erteilt werden. In diesem Fall erhalten sie die Niederlassungsbewilligung
je nach Staatsangehörigkeit fünf oder zehn Jahre nach Erteilung der ordentlichen
Aufenthaltsbewilligung.
Bei Angehörigen der EU- und der EFTA-Mitgliedstaaten sind die Bestimmungen
des FZA, der VEP und der Weisungen VEP massgebend.
7.2.5.2
Pensionierte Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter von ausländischen Vertretungen
Mitgliedern einer ausländischen Vertretung, die das Pensionsalter erreicht haben, kann gestützt auf Artikel 25 VZAE die Bewilligung erteilt werden, als Rentnerin oder Rentner in der Schweiz zu bleiben, wenn sie mindestens 55 Jahre alt
sind. Je nach Staatsangehörigkeit erhalten diese Personen die Niederlassungsbewilligung nach einem fünf- oder zehnjährigen Aufenthalt nach Erteilung der ordentlichen Aufenthaltsbewilligung.
Version 25.10.2013
293
(Stand 10.11.2015)
Sind sie jünger als 55 Jahre, kann ihnen, wenn besondere Umstände es rechtfertigen, gestützt auf Artikel 32 VZAE eine Aufenthaltsbewilligung ohne Erwerbstätigkeit erteilt werden. In diesem Fall erhalten sie die Niederlassungsbewilligung
je nach Staatsangehörigkeit fünf oder zehn Jahre nach Erteilung der ordentlichen
Aufenthaltsbewilligung.
Bei Angehörigen der EU- und der EFTA-Mitgliedstaaten sind überdies die Bestimmungen des FZA, der VEP und der Weisungen VEP massgebend.
7.2.6
7.2.6.1
Unabhängiges Aufenthaltsrecht des Ehegatten und der Kinder
Ehegatte
Hat der Ehegatte keinen Anspruch mehr auf eine Legitimationskarte und will er
eine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz erhalten, untersteht er dem allgemeinen Ausländerrecht, namentlich der zahlenmässigen Begrenzung der ausländischen Arbeitskräfte.
7.2.6.2
Kinder
Die kantonale Ausländerbehörde kann einem Kind nach seinem 21. Altersjahr
auf dessen Gesuch hin eine vom Aufenthaltsrecht der hauptberechtigten Person unabhängige Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung erteilen, wenn
es keinen Anspruch mehr auf eine Legitimationskarte hat, namentlich weil es
nicht mehr im gemeinsamen Haushalt mit der hauptberechtigten Person lebt.
Die Zustimmung des SEM bleibt vorbehalten.
Die unabhängige Aufenthaltsbewilligung oder die Niederlassungsbewilligung
kann vor dem 21. Altersjahr erteilt werden, wenn das Kind eine eigene Familie
gründet oder mit seiner Erwerbstätigkeit in der Schweiz eine genügende finanzielle Selbstständigkeit erreicht hat und deshalb nicht mehr mit der hauptberechtigten Person im gemeinsamen Haushalt lebt.
Nach einem Gesamtaufenthalt von zwölf Jahren nach Erteilung der Legitimationskarte kann dem Kind eine Niederlassungsbewilligung erteilt werden, wenn es
zuvor in den letzten fünf Jahren ununterbrochen in der Schweiz gelebt hat – spätestens jedoch nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von zehn Jahren (fünfjährige Frist aufgrund der bilateralen Verträge oder von
Gegenrechtserwägungen) seit dem Zeitpunkt, in dem es eine von der hauptberechtigten Person unabhängige Aufenthaltsbewilligung erhalten hat.
Ein Kind, das seinen Wohnsitz in der Schweiz hatte und in der grenznahen Zone
studiert hat oder das in der Grenzzone gewohnt und den grössten Teil seiner
Schulausbildung in der Schweiz erhalten hat, ist einem Kind, welches in der
Schweiz gelebt und studiert hat, gleichgestellt. Die kantonale Ausländerbehörde
kann ihm eine Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung erteilen, sofern es
die oben erwähnten Bedingungen erfüllt.
Version 25.10.2013
294
(Stand 10.11.2015)
7.2.7
Tod, Scheidung oder endgültige Versetzung der hauptberechtigten Person
7.2.7.1
Folgen für den Ehegatten
Im Allgemeinen ist davon auszugehen, dass der Ehegatte der hauptberechtigten
Person folgt, wenn diese die Schweiz verlässt (Versetzung oder Aufgabe der
Funktion). Das EDA kann dem Ehegatten eine angemessene Frist (Höflichkeitsfrist) zur Vorbereitung der Ausreise gewähren. Falls der Ehegatte über einen CiAusweis verfügt, kann die kantonale Behörde gleich vorgehen. Will der Ehegatte
in der Schweiz bleiben, untersteht er den allgemeinen Bestimmungen des Ausländerrechts.
Beim Tod der hauptberechtigten Person oder der Scheidung der Ehe kann es
sich aufgrund der Umstände allerdings rechtfertigen, dem Ehegatten eine eigenständige Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Die kantonale Ausländerbehörde entscheidet darüber nach freiem Ermessen und
unter Berücksichtigung des Integrationsgrades, der beruflichen Situation und der
Dauer der Anwesenheit in der Schweiz. Die kantonale Bewilligung bedarf der
Zustimmung des SEM.
Solange ein Ehepaar lediglich getrennt lebt, behält die Legitimationskarte des
begleitenden Ehegatten und der Kinder ihre Gültigkeit. Diese endet sobald das
Ehescheidungsurteil rechtskräftig ist.
Wird die internationale Beamtin oder der internationale Beamte vorübergehend
ins Ausland versetzt und steht fest, dass diese Person ihre Funktion in der
Schweiz nach Beendigung ihrer Mission im Ausland wieder übernehmen wird,
kann die kantonale Ausländerbehörde, wenn besondere Umstände es rechtfertigen (Ausbildung der Kinder, Erwerbstätigkeit, Ort der Versetzung), dem Ehegatten und den Kindern den weiteren Verbleib in der Schweiz und gegebenenfalls
die Fortführung der Erwerbstätigkeit bewilligen. Sie erteilt den betroffenen Personen eine temporäre Aufenthaltsbewilligung nach ordentlichem Recht, sofern
die IO die voraussichtliche Abwesenheitsdauer seiner Mitarbeiterin oder seines
Mitarbeiters bekanntgibt und bestätigt, dass diese Person nach Beendigung der
Mission an den vorherigen Arbeitsplatz in der Schweiz zurückkehren wird. Die
Aufenthaltsbewilligung bedarf der Zustimmung des SEM.
7.2.7.2
Folgen für die Kinder
Im Falle des Todes der hauptberechtigten Person oder der Trennung oder Scheidung der Eltern eines weniger als 18 Jahre alten Kindes gilt für dieses die gleiche
Regelung wie für denjenigen Elternteil, welcher das Sorgerecht erhält. Verlässt
der Elternteil die Schweiz oder hat er sie zu verlassen, muss das Kind ihn in der
Regel begleiten. Ist das Kind älter als 18 Jahre, kann ihm unter Berücksichtigung
Version 25.10.2013
295
(Stand 10.11.2015)
seiner Beziehungen zur Schweiz, des Grades der Integration oder anderer besonderer Umstände eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Artikel 54 VZAE erteilt werden. Die Aufenthaltsbewilligung bedarf der Zustimmung des SEM.
Wird die hauptberechtigte Person ins Ausland versetzt oder gibt sie ihre Funktion
auf, muss das weniger als 18 Jahre alte Kind seine Eltern begleiten. Wird die
hauptberechtigte Person mitten im Schuljahr versetzt, kann das EDA eine Höflichkeitsfrist von höchstens 6 Monaten gewähren, damit das Kind das Schuljahr
beenden kann. Falls nötig wird dem Ehegatten die gleiche Frist gewährt.
Ist das Kind 18 Jahre oder älter, kann ihm unter Berücksichtigung seiner Beziehungen zur Schweiz und des Grades der Integration eine Aufenthaltsbewilligung
gestützt auf Artikel 54 VZAE erteilt werden, sofern es eine Dauerbeschäftigung
hat oder, falls es studiert, während mehreren Jahren zusammen mit der hauptberechtigten Person im gemeinsamen Haushalt gelebt hat. Die Aufenthaltsbewilligung bedarf in jedem Fall der Zustimmung des SEM. Bei Angehörigen der EUund der EFTA-Mitgliedstaaten sind die Bestimmungen des FZA, der VEP und der
Weisungen VEP massgebend.
Wird die internationale Beamtin oder der internationale Beamte vorübergehend
ins Ausland versetzt, kann die kantonale Ausländerbehörde dem Kind den weiteren Verbleib in der Schweiz und gegebenenfalls die Fortführung der Erwerbstätigkeit bewilligen, wenn die besonderen Umstände es rechtfertigen. Sie erteilt
ihm eine temporäre Aufenthaltsbewilligung (B-Bewilligung), sofern die IO die voraussichtliche Abwesenheitsdauer der Beamtin oder des Beamten bekanntgibt
und bestätigt, dass diese Person nach Beendigung der Mission an den vorherigen Arbeitsplatz in der Schweiz zurückkehren wird. Die Aufenthaltsbewilligung
bedarf der Zustimmung des SEM. Das EDA kann sich auch damit einverstanden
erklären, dass der Ehegatte und die Kinder ihre Legitimationskarte während der
Dauer der vorübergehenden Versetzung der internationalen Beamtin oder des
internationalen Beamten behalten.
7.3
7.3.1
Stagiaires bei ausländischen Vertretungen und IO
Einreise
Das Visum wird den Stagiaires gestützt auf die entsprechenden Weisungen des
EDA erteilt.
Stagiaires haben keinen Anspruch, von ihren Familienangehörigen begleitet zu
werden.
7.3.2
Aufenthalt
Stagiaires, die sich in der Schweiz aufhalten, erhalten eine Legitimationskarte ab
einer Vertragsdauer von drei Wochen. Diese Karte «H» verleiht weder Privilegien
noch Immunitäten und ist während der Dauer des Praktikums gültig.
Die Legitimationskarte verleiht den Inhaberinnen und Inhabern keinen Anspruch
auf Vorzugsbehandlung, weder in Sachen Aufenthalt, Arbeit und Niederlassung
noch in Bezug auf den weiteren Verbleib in der Schweiz nach Abschluss des
Praktikums. Dieses Dokument dient nur dazu, die Anwesenheit der Inhaberinnen
Version 25.10.2013
296
(Stand 10.11.2015)
und Inhaber gegenüber den schweizerischen Behörden zu rechtfertigen, und befreit sie vom Rückreisevisum.
7.3.3
7.4
Ausreise
Die Ausreise hat nach Beendigung des Praktikums zu erfolgen.
Delegierte von internationalen Konferenzen
7.4.1
Einreise
Das Visum für die Einreise wird Delegierten gestützt auf die entsprechenden Weisungen des EDA erteilt.
7.4.2
Verlängerung des Visums
Bei Bedarf verlängern die kantonalen Ausländerbehörden die Gültigkeitsdauer
des Visums im Rahmen der Konferenzdauer und der mit der Konferenz verbundenen Arbeiten um längstens drei Monate. Die Erteilung und die Verlängerung
des Visums erfolgen gebührenfrei (Art. 13 Abs. 1 Bst. b GebV-AuG).
7.4.3
Ausreise
Die Ausreise aus der Schweiz hat nach Abschluss der Konferenz oder der damit
verbundenen Arbeiten zu erfolgen.
7.5
Private Hausangestellte
Die Einreise-, Aufenthalts- und Arbeitsbedingungen von privaten Hausangestellten richten sich nach der Verordnung über die privaten Hausangestellten (PHV;
SR 192.126).
Private Hausangestellte sind nicht Angestellte des institutionellen Begünstigten,
für den die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber tätig ist. Sie werden von der Arbeitgeberin oder dem Arbeitgeber auf der Grundlage eines privatrechtlichen Arbeitsvertrags angestellt. Als häuslicher Dienst gelten alle von privaten Hausangestellten am Wohnsitz der Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers wahrgenommenen Tätigkeiten wie Hausarbeiten, Kochen, Service, Wäsche, Kinderbetreuung
und Gartenarbeiten.
Wer eine private Hausangestellte oder einen privaten Hausangestellten aus dem
Ausland engagieren will, muss vorher in der Schweiz unter den stellensuchenden
privaten Hausangestellten im Sinne dieser Verordnung erfolglos eine Person gesucht haben, die willens und fähig ist, diese Stelle zu übernehmen. Das Protokoll
des EDA oder die Schweizer Mission entscheidet in Anbetracht der Umstände,
mit welchen Dokumenten nachgewiesen werden muss, dass die Suche ohne Erfolg war. Wer bei der Einreise in die Schweiz von einer oder einem bereits vor
der Versetzung in die Schweiz eingestellten privaten Hausangestellten begleitet
wird, kann von der Verpflichtung befreit werden, eine private Hausangestellte oder einen privaten Hausangestellten in der Schweiz zu suchen.
Version 25.10.2013
297
(Stand 10.11.2015)
Private Hausangestellte können grundsätzlich jederzeit die Arbeitgeberin oder
den Arbeitgeber wechseln. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses können
private Hausangestellte innerhalb einer Frist von höchstens zwei Monaten nach
dem Tag, an dem das Arbeitsverhältnis endete, eine andere Arbeitgeberin oder
einen anderen Arbeitgeber im Sinne dieser Verordnung suchen. Das neue Arbeitsverhältnis muss spätestens zum Zeitpunkt des Ablaufs der Zweimonatsfrist
wirksam werden. Private Hausangestellte, die innerhalb der vorgesehenen Frist
keine neue Stelle finden oder deren Legitimationskarte aus einem anderen Grund
verfallen ist, müssen die Schweiz verlassen. Private Hausangestellte, die gemäss der PHV in die Schweiz eingereist sind, können sich nicht auf die Anzahl
der im Besitz einer Legitimationskarte des EDA in der Schweiz verbrachten Jahre
berufen, um einen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung gemäss AuG geltend zu machen. Wollen sie in der Schweiz bleiben, ohne von einer Arbeitgeberin
oder einem Arbeitgeber im Sinne dieser Verordnung beschäftigt zu werden, müssen sie die vom AuG vorgesehenen Voraussetzungen erfüllen.
Sie auch die Weisungen des EDA in den Sprachen Französisch, Englisch und
Spanisch.
8 ENTFERNUNGS- UND FERNHALTEMASSNAHMEN
8.1
Anwendbarkeit bei Personen aus EU- und EFTA-Staaten
Das Freizügigkeitsabkommen vermittelt individuelle Aufenthaltsansprüche.
Diese Rechte dürfen nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen
Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden.
Gemäss Anhang I Artikel 5 Absatz 1 FZA sind dabei die Richtlinien
64/221/EWG68, 72/194/EWG69 und 75/35/EWG70 anwendbar (vgl. dazu auch
Weisungen VEP, Ziff. 12).
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH ist unter einer Massnahme im Sinne der Richtlinie 64/221 EWG jede Handlung zu verstehen, die das
Recht auf freie Einreise und Aufenthalt berührt71. Dazu gehören unter anderem
der Widerruf, die Nichtverlängerung oder Verweigerung einer Bewilligung. Bei
solchen Massnahmen sind die EMRK sowie der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten72.
68
ABI. L 56 vom 4.4.1964, S. 850
ABl. L 121 vom 26.5.1972, S. 32
70
ABI. L 14 vom 20.1.1975, S. 14
71
Urteil des EuGH vom 27. Oktober 1977, Rs. 30/77, Bouchereau, Slg.-1977, 1999, Rn. 21 ff.; vgl. BGE 129 II 215 E.
6.3 S. 221, bestätigt in BGE 130 II 176 E. 31 S. 179
72
BGE 130 II 176 E. 3.4.2 S. 184 unter Bezugnahme auf die Urteile des EuGH vom. 27. Oktober 1977, Rs. 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Rn. 29 und vom 11. Juli 2002, Rs. C-60/00, Carpenter, Slg. 2002, I-6279, Rn. 42 ff.
69
Version 25.10.2013
298
(Stand 10.11.2015)
Der EuGH hat festgehalten, dass der Begriff der «öffentlichen Ordnung» im Gemeinschaftsrecht, vor allem wenn er eine Ausnahme vom wesentlichen Grundsatz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer rechtfertigen soll, eng zu verstehen ist.
Daher dürfe seine Tragweite nicht von jedem Mitgliedstaat einseitig ohne Nachprüfung durch die Organe der Gemeinschaft bestimmt werden. Dennoch könnten
die besonderen Umstände, die möglicherweise die Berufung auf den Begriff der
öffentlichen Ordnung rechtfertigten, von Land zu Land und im zeitlichen Wechsel
verschieden sein, sodass insoweit den innerstaatlichen Behörden ein Beurteilungsspielraum innerhalb der durch den Vertrag gesetzten Grenzen zuzubilligen
sei73. Insgesamt stellen sich die Beschränkungen der ausländerrechtlichen Befugnisse der Mitgliedstaaten als eine besondere Ausprägung des in den Artikeln
8–11 EMRK verankerten Grundsatzes dar, dass die zum Schutz der öffentlichen
Sicherheit und Ordnung vorgenommenen Einschränkungen der in den genannten Artikeln zugesicherten Rechte nicht den Rahmen dessen überschreiten dürfen, was für diesen Schutz in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist 74.
Entfernungs- bzw. Fernhaltemassnahmen setzen somit eine tatsächliche, gegenwärtige und hinreichend schwere Gefährdung durch die betroffene Person voraus, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt75.
Nicht jede Verletzung nationalen Rechts stellt eine tatsächliche und hinreichend
schwere Gefährdung eines Grundinteresses der Gesellschaft dar. Eine solche
liegt insbesondere dann vor, wenn der Aufnahmestaat gegenüber dem gleichen
Verhalten eigener Staatsbürger ebenfalls Zwangsmassnahmen oder andere tatsächliche und effektive Massnahmen zur Bekämpfung dieses Verhaltens ergreift.
Da aber die Vertragsstaaten eigene Staatsangehörige nicht ausweisen können,
ist eine unterschiedliche Behandlung hinsichtlich der zu treffenden Massnahmen
zulässig76.
Im Weiteren darf, soweit es nicht um Massnahmen zum Schutz der öffentlichen
Gesundheit geht, ausschliesslich das persönliche Verhalten der in Betracht kommenden Einzelperson ausschlaggebend sein77. Die Massnahmen dürfen nicht
aus generalpräventiven Gründen verfügt werden (Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie
64/221/EWG)78.
Eine (frühere) strafrechtliche Verurteilung darf bei der Anordnung von Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen nur insoweit berücksichtigt werden, als die ihr
73
Vgl. dazu das Urteil des EuGH vom 4. Dezember 1974, Rs. 41/74, van Duyn, Slg. 1974, 1337, Rn. 18.
Urteil des EuGH vom 28. Oktober 1975, Rs. 36/75, Rutili, Slg. 1975, 1219, Rn. 32, vgl. auch Urteil des EuGH vom
27. Oktober 1977, Rs. 30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Rn. 33 ff.; zum Ganzen vgl. BGE 129 II 215 E. 6.2 S. 220 f.
75
Vgl. zur Rechtsprechung des EuGH z. B. die Urteile des EuGH vom 27. Oktober 1977, Rs. 30/77, Bouchereau, Slg.
1977, 1999, Rn. 33 ff.; vom 18. Mai 1982, Rs. 115/81 und 116/81, Adoui und Cornuaille, Slg. 1982, 1665, Rn. 8 sowie
vom 19. Januar 1999, Rs. C-348/96, Calfa, Slg. 1999, I-11, Rn. 21 ff.
76
Vgl. unter anderem das Urteil des EuGH vom 18. Mai 1982, Rs. 115/81 und 116/81, Adoui und Cornuaille, Slg. 1982,
1665, Rn. 7-8.
77
Artikel 3 Absatz 1 der Richtlinie 64/221/EWG, vgl. Artikel 5 Absatz 2 Anhang l FZA.
78
Vgl. das Urteil des EuGH vom 26. Februar 1975, Rs. 67/74, Bonsignore, Slg. 1975, 297, Rn. 6 f.
74
Version 25.10.2013
299
(Stand 10.11.2015)
zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen liessen, das
eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt.
Unter dem Aspekt der Gegenwärtigkeit der Gefährdung setzt eine Massnahme
zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung nicht voraus, dass weitere
Straftaten des Ausländerinnen und Ausländer mit Gewissheit zu erwarten sind.
Mit Blick auf die Bedeutung des Grundsatzes der Personenfreizügigkeit dürfen
an die Wahrscheinlichkeit einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung aber keine zu geringen Anforderungen gestellt werden79.
Zu den Voraussetzungen für die Anordnung von Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen gegenüber freizügigkeitsberechtigten Personen stellt sich die bundesgerichtliche Rechtsprechung zusammengefasst wie folgt dar:
Beachtung der EMRK und des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes bei Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen: 130 II 184 E. 3.4.2; 130 II 500 E. 3.3,
131 II 358 E. 3.3
Begriff der öffentlichen Ordnung: 129 II 220 E. 6.2; 130 II 180 E. 3.1; 130 II
498 E. 3.2, 3.3, 131 II 357 E. 3.2
Hinreichend schwere, aktuelle Gefährdung der öffentlichen Ordnung:
- Beurteilung aufgrund des persönlichen Verhaltens des Betroffenen und
der von ihm ausgehenden Gefahr: 131 II 358 E. 3.2
- bei vor der Haftentlassung angeordnete Entfernungsmassnahme bei rückfallgefährdetem EU-Bürger und Ausländer der zweiten Generation: 130 II
189 E. 4.4, 131 II 336 E. 3.2, 4.3
- nicht bei Einreiseverbot gegen EU-Angehörigen: 131 II 359 E. 4
- im Zusammenhang mit im Ausland begangenen Steuerdelikten, für die in
der Schweiz Geldstrafen, denen mehr administrativer Charakter zukommt,
vorgesehen sind: 134 II 29 E. 4.3.1, 4.3.2
- Ausweisung eines aus einem EU-Staat stammenden, verurteilten Betäubungsmittelhändlers: 129 II 221 E. 7
- Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung eines mehrfach verurteilten,
mit einer Schweizer Doppelbürgerin verheirateten EU-Bürgers und Ausländers der sog. zweiten Generation: 130 II 181 E. 3.3–4
- Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung gegenüber einem mehrfach verurteilten, rückfallgefährdeten EU-Bürger: 130 II 500 E. 4
- Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines in der Schweiz geborenen
EU-Bürgers, der zu einer Freiheitsstrafe von 32 Monaten (Widerhandlung
BetmG (Verkauf von 400 kg Marihuana und 28 kg Haschisch) und Geldwäscherei) verurteilt wurde. Verhältnismässigkeit bejaht, obwohl er seiner
79
Vgl. BGE 130 II 176 E. 4.3.1 S. 185 f.; BGE 130 II 493 E. 3.3 S. 499 f.
Version 25.10.2013
300
(Stand 10.11.2015)
Herkunftssprache nicht mächtig ist: Urteil BGer 2C_401/2012 vom 18.
September 2012
EU-Bürgers, der 39 Verurteilungen (je bis zu 18 Monate bedingt) wegen
Verstössen gegen das BetmG (inkl. Raub, Diebstahl und Körperverletzung) erwirkt hatte: Urteil BGer 2C_41/2011 vom 30. Juni 2011
EU-Bürgers, der zu insgesamt 6,5 Jahre Freiheitsstrafe wegen Vermögens- und Urkundendelikten verurteilt wurde: Urteil BGer 2C_839/2011
vom 28. Februar 2012
- Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines EU-Bürgers, der zu einer
längeren Freiheitsstrafe wegen sexueller Handlungen mit Kindern verurteilt wurde, welche jedoch schon einige Jahre zurück liegt. Neuere Verurteilungen wegen Konsums von Kinderpornografie. Stellt eine schwere Gefährdung für die öffentliche Ordnung dar: Urteil BGer 2C_473/2011 vom
17. Oktober 2011
- Widerruf der Niederlassungsbewilligung eines seit dem ersten Lebensjahr
in der Schweiz lebenden EU-Bürgers, der im Zeitraum von neun Jahren
sieben Mal zu insgesamt vier Jahren Freiheitsstrafe verurteilt wurde (u. a.
gewerbsmässiger Diebstahl, Widerhandlung BetmG), die letzte über 30
Monate. Wiederholungsgefahr erheblich, keine besonders gute Integration, Sozialhilfeabhängigkeit: Urteil 2C_864/2012 vom 12. März 2013.
Eine Massnahme im Sinne von Artikel 5 Anhang I FZA stellt dar:
- die Ausweisung, welche sowohl eine Entfernungs- als auch eine Fernhaltemassnahme umfasst: 129 II 221 E. 6.3
Kein Verstoss gegen Landes- sowie gegen Staatsvertragsrecht, möglichst
früh bzw. vor dem Ende des Straf- oder Massnahmenvollzugs über eine
Ausweisung zu entscheiden: 137 II 233 E. 5
- die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung: 130 II 180 E. 4.1
- die Verwarnung nach Artikel 96 Absatz 2 AuG:
Das FZA regelt die Verwarnung nicht, und es steht ihr nicht entgegen, weshalb Artikel 96 Absatz 2 AuG auch bei Staatsangehörigen aus EU- und
EFTA-Staaten angewendet werden darf. Die entsprechende Massnahme
dient im Sinne des Abkommens und dessen möglichst weitgehender Umsetzung dazu, (auch) Staatsangehörige aus EU/EFTA-Staaten darauf hinweisen zu können, dass ihre Freizügigkeitsrechte gefährdet erscheinen
und von ihnen erwartet wird, dass sie ihr Verhalten korrigieren (Urteil BGer
2C_114/2012 vom 26. März 2013).
Laut Artikel 3 der Vereinbarung vom 6. November 1963 zwischen der Schweiz
und dem Fürstentum Liechtenstein über die Handhabung der Fremdenpolizei für
Drittausländer im Fürstentum Liechtenstein und über die fremdenpolizeiliche Zu-
Version 25.10.2013
301
(Stand 10.11.2015)
sammenarbeit (SR 0.142.115.143) gelten schweizerische Wegweisungen, Einreiseverbote sowie Ausweisungsverfügungen von Verwaltungs- oder Gerichtsbehörden auch für das Gebiet des Fürstentums Liechtenstein.
8.2
Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie (Änderung AuG)
Mit der Übernahme der Rückführungsrichtlinie80, welche eine Schengen-Weiterentwicklung darstellt, wurden das AuG und das AsylG per 1. Januar 2011 angepasst81. Die Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen sind neben der Ausschaffung und den Zwangsmassnahmen am meisten von den Anpassungen betroffen.
Das Hauptziel der Rückführungsrichtlinie besteht darin, einer wirksamen Rückkehrpolitik als notwendigem Bestandteil einer gut geregelten Migrationspolitik
klare, transparente und faire Vorschriften zu Grunde zu legen. Die Rückführungsrichtlinie soll innerhalb des Schengen-Raumes zu einer Harmonisierung der
Wegweisungsverfahren bei illegal anwesenden Personen aus Staaten ausserhalb der EU und der EFTA (Drittstaaten) beitragen. Sie enthält namentlich
Vorschriften über den Erlass von Wegweisungsverfügungen, die Inhaftierung zur
Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs, die Ausschaffung sowie den Erlass
von Einreiseverboten. Insbesondere wurde die bisherige formlose Wegweisung
grundsätzlich durch ein formelles Wegweisungsverfahren ersetzt (Art. 64 AuG).
In gewissen Fällen muss bei rechtswidrig anwesenden Personen grundsätzlich
ein Einreiseverbot verhängt werden (Art. 67 AuG). Eine weitere wichtige Änderung betrifft die maximale Haftdauer aller Haftarten. Diese wird aufgrund der
Rückführungsrichtlinie von maximal 24 Monaten auf maximal 18 Monate beschränkt (Art. 79 AuG; siehe Ziff. 9.12).
Die Rückführungsrichtlinie gilt nur für Drittstaatsangehörige und nur soweit diese
nicht ein Recht auf freien Personenverkehr besitzen.
Die Rückführungsrichtlinie bedeutete zwar eine Anpassung und Änderung diverser Bestimmungen des AuG, jedoch führen die darin enthaltenen Grundsätze
nicht zu einer grundsätzlichen Neuausrichtung im Migrationsbereich. Gerade in
den Bereichen Rechtsschutz und Fürsorge entsprachen die schweizerischen Regelungen schon bisher den Standards der Rückführungsrichtlinie, bzw. gehen
zuweilen auch darüber hinaus. Der Mehrwert der Umsetzung der Rückführungsrichtlinie liegt vielmehr im Bereich der innereuropäischen Zusammenarbeit.
Auch das Asylgesetz wurde geringfügig angepasst, nämlich die Bestimmung zur
Wegweisungsverfügung nach Artikel 45 AsylG.
Die Rückführungsrichtlinie finden Sie hier.
Im Sinne der der Rückführungsrichtlinie definiert sich die «Rückkehr» wie folgt:
80
Richtlinie des Parlaments und des Rates der Europäischen Union über gemeinsame Normen
und Verfahren in den Mitgliedstaaten für die Rückkehr illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger
vom 16. Dezember 2008
81 Bundesbeschluss: AS 2010 5925
Version 25.10.2013
302
(Stand 10.11.2015)
die Rückreise von Drittstaatsangehörigen – in freiwilliger Erfüllung einer Rückkehrverpflichtung oder erzwungener Rückführung – in
- deren Herkunftsland oder
- ein Transitland gemäss bilateralen Rückübernahmeabkommen oder anderen
Vereinbarungen oder
- ein anderes Drittland, in das der betreffende Drittstaatsangehörige freiwillig
zurückkehren will und in dem er aufgenommen wird.
Die Bestimmungen des AuG über die Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen
sowie die Zwangsmassnahmen gelten jedoch weiterhin subsidiär zum FZA auch
für Angehörige der EU- und der EFTA-Staaten sowie deren Familienangehörige
(Art. 2 Abs. 2 und 3 AuG). Können sie aus diesem Abkommen kein Aufenthaltsrecht geltend machen, insbesondere wenn gegen sie ein nationales Einreiseverbot besteht, können entsprechende Massnahmen angeordnet werden. Siehe
auch Ziffer 8.1.
8.3
Beendigung des Aufenthaltes
Ausländerinnen und Ausländer, die sich mit einer Anwesenheitsbewilligung
rechtmässig in der Schweiz aufhalten, können diese aus unterschiedlichen Gründen wieder verlieren. Dies gilt sowohl für Personen im Besitz einer befristeten
und möglicherweise mit Bedingungen versehenen Aufenthaltsbewilligung als
auch für Personen im Besitz einer unbefristeten und unbedingten Niederlassungsbewilligung.
Um dem Aufbau des AuG zu folgen (Widerruf der Bewilligung Art. 62 und 63 AuG
vor den Entfernungsmassnahmen ab Art. 64 AuG), werden hier zuerst die
Gründe, welche zu einem Widerruf, bzw. einer Nichtverlängerung einer Bewilligung führen, dargelegt.
Bei der Anordnung der beiden Massnahmen (Widerruf und Nichtverlängerung)
haben die zuständigen Behörden (d. h. die kantonalen Behörden) den Grundsatz
der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 96 AuG). Das öffentliche Interesse an
der Massnahme muss die privaten Interessen der betroffenen Personen überwiegen. Bei der Anordnung der Wegweisung muss der Grad der Integration unter
Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalles beachtet werden. Zu
gewichten sind zudem laut konstanter Praxis des Bundesgerichts vor allem die
Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der
Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile. Die Massnahme
hat zu unterbleiben, wenn der verfolgte Zweck mit einer weniger einschneidenden Massnahme erreicht werden kann (z. B. Androhung eines Widerrufs der Bewilligung). Jedoch kann nicht als mildere Massnahme für den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden (Urteile
2C_268/2011 vom 22. Juli 2011 E. 7.2 und 2C_1068/2012 vom 11. Februar 2013
E. 2.2). Allenfalls kann die betroffene Person verwarnt werden, um sie zu veranlassen, ihr Verhalten künftig zu ändern (Art. 96 Abs. 2 AuG).
Aus Artikel 8 Ziffer 1 EMRK kann sich unter Umständen ein Anspruch auf eine
ausländerrechtliche Bewilligung ergeben, falls ihre Verweigerung zur Trennung
von Familienmitgliedern führt (BGE 137 I 247 E. 4.1.1 S. 249). Praxisgemäss
Version 25.10.2013
303
(Stand 10.11.2015)
besteht ein Anspruch auf Achtung des Familienlebens, soweit die ausländische
Person nahe Verwandte in der Schweiz hat, die familiäre Beziehung zu diesen
intakt ist und die Beziehung tatsächlich gelebt wird. Die sich hier aufhaltende
nahe verwandte Person muss dabei über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügen, was der Fall ist, wenn sie das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung bzw. eine Aufenthaltsbewilligung besitzt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f.; 130 II
281 E. 3.1 mit Hinweisen). Siehe dazu auch Ziffer 6.17.4.4.
Das Bundesgericht nimmt in einigen Urteilen Bezug auf die Verfassungsbestimmungen, die aufgrund der «Ausschaffungsinitiative» eingefügt worden sind
(Art. 121 Abs. 3–6 BV): So sollen nach dem Verfassungsgeber die in Artikel 121
Absatz 3 Buchstabe a BV genannten Anlasstaten dazu führen, dass der Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen und mit einem Einreiseverbot belegt wird. Die
entsprechenden Bestimmungen sind aufgrund einer der praktischen Konkordanz
verpflichteten Verfassungsauslegung und mangels hinreichender Bestimmtheit
nicht direkt anwendbar; sie haben keinen Vorrang vor den Grundrechten oder
den Garantien der EMRK. Den vom Verfassungsgeber zum Ausdruck gebrachten Wertungen ist im Rahmen der Interessenabwägung insoweit Rechnung zu
tragen, als dies zu keinem Widerspruch zu übergeordnetem Recht bzw. zu Konflikten mit dem Beurteilungsspielraum führt, den der EGMR den einzelnen Konventionsstaaten bei der Umsetzung ihrer Migrations- und Ausländerpolitik im
Rahmen des Rechts auf Schutz des Privat- und Familienrechts belässt (sehr ausführlich BGE 139 I 16 E. 4 und 5; Urteil 2C_348/2012 E 3.2; BGE 139 I 31 E.
2.3.2).
Wenn einer weggewiesenen Person die noch nicht abgelaufene Bewilligung,
bzw. der Ausländerausweis, im Rahmen der Ausreise nicht entzogen werden
konnte, muss dieser im SIS ausgeschrieben werden.
Weitere Ausführungen zur Beendigung des Aufenthalts (z. B. zum Erlöschen und
der Nichtverlängerung von Bewilligungen) sind in Kapitel 3 Aufenthaltsregelung
zu finden.
8.3.1
Widerruf von Bewilligungen (Art. 62 AuG)
Der Widerruf von Verfügungen nach Artikel 62 AuG umfasst insbesondere die
Kurzaufenthalts- und Aufenthaltsbewilligungen (vgl. dagegen für den Widerruf
der Niederlassungsbewilligung Ziff. 8.3.2), das Visum sowie die Zusicherung einer Bewilligung. Zusammen mit dem Widerruf der Bewilligung ist die Wegweisung zu verfügen (Art. 64 Abs. 1 Bst. c AuG) und allenfalls ein Einreiseverbot
(Art. 67 AuG) anzuordnen (Ziff. 8.9.1.2).
Die zuständige Behörde kann diese Bewilligungen beim Vorliegen der nachstehenden Gründe widerrufen:
a) Die Ausländerin oder der Ausländer oder ihr oder sein Vertreter
macht im Bewilligungsverfahren falsche Angaben oder verschweigt
wesentliche Tatsachen (Art. 62 Bst. a AuG):
Version 25.10.2013
304
(Stand 10.11.2015)
Dieser Widerrufsgrund beruht auf den im AuG vorgesehenen Mitwirkungspflichten der ausländischen Person sowie weiterer an der Bewilligung interessierter Personen (Art. 90 AuG). Die wahrheitsgetreue Auskunftspflicht
bezieht sich auf alle Tatsachen und Umstände, die für den Bewilligungsentscheid massgebend sein und ihn beeinflussen können. Dies gilt selbst
dann, wenn die zuständigen Behörden nicht explizit danach fragen und
den Sachverhalt bei der gebotenen Sorgfalt auch selbst hätten ermitteln
können. Unter diesen Widerrufsgrund fallen beispielsweise die Scheinehe
(i. V. m. Art. 51 AuG) oder Falschangaben über die Identität bzw. die
Staatsangehörigkeit (insbesondere die sog. «Pseudo-FZA»).
Ein Widerruf der Bewilligung ist grundsätzlich auch dann zulässig, wenn
die falschen Angaben oder das wissentliche Verschweigen wesentlicher
Tatsachen für die Bewilligungserteilung nicht kausal waren (Urteil BGer
2C_47/2010, E. 3.1).
Zu den Tatsachen, von denen die ausländische Person wissen muss, dass
sie für den Bewilligungsentscheid bedeutsam sind, zählen gemäss bundesgerichtlicher Praxis auch «innere Tatsachen» wie beispielsweise die
Absicht über die Nichtfortsetzung einer bisherigen bzw. das Eingehen einer neuen Ehe sowie die Existenz von Kindern aus einer ausserehelichen
Beziehung.
Die Familienangehörigen haben sich im Bewilligungsverfahren die Aussagen, Handlungen und das Verhalten des gesuchstellenden ausländischen
Familienmitglieds anrechnen zu lassen.
Nicht erforderlich für einen Bewilligungswiderruf ist, dass die Bewilligung
bei richtigen und vollständigen Angaben notwendigerweise zu verweigern
gewesen wäre. Das Vorliegen eines Widerrufsgrundes führt andererseits
nicht zwingend dazu, dass die Bewilligung auch tatsächlich zu widerrufen
ist. Beim Widerrufsentscheid muss den besonderen Umständen des Einzelfalles angemessen Rechnung getragen werden (zum alten Recht: Urteil
2A.551/2003 vom 21. November 2003, E. 2 sowie Urteil 2A.638/2005 vom
17. November 2005). Ein Widerruf ist ausgeschlossen, wenn die Behörde
die Bewilligung trotz umfassender Kenntnis des fragwürdigen Verhaltens
des Ausländers erteilt hat (zum alten Recht: Urteile 2A.46/2002 vom 23.
Mai 2002, E. 3.4; 2C_682/2012, E.4.1).
b) Die Ausländerin oder der Ausländer wurde zu einer längerfristigen
Freiheitsstrafe verurteilt oder es wurde eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Artikel 64 oder Artikel 61 des Strafgesetzbuches
angeordnet (Art. 62 Bst. b AuG):
Ausgangspunkt für die ausländerrechtliche Interessenabwägung ist das
Verschulden der ausländischen Person. Dieses findet vorab im vom Strafrichter verhängten Strafmass seinen Ausdruck. Dabei sind umso strengere
Anforderungen an die Schwere des strafrechtlichen Verschuldens zu stellen, je länger eine ausländische Person in der Schweiz gelebt hat. Zu berücksichtigen ist auch, in welchem Alter sie in die Schweiz eingereist ist.
Selbst bei einer bereits hier geborenen ausländischen Person, welche ihr
Version 25.10.2013
305
(Stand 10.11.2015)
ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat («Ausländer der
zweiten Generation»), ist bei Gewalt-, Sexual- oder Betäubungsmitteldelikten bzw. wiederholter Straffälligkeit ein Widerruf jedoch nicht ausgeschlossen (BGE 130 II 176 E. 4.4.2, S. 190 mit Hinweisen). Unter Berücksichtigung aller entscheidenden Umstände kann schon eine einzige Verurteilung wegen einer besonders schwerwiegenden Straftat zum Widerruf
führen. Dem Gesichtspunkt der Rückfallgefahr kommt ausserhalb des Geltungsbereichs des Freizügigkeitsabkommens nicht vorrangige Bedeutung
zu, und im Zusammenhang mit Gewaltdelikten muss selbst ein relativ geringes Restrisiko nicht hingenommen werden (zum Ganzen: BGE 130 II
176 E. 4.2 bis 4.4, S. 185 ff. mit Hinweisen).
Freiheitsstrafe» nach Artikel 62 Buchstabe b AuG (bei Niedergelassenen
i. V. m. Art. 63 Abs. 1 Bst. a AuG) dann vor, wenn die Ausländerin oder der
Ausländer zu einer (bedingten oder unbedingten) Freiheitsstrafe von mehr
als einem Jahr verurteilt wurde (BGE 135 II 377 E. 4.2; Urteil 2C_515/2009,
E. 2.1; vgl. dazu auch Ziff. 8.3.2, Widerruf der Niederlassungsbewilligung).
Ist eine verhängte Freiheitsstrafe demgegenüber von geringerer Dauer,
kann der Widerruf nur gestützt auf die subsidiär anzuwendenden Widerrufsgründe von Artikel 62 Buchstabe c AuG bzw. Artikel 63 Absatz 1 Buchstabe b AuG erfolgen, d. h. wenn der Aufenthaltsberechtigte erheblich oder
wiederholt bzw. der Niedergelassene in schwerwiegender Weise gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland
verstossen hat (vgl. Ziff. 8.3.1 c und 8.3.2 c).
Auch wenn eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verhängt wurde
und damit der Widerrufsgrund nach Artikel 62 Buchstabe b AuG gegeben
ist, bleibt in jedem Fall die Verhältnismässigkeit des Widerrufs zu prüfen
(Art. 96 AuG). Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens, der
Grad der Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die
dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen.
Beantragt der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers nach bloss
kurzer Aufenthaltsdauer die Erneuerung der Bewilligung, nimmt das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung an, dass die Grenze, von der an
in der Regel selbst dann keine Bewilligung mehr erteilt bzw. der Widerruf
verfügt wird, bei einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren liegt (BGE 110 Ib
201, 130 II 176 E. 4.1, S. 185 mit weiteren Hinweisen). Gleich verhält es
sich bei einer Kombination von Freiheits- und Geldstrafe (Berücksichtigung
der Anzahl Tagessätze und der Freiheitsstrafe). Nicht zu berücksichtigen
ist ebenfalls, ob die Freiheitsstrafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen
wurde. Es bedarf in solchen Fällen aussergewöhnlicher Umstände, um die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung noch zu rechtfertigen. Bei der
«Zweijahresregel» handelt es sich aber keinesfalls um eine feste Grenze,
die nicht über- oder unterschritten werden dürfte. Vielmehr ist die Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen im Einzelfall entscheidend.
Diese bundesgerichtliche Praxis wird auch unter dem AuG weitergeführt
Version 25.10.2013
306
(Stand 10.11.2015)
(BGE 135 II 377 E. 4.4). Die Zweijahresregel ist zwar auf Ehegatten von
Schweizer Bürgern zugeschnitten, sie kommt aber auch bei Ehegatten von
Niedergelassenen verschärft zum Zug (Urteil des BGer 2C_784/2009 vom
25. Mai 2010).
Voraussetzung des Widerrufs nach Artikel 62 Buchstabe b AuG bildet ein
Schuldspruch wegen einer Straftat. Nicht vorausgesetzt wird, dass der
Schuldspruch in einem schweizerischen Strafurteil enthalten sein muss.
Wie bisher kann vielmehr auch eine Verurteilung im Ausland einen Widerruf rechtfertigen82. Dies gilt insbesondere, wenn der Schuldspruch in einem
Staat erfolgte, in welchem die Beachtung der grundlegenden rechtsstaatlichen Verfahrensgrundsätze und Verteidigungsrechte im Strafprozess als
garantiert erscheint.
Ein strafbares Verhalten kann jedoch unabhängig von einer Verurteilung
durch ein Gericht zum Widerruf einer Bewilligung führen, sofern es unbestritten ist oder aufgrund der Akten keine Zweifel bestehen, dass es der
betroffenen Person zur Last zu legen ist (ein solcher Sachverhalt ist aber
unter den Tatbestand von Art. 62 Bst. c AuG zu subsumieren).
Der neu in das AuG aufgenommene Widerrufsgrund der strafrechtlichen
Massnahme führt weiter, was bisher gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Geltung hatte (vgl. dazu BGE 125 II 521 E. 3).
c) Die Ausländerin oder der Ausländer hat erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im
Ausland verstossen oder diese gefährdet oder sie oder er gefährdet
die innere oder die äussere Sicherheit (Art. 62 Bst. c AuG, Art. 80
VZAE):
Die «öffentliche Sicherheit und Ordnung» bildet den Oberbegriff der polizeilichen Schutzgüter: Die öffentliche Ordnung umfasst die Gesamtheit der
ungeschriebenen Ordnungsvorstellungen, deren Befolgung nach der herrschenden sozialen und ethischen Anschauung als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten menschlichen Zusammenlebens anzusehen ist.
Die öffentliche Sicherheit bedeutet die Unverletzlichkeit der objektiven
Rechtsordnung, der Rechtsgüter der Einzelnen (Leben, Gesundheit, Freiheit, Eigentum usw.) sowie der Einrichtungen des Staates.
Eine Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ist somit namentlich gegeben bei erheblichen oder wiederholten Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen sowie bei Nichterfüllung
der öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Verpflichtungen (z. B.
Nichtbezahlung von Steuern, Anhäufung von Schulden; vgl. Art. 80 Abs. 1
Bst. a und b VZAE). Ein solches Verhalten kann auch dann vorliegen,
82
Zur bisherigen Rechtsprechung vgl. etwa die bundesgerichtlichen Urteile 2C_609/2008 vom 8. Januar 2009, E. 2 und
3; 2C_381/2008 vom 14. Januar 2009, E. 2; 2A.57/2000 vom 17. April 2000, E. 3; 2A.127/1994 vom 17. Oktober 1995,
E. 3a; 2A.315/2005 vom 18. Oktober 2005, E. 3.2.1; ferner: BGE 134 II 25 E. 4.3.1 S. 29
Version 25.10.2013
307
(Stand 10.11.2015)
wenn die einzelnen Handlungen für sich allein noch keinen Widerruf rechtfertigen, deren wiederholte Begehung aber darauf hinweist, dass die betreffende Person nicht bereit ist, sich an die geltende Ordnung zu halten.
Eine Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegt auch vor,
wenn die betroffene Person ein Verbrechen gegen den Frieden, ein
Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten öffentlich billigt oder dafür wirbt oder wenn sie zum Hass gegen Teile der Bevölkerung aufstachelt (Art. 80 Abs. 1 Bst. c VZAE).
Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegt vor, wenn
konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem
Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führt (Art. 80 Abs.
2 VZAE).
d) Die Ausländerin oder der Ausländer hat eine mit der Verfügung verbundene Bedingung nicht eingehalten (Art. 62 Bst. d AuG):
Auch hier ist bei einem Widerrufs- und anschliessenden Wegweisungsentscheid insbesondere der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 96 AuG)
zu beachten. Neben weiteren Bedingungen steht hier insbesondere die
Nichterfüllung der getroffenen Integrationsvereinbarungen (Art. 54 AuG)
sowie die Auflösung der Familiengemeinschaft (Art. 50 AuG) im Vordergrund.
e) Die Ausländerin oder der Ausländer oder eine Person, für die sie oder
er zu sorgen hat, ist auf Sozialhilfe angewiesen (Art. 62 Bst. e AuG)
Anders als im Falle des Widerrufs einer Niederlassungsbewilligung setzt
Artikel 62 Buchstabe e AuG nicht voraus, dass die Sozialhilfeabhängigkeit
dauerhaft und in erheblichem Masse besteht. Allerdings ist auch hier die
Verhältnismässigkeit zu beachten, wobei vor allem das Verschulden an
der Situation und die bisherige Verweildauer im Lande zu berücksichtigen
sind (Urteil BGer 2C_1228/2012 vom 20. Juni 2013 E. 2.2 m.w.H.). Zudem
ist eine konkrete Gefahr der künftigen Sozialhilfeabhängigkeit erforderlich.
Dazu ist die wahrscheinliche finanzielle Entwicklung auf längere Sicht abzuwägen.
Ergänzungsleistungen und Krankenkassenprämienverbilligungen fallen
ausländerrechtlich nicht unter den Begriff der Sozialhilfe (BGE 135 II 265
E. 3.7, wobei dies nicht gilt für freizügigkeitsberechtigte, nicht erwerbstätige Personen, welche effektiv Ergänzungsleistungen beziehen; Urteil
BGer 2C_448/2007 E. 3.4; vgl. Ziff. 6.13).
Buchstabe a; falsche Angaben, Verschweigen wesentlicher Tatsachen
Widerruf der Bewilligung ist grundsätzlich auch dann zulässig, wenn die falschen Angaben oder das wissentliche
Verschweigen wesentlicher Tatsachen für die Bewilligungserteilung nicht kausal waren.
2C_47/2010, E. 3.1
Version 25.10.2013
308
(Stand 10.11.2015)
Frage der rechtsmissbräuchlichen Eheschliessung sowie
Kindesanerkennung (und dadurch Vermittlung des
Schweizer Bürgerrechts an das Kind):
Wird das Kindesverhältnis zum Elternteil, der dem Kind
das Schweizer Bürgerrecht vermittelt hat, aufgehoben, so
verliert das Kind grundsätzlich das Schweizer Bürgerrecht
was zur Folge hat, dass die neuere bundesgerichtliche
Rechtsprechung über den sog. "umgekehrten Familiennachzug" (Ziff. 6.17.4.4) mangels Schweizer Bürgerrecht
des Kindes nicht anwendbar ist. Solange jedoch keine erfolgreiche Anfechtung stattgefunden hat, gilt das Kind der
Beschwerdeführerin als Schweizer Bürger, weswegen der
sorgeberechtigten Kindsmutter gemäss der aufgezeigten
bundesgerichtlichen Praxis das Aufenthaltsrecht in der
Schweiz zu belassen ist.
2C_303/2013, E. 3
Buchstabe b: Verurteilung zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe
Private Interessen des Betroffenen an weiterem Verbleib
in der Schweiz überwiegen:
Eine einzige Verurteilung; Wiederholungsgefahr als gering
beurteilt; Schweizer Ehefrau sei es nicht zuzumuten, nach
Afghanistan auszureisen, um dort mit dem Gatten zusammenleben zu können; auch Kind wäre betroffen (Verlust
des Vaters, der sich bisher gut darum gekümmert habe);
Betroffener hält sich schon länger in der Schweiz auf und
ist soweit integriert.
139 I 145
Jedoch eine formelle Verwarnung ausgesprochen.
Das öffentliche Interesse an der Wegweisung der betroffenen Person überwiegt deren privates Interesse an einem
Verbleib in der Schweiz:
Mehrere Verurteilungen, Wiederholungsgefahr, Bedingungen von Artikel 62 Buchstaben c und e AuG ebenfalls
erfüllt. Trotz der Zwangsplatzierung ihres Schweizer Sohnes und ihrer psychischen Erkrankung überwiegt die öffentliche Ordnung das Recht der betroffenen Person, ihren Sohn bei ihr in der Schweiz aufwachsen zu lassen.
2C_972/2011
Buchstabe e: Bezug Sozialhilfe
Grundsätzlich kann einer alleinerziehenden Mutter etwa
ab dem 3. Altersjahr des Kindes eine Erwerbstätigkeit zugemutet werden. Anfallende Fremdbetreuungskosten
können jedoch entscheidwesentlich sein.
Urteil BGer 2C_1228/2012 vom
20. Juni 2013 E. 5.4
Ausführungen zu: Gefahr der Sozialhilfeabhängigkeit, finanzielle Unterstützung durch die Familie, Erwerbstätigkeit einer alleinerziehenden Mutter
Urteil BGer 2D_12/2014 vom 31.
Oktober 2014
Version 25.10.2013
309
(Stand 10.11.2015)
8.3.2
Widerruf der Niederlassungsbewilligung (Art. 63 AuG)
Die frühere Ausweisung (ehemaliger Art. 10 ANAG) umfasste sowohl den Entzug
der Niederlassungsbewilligung, die Wegweisung aus der Schweiz als auch ein
Einreiseverbot.
Gemäss Artikel 63 AuG kann die Niederlassungsbewilligung beim Vorliegen bestimmter Gründe widerrufen werden. Neben dem Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist – wie beim Widerruf der Aufenthaltsbewilligung – zusätzlich eine
Wegweisungsverfügung zu erlassen (Art. 64 Abs. 1 Bst. c AuG) und allenfalls ein
Einreiseverbot (Art. 67 AuG) anzuordnen.
Die Niederlassungsbewilligung kann nur aus folgenden Gründen widerrufen werden:
a) Die Ausländerin oder der Ausländer oder ihr oder sein Vertreter machen im Bewilligungsverfahren falsche Angaben oder verschweigen
wesentliche Tatsachen (Art. 63 Abs. 1 Bst. a AuG).
Vgl. dazu die Ausführungen unter Ziffer 8.3.1 Buchstabe a.
b) Die Ausländerin oder der Ausländer wurde zu einer längerfristigen
Freiheitsstrafe verurteilt oder es wurde eine strafrechtliche Massnahme im Sinne von Artikel 64 oder Artikel 61 des Strafgesetzbuches
angeordnet (Art. 63 Abs. 1 Bst. a AuG).
Vgl. dazu auch die Ausführungen unter Ziffer 8.3.1 Buchstabe b.
Freiheitsstrafe» nach Artikel 62 Buchstabe b AuG (bei Niedergelassenen
i. V. m. Art. 63 Abs. 1 Bst. a AuG) dann vor, wenn die ausländische Person
zu einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr verurteilt wurde (BGE 135
II 377 E. 4.2). Dies gilt sowohl für den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung
wie auch der Niederlassungsbewilligung. Beim Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist hingegen im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung der meist längeren Anwesenheitsdauer und dem damit einhergehenden erhöhten Grad der Integration Rechnung zu tragen. Das Bundesgericht bestätigte einen Widerruf der Niederlassungsbewilligung bei einem
seit seiner frühen Kindheit in der Schweiz wohnhaften 32-jährigen Ausländers wegen mehrfacher Straffälligkeit und mangelnder Integration (Urteil
BGer 2C_262/2010 vom 9. November 2010).
Bei wiederholter bzw. schwerer Straffälligkeit ist selbst dann ein Widerruf
der Niederlassungsbewilligung nicht ausgeschlossen, wenn die Ausländerin oder der Ausländer in der Schweiz geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben hier verbracht hat (Urteile 2C_267/2013 E 2.1; 2C_562/2011
E. 3.3).
c) Die Ausländerin oder der Ausländer hat in schwerwiegender Weise
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im
Ausland verstossen oder diese gefährdet oder die innere oder die
äussere Sicherheit gefährdet (Art. 63 Abs. 1 Bst. b AuG).
Version 25.10.2013
310
(Stand 10.11.2015)
Beim Widerruf von Bewilligungen und anderen Verfügungen genügt bereits ein erheblicher oder wiederholter Verstoss gegen die öffentliche Ordnung. Beim Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist dagegen ein
schwerwiegender Verstoss oder eine schwerwiegende Gefährdung notwendig. Damit werden erhöhte Anforderungen an den Widerruf der Niederlassungsbewilligung gesetzt. Bei Verletzung bzw. Gefährdung besonders hochwertiger Rechtsgüter werden die qualifizierten Voraussetzungen
von Artikel 63 Absatz 1 Buchstabe b AuG zumeist erfüllt sein (Urteil BGer
2C_17/2013 E. 2.2).
Zur Abgrenzung von Artikel 62 Buchstabe c AuG siehe BGE 137 II 297 E.
3.
Das Bundesgericht äusserte sich in einem Entscheid zur Tragweite des
Integrationsprinzips und hielt fest, dass der Widerruf einer Niederlassungsbewilligung nach AuG bzw. die Ausweisung nach altem Recht (ANAG) nur
unter qualifizierten Voraussetzungen zulässig ist (BGE 134 II 1). Der Weiterbestand einer einmal erteilten Niederlassungsbewilligung kann nicht allein vom Kriterium der Integration im Sinne einer Assimilation abhängen.
d) Die Ausländerin oder der Ausländer oder eine Person, für die sie oder
er zu sorgen hat, ist dauerhaft und in erheblichem Mass auf Sozialhilfe angewiesen (Art. 63 Abs. 1 Bst. c AuG).
Ein Widerruf der Niederlassungsbewilligung ist bei dauerhafter und erheblicher Sozialhilfeabhängigkeit möglich. Die unter dem ANAG entwickelte
Praxis des Bundesgerichts wird unter dem AuG fortgesetzt (zur ANAGPraxis siehe BGE 123 II 529 ff.).
Von einer dauerhaften und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit ist entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis auszugehen, wenn die Bezüge an
Sozialhilfe in der Regel 80 000 Franken übersteigen und mindestens zwei
bis drei Jahre gedauert haben. Massgebend ist jedoch, dass die Beurteilung der Dauerhaftigkeit der Sozialhilfeabhängigkeit auch anhand einer
Zukunftsprognose (wahrscheinliche finanzielle Entwicklung auf längere
Sicht) erfolgt. Sie wird bejaht, wenn im Zeitpunkt der Entscheidfällung nicht
mit einer Verbesserung der Situation gerechnet werden kann und das Fürsorgerisiko aller Voraussicht nach auch unter Berücksichtigung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Familienmitglieder bestehen bleibt.
Die Hintergründe, warum eine Person sozialhilfeabhängig wurde, müssen
in der Beurteilung mitberücksichtigt werden (unverschuldete Sozialhilfeabhängigkeit beispielsweise bei Frauen, welche während der Ehe den Haushalt besorgt und Betreuungsaufgaben übernommen haben und bei Scheidung oder Tod des Ehegatten von der Sozialhilfe abhängig werden; Urteil
BGer 2C_958/2011 E. 3.1).
Die Niederlassungsbewilligung von Ausländerinnen und Ausländern, die sich seit
mehr als 15 Jahren ununterbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz aufhalten, kann dagegen allein wegen dauerhafter und erheblicher Sozialhilfeabhängigkeit oder wegen falscher Angaben oder Verschweigens wesentlicher Tatsachen nicht mehr widerrufen werden (Art. 63 Abs. 2 AuG). Ein Widerruf wäre in
Version 25.10.2013
311
(Stand 10.11.2015)
diesen Fällen nach der Auffassung des Gesetzgebers unverhältnismässig. Anrechenbar ist aber nur ein Aufenthalt mit einer ordentlichen ausländerrechtlichen
Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung. Die Dauer eines erfolglosen Asylverfahrens zählt laut Bundesgericht nicht als «ordnungsgemässer» Aufenthalt in
der Schweiz (BGE 137 II 10). Das Gleiche gilt für den Aufenthalt, der aufgrund
der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels lediglich toleriert wird (vgl. BGE
137 II 1 E. 4.3).
Buchstabe a; Art. 62 lit. b und Art. 63 Abs. 2
Verhältnismässigkeit des Widerrufs bejaht:
Ausländer lebt seit 40 Jahren in der Schweiz (hier geboren). Straffällig, u. a. 18 Monate Freiheitsstrafe. Zudem
wegen Schuldenwirtschaft auch Verstoss gegen öffentliche Sicherheit und Ordnung gegeben. Ausländer bagatellisiert seine Straftaten und scheint Schwere der Straffälligkeit nicht einzusehen. Keine gelungene Integration (Schulden, Sozialhilfeabhängigkeit, im Milieu der Prostitution und
Menschenhandel).
Übersicht über die Rechtsprechung EGMR und der Praxis
BGer:
2C_348/2012 vom 13. März 2013
BGE 139 I 16 E. 2 und 3
Kriterien bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit bei
straffällig gewordenen Ausländerinnen und Ausländern
Verhältnismässigkeit des Widerrufs bejaht:
Beruflich nicht integrierter, kinderloser und lediger Ausländer. Straffälligkeit: Betäubungsmitteldelikte (Lagern, Befördern und Vermitteln von mehreren Kilos Heroin), Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten
BGE 139 I 31 E. 3
Verhältnismässigkeit des Widerrufs verneint:
Auf dem Arbeitsmarkt integrierter sowie zuvor und danach
nie straffällig gewordener, lediger und kinderloser, seit seinem 7. Altersjahr in der CH lebender Ausländer. Straffälligkeit: Beteiligung bezüglich eines Kilos Heroin, Freiheitsstrafe von 18 Monaten (bedingt)
BGE 139 I 16 E. 3
Buchstabe b: schwerwiegender Verstoss gegen öffentliche Sicherheit und Ordnung
Während achteinhalb Jahren elf Strafbefehle und Verurteilungen erwirkt, welche Freiheitsstrafen von insgesamt
29 Monaten und 15 Tagen sowie eine Geldstrafe nach
sich zogen. Mehrmals verwarnt. Auch wenn das Verschulden in Bezug auf die einzelnen Straftaten eher leicht ist,
ergibt sich aus der immer erneuten Begehung der Delikte,
dass der Betroffene das Unrecht seiner Taten nicht einsehen konnte oder wollte.
2C_934/2011 vom 25. Juli 2012
Mutwillige Schuldenwirtschaft:
2C_997/2013 vom 21. Juli 2014
E. 2.3145
Version 25.10.2013
312
(Stand 10.11.2015)
Wurde bereits eine ausländerrechtl. Verwarnung (Art. 96
Abs. 2 AuG) ausgesprochen, ist entscheidend, ob die ausländische Person danach weiterhin mutwillig Schulden
macht. Dabei ist zu berücksichtigen, dass, wer einem betreibungsrechtlichen Verwertungsverfahren (insb. Lohnpfändung) unterliegt, zum vornherein keine Möglichkeit
hat, ausserhalb des Betreibungsverfahrens Schulden zu
tilgen. Dies kann dazu führen, dass im Vergleich zu früher
weitere Betreibungen hinzukommen oder der betriebene
Betrag anwächst, ohne dass allein deswegen Mutwilligkeit
vorliegt. Es kommt vielmehr darauf an, welche Anstrengungen zur Sanierung unternommen werden. Positiv ist
zu würdigen, wenn vorbestandene Schulden abgebaut
worden sind. Ein Widerruf ist dagegen zulässig, wenn in
vorwerfbarer Weise weitere Schulden geäufnet worden
sind.
Gute Übersicht über die Rechtsprechung BGer: E. 3.3
2C_699/2014 vom 1. Dezember
2014
Buchstabe c: dauerhafte und erhebliche Sozialhilfeabhängigkeit
Kasuistik zur Erheblichkeit des Sozialhilfebezugs
8.3.3
2C_268/2011 vom 22. Juli 2011
E. 6.2.3
Nichtverlängerung von Bewilligungen
Die unbefristete Niederlassungsbewilligung kann nur im Rahmen eines Widerrufsverfahrens aufgehoben werden (Ziff. 8.3.2, vorbehalten bleiben zudem die
gesetzlichen Erlöschensgründe, siehe auch Ziff. 3.3.4 und 3.4.5). Dagegen erfolgt der Widerruf einer Aufenthalts- oder Kurzaufenthaltsbewilligung regelmässig
vor Ablauf von deren Gültigkeitsdauer.
Verfügt die zuständige Behörde einen Widerruf der Aufenthalts- oder Kurzaufenthaltsbewilligung, wird im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens nicht mehr der
Widerruf, sondern die Rechtmässigkeit einer Nichtverlängerung geprüft, wenn
die Gültigkeitsdauer im Zeitpunkt des Entscheids der Beschwerdeinstanz abgelaufen ist. Diese unter dem ANAG angewendete Praxis kann fortgesetzt werden.
Oftmals erhalten die Behörden erst durch die Angaben im Verlängerungsgesuch
Kenntnis von allfälligen Widerrufsgründen. Sie haben dann zu prüfen, ob eine
Verweigerung der Bewilligungsverlängerung im Einzelfall gerechtfertigt ist. Unter
welchen Voraussetzungen dabei die Behörden die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung verweigern können, ergibt sich dabei nicht direkt aus dem AuG.
Die Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung, auf die kein Anspruch besteht, ist jedenfalls immer dann möglich, wenn auch ein Widerruf verfügt werden
könnte. Wenn an einen Tatbestand die Folge des Widerrufs geknüpft werden
kann, ist die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung umso eher gerechtfertigt (ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts).
Die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ist auch zu verweigern, wenn eine
mit ihr verbundene Bedingung nicht mehr erfüllt wird. Die zuständigen Behörden
verbinden die Aufenthaltsbewilligung regelmässig mit einem Aufenthaltszweck
Version 25.10.2013
313
(Stand 10.11.2015)
(z. B. eheliche Gemeinschaft, Erwerbstätigkeit, Studium, medizinische Behandlung usw.). Der Aufenthaltszweck stellt eine Bedingung im Sinne von Artikel 33
Absatz 2 AuG dar. Bei der Verlängerung der Bewilligung hat die kantonale Behörde zu prüfen, ob der Zweck der Bewilligung nach wie vor eingehalten wird. Ist
dies nicht der Fall, gilt der Aufenthaltszweck in der Regel als erfüllt, mit der Folge
der Aufenthaltsbeendigung (Nichtverlängerung und Wegweisung).
Auch bei der Nichtverlängerung von Bewilligungen haben die rechtsanwendenden Behörden den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten (Art. 96
AuG). Im Unterschied zum Widerruf einer Bewilligung haben die zuständigen Behörden bei der Nichtverlängerung von Bewilligungen, auf welche kein Anspruch
besteht, die Angemessenheit der Wegweisung jedoch nicht in gleich umfassender Weise zu prüfen, da mit der Nichtverlängerung nicht in ein gültiges Anwesenheitsrecht eingegriffen wird.
Zur Nichtverlängerung von Aufenthaltsbewilligungen siehe auch Ziffer 3.3.6.
8.4
Einleitung Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen
Entfernungsmassnahmen sind behördliche Vorkehrungen, um ausländische Personen, die sich ohne Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz befinden, aus
der Schweiz wegzuweisen. Es handelt sich dabei um die Wegweisung nach den
Artikeln 64 ff. AuG (siehe Ziff. 8.5).
Fernhaltemassnahmen hingegen sind behördliche Vorkehrungen, um ausländische Personen im Ausland davon abzuhalten, in die Schweiz zu gelangen. Dies
wird mittels eines Erlasses eines Einreiseverbotes nach Artikel 67 AuG bewirkt
(siehe Ziff. 8.9).
Die Entfernungsmassnahme kann auch mit einer Fernhaltemassnahme verknüpft werden. So kann um eine erneute Einreise der betroffenen Personen zu
verhindern, nach Abschluss des Widerrufs- und Wegweisungsverfahrens beim
SEM der Erlass eines Einreiseverbots beantragt werden.
Eine kombinierte Entfernungs- und Fernhaltemassnahme stellt auch die Ausweisung dar (Art. 68 AuG; siehe Ziff. 8.6).
Bei der Prüfung von Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen können die kantonalen Ausländerbehörden bei Bedarf ausländische Strafregisterauszüge einverlangen. Dies insbesondere, wenn der Hinweis besteht, dass die Ausländerin oder
der Ausländer im Ausland verurteilt wurde.
Bei jeder Anordnung einer Entfernungs- und auch Fernhaltemassnahme ist eine
Verhältnismässigkeitsprüfung nach Artikel 96 AuG vorzunehmen.
8.5
Wegweisung
Anstelle der früher noch möglichen formlosen Wegweisung muss bei Feststellung eines illegalen Aufenthaltes grundsätzlich immer eine schriftliche Wegweisungsverfügung erlassen werden. Auch Personen, welche sich nie rechtmässig
in der Schweiz aufgehalten haben, somit illegal eingereist sind, werden im Regelfall in einem förmlichen Verfahren aus der Schweiz weggewiesen. Der Erlass
einer Wegweisungsverfügung bei illegalem Aufenthalt, bzw. illegaler Einreise, ist
Version 25.10.2013
314
(Stand 10.11.2015)
selbstverständlich nur dann notwendig, wenn die betroffene Person nicht schon
zuvor, beispielsweise im Rahmen eines ablehnenden Asylentscheides, weggewiesen wurde.
Zur Kontrolle und Erfassung der weggewiesenen Personen sowie zu statistischen Zwecken sind diese im ZEMIS zu erfassen. Für Einzelheiten dazu siehe
das Rundschreiben vom 22. März 2011: Wegweisungen im Rahmen der Rückführungsrichtlinie: Erfassung in ZEMIS und statistische Vorgaben von EUROSTAT.
Vom Grundsatz der förmlichen Wegweisung gibt es sodann drei Ausnahmen, in
denen eine sich illegal in der Schweiz aufhältige Person formlos weggewiesen
wird:
- wenn sich ein Drittstaatsangehöriger illegal in der Schweiz aufhält, jedoch
über einen gültigen Aufenthaltstitel eines Schengen-Staates verfügt (Art.
64 Abs. 2 AuG).
- wenn ein Drittstaatsangehöriger von einem Staat aufgrund eines mit der
Schweiz geschlossenen Rückübernahmeabkommens wieder aufgenommen wird (Art. 64c Abs. 1 Bst. a AuG)
- wenn dem Drittstaatsangehörigen zuvor die Einreise nach Artikel 13 des
Schengener Grenzkodex verweigert wurde (Art. 64c Abs. 1 Bst. b AuG).
Siehe Ziffer 8.5.2 zur formlosen Wegweisung.
8.5.1
Ordentliche formelle Wegweisung (Art. 64, 64b, 64d–f AuG)
Ausländerinnen und Ausländer sind von den zuständigen Behörden mittels Verfügung aus der Schweiz wegzuweisen, wenn:
- sie die erforderliche Bewilligung nicht besitzen; oder
- sie die Einreisevoraussetzungen nach Artikel 5 AuG nicht oder nicht mehr
erfüllen; oder
- ihnen eine Bewilligung verweigert oder nach bewilligtem Aufenthalt widerrufen oder nicht verlängert wird.
Die Wegweisungsverfügung ist schriftlich gemäss den allgemeinen Grundsätzen
des Verwaltungsverfahrensrechts zu erlassen. Inhaltlich wird der Erlass einer
Wegweisungsverfügung ausserdem durch die Artikel 64 ff. AuG und die entsprechenden Verordnungsbestimmungen (Art. 26b–26e VVWA) konkretisiert. Danach muss sie eine sachliche und rechtliche Begründung sowie Informationen
über mögliche Rechtsmittel enthalten. Insbesondere müssen darin die Verpflichtung der ausländischen Person, die Schweiz zu verlassen, der Zeitpunkt, bis zu
dem sie die Schweiz zu verlassen hat sowie die Androhung von Zwangsmassnahmen im Unterlassungsfall aufgeführt werden (Art. 26b VVWA). Bezüglich der
Übersetzung siehe Ziffer 8.5.1.3.
Vor dem Erlass der Wegweisungsverfügung muss der betroffenen Person das
rechtliche Gehör zum Sachverhalt, zur vorgesehenen Wegweisung und dem damit allenfalls verbundenen Erlass eines Einreiseverbotes gewährt werden. Bei
Version 25.10.2013
315
(Stand 10.11.2015)
dieser Gelegenheit hat sie sich auch zu allfälligen Vollzugshindernissen zu äussern (siehe auch zur Ausschaffung Ziff. 9.1). Das rechtliche Gehör muss in einer
Sprache erfolgen, welche die ausländische Person zumindest versteht. Es muss
somit nicht zwingend in der Muttersprache der ausländischen Person erfolgen
(abrufbar unter Weisungen Grenze; Anhänge 28G–41G).
Wird beispielsweise im Rahmen des rechtlichen Gehörs eine Verfolgung im
Sinne von Artikel 18 AsylG geltend gemacht, ist die betroffene Person grundsätzlich an das nächste Empfangs- und Verfahrenszentrum des Bundes (EVZ) zu
verweisen. Liegen jedoch die Voraussetzungen von Artikel 75 Absatz 1 Buchstabe f AuG vor, so kann die betroffene Person in Vorbereitungshaft genommen
werden.
Ist ein Drittstaatsangehöriger illegal in die Schweiz eingereist, so wird, falls eine
Wegweisungsverfügung zu erlassen ist, diese mittels eines Standardformulars
eröffnet (Art. 64b AuG). In diesem Fall muss der betroffenen Person die Verfügung nicht übersetzt werden, es genügt, ihr ein Informationsblatt auszuhändigen,
welches insbesondere Hinweise auf die rechtlichen Grundlagen der Verfügung,
auf die Möglichkeit der Einreichung eines Rechtsmittels und auf die Folgen der
Nichteinhaltung der Ausreisefrist enthält (siehe auch Kap. 8.5.1.3; abrufbar unter
Weisungen Grenze; Anhänge 42G-55G). Das Standardformular dient der Vereinfachung des Verfahrens, da die Verfügung nicht übersetzt werden muss. Die Aushändigung des Informationsblattes in einer der betroffenen Person verständlichen Sprache reicht aus. Das SEM stellt den zuständigen Stellen die notwendigen Standardformulare in den Amtssprachen und zwölf weiteren Sprachen zur
Verfügung (abrufbar unter Weisungen Grenze). Die Verwendung der vom SEM
zur Verfügung gestellten Standardformulare ist nicht zwingend. Die Kantone können eigene Vorlagen verwenden, soweit, die auf der Grundlage der entsprechenden Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen, bzw. der Rückführungsrichtlinie
aufgestellten Mindestanforderungen erfüllt sind.
Vgl: Anhänge «Vorlage rechtliches Gehör», «Vorlage Wegweisungsverfügung»
und «Vorlage Informationsblatt».
8.5.1.1
Ausreisefrist und sofortige Vollstreckung (Art. 64d AuG)
Mit der ordentlichen Wegweisung ist eine angemessene Ausreisefrist zwischen
sieben und dreissig Tagen anzusetzen.
Die Wegweisung ist sofort vollstreckbar, bzw. es kann beim Vorliegen von besonderen Umständen eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen angesetzt
werden, wenn:
- die betroffene Person zum Zeitpunkt der Eröffnung der Wegweisungsverfügung eine aktuell bestehende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und
Ordnung oder die innere oder die äussere Sicherheit darstellt.
Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn gegen die betroffene Person
schon ein Einreiseverbot besteht oder wenn sie bereits mehrfach zu Haftstrafen verurteilt wurde und direkt im Anschluss an die Entlassung aus dem
Strafvollzug ausgeschafft wird.
Version 25.10.2013
316
(Stand 10.11.2015)
- konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich die betroffene Person
der Ausschaffung entziehen will (bestehende Untertauchensgefahr).
Solche Anzeichen sind gemäss Praxis BGer insbesondere gegeben, wenn
der Betroffene:
˗ durch erkennbar unglaubwürdige oder widersprüchliche Angaben die
Vollziehungsbemühungen zu erschweren versucht;
˗ klar zu erkennen gibt, dass er nicht in seinen Heimatstaat zurückzukehren bereit ist;
˗ bereits einmal untergetaucht ist;
˗ behördlichen Anordnungen keine Folge leistet.
Siehe Rechtsprechung zu diesen Kriterien in Ziffer 9.8 zur Ausschaffungshaft.
- ein Gesuch um Erteilung einer Bewilligung als offensichtlich unbegründet
oder missbräuchlich abgelehnt worden ist.
- die betroffene Person von einem anderen Schengen-Staat aufgrund eines
zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Rückführungsrichtlinie am 13. Januar
2009 geltenden Rückübernahmeabkommens wieder aufgenommen wird
(Art. 64c Abs. 1 Bst. a AuG).
Nach der Rückführungsrichtlinie ist der Schengen-Staat, der der Rückübernahme zustimmt, für die korrekte Durchführung des Wegweisungsverfahrens zuständig. Damit jedoch die Rechtsweggarantie
nach Artikel 29a BV gewährleistet ist, soll der betroffenen Person auf
Verlangen eine Verfügung mittels Standardformular ausgehändigt
werden. Die Wegweisung, beziehungsweise Rückübergabe an den
zuständigen Schengen-Staat soll jedoch sofort vollstreckbar sein. Die
sofortige Vollstreckbarkeit ermöglicht es, dass eine Rückübergabe innerhalb der vertraglich vereinbarten Fristen auch bei einem hängigen
Rechtsmittelverfahren abgewickelt werden kann.
- der betroffenen Person zuvor die Einreise nach Artikel 13 Schengener
Grenzkodex verweigert wurde (Art. 64c Abs. 1 Bst b AuG).
Die Rückführungsrichtlinie schreibt bei Einreiseverweigerungen den
Erlass einer Wegweisungsverfügung nicht vor, lässt also eine formlose Wegweisung zu. Damit jedoch die Rechtsweggarantie nach Artikel 29a BV gewährleistet ist, soll der betroffenen Person auf Verlangen
eine Verfügung mittels Standardformular ausgehändigt werden. Die
Wegweisung soll jedoch sofort vollstreckbar sein, da die betroffene
Person zuvor bereits ein formelles Einreiseverfahren nach Artikel 13
des Schengener Grenzkodex durchlaufen hat.
Ist ein Wegweisungsentscheid sofort vollstreckbar, kann eine Ausschaffung
(nach Art. 69 Abs. 1 Bst. b AuG) unmittelbar erfolgen. Dies bedeutet, dass ein
allfälliges Beschwerdeverfahren im Ausland abzuwarten ist. Beispielsweise gilt
dies für Hooligans, wenn ihr Verhalten eine offensichtliche Gefährdung darstellt.
Version 25.10.2013
317
(Stand 10.11.2015)
8.5.1.2
Verpflichtung nach Eröffnung der Wegweisungsverfügung (Art. 64e AuG)
Sind die Voraussetzungen für einen sofortigen Vollzug nicht gegeben und wird
eine Ausreisefrist angesetzt, so kann die zuständige Behörde Ausländerinnen
und Ausländer nach der Eröffnung einer Wegweisungsverfügung verpflichten,
sich regelmässig bei einer Behörde zu melden, angemessene finanzielle Sicherheit zu leisten und/oder Reisedokumente zu hinterlegen. Diese Verpflichtungen
dienen der Vermeidung der Untertauchensgefahr und können deshalb vorsorglich bereits während einer noch laufenden Ausreisefrist angeordnet werden. In
diesem Sinne stellen diese Verpflichtungen eine mildere Massnahme als die ausländerrechtliche Administrativhaft dar und sollen deshalb sofern sie geeignet
sind, an Stelle einer solchen Haft angeordnet werden. Die Verpflichtungen nach
Artikel 64e AuG können aber auch bei Personen angeordnet werden, deren Vollzug momentan nicht möglich oder nicht zulässig ist.
Siehe dazu Kapitel 9 zu den Zwangsmassnahmen, Ziffer 9.3.
8.5.1.3
Übersetzung der Wegweisungsverfügung (Art. 64f AuG)
Die Wegweisungsverfügung ist der betroffenen Person auf Verlangen schriftlich
oder mündlich in eine Sprache zu übersetzen, die von ihr verstanden wird oder
von der ausgegangen werden kann, dass sie diese versteht. Eine Übersetzung
muss daher nicht zwingend in die Muttersprache erfolgen.
Eine wichtige Ausnahme vom Erfordernis der Übersetzung auf Verlangen besteht
bei der Wegweisungsverfügung mittels Standardformular (Art. 64f Abs. 2 AuG;
vgl. Art. 64b AuG; siehe Ziff. 8.5.2), wo keine Übersetzung zu erfolgen hat. In
diesem Fall ist der betroffenen Person ein Informationsblatt zusammen mit dem
Standardformular auszuhändigen, welches insbesondere Hinweise auf die rechtlichen Grundlagen der Verfügung, auf die Möglichkeit der Einreichung eines
Rechtsmittels und auf die Folgen der Nichteinhaltung der Ausreisefrist enthält.
Das Informationsblatt muss zumindest in den fünf Sprachen vorliegen, die von
illegal einreisenden Ausländerinnen und Ausländern am häufigsten verwendet
oder verstanden werden (Art. 26d und 26e VVWA).
Die Informationsblätter liegen neben den Amtssprachen in über zehn Sprachen
vor und werden den Kantonen zur Verfügung gestellt (abrufbar unter Weisungen
Grenze; Anhänge 42G-55G).
Das SEM empfiehlt jedoch die Wegweisungsverfügung wenn immer möglich in
einer für die betroffene Person verständlichen Sprache zu eröffnen und diese
Eröffnung durch die betroffene Person unterschriftlich bestätigen zu lassen.
8.5.2
Formlose Wegweisung
Das Gesetz sieht drei Konstellationen vor, bei denen ausländische Personen
formlos weggewiesen werden können (siehe nachfolgend Ziff. 8.5.2.1–8.5.2.3).
Jedoch muss entweder auf Verlangen der betroffenen Person oder wenn diese
der Aufforderung nicht nachkommt, sich in den Schengen-Staat, in welchem sie
einen gültigen Aufenthaltstitel besitzt, zu begeben, eine schriftliche Wegweisungsverfügung erlassen werden.
Version 25.10.2013
318
(Stand 10.11.2015)
Das Begehren auf Erlass der Verfügung muss unverzüglich gestellt werden. Unverzüglich bedeutet, dass das Begehren direkt im Anschluss an die Eröffnung
der formlosen Wegweisung zu stellen ist.
Die Wegweisungsverfügung wird in den beiden Fällen nach Artikel 64c Absatz 1
AuG (siehe Ziff. 8.5.2.2 und 8.5.2.3) mittels Standardformular erlassen (Art. 64c
Abs. 2 AuG). Dieses muss nicht übersetzt werden sondern der betroffenen Person ist ein Informationsblatt auszuhändigen (siehe Ziff. 8.5. und 8.5.1.3).
Nachfolgend wird auf die einzelnen Bestimmungen näher eingegangen.
8.5.2.1
Wegweisung wegen gültigem Aufenthaltstitel in Schengen-Staat (Art. 64
Abs. 2 AuG)
Verfügen Ausländerinnen oder Ausländer, die sich illegal in der Schweiz aufhalten, über einen gültigen Aufenthaltstitel eines anderen Schengen-Staates, sind
sie formlos aufzufordern, die Schweiz zu verlassen und sich innert eines Tages
in den Staat zu begeben, in welchem sie über einen Aufenthaltstitel verfügen
(siehe Art. 26c VVWA; vgl. auch Art. 6 Abs. 2 Rückführungsrichtlinie). Wenn sie
dieser Aufforderung nicht nachkommen, ist eine Wegweisungsverfügung nach
Artikel 64 Absatz 1 AuG zu erlassen ausser die betroffene Person kann auf der
Grundlage eines der in Artikel 64c Absatz 1 AuG erwähnten Rückübernahmeabkommen an den zuständigen Schengen-Staat rückübergeben werden. Wenn von
der betroffenen Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung
ausgeht, beispielsweise bei Bestehen eines nationalen Einreiseverbotes, ist
ohne vorgängige Aufforderung ein formelles Wegweisungsverfahren einzuleiten
(nach Art. 64 Abs. 1 AuG; Ziff. 8.5.1).
8.5.2.2
Wegweisung aufgrund eines Rückübernahmeabkommens (Art. 64c Abs. 1
Bst. a AuG)
Diese Bestimmung betrifft Wegweisungen aufgrund von zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Rückführungsrichtlinie (13. Januar 2009) geltenden Rückübernahmeabkommen mit anderen Schengen-Staaten. Zu diesem Zeitpunkt waren
Rückübernahmeabkommen mit den Benelux-Staaten, Deutschland, Estland,
Frankreich, Italien, Lettland, Litauen, Norwegen, Österreich, Polen, Schweden,
der Slowakei, Slowenien, Spanien und Ungarn in Kraft. Bei einer Rückübergabe
beziehungsweise Rückübernahme aufgrund eines bilateralen Abkommens ist
derjenige Staat, der die betroffene Person zurücknimmt, für die Durchführung des
Wegweisungsverfahrens nach Massgabe der Rückführungsrichtlinie zuständig.
Auf unverzügliches Begehren der betroffenen Person wird jedoch vor der Rückübergabe eine Verfügung mittels Standardformular erlassen (Art. 64c Abs. 2
AuG). Damit soll sichergestellt werden, dass auch hier eine Überprüfung einer
Wegweisung in den Heimat- oder Herkunftsstaat vorgenommen werden kann.
Ein sofortiger Vollzug der Wegweisung ist jedoch möglich (Art. 64d Abs. 2 Bst. d
AuG).
Vgl. hierzu Weisungen III / 2, Ziffer 2.7 Rückübernahmeabkommen mit europäischen Staaten, und Anhang 3 zu Weisungen III / 2.7 Prüfung eines Rückübernahmegesuchs.
Version 25.10.2013
319
(Stand 10.11.2015)
8.5.2.3
Wegweisung wegen Einreiseverweigerung nach Artikel 13 Schengener
Grenzkodex (Art. 64c Abs. 1 Bst. b AuG)
Drittstaatsangehörige, denen die Einreise nach Artikel 13 des Schengener
Grenzkodex an einer Schengener Aussengrenze verweigert wurde, die danach
trotzdem die Schengen-Aussengrenze überschritten haben und in einem zeitlich
und örtlich engen Kontext zum Überschreiten der Aussengrenze in der Schweiz
aufgegriffen werden, können formlos weggewiesen werden. Dadurch können
Doppelspurigkeiten vermieden werden, denn bei diesen Personen wurde zuvor
schon in einem formellen Verfahren nach dem Schengener Grenzkodex geprüft,
ob die Einreisevoraussetzungen erfüllt sind. Auf unverzügliches Begehren der
betroffenen Person soll auch in diesen Fällen eine Verfügung mittels eines Standardformulars erlassen werden (Art. 64c Abs. 2 AuG). Der Anwendungsbereich
dieser Ausnahmebestimmung dürfte in der Praxis relativ gering sein, da den Kontrollbehörden im Schengen-Raum eine zuvor erfolgte Einreiseverweigerung an
der Schengen-Aussengrenze in der Regel nicht bekannt sein wird. Anerkennung
von ausländischen Wegweisungsverfügungen (Art. 83a VZAE)
8.5.2.4
Anerkennung von ausländischen Wegweisungsverfügungen (Art. 83a
VZAE)
Ausländerinnen und Ausländer, die bereits aus einem Schengen-Staat weggewiesen wurden, weil sie die Einreisevoraussetzungen nach Artikel 5 Absatz 1 des
Schengener Grenzkodex nicht erfüllen, werden gestützt auf die Richtlinie
2001/40/EG83 von den kantonalen Ausländerbehörden zur Ausreise aus der
Schweiz aufgefordert und nötigenfalls ausgeschafft (Art. 83a Abs. 1 VZAE).
In Anwendung der Richtlinie 2001/40/EG müssen die kantonalen Behörden prüfen, ob die von einem anderen Schengen-Staat verfügte Wegweisung weiterhin
zulässig, zumutbar und durchführbar ist. Diese Feststellung ist Gegenstand einer
beschwerdefähigen Verfügung gemäss Artikel 83a Abs. 2 VZAE.
Die Ausgleichung der Vollzugskosten ist in Absatz 3 der genannten Bestimmung
geregelt. Diesbezüglich muss das SEM mit den anderen Schengen-Staaten eine
Praxis entwickeln, die sich an die Praxis im Rahmen der Anerkennung von Asylund Wegweisungsentscheiden der Dublin-Staaten anlehnt (Art. 31a Bst. f und
Art. 31b AsylG, Art. 29c AsylV 1). Die Anerkennung von Asyl- und Wegweisungsentscheiden obliegt dem SEM, das einen Nichteintretensentscheid erlässt.
8.5.3
Einreiseverweigerung und Wegweisung am Flughafen (Art. 65 AuG)
Wird die Einreise bei der Grenzkontrolle am Flughafen verweigert, so hat die
Ausländerin oder der Ausländer die Schweiz unverzüglich zu verlassen. Das
SEM erlässt innerhalb von 48 Stunden eine begründete und beschwerdefähige
Verfügung auf dem Formular nach Anhang V Teil B Schengener Grenzkodex.
83
Richtlinie 2001/40/EG des Rates vom 28. Mai 2001 über die gegenseitige Anerkennung von Entscheidungen über die Rückführung von Drittstaatsangehörigen (ABl. L 149 vom 2.6.2001, S. 34).
Version 25.10.2013
320
(Stand 10.11.2015)
Eine Beschwerde ist innerhalb von 48 Stunden nach Eröffnung der Verfügung
einzureichen. Sie hat keine aufschiebende Wirkung. Die Beschwerdeinstanz entscheidet innerhalb von 72 Stunden über die Beschwerde. Weggewiesenen Personen wird zur Vorbereitung ihrer Weiterreise für längstens 15 Tage der Aufenthalt im Transitraum gestattet, sofern nicht die Ausschaffung (Art. 69 AuG) oder
die Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft (Art. 76, 77 und 78 AuG) angeordnet
wird. Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art.
83 AuG) und die Einreichung eines Asylgesuchs (Art. 22 AsylG).
Für weitere Einzelheiten vgl. Weisungen des Staatssekretariats für Migration zur
Grenzkontrolle (Ziff. 2.8.3.1, Einreiseverweigerung und Wegweisung an der Aussengrenze).
Version 25.10.2013
321
(Stand 10.11.2015)
8.5.4
8.5.4.1
Wegweisung nach dem Dublin-Assoziierungsabkommen (Art. 64a AuG)
Übernahme und Umsetzung der Dublin III-Verordnung
Die ursprünglichen Rechtsgrundlagen des Dublin-Systems wurden 2013 vollständig revidiert. Bei der neuen Dublin III-Verordnung84 und der neuen EurodacVerordnung85 handelt es sich um Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstands. Mit der Übernahme dieser Weiterentwicklungen86 wurden das AuG
und das AsylG87 sowie die entsprechenden Verordnungen per 1. Juli 2015 (für
Regelungen bzgl. Dublin III) und per 20. Juli 2015 (für Regelungen bzgl. Eurodac)
angepasst.
Die Dublin III-Verordnung finden Sie hier.
Die Eurodac-Verordnung finden Sie hier.
8.5.4.2
Wegweisung im Rahmen des Dublin-Verfahrens
Ist ein anderer europäischer Staat gestützt auf die Dublin III-Verordnung der EU
(Verordnung [EU] Nr. 604/2013 vom 26.06.2013) für die Durchführung eines
Asylverfahrens zuständig, erlässt das SEM für illegal in der Schweiz anwesende
Personen die Wegweisungsverfügung.
84
Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur
Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines
von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist (Neufassung), Fassung gemäss ABl. L 180 vom 29.6.2013, S. 31.
85 Verordnung (EU) Nr. 603/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013
über die Einrichtung von Eurodac für den Abgleich von Fingerabdruckdaten zum Zwecke der effektiven
Anwendung der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internationalen Schutz zuständig ist und über
der Gefahrenabwehr und Strafverfolgung dienende Anträge der Gefahrenabwehr- und Strafverfolgungsbehörden der Mitgliedstaaten und Europols auf den Abgleich mit Eurodac-Daten sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1077/2011 zur Errichtung einer Europäischen Agentur für das Betriebsmanagement von IT-Grosssystemen im Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts (Neufassung), Fassung gemäss ABl. L 180 vom 29.6.2013, S.1.
86 14.029. Botschaft über die Genehmigung und die Umsetzung der Notenaustausche zwischen der
Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Verordnungen (EU) Nr. 603/2013 und (EU)
Nr. 604/2013 (Weiterentwicklungen des Dublin/Eurodac-Besitzstands), BBl 2014 2675 ff.
87 Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustausches zwischen der
Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Verordnung (EU) Nr. 604/2013 zur Festlegung der
Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines Antrags auf
internationalen Schutz zuständig ist (Weiterentwicklung des Dublin/Eurodac-Besitzstands), BBl 2014
7371;
Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustausches zwischen der
Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Verordnung (EU) Nr. 603/2013 über die Errichtung
von Eurodac sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1077/2011 zur Errichtung der IT-Agentur
(Weiterentwicklung des Dublin/Eurodac-Besitzstands), BBl 2014 7379;
Version 25.10.2013
322
(Stand 10.11.2015)
Die Verfügung wird durch das zuständige Dublin Office innerhalb des SEM erlassen und durch die kantonale Migrationsbehörde oder durch das SEM eröffnet.
Die Wegweisung ist sofort vollstreckbar oder es kann eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen angesetzt werden (Art. 64d Abs. 2 Bst. f AuG; siehe auch
Ziff. 8.5.1.1).
Die Beschwerde gegen eine «Dublin-Wegweisungsverfügung» (Art. 64a Abs. 1
AuG; oder auch einen «Dublin-Nichteintretensentscheid» nach Art. 34 Abs. 2 Bst.
d AsylG) hat weiterhin nicht automatisch eine aufschiebende Wirkung. Die betroffene Person kann jedoch innert fünf Arbeitstagen nach Entscheideröffnung
die Gewährung der aufschiebenden Wirkung beantragen. Nach Massgabe eines
Urteils des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer) vom 2. Februar 2010 (E5841/2009) kann in diesen Fällen die Wegweisung erst dann vollzogen werden,
wenn das BVGer über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung entschieden
hat. Es muss innerhalb von fünf Kalendertagen darüber entscheiden (vgl. Schreiben an die Kantone vom 7. Dezember 2010 betreffend Vollzugsfristen im DublinVerfahren). Entscheidet das BVGer nicht innerhalb dieser Frist, bzw. lehnt es das
Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab, kann die Wegweisung
bzw. Rücküberstellung vollzogen werden (Art. 107a AsylG, Art. 64a Abs. 2 AuG).
Zur Sicherstellung des Wegweisungsvollzugs während eines hängigen Verfahrens vor dem BVGer kommt die Anordnung von Ausschaffungshaft nach Artikel
76 Absatz 1 Buchstabe b Ziffer 6 AuG in Frage.
Für weitere Einzelheiten vgl. Weisungen des Staatssekretariats für Migration, III
/ 2, Ziffer 2.3, Voraussetzungen für den Vollzug der Wegweisung.
Für unbegleitete Minderjährige, die kein Asylgesuch eingereicht haben und die
sich in einem Wegweisungsverfahren gestützt auf das Dublin-Assoziierungsabkommen befinden, ist eine Vertrauensperson zu bestimmen. Die Dublin III-Verordnung, die ab dem 1. Januar 2014 vorübergehend anwendbar war und am
1. Juli 2015 in ihrer Gesamtheit in Kraft getreten ist, sieht vor, dass alle unbegleiteten Minderjährigen während des Dublin-Verfahrens bis zu ihrer effektiven Überstellung in den zuständigen Dublin-Staat unterstützt werden müssen. Daher hält
der neue Artikel 64a Absatz 3bis AuG fest, dass Artikel 64 Absatz 4 AuG im Fall
von unbegleiteten Minderjährigen anwendbar ist. Artikel 64 Absatz 4 AuG sieht
die Ernennung einer Vertrauensperson für unbegleitete Minderjährige bereits bei
einer ordentlichen Wegweisung in den Heimat- oder Herkunftsstaat vor.
8.5.5
Zeitpunkt des Wegweisungsentscheides bei Ausländerinnen und Ausländern im Strafvollzug
Nach Artikel 70 Absatz 2 VZAE muss über eine Weg- oder Ausweisung von Ausländerinnen und Ausländern im Straf- oder Massnahmenvollzug spätestens auf
den Zeitpunkt der Entlassung entschieden werden. Gemäss Rechtsprechung des
Bundesgerichts hängt es von den Umständen des Einzelfalles ab, wann dieser
Entscheid getroffen werden kann (vor allem Art und Schwere der Straftat, Möglichkeit zur Beurteilung der Situation nach der Entlassung). Der Entscheid soll
nicht zu früh erfolgen, aber doch so, dass im Normalfall der Zeitrahmen für ein
allfälliges Rechtsmittelverfahren noch während der Haft eingehalten werden
kann. Ziel ist, die zukünftige ausländerrechtliche Stellung der Ausländerin oder
Version 25.10.2013
323
(Stand 10.11.2015)
des Ausländers bereits vor der Entlassung durch einen rechtskräftigen Entscheid
zu regeln (zum alten Recht: BGE 131 II 329). Diese Grundsätze, welche zum
ehemaligen Artikel 14 Absatz 8 ANAV entwickelten wurden, können auch für die
Auslegung von Artikel 70 VZAE beigezogen werden.
Besteht die Möglichkeit, die betroffene Person zum Vollzug eines Strafurteils in
den Heimatstaat zu überstellen, ist sofort über das Anwesenheitsverhältnis zu
entscheiden (Art. 70 Abs. 2 VZAE).
8.5.6
Wegweisung von minderjährigen Straftätern
Die in Artikel 62 und 63 AuG vorgesehenen Widerrufsgründe unterliegen keiner
altersmässigen Beschränkung, auch Minderjährige können sie erfüllen.
Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung (Art. 96 AuG) sind bei jugendlichen
Straftätern folgende Umstände einzelfallgerecht besonders zu beachten:
- bisherige Anwesenheitsdauer in der Schweiz;
- Integrationsgrad und bisherige Entwicklung des Jugendlichen (insbesondere schulische und berufliche Leistungen, Verhalten in der Schule, resp.
an der Lehrstelle oder am Arbeitsplatz);
- familiäres Umfeld;
- Schwere des Delikts.
Im Rahmen des Widerrufsverfahrens ist auch eine mögliche Verletzung von Artikel 8 EMRK zu prüfen. Nach Artikel 8 Ziffer 1 EMRK hat jede Person das Recht
auf Achtung ihres Familienlebens. Dieses Recht gilt indes nicht uneingeschränkt;
insbesondere gewährleistet die Konvention einer Ausländerin oder einem Ausländer kein direktes Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem bestimmten
Staat. Dennoch kann die Wegweisung einer Ausländerin oder eines Ausländers
aus einem Land, in dem enge Familienmitglieder leben, einen Verstoss gegen
Artikel 8 EMRK darstellen.
Nach der Rechtsprechung des EGMR kommt den Konventionsstaaten zu, die
öffentliche Ordnung aufrecht zu erhalten, insbesondere in Ausübung ihres
Rechts nach anerkanntem internationalen Recht und vorbehaltlich der vertraglichen Verpflichtungen, die Einreise und den Aufenthalt von Fremden zu regeln
und die Ausweisung strafrechtlich verurteilter ausländischer Staatsbürger zu verfügen. Ihre Entscheidungen in diesem Bereich müssen insoweit, als sie in ein
durch Artikel 8 EMRK geschütztes Recht eingreifen, in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sein, d. h. durch ein dringendes soziales Bedürfnis gerechtfertigt und insbesondere verhältnismässig zum verfolgten legitimen Ziel sein (Art.
8 Abs. 2 EMRK; vgl. hier auch das Urteil EGMR vom 17. April 2003 YILMAZ
gegen Deutschland; Requête no 52853/99). Insgesamt sind höhere Anforderungen an den Widerruf von Bewilligungen jugendlicher Straftäter zu stellen als an
jene von Erwachsenen, damit ihrer Entwicklung angemessen Rechnung getragen werden kann.
Indessen ist bei sehr schweren Delikten (z. B. Tötungsdelikten; schweren Sexualdelikten) der Widerruf von Bewilligungen auch von jugendlichen Straftätern
Version 25.10.2013
324
(Stand 10.11.2015)
konsequent zu verfügen, sofern das öffentliche Interesse an der Wegweisung der
Ausländerin oder des Ausländers überwiegt.
Die Ausländerbehörden informieren bei Bedarf und im Interesse des Kindeswohls die zuständige kantonale Behörde, dass eine Einweisung der Ausländerin
oder des Ausländers in ein Erziehungsheim oder eine mildere Massnahme zu
prüfen ist.
8.5.7
Wegweisung von unbegleiteten Minderjährigen
Im Rahmen des Wegweisungsverfahrens nach den Artikeln 64 und 64a AuG
muss die kantonale Behörde für jede unbegleitete minderjährige Person unverzüglich eine Vertrauensperson bestimmen. Die Rolle der Vertrauensperson wird
neu in Artikel 88a VZAE definiert. Wie beim Asyl- oder Dublin-Verfahren geht es
darum, die Minderjährigen in folgenden Bereichen zu unterstützen: Beratung im
Rahmen des Wegweisungsverfahrens oder einer möglichen Administrativhaft,
Unterstützung bei der Nennung und Beschaffung von Beweismitteln sowie Beistand insbesondere im Verkehr mit Behörden und Einrichtungen des Gesundheitswesens.
8.5.8
Wegweisung von abgewiesenen Asylsuchenden
Eine besondere Regelung gilt für abgewiesene Asylsuchende. Lehnt das SEM
ein Asylgesuch ab oder tritt es nicht darauf ein, so verfügt es in der Regel gleichzeitig die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an. Es legt dabei
die Vollzugsmodalitäten fest (Art. 44–48 AsylG).
8.5.9
Vorgehen im Fall einer Ausschreibung im SIS
Vgl. dazu das Rundschreiben BFM vom 10. Dezember 2008 zur Einführung des
neuen Ausländerausweises «Was ist im Fall einer Ausschreibung im SIS zu
tun?».
8.5.10
Vollzug der Wegweisung
Der Vollzug der Wegweisung fällt in die kantonale Zuständigkeit. Um ihn sicherzustellen, können die zuständigen kantonalen Behörden unter gewissen Voraussetzungen Zwangsmassnahmen anordnen (vgl. dazu Kapitel 9).
8.5.11
Anordnung von Ersatzmassnahmen (vorläufige Aufnahme)
Ist der Vollzug der Weg- oder Ausweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht
zumutbar, so verfügt das SEM die vorläufige Aufnahme (Art. 83 ff. AuG; Art. 44
Abs. 3 AsylG; Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und
Ausweisung von ausländischen Personen, VVWA, SR 142.281).
Gemäss Artikel 83 AuG ist der Vollzug nicht möglich, wenn Ausländerinnen und
Ausländer weder in den Heimat- oder in den Herkunftsstaat noch in einen Drittstaat verbracht werden können (Abs. 2); der Vollzug gilt als nicht zulässig, wenn
völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise von Ausländerinnen und Ausländern in ihren Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegen-
Version 25.10.2013
325
(Stand 10.11.2015)
stehen (Abs. 3; Art. 3 EMRK; vgl. auch BGE 121 II 300). Der Vollzug kann insbesondere nicht zumutbar sein, wenn er für die Ausländerinnen und Ausländer eine
konkrete Gefährdung darstellt (Abs. 4).
Die kantonalen Ausländerbehörden können die Anordnung der vorläufigen Aufnahme beantragen. Den Ausländerinnen und Ausländern steht kein Antragsrecht
zu (Art. 83 Abs. 6 AuG).
8.5.12
Kasuistik
Urteil BGer 2C_861/2013 vom Ein Wegweisungsentscheid – als Voraussetzung einer Ausschaffungs11. November 2013
haft (Art. 76 Abs. 1 Ingress AuG) – bleibt auch bestehen, wenn sich
die ausländische Person für kurze Zeit zu Besuchszwecken im benachbarten Ausland aufhält.
Ausführungen zum Vollzug einer Wegweisung aufgrund der DublinAssoziierungsabkommen (Art. 64a AuG).
Urteil BGer 2C_13/2012 vom Zur allfälligen Unmöglichkeit eines Vollzuges der Wegweisung nach
18. Januar 2013 E. 4.4.2
Kuba (Art. 83 Abs. 2 AuG):
Urteil BVGer C-6436/2010 vom Die betroffene Person muss bei der kubanischen Botschaft ein formel23. Dezember 2013 E. 5.3.4
les Gesuch um Erlaubnis der definitiven Rückkehr nach Kuba stellen.
Erst bei Ablehnung dieses Gesuches durch die kubanischen Behörden
kann von einer Unmöglichekeit des Vollzuges ausgegangen werden.
8.6
8.6.1
Ausweisung zur Wahrung der äusseren und inneren Sicherheit
Ausweisung durch das Bundesamt für Polizei (Art. 68 AuG)
Das Bundesamt für Polizei (fedpol) kann zur Wahrung der inneren oder der
äusseren Sicherheit der Schweiz gegenüber Ausländerinnen und Ausländern
eine Ausweisung verfügen (Art. 68 Abs. 1 AuG). Mit dieser kombinierten Entfernungs- und Fernhaltemassnahme erlöschen alle bestehenden Aufenthaltsrechte
(Art. 61 Abs. 1 Bst. d AuG). Die Massnahme kann auch gegenüber Personen
angeordnet werden, die noch nie in der Schweiz waren oder die sich im Zeitpunkt
der Anordnung im Ausland aufhalten.
Mit der Ausweisung ist eine angemessene Ausreisefrist anzusetzen (Art. 68 Abs.
2 AuG). Die Ausweisung wird mit einem befristeten oder unbefristeten Einreiseverbot verbunden, dieses richtet sich nach Artikel 67 Absatz 4 AuG. Die verfügende Behörde kann das Einreiseverbot vorübergehend aufheben, wenn wichtige Gründe vorliegen (Art. 68 Abs. 3 AuG).
Wenn die betroffene Person erheblich oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder
die äussere Sicherheit gefährdet, ist die Ausweisung sofort vollstreckbar (Art. 68
Abs. 4 AuG).
Unter dem Begriff der Gefährdung der inneren und äusseren Sicherheit der
Schweiz ist nach der bisherigen Praxis insbesondere die Gefährdung des Vorrangs der staatlichen Gewalt im militärischen und politischen Bereich zu verstehen. Darunter fallen beispielsweise die Gefährdung durch Terrorismus, gewalttä-
Version 25.10.2013
326
(Stand 10.11.2015)
tiger Extremismus, verbotener Nachrichtendienst, die organisierte Kriminalität sowie Handlungen und Bestrebungen, welche die gegenwärtigen Beziehungen der
Schweiz zu anderen Staaten ernsthaft gefährden oder auf eine gewaltsame Änderung der staatlichen Ordnung abzielen. In solchen Fällen besteht grundsätzlich
ein grosses und legitimes Interesse des Gemeinwesens an einer Entfernung und
Fernhaltung.
In politisch sehr bedeutenden Fällen kann der Bundesrat eine Ausweisung weiterhin direkt gestützt auf Artikel 121 Absatz 2 BV (Ziff. 8.6.2) anordnen.
8.6.2
Ausweisung durch den Bundesrat
Nach Artikel 121 Absatz 2 in Verbindung mit Artikel 185 der Bundesverfassung
hat der Bundesrat die Befugnis, gegenüber Ausländerinnen und Ausländern, welche die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz gefährden, die politische
Ausweisung anzuordnen. Die bisherige Praxis zu Artikel 70 der früheren Bundesverfassung kann weitergeführt werden. Der Bundesrat ordnet diese Massnahme
an, wenn eine Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit besteht und der
Fall eine grössere politische Tragweite besitzt.
Gegen Entscheide des Bundesrates bestehen keine Rechtsmittel, und die verfahrensrechtlichen Bestimmungen können aus Gründen der Geheimhaltung restriktiv ausgelegt werden. Bei der politischen Ausweisung handelt es sich um eine
Ausnahmemassnahme der Exekutive (vgl. aber BGE 129 II 193 ff.). Der Vollzug
des bundesrätlichen Entscheids erfolgt durch das Bundesamt für Polizei.
8.6.3
Vollzug und Strafbarkeit bei Missachtung
Der Vollzug der Ausweisung zum Schutz der inneren und äusseren Sicherheit
fällt in die kantonale Zuständigkeit. Ist der Vollzug nicht möglich, nicht zulässig
oder nicht zumutbar, kann das SEM die vorläufige Aufnahme anordnen. Eine
vorläufige Aufnahme wegen Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit des Vollzuges
kann auf Antrag der kantonalen Behörden, von fedpol oder des Nachrichtendienstes des Bundes (NDB) vom SEM aufgehoben und der Vollzug der Wegweisung angeordnet werden, wenn Gründe nach Artikel 83 Absatz 7 AuG gegeben
sind (Art. 84 Abs. 3 AuG).
Ausländerinnen und Ausländer, die gegen eine Ausweisung durch fedpol oder
den Bundesrat verstossen, begehen einen Verweisungsbruch nach Artikel 291
StGB und werden mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.
Die Dauer dieser Strafe wird auf die Dauer des Einreiseverbots nicht angerechnet
(Art. 291 Abs. 2 StGB).
8.7
Massnahmen gegen anerkannte Flüchtlinge
Gegen Flüchtlinge, denen die Schweiz Asyl gewährt hat, dürfen nur Entfernungsmassnahmen ergriffen werden, wenn sie die innere oder äussere Sicherheit der
Schweiz gefährden oder die öffentliche Ordnung in schwer wiegender Weise verletzt haben (Art. 65 AsylG sowie Art. 32 Ziff. 1 Flüchtlingskonvention).
Das Bundesgericht hat eine schwerwiegende Verletzung der öffentlichen Ordnung im Sinne von Artikel 65 AsylG angenommen bei einer Vergewaltigung, im
Version 25.10.2013
327
(Stand 10.11.2015)
Falle einer schweren Widerhandlung gegen das BetmG, der weitere Delikte vorausgegangen waren, sowie bei einer Brandstiftung mit einem Molotowcocktail
(BGE 116 IV 105 ff. sowie Urteil 2A.313/2005 vom 25. August 2005).
Das Bundesgericht hat entschieden, dass seine bisherige Rechtsprechung (BGE
135 II 110 ff.) zum Verhältnis von AsylG und ANAG auch unter dem AuG gilt: Die
kantonalen Ausländerbehörden können die aufgrund der Asylgewährung erworbene Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung widerrufen oder nicht verlängern und die betroffene Person wegweisen, ohne dass zuvor durch das SEM das
Asyl widerrufen worden sein muss. Es ist an der kantonalen Ausländerbehörde,
allfälligen Vollzugshindernissen beim Wegweisungsentscheid Rechnung zu tragen und die Bewilligung nur dann zu widerrufen bzw. nicht zu verlängern, wenn
auch die Voraussetzungen für die Ausweisung nach Artikel 65 AsylG gegeben
sind (BGE 139 II 65).
Vgl. hierzu auch Handbuch Asylverfahren, Kapitel I, §2 Beendigung des Asyls
8.8
«Persona non grata»-Erklärung durch das EDA
Besondere Regeln gelten für Diplomatinnen und Diplomaten sowie gegenüber
internationalen Beamtinnen und Beamten, deren Aufenthalt nicht durch das AuG
geregelt ist.
Gestützt auf Artikel 9 des Wiener Übereinkommens über diplomatische Beziehungen und Artikel 23 des Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen sowie auf die Bestimmungen der Sitzabkommen mit internationalen Organisationen kann das EDA eine Person, die in der Schweiz aufgrund ihrer Funktion einen besonderen Status geniesst, zur «Persona non grata» erklären, namentlich, wenn diese Anlass zu schwerwiegenden Klagen gab, ihren Sonderstatus missbraucht hat, hoch verschuldet ist oder verbotener nachrichtendienstlicher
Tätigkeit überführt wurde.
Damit verliert die betroffene Person ihre diplomatische Immunität und die aufenthaltsrechtliche Sonderstellung und wird zum Verlassen des Landes aufgefordert.
8.9
Einreiseverbot (Art. 67 AuG)
Das ausländerrechtliche Einreiseverbot (Art. 67 AuG) dient dazu, eine Ausländerin oder einen Ausländer von der Schweiz fernzuhalten. Es kann eine Entfernungsmassnahme nicht ersetzen. Verfügende Behörde sind entweder das
Staatssekretariat für Migration (Ziff. 8.9.1) oder das Bundesamt für Polizei (Ziff.
8.9.2).
Zum Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 29 ff. VwVG)
gehört auch das Recht auf vorgängige Äusserung und Anhörung (vgl. Art. 30
Abs. 1 VwVG), welches den Betroffenen einen Einfluss auf die Ermittlung des
wesentlichen Sachverhaltes sichert. Ausländerinnen und Ausländer haben den
Anspruch, sich vor einer behördlichen Anordnung zu allen wesentlichen Punkten,
welche die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes betreffen, äussern
zu können und von der betreffenden Behörde alle dazu notwendigen Informationen zu erhalten (vgl. BVGE 2007/21 E. 10.2, unveröff. Urteil des BVGer C-
Version 25.10.2013
328
(Stand 10.11.2015)
3985/2007 vom 2. Februar 2009 mit weiteren Verweisen). Die verfügende Behörde hat daher vor Erlass eines Einreiseverbots der Ausländerin oder dem Ausländer die Gelegenheit zu geben, sich zur beabsichtigten Massnahme zu äussern.
Nach der Gewährung des rechtlichen Gehörs sind die Unterlagen an das SEM
weiter zu leiten. Es liegt in der Folge am SEM, ob es im Einzelfall aus humanitären oder anderen Gründen kein Einreiseverbot verfügt (Art. 67 Abs. 5 AuG).
Wenn einer mit einem Einreiseverbot belegten Person im Rahmen der Ausreise
die noch nicht abgelaufene Bewilligung, bzw. der Ausländerausweis, nicht entzogen werden konnte, muss dieser im SIS ausgeschrieben werden.
Vgl. Anhänge «ZAR-/ZEMIS-Nummern im Ausländerausweis / Unterschrift auf
Einreiseverboten»:
- Rundschreiben vom 1. April 2008
- Anhang
8.9.1
Einreiseverbot des Staatssekretariats für Migration (Art. 67 Abs. 1 und 2
AuG)
Das Einreiseverbot soll künftigen Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorbeugen, nicht aber ein bestimmtes Verhalten ahnden. Es hat damit nicht
Straf-, sondern Massnahmencharakter.
Das SEM erlässt das Einreiseverbot von sich aus oder auf Antrag einer anderen
Behörde (Art. 81 VZAE). Während der Gültigkeit des Einreiseverbots ist den betroffenen Personen das Betreten des Landes ohne ausdrückliche Ermächtigung
des SEM untersagt.
Das SEM schreibt die Einreiseverbote nach Massgabe der schengenrechtlichen
Bestimmungen im Schengener Informationssystem (SIS) aus. Die im SIS ausgeschriebenen Einreiseverbote gelten für den ganzen Schengen-Raum.
Es gibt bestimmte Fälle, welche grundsätzlich immer die Erteilung eines Einreiseverbotes nach sich ziehen (Art. 67 Abs. 1 AuG) und solche, bei denen wie
bisher das SEM ein Entschliessungsermessen hat (Art 67 Abs. 2 AuG).
8.9.1.1
Einreiseverbot nach Artikel 67 Absatz 1 AuG
Das SEM verfügt (unter Vorbehalt von Art. 67 Abs. 5 AuG) Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern, wenn
- die Wegweisung nach Artikel 64d Absatz 2 Buchstabe a-c sofort vollstreckt
wird;
- diese nicht innerhalb der angesetzten Frist ausgereist sind;
In den Fällen von Artikel 67 Absatz 1 Buchstabe a und b AuG ist somit im Grundsatz immer ein Einreiseverbot zu erlassen. Dieses wird für den ganzen Schengen-Raum verhängt. Es besteht somit hier ein stark eingeschränktes Entschliessungsermessen seitens des SEM.
Version 25.10.2013
329
(Stand 10.11.2015)
8.9.1.2
Einreiseverbot nach Artikel 67 Absatz 2 AuG
Die Gründe, aus denen das SEM wie bis anhin zusätzlich im Rahmen des Ermessens ein Einreiseverbot verhängen kann, entsprechen dem bisherigen
Recht. Ein solches Einreiseverbot kann grundsätzlich auch unabhängig vom Erlass einer Wegweisungsverfügung verhängt werden.
Das SEM kann Einreiseverbote gegenüber Ausländerinnen und Ausländern verfügen, die:
- gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen haben oder diese gefährden;
- Sozialhilfekosten verursacht haben;
- in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft (Art. 75–78
AuG) genommen worden sind.
Eine Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ist namentlich gegeben
bei erheblichen oder wiederholten Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen sowie bei Nichterfüllung der öffentlich-rechtlichen
oder privatrechtlichen Verpflichtungen. Ein solches Verhalten kann auch dann
vorliegen, wenn die einzelnen Handlungen für sich allein noch keinen Widerruf
rechtfertigen, deren wiederholte Begehung aber darauf hinweist, dass die betreffende Person nicht bereit ist, sich an die geltende Ordnung zu halten (vgl. auch
Ziff. 8.3.1 Bst. c, Widerruf von Bewilligungen).
Ein Einreiseverbot soll insbesondere auch dann angeordnet werden können,
wenn Ausländerinnen oder Ausländer gegen ausländerrechtliche Vorschriften
verstossen haben oder wenn die Gefahr besteht, dass bei einer Wiedereinreise
erneut Sozialhilfe- und Rückreisekosten entstehen.
Ein Einreiseverbot kann aber auch aus präventiven Gründen ausgesprochen
werden, wenn eine Person im Ausland Straftaten begangen hat und ein Bezug
zur Schweiz besteht. Wurden Ausländerinnen oder Ausländer in Vorbereitungs-,
Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen, so kann ebenfalls ein Einreiseverbot verfügt werden. Dies gilt auch, wenn die Haft nicht durch einen Haftrichter überprüft wurde.
8.9.1.3
Dauer (Art. 67 Abs. 3 AuG)
Das Einreiseverbot wird grundsätzlich für eine Dauer von höchstens fünf Jahren
verfügt. Wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt, kann das Einreiseverbot für eine längere
Dauer verfügt werden. In jedem Fall wird das durch das SEM erlassene Einreiseverbot auf eine bestimmte Dauer befristet (vgl. Urteil BVGer C-5819/2012 vom
26. August 2014, E. 6).
8.9.1.4
Suspension und Aufhebung (Art. 67 Abs. 5 AuG)
Gesuche um Suspension (vorübergehende Einstellung) oder Aufhebung des Einreiseverbots sind dem SEM mit eingehender Begründung und den notwendigen
Unterlagen zu unterbreiten. Nötigenfalls holt das SEM die Stellungnahme der zuständigen kantonalen Behörde ein.
Version 25.10.2013
330
(Stand 10.11.2015)
In der Praxis wird ein Gesuch um Suspension nur ausnahmsweise und nur beim
Vorliegen wichtiger Gründe gutgeheissen. Unter gebührender Berücksichtigung
der Umstände, die zum Einreiseverbot geführt haben, gelten insbesondere folgende Umstände als wichtige Gründe für eine Suspension: gerichtliche Vorladung, Todesfall eines in der Schweiz lebenden Familienmitglieds, Besuch von
nahen Familienmitgliedern an hohen Feiertagen oder bei bedeutenden Familienanlässen (Hochzeit, Taufe).
Für Personen, welche in gravierender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und
Ordnung verstossen haben, kommt eine Suspension nur in Frage, wenn sie während längerer Zeit im Ausland ihr Wohlverhalten unter Beweis gestellt haben. 88
Die Suspension gilt nur für eine Einreise in die Schweiz, nicht für den ganzen
Schengen-Raum. Die Suspensionsverfügung ist nur zusammen mit einem für die
Einreise gültigen Ausweispapier und – falls erforderlich – einem Einreisevisum
gültig. Sie wird bei der Ein- und Ausreise vom Grenzposten abgestempelt. Während des Aufenthalts in der Schweiz müssen die Ausländerinnen und Ausländer
die Verfügung auf sich tragen. Bei der Ausreise geben sie diese dem Grenzposten ab; dieser sendet sie an das SEM zurück.
Bei Missbrauch einer Suspensionsverfügung werden keine weiteren Suspensionen mehr gewährt, sofern dafür nicht zwingende Gründe vorliegen (z. B. Gerichtsvorladung, sozialversicherungsrechtlich angezeigte medizinische Untersuchungen und andere zwingende Gründe). Ein Missbrauch liegt einerseits vor,
wenn die verfügende Behörde dem Aufhebungsgesuch gestützt auf falschen Angaben des Betroffenen stattgegeben hat und somit getäuscht wurde. Andererseits ist ein Missbrauch dann anzunehmen, wenn die betroffene Person die
Schweiz nach Ablauf der Suspensionsverfügung nicht verlässt oder wenn sie
zwar einen rechtmässigen Grund für die Gewährung einer vorübergehenden Aufhebung geltend machte, aber während des Aufenthaltes in der Schweiz straffällig
wird. Dabei ist aus ausländerrechtlicher Sicht unerheblich, ob der Tatentschluss
bereits vor der Einreise oder erst während des Aufenthalts in der Schweiz erfolgt
ist.89
Die Aufhebung eines Einreiseverbots setzt voraus, dass kein öffentliches Interesse an einer Fernhaltemassnahme mehr besteht, da von der betroffenen Person keine Gefahr mehr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht.
Bei auf unbefristete Dauer verfügten Einreiseverboten wird eine Aufhebung nach
der bestehenden Praxis grundsätzlich in der Regel frühestens nach zehn Jahren
geprüft. Bei freizügigkeitsberechtigten Personen hat das Bundesgericht jedoch
kürzlich entschieden, dass angesichts der Vorgaben des Freizügigkeitsrechts
und des seit Januar 2011 neu gefassten Artikels 67 AuG nicht mehr von einer
88
Eingefügt am 25.10.2013 aufgrund des Berichts in Erfüllung des Postulats 12.3002 SPK S Einreisesperren und Ihre Aufhebung.
89 Ganzer Abschnitt eingefügt am 25.10.2013 aufgrund des Berichts in Erfüllung des Postulats
12.3002 SPK S Einreisesperren und Ihre Aufhebung.
Version 25.10.2013
331
(Stand 10.11.2015)
zehnjährigen Frist seit Verbüssung der letzten Freiheitsstrafe ausgegangen werden kann. Es wurde jedoch offen gelassen, ob die Frist pauschal auf fünf Jahre
anzusetzen sei oder ob sie nach den jeweiligen Umständen auch darüber liegen
könne (Urteil BGer 2C_487/2012 vom 2. April 2013).
Sowohl die Suspension als auch die Aufhebung eines Einreiseverbots sind
grundsätzlich gebührenpflichtig (Art. 10 Abs. 1 GebV-AuG).
Besteht an der Einreise ein öffentliches Interesse (beispielsweise Einvernahmen
durch Strafverfolgungsbehörden), kann auf die Gebührenerhebung ausnahmsweise verzichtet werden.
Ausländerinnen und Ausländer, die gegen ein Einreiseverbot verstossen, machen sich nach Artikel 115 Absatz 1 Buchstabe a AuG strafbar und werden mit
Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft.
8.9.2
Einreiseverbot des Bundesamtes für Polizei (Art. 67 Abs. 4 AuG)
Das Bundesamt für Polizei (fedpol) kann zur Wahrung der inneren oder der
äusseren Sicherheit der Schweiz gegenüber Ausländerinnen und Ausländern ein
Einreiseverbot verfügen (z. B. gegen Terroristinnen und Terroristen, im Ausland
der verbotenen nachrichtendienstlichen Tätigkeit überführte Diplomatinnen und
Diplomaten oder Kaderfunktionärinnen und -funktionäre einer extremistischen,
gewalttätigen Organisation). Vorgängig ist der Nachrichtendienst des Bundes
(NDB) anzuhören.
8.10
Behördliche Meldepflichten
Im Rahmen der Amtshilfe hat der Bundesrat in Artikel 82 VZAE Meldepflichten
der am Vollzug des Ausländerrechts beteiligten Behörden festgelegt. Dies betrifft
die Bekanntgabe der Eröffnung von Strafuntersuchungen, von zivilund strafrechtlichen Urteilen, von Änderungen im Zusammenhang mit dem Zivilstand sowie von Verweigerungen der Eheschliessung sowie vom Bezug von Sozialhilfe.
Die Polizei- und Gerichtsbehörden sowie die Strafuntersuchungsbehörden melden der kantonalen Ausländerbehörde unaufgefordert die Anhebung und die Einstellung von Strafuntersuchungen, Verhaftungen und Entlassungen sowie zivilund strafrechtliche Urteile, soweit Ausländerinnen und Ausländer davon betroffen
sind. Dies gilt auch für Ausländerinnen und Ausländer, die dem Jugendstrafrecht
unterstehen.
Eine Meldung erfolgt zudem, wenn sich eine kontrollierte Person rechtswidrig in
der Schweiz aufhält.
Die Zivilstands-, Gerichts- sowie die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden
melden der zuständigen kantonalen Ausländerbehörde unaufgefordert und in jedem Fall Eheschliessungen, Verweigerungen der Eheschliessung, Ungültigerklärungen, Trennungen und Scheidungen von Ausländerinnen und Ausländern sowie Massnahmen des Kindes- und Erwachsenenschutzrechts.
Die zuständige Zivilstandsbehörde meldet der zuständigen Ausländerbehörde
am Aufenthaltsort der betroffenen Person ausserdem die Identität sowie die aktuelle Wohnadresse der verlobten Person oder des Partners, die oder der keinen
Version 25.10.2013
332
(Stand 10.11.2015)
Nachweis für den rechtmässigen Aufenthalt erbringen konnte (siehe 6.14.2.2 Bst.
b).
Die Zivilstandsbehörden geben der zuständigen kantonalen Ausländerbehörde
auch bei einer durchgeführten Trauung die Tatsachen bekannt, die auf eine
rechtsmissbräuchliche Eheschliessung zur Umgehung der Zulassungsvorschriften nach Artikel 51 AuG hindeuten. Dies gilt auch für die schweizerischen Vertretungen im Ausland. Bei einem späteren Entscheid über die Verlängerung einer
im Rahmen des Familiennachzugs ausgestellten Bewilligung ist es notwendig,
dass die Migrationsbehörden die bereits früher vorliegenden Hinweise auf eine
Scheinehe kennen, auch wenn sie für eine Verweigerung der Trauung wegen
einer offensichtlichen Scheinehe nicht ausreichend waren.
Die für die Ausrichtung von Sozialhilfeleistungen zuständigen Behörden melden
der zuständigen kantonalen Ausländerbehörde unaufgefordert den Bezug von
Sozialhilfe durch Ausländerinnen und Ausländer. Zu melden sind sowohl Dauer
als auch Höhe der bezogenen Leistungen im Einzelfall. Eine Meldung erfolgt
nicht, wenn die betroffene Person eine Niederlassungsbewilligung besitzt und
sich seit mehr als 15 Jahren in der Schweiz aufhält (Art. 63 Abs. 2 AuG).
Die kantonale Ausländerbehörde leitet solche Mitteilungen dem SEM weiter, sofern sie für einen vom SEM zu treffenden Entscheid relevant sein können.
Zur Meldepflicht der kantonalen Ausländerbehörde im Zusammenhang mit
Zwangsheirat und Minderjährigenehe (Art. 45a AuG) siehe Ziffer 6.14.3.2.
8.11
8.11.1
Administrative und strafrechtliche Sanktionen
Administrative Massnahmen gegen Arbeitgeber
Hat ein Arbeitgeber wiederholt gegen Vorschriften des AuG verstossen, so kann
die zuständige Behörde dessen Gesuche um Zulassung ausländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die keinen Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung haben, abweisen oder nur teilweise bewilligen (Art. 122 Abs. 1 AuG). Die
zuständige Behörde kann die Sanktion auch androhen. Der Arbeitgeber, der ausländische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt hat oder beschäftigen wollte, die nicht zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt sind, trägt
die Kosten, die dem Gemeinwesen durch den Lebensunterhalt, bei Unfall und
Krankheit und für die Rückreise der betreffenden Personen entstehen und nicht
gedeckt sind.
Zusätzlich zu den administrativen Sanktionen nach Artikel 122 AuG können der
Arbeitgeber sowie Ausländerinnen und Ausländer gestützt auf die massgebenden Strafbestimmungen des AuG bestraft werden.
8.11.2
Strafrechtliche Sanktionen und Rechtsprechung
Mit dem AuG wurde generell eine Verschärfung der Strafbestimmungen vorgesehen. Die verschiedenen Straftatbestände sind systematisch gegliedert und umfassen die folgenden Artikel:
Version 25.10.2013
333
(Stand 10.11.2015)
Rechtswidrige Ein- oder Ausreise, rechtswidriger Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung
Bemerkung:
Die Bestimmung entspricht inhaltlich weitgehend der Regelung nach altem Recht (Art. 23 Abs. 1 Satz 4 ANAG). Zudem wird auch die rechtswidrige Ausreise bestraft. Eine rechtswidrige Ausreise liegt vor, wenn sie
nicht über einen für den Grenzübertritt offenen Übergang oder unter
Missachtung der Einreisevorschriften des Nachbarstaates erfolgt ist.
Rechtsprechung:
Absatz 1 Buchstabe b: keine Anwendung der lex mitior beim Dauerdelikt
des illegalen Aufenthalts und drei verschiedenen Verurteilungen deswegen im Zeitraum von 2006 bis 2011: Urteil BGer 6B_196/2012 vom 24.
Januar 2013
Art. 115
Absatz 1 Buchstabe c: Abgrenzung Dauerdelikt und Aufeinanderfolgen
von verschiedenen Delikten: Urteil BGer 6B_196/2012 vom 24. Januar
2013.
Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Rückführungsrichtlinie:
Anwendung der Rückführungsrichtlinie im Verhältnis zur innerstaatlichen Sanktionierbarkeit während des Rückführungsverfahrens: Urteil
BGer 6B_196/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2. In casu wurde die Verhängung einer Freiheitsstrafe gestützt, da der Betroffene nach erfolgter
Rückführung wieder illegal in die Schweiz einreiste und sich hier aufhielt.
Freiheitsstrafe von drei Monaten bei Personen gutgeheissen, bei denen
eine zwangsweise Rückführung nicht möglich ist und die sich weigern,
freiwillig auszureisen: 6B_617/2012 und 6B_618/2012 vom 11. März
2013.
Förderung der rechtswidrigen Ein- und Ausreise sowie des
rechtswidrigen Aufenthalts
Bemerkung:
Diese Strafbestimmung richtet sich gegen die Schlepperkriminalität und
entspricht dem alten Recht gemäss Artikel 23 Absatz 1 Satz 5 und Absatz 2 ANAG. Absatz 1 enthält den Grundtatbestand, während Absatz 3
die qualifizierte Tatbegehung umfasst. Der Strafrahmen wurde erhöht.
Rechtsprechung:
Art. 116
Verschaffen einer illegalen Erwerbstätigkeit nach Absatz 1 Buchstabe
b:

Begriff und Entstehungsgeschichte: BGE 137 IV 153, E. 1.3-1.8;
137 IV 159, E. 1.5.1

Abgrenzung zu Artikel 115 Absatz 1 Buchstabe c und 117 Absatz
1 AuG: BGE 137 IV 153 E 1.3, 1.4; 137 IV 159, E. 1.5

Schliesst auch Gehilfenschaft zu einer Straftat nach Artikel 115
Absatz 1 Buchstabe c AuG ein: BGE 137 IV 153, E. 1.7, 1.8; 137
IV 159, E. 1.5.1
Version 25.10.2013
334
(Stand 10.11.2015)

Verschaffung einer Erwerbstätigkeit bejaht, wenn der Prostituierten Räume sowie auf deren Wunsch und gegen Entgelt auch Infrastruktur zur Verfügung gestellt werden: BGE 137 IV 153, E.1.9
Absatz 3:

Versehentliche Abweichung der französischen Fassung von der
deutschen und italienischen Fassung in Bezug auf die angedrohte
Strafe («amende» statt «peine pécuniaire»): BGE 135 IV 113 E.
2.4
Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung
Art. 117
Bemerkung:
Dieser Artikel entspricht inhaltlich weitgehend der Regelung nach altem
Recht (Art. 23 Abs. 4 und 5 ANAG), jedoch bei erhöhtem Strafrahmen.
Es können zudem auch Empfänger von Dienstleistungen aus dem Ausland bestraft werden, wenn die notwendigen Bewilligungen nicht vorhanden sind. Dies betrifft Auftraggeber im weiteren Sinn des Obligationenrechts (OR), d. h. auch wenn sie Werkverträge oder gemischte Verträge
abgeschlossen haben.
Rechtsprechung:
Zum Begriff des Arbeitgebers: BGE 137 IV 159, E. 1.1-1.4
Täuschung der Behörden
Art. 118
Bemerkung:
Mit diesem Tatbestand sollen insbesondere die Eingehung und Förderung von Scheinehen bekämpft werden. Aber auch andere Handlungen,
die auf eine Täuschung der Behörden abzielen, werden von dieser Bestimmung umfasst (z. B. bei der eingetragenen Partnerschaft analog zur
Scheinehe; falsche Angaben über die Verwandtschaftsverhältnisse, Abgabe von unrichtigen Zivilstandsurkunden).
Eine erhöhte Strafdrohung gilt gemäss Absatz 3 für Personen, die die
Täuschung mit einer Bereicherungsabsicht verbinden oder die in einer
Vereinigung oder Gruppe handeln. Damit sollen etwa die Vermittler von
Scheinehen oder Personen, die gegen Entgelt eine solche Ehe eingehen, schärfer bestraft werden.
Missachtung der Ein- oder Ausgrenzung
Art. 119
Bemerkung:
Dieser Artikel entspricht weitgehend dem alten Recht nach Artikel 23a
ANAG. Ausserdem werden die Fälle geregelt, in denen auf eine Strafverfolgung, eine Überweisung an das Gericht und eine Bestrafung verzichtet werden kann (Abs. 2).
Weitere Widerhandlungen
Art. 120
Diese Bestimmung entspricht dem alten Recht (Art. 23 Abs. 6 ANAG).
Die dort erwähnten «weiteren Widerhandlungen gegen das Ausländerrecht» werden jedoch aufgeführt.
Version 25.10.2013
335
(Stand 10.11.2015)
In der VZAE (Art. 90a) wird festgehalten, dass Ausländerinnen und Ausländer mit Busse bis zu 1000 Franken bestraft werden, wenn sie vorsätzlich oder fahrlässig die Pflicht zur Vorlage oder Abgabe des Ausländerausweises nach Artikel 63 oder 72 VZAE verletzen.
Die Strafverfolgung und die richterliche Beurteilung der in den Artikeln 115 ff.
AuG vorgesehenen Tatbestände obliegt den Kantonen. Es gelten zudem die
Bestimmungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches (StGB).
Auf Widerhandlungen, die vor dem 1. Januar 2008 begangen wurden, sind die
Strafbestimmungen des ANAG anzuwenden, sofern sie für den Täter milder sind
(Art. 126 Abs. 4 AuG).
8.11.3
Rechtsprechung EuGH zur Rückführungsrichtlinie
Bezüglich der Auslegung der Rückführungsrichtlinie hat sich der Europäische
Gerichtshof bisher einige Male zur strafrechtlichen Sanktionierung der illegalen
Einreise und/oder des illegalen Aufenthalts geäussert:
1. Die Rückführungsrichtlinie harmonisiert nur die Verfahren zur Rückführung
illegal aufenthältiger Drittstaatsangehörigen. Die Schengen-Staaten haben
daher das Recht, die illegale Einreise oder den illegalen Aufenthalt strafrechtlich zu sanktionieren, nicht verloren (EuGH, Rs. C-329/11 (Achughbabian),
Rz. 28; Rs. C-430/11 (Sagor), Rz. 31).
2. Die entsprechenden nationalen Regelungen dürfen aber die mit der Rückführungsrichtlinie eingeführten gemeinsamen Normen und Verfahren nicht
beeinträchtigen und damit ihrer praktischen Wirksamkeit berauben (EuGH,
Rs. C-61/11 PPU (El Dridi), Rz. 55; Rs. C-329/11 (Achughbabian), Rz. 39;
Rs. C-430/11 (Sagor), Rz. 32). Ziel der Richtlinie ist es, eine Abschiebung
des illegal aufenthältigen Drittstaatsangehörigen unter Beachtung der Vorgaben der Richtlinie «innerhalb kürzester Frist tatsächlich» vorzunehmen
(EuGH, Rs. C-329/11 (Achughbabian), Rz. 31; Rs. C-430/11 (Sagor), Rz. 43
f.).
3. Eine solche Beeinträchtigung liegt vor, wenn die Verhängung einer Freiheitsstrafe wegen des illegalen Aufenthalts zu einer Verzögerung der Abschiebung führt oder zu führen droht (EuGH, Rs. C-61/11 PPU (El Dridi), Rz. 59;
Rs. C-329/11 (Achughbabian), Rz. 37 ff.).
4. Keine Beeinträchtigung liegt vor, wenn die Sanktion in einer Geldbusse besteht, selbst wenn diese in eine Ausweisung umgewandelt werden kann (Rs.
C-430/11 [Sagor], Rz. 35 ff., wobei selbstverständlich dann im Einzelfall zu
beurteilen ist, ob die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 4 [keine Fristsetzung
für die freiwillige Ausreise] bzw. Art. 11 Rückführungsrichtlinie [Einreiseverbot] zu beachten sind). Kann die Geldstrafe indessen in einen Hausarrest
umgewandelt werden, liegt wiederum eine Beeinträchtigung vor (EuGH, Rs.
C-430/11 (Sagor), Rz. 43 ff.).
5. Eine Beeinträchtigung kann vermieden werden, wenn das nationale Recht
einen Vorrang der Ausweisung vor dem Vollzug des Hausarrests (oder der
Version 25.10.2013
336
(Stand 10.11.2015)
Haftstrafe) vorsieht. Der EuGH hat in diesem Zusammenhang (im Sinne eines obiter dictums) eine Regelung als zulässig taxiert, die vorsieht, dass der
Vollzug einer gegen eine illegal aufenthältige Person verhängten Hausarreststrafe beendet wird, sobald die Person abgeschoben werden kann (EuGH,
Rs. C-430/11 [Sagor], Rz. 45).
Fazit:
Die schweizerische Gesetzgebung erweist sich als konform mit der Rechtsprechung des EuGH.
Version 25.10.2013
337
(Stand 10.11.2015)
9 AUSSCHAFFUNG UND ZWANGSMASSNAHMEN IM AUSLÄNDERRECHT
9.1
Ausschaffung nach Artikel 69 AuG
Die Ausschaffung nach Artikel 69 Absatz 1 AuG ist eine Vollstreckungsmassnahme. Ausländerinnen und Ausländer werden von der zuständigen Behörde
ausgeschafft, wenn:
a. diese die Ausreisefrist verstreichen lassen;
b. die Entfernungsmassnahme sofort vollstreckbar ist;
c. diese sich in ausländerrechtlicher Administrativhaft befinden und ein
rechtskräftiger Aus- oder Wegweisungsentscheid vorliegt.
Falls die betroffene Person die Möglichkeit hat, rechtmässig in mehrere Staaten
auszureisen, so kann die zuständige Behörde sie in das Land ihrer Wahl ausschaffen (Art. 69 Abs. 2 AuG). Die betroffene Person hat somit keinen Anspruch
auf eine Ausschaffung in das Land ihrer Wahl. Das Non-Refoulement-Gebot ist
jedoch immer zu beachten.
Die Durchsetzung dieser behördlichen Anordnung kann im Einzelfall zudem die
Anwendung von polizeilichen Zwangsmitteln erforderlich machen. Deren Anordnung richtet sich nach dem Bundesgesetz über die Anwendung polizeilichen
Zwangs und polizeilicher Massnahmen im Zuständigkeitsbereich des Bundes
(Zwangsanwendungsgesetz, ZAG; SR 364). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist zu beachten.
Absatz 3 des Artikels 69 AuG regelt den Aufschub der Ausschaffung um einen
angemessenen Zeitraum in besonderen Fällen (z. B. bei gesundheitlichen Problemen, fehlenden Transportmöglichkeiten oder hängigen Beschwerden mit aufschiebender Wirkung). Der Aufschub der Ausschaffung ist der betroffenen Person von der für den Aufschub zuständigen Behörde schriftlich zu bestätigen.
Der Aufschub einer Ausschaffung nach diesem Absatz ist von der Anordnung
einer vorläufigen Aufnahme (Art. 83 AuG) zu unterscheiden. Beim Aufschub einer
Ausschaffung wird lediglich der Ausreisetermin verschoben, bis die Vollzugshindernisse weggefallen sind. Grundsätzliche Wegweisungs- bzw. Vollzugshindernisse werden demgegenüber bereits im Rahmen des Wegweisungsverfahrens
geprüft und können auch in einer Beschwerde gegen den Wegweisungsentscheid vorgebracht werden. Ist ein Vollzug der Wegweisung in absehbarer Zeit
nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, erfolgt eine vorläufige Aufnahme (Art. 83 AuG). Dies ist auch dann der Fall, wenn der Grundsatz des NonRefoulement-Gebots verletzt würde.
Da die Ausschaffung eine Vollzugshandlung darstellt, entscheidet die vollziehende Behörde über einen Aufschub endgültig. Befindet sich die ausländische
Person bis zum neuen Ausreisetermin nicht in Gewahrsam der Vollzugsbehörden, ist ihr eine Bestätigung hinsichtlich des Aufschubs der Ausschaffung auszustellen.
Version 25.10.2013
338
(Stand 10.11.2015)
Nach Absatz 4 des Artikels 69 AuG muss bei unbegleiteten Minderjährigen vor
dem Vollzug einer Wegweisungsverfügung sichergestellt werden, dass diese im
Rückkehrstaat an Familienmitglieder, vormundschaftliche Behörden oder Heimanstalten bzw. Aufnahmeeinrichtungen übergeben werden können.
9.2
9.2.1
Einleitung Zwangsmassnahmen
Arten der Zwangsmassnahmen
Das Ausländergesetz sieht folgende Zwangsmassnahmen vor:
- Kurzfristige Festhaltung nach Artikel 73 AuG
- Ein- und Ausgrenzung nach Artikel 74 AuG
- Vorbereitungshaft nach Artikel 75 AuG
- Ausschaffungshaft nach Artikel 76 AuG
- Dublin-Haft nach Artikel 76a AuG
- Ausschaffungshaft wegen fehlender Mitwirkung bei der Papierbeschaffung
nach Artikel 77 AuG
- Durchsetzungshaft nach Artikel 78 AuG
Vorbereitungshaft, Ausschaffungshaft, Dublin-Haft und Durchsetzungshaft werden im Ausländerrecht als Administrativhaft zusammengefasst. Die Vorbereitungshaft soll die Durchführung des Wegweisungsverfahrens sicherstellen. Die
Ausschaffungshaft hingegen bezweckt die Sicherstellung des Vollzuges eines
bereits erlassenen, zumindest erstinstanzlichen, aber noch nicht zwingend
rechtskräftigen Wegweisungsentscheides. Zweck der Durchsetzungshaft ist es,
die ausreisepflichtige Person in jenen Fällen zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist der Vollzug der rechtskräftig gegen sie angeordneten Weg- oder Ausweisung – trotz entsprechender behördlicher Bemühungen – ohne ihre Kooperation nicht (mehr) möglich erscheint (BGE
135 II 105). Die Dublin-Haft soll im Dublin-Verfahren den Vollzug der Wegweisung sicherstellen.
9.2.2
Voraussetzungen und Grundsätze
Gemäss Artikel 5 Ziffer 1 Buchstabe f EMRK ist ausländerrechtliche Administrativhaft bei einer ausländischen Person, die sich bereits im Staatsgebiet aufhält,
nur zulässig, wenn sie von einem «gegen sie schwebenden Ausweisungsverfahren» (nach schweizerischer Terminologie ein Weg- oder Ausweisungsverfahren)
betroffen ist. Nach der Praxis setzt dies voraus, dass sich die Haft auf eine mögliche und zulässige Entfernung der ausländischen Person richtet. Steht die Unmöglichkeit oder Unzulässigkeit der Entfernung fest, kann der Zweck der Haft
nicht erfüllt werden, weshalb sie nicht angeordnet werden darf. Dabei kommt es
nicht darauf an, ob das Entfernungsverfahren formell abgeschlossen worden ist
bzw. ein Entfernungsentscheid vorliegt; wesentlich ist einzig, dass materiell mit
genügender Wahrscheinlichkeit feststeht, ob der Vollzug einer Entfernungsmassnahme innert absehbarer Frist durchführbar ist oder nicht (BGE 127 II 168, E. 2b
mit Hinweisen).
Version 25.10.2013
339
(Stand 10.11.2015)
Letztlich sind die allgemeinen Verfahrensgrundsätze, insbesondere das Prinzip
der Verhältnismässigkeit, zu beachten. Siehe dazu Ziffer 1.1.
9.2.3
Rechtsschutz
Im Haftprüfungsverfahren der ausländerrechtlichen Haft muss nach Artikel 86
Absatz 2 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG; SR 173.110) ein
oberes Gericht als letzte kantonale Instanz eingesetzt werden. Das Bundesgericht versteht unter einem oberen kantonalen Gericht im Anwendungsbereich der
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten das kantonale Verwaltungsgericht. Andere gerichtliche Behörden gelten als oberes kantonales Gericht,
soweit diese hierarchisch keinem anderen Gericht unterstellt und für den ganzen
Kanton zuständig sind.
9.3
Auswirkugen von internationalen Erlassen auf die Zwangsmassnahmen (EG-Rückführungsrichtlinie und Dublin III-Verordnung)
9.3.1
Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie
Mit der Übernahme der Rückführungsrichtlinie90, welche eine Schengen-Weiterentwicklung darstellt, wurden das AuG und das AsylG per 1. Januar 2011 angepasst91. Die Zwangsmassnahmen waren neben den Entfernungs- und Fernhaltemassnahmen am meisten von den Änderungen betroffen (vgl. Ziff. 8.2).
Die maximale Obergrenze für die Administrativhaft beträgt nun 18 Monate
(Art. 79 Abs. 2 AuG). Für Minderjährige zwischen 15 und 18 Jahren beträgt die
absolute Obergrenze 12 Monate (sowohl für die Ausschaffungs- wie auch für die
Durchsetzungshaft). Die Ausschaffungshaft kann im Rahmen der erstmaligen
Haftanordnung für bis zu sechs Monate angeordnet werden. Die Obergrenze ist
für sämtliche im nationalen Recht vorgesehenen Haftarten und die Kombinationen dieser Haftarten verbindlich. Die Gründe, die eine Haftverlängerung oder
Haftanordnung über sechs Monate ermöglichen, gelten für alle Haftarten. Die
Haftverlängerungsgründe sind daher für alle Haftarten in Artikel 79 AuG geregelt
(siehe Ziff. 9.11).
Gemäss den Bestimmungen der Rückführungsrichtlinie darf eine Haft nur angeordnet werden, wenn im konkreten Fall keine anderen ausreichenden, jedoch
weniger intensiven Zwangsmassnahmen wirksam angewandt werden können.
Das AuG sah schon bisher die Ein- und Ausgrenzung (Art. 74 AuG) als eine solche mildere Massnahme vor. Nun sind auch verschiedene Verpflichtungen nach
Eröffnung einer Wegweisungsverfügung (Art. 64e AuG) im Gesetz verankert. Es
90
Richtlinie des Parlaments und des Rates der Europäischen Union über gemeinsame Normen
und Verfahren in den Mitgliedstaaten für die Rückkehr illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger
vom 16. Dezember 2008
91 Bundesbeschluss: AS 2010 5925
Version 25.10.2013
340
(Stand 10.11.2015)
handelt sich dabei um die Meldepflicht, die Leistung einer finanziellen Sicherheit
oder die Hinterlegung von Reisedokumenten. Siehe dazu Ziffer 8.5.1.2.
Sofern in diesen Weisungen zu den Zwangsmassnahmen von Änderungen und
neuen Bestimmungen, in Kraft seit 1. Januar 2011, gesprochen wird, beziehen
sich diese auf die Umsetzung der Rückführungsrichtlinie.
9.3.2
9.4
Übernahme der Dublin III-Verordnung
Im Rahmen der Übernahme der EG-Richtlinie traten am 1. Januar 2011 drei Hafttatbestände in Kraft, welche den Vollzug von «Dublin-Wegweisungen» sicherstellen sollten. Aufgrund der neuen Haftbestimmung in der Dublin III-Verordnung
(Art. 28), welche die Schweiz als Weiterentwicklung des Dublin/Eurodac-Besitzstands übernommen hat (siehe dazu Ziff. 8.5.4), sind diese Hafttatbestände erneut angepasst worden. Zudem wurde eine neue Bestimmung zur Dublin-Haft
(Art. 76a AuG, Ziff. 9.9) eingefürt. Diese Änderungen sind am 1. Juli 2015 in Kraft
getreten.
Dringliche Änderungen des Asylgesetzes
Am 28. September 2012 hat das Parlament dringliche Änderungen des Asylgesetzes und des Ausländergesetzes verabschiedet, die am 29. September 2012
in Kraft getreten und bis zum 28. September 2015 gültig sind. Im Rahmen der
Botschaft zur Änderung des Asylgesetzes (Verlängerung der dringlichen Änderungen des Asylgesetzes) wurden die dringlichen Änderungen bis zum Inkrafttreten der Vorlage zur Neustrukturierung des Asylbereichs, längstens aber bis zum
28. September 2019 verlängert. Im Ausländerrecht wurden die Artikel 74 Absatz
2, 76 Absatz 1 Buchstabe b Ziffer 5 und 80 Absatz 1 AuG geändert. Es handelt
sich um Bestimmungen zur Administrativhaft für Personen, welche in einem besonderen Zentrum für Asylsuchende untergebracht sind (Art. 26 Abs. 1bis AsylG).
Für diese Personen ist der Standortkanton des besonderen Zentrums zuständig,
eine Ein- oder Ausgrenzung oder eine Vorbereitungshaft anzuordnen (Art. 74
Abs. 2, Art. 80 Abs. 1 AuG). Zudem kann ein Wegweisungsentscheid im besonderen Zentrum eröffnet und die Ausschaffungshaft angeordnet werden (Art. 76
Abs. 1 Bst. b Ziff. 5 AuG).
Siehe auch Ziffer 9.6 und 9.8.
9.5
Kurzfristige Festhaltung nach Artikel 73 AuG
Die kurzfristige Festhaltung kann von Bundesbehörden wie von kantonalen Behörden angeordnet werden. Sie dient einerseits der Eröffnung einer Verfügung
im Zusammenhang mit dem Aufenthaltsstatus der betroffenen Person, wie etwa
einer Wegweisungsverfügung nach Artikel 64 AuG oder eines Asylentscheides.
Des Weiteren dient sie aber vor allem der Abklärung der Identität, falls die persönliche Mitwirkung der betroffenen Person benötigt wird. Diese Voraussetzung
ist beispielsweise bei Botschaftszuführungen zwecks Abklärung der Identität oder bei zentralisierten Befragungen des SEM gegeben.
Die kurzfristige Festhaltung darf nur für die Dauer der notwendigen Abklärungen
bzw. für die Dauer der Entscheideröffnung (inklusive Transport) angeordnet werden. Falls die betroffene Person im Anschluss an eine kurzfristige Festhaltung in
Version 25.10.2013
341
(Stand 10.11.2015)
Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft versetzt werden soll, ist
die entsprechende Haft unmittelbar nach Abschluss der Identitätsabklärung bzw.
der Entscheideröffnung anzuordnen.
Die Maximaldauer der kurzfristigen Festhaltung beträgt 3 Tage (Art. 73 Abs. 2
AuG). Sie kann auf Gesuch hin nachträglich von einer richterlichen Behörde auf
ihre Rechtmässigkeit überprüft werden (Art. 73 Abs. 5 AuG). Falls nach der kurzfristigen Festhaltung eine Vorbereitungs-, Ausschaffungs-, oder Durchsetzungshaft angeordnet wird, so ist die Dauer der kurzfristigen Festhaltung nicht an die
Dauer dieser drei anderen Haftarten anzurechnen (Art. 73 Abs. 6 AuG).
Die Frist für die richterliche Haftprüfung innert 96 Stunden (Art. 80 Abs. 2 AuG)
beginnt jedoch schon ab ausländerrechtlich motivierter Festhaltung zu laufen.
Dies bedeutet, dass innert 96 Stunden seit Festhaltung der betroffenen Person
ein Richter über die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft zu befinden
hat (Urteil BGer 2C_60/2007).
Von der kurzfristigen Festhaltung im AuG ist das kurzfristige Festhalten nach Artikel 19 des ZAG zu unterscheiden. Dieses wird unter Anderem für die polizeiliche
Zuführung im Ausländerrecht bzw. bei ausländerrechtlichen Strafverfahren angewandt und darf die Dauer von 24 Stunden nicht überschreiten.
9.6
Ein- und Ausgrenzung nach Artikel 74 AuG
Der Ein- bzw. Ausgrenzung nach Artikel 74 Absatz 1 Buchstabe a AuG kommt
eine doppelte Funktion zu. Einerseits bezweckt sie, gegen Ausländer vorzugehen, welche die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören, bei denen aber die
sofortige Wegweisung noch nicht möglich ist (hängiges Asylgesuch, fehlende
Reisepapiere). Andererseits kommt eine Ein- oder Ausgrenzung auch in Frage,
wenn die Person aufgrund eines Wegweisungshindernisses nicht ausgeschafft
werden kann und man sie von einem bestimmten Ort fernhalten möchte.
Eine Ein- bzw. Ausgrenzung nach Artikel 74 Absatz 1 Buchstabe a AuG kann
namentlich zur Bekämpfung des widerrechtlichen Betäubungsmittelhandels angeordnet werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt zur Verfügung einer entsprechenden Ein- bzw. Ausgrenzung der blosse Verdacht auf
Begehung strafbarer Handlungen im Drogenmilieu (2A.347/2003, E 2.2). Ein solcher Verdacht kann sich auch ergeben, wenn bei einer Person auch nur einmal
eine geringfügige Menge Betäubungsmittel gefunden wird, welche sie zum Eigenkonsum gekauft haben will (vorerwähntes Urteil 2A.148/2003, E. 3.3). Gemäss der Rechtsprechung müssen die Massnahmen zur Ein- bzw. Ausgrenzung
geeignet und erforderlich sein, um dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu
genügen. Ausserdem müssen der Zweck dieser Massnahmen und die Mittel zur
Erreichung dieses Zwecks in einem vernünftigen Verhältnis zueinander stehen.
Dieser Grundsatz ist insbesondere bei der Festlegung der Grösse des Rayons
und der Dauer der Massnahme zu beachten. Das Rayonverbot muss so bestimmt
werden, dass soziale Kontakte und dringliche Verrichtungen möglich bleiben
(BGE 6B 808/2011 E. 1.3).
Version 25.10.2013
342
(Stand 10.11.2015)
Nach Artikel 74 Absatz 1 Buchstabe b AuG kann eine Ein- oder Ausgrenzung
auch dann angeordnet werden, wenn ein rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt und die betroffene Person die Ausreisefrist ungenutzt hat
verstreichen lassen. Zudem gelten auch konkrete Anzeichen, welche befürchten
lassen, dass die betroffene Person nicht innerhalb der Ausreisefrist ausreisen
wird, als Grund, eine solche Massnahme anzuordnen.
Wird eine Ausschaffung aufgeschoben (Art. 69 Abs. 3 AuG), soll der für den Vollzug der Wegweisung zuständigen Behörde die Möglichkeit offenstehen, eine Einoder Ausgrenzung zu verfügen, um den späteren Vollzug der Wegweisung sicherzustellen (Art. 74 Abs. 1 Bst. c AuG). Die Anordnung einer Ein- oder Ausgrenzung ist insbesondere in denjenigen Fällen sinnvoll, bei denen die Ausschaffung aufgrund vorübergehend fehlender Transportmöglichkeiten aufgeschoben
wurde.
Eine Ein- oder Ausgrenzung darf analog zur Administrativhaft auch eine gewisse
Druckwirkung zur Durchsetzung der Ausreisepflicht entfalten (vgl. Urteile
2C_1044/2012 und 2C_231/2007 zum alten Recht).
Zuständig zur Anordnung einer Ein- oder Ausgrenzung ist der Kanton, welcher
für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung zuständig ist. Eine Ausgrenzung kann
auch vom Kanton erlassen werden, in dem dieses Gebiet liegt. Bei Personen,
welche sich in den Empfangsstellen (EVZ) oder in besonderen Zentren nach Artikel 26 Absatz 1bis AsylG (vgl. Ziff. 9.4) aufhalten, ist der Standortkanton zuständig (Art. 74 Abs. 2 AuG).
Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Ein- und Ausgrenzung:
9.7
Eine Ausgrenzung kann auch von einem Drittkanton angeordnet werden; es genügt das abstrakte Interesse des Kantons,
auf seinem Gebiet keine ausreisepflichtigen Ausländer dulden
zu müssen; Prüfung der Verhältnismässigkeit
2C_231/2007
Prüfung der Verhältnismässigkeit: Eine Eingrenzung für die
Dauer eines Jahres wegen Verstosses gegen BetmG und Ausgrenzungsverfügung sowie Flucht vor Polizeikontrollen ist verhältnismässig
2C_534/2008
Prüfung der Verhältnismässigkeit: Eingrenzung auf ein Gemeindegebiet für zwei Jahre ist verhältnismässig, da Voraussetzungen für Durchsetzungshaft auch erfüllt wären. Nicht zu
beanstanden, dass die mildere Massnahme der Eingrenzung
gewählt wurde (v. a. im Hinblick auf Umsetzung der Rückführungsrichtlinie)
2C_1044/2012
Anordnung einer Ausgrenzung, um eine Verhaltensänderung
bei der betroffenen Person herbeizuführen
2A_514/2006
Vorbereitungshaft nach Artikel 75 AuG
Die Anordnung von Vorbereitungshaft dient der Sicherstellung der Durchführung
eines allfälligen späteren Wegweisungsverfahrens für die Dauer der Vorberei-
Version 25.10.2013
343
(Stand 10.11.2015)
tung des Entscheids über die Aufenthaltsberechtigung. Damit die Vorbereitungshaft angeordnet werden kann, muss die betroffene Person, welche keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung besitzt, einen der in
Artikel 75 Buchstaben a–h AuG aufgeführten Haftgründe erfüllen. Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft schliessen sich grundsätzlich aus. Liegt ein
erstinstanzlicher Entscheid vor, ist in der Regel die Anordnung von Vorbereitungshaft nicht mehr zulässig, bzw. die Vorbereitungshaft muss in Ausschaffungshaft umgewandelt werden (BGE 125 II 377 E. 2).
Die Vorbereitungshaft nach Artikel 75 Absatz 1 Buchstabe f AuG kann angeordnet werden, wenn eine Person sich rechtswidrig in der Schweiz aufhält, ein Asylgesuch einreicht und damit offensichtlich bezweckt, den drohenden Vollzug einer
Weg- oder Ausweisung zu verhindern. Dies wird dann vermutet, wenn eine
frühere Einreichung des Asylgesuchs möglich und zumutbar war und wenn das
Gesuch in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit einer Verhaftung, einem
Strafverfahren, dem Vollzug einer Strafe oder dem Erlass einer Wegweisungsverfügung eingereicht wird (vgl. auch Urteil BGer 2C_275/2007 vom 4. September 2007).
Die Maximaldauer der Vorbereitungshaft beträgt sechs Monate. Eine Verlängerung um bis zu zwölf Monate ist nach Artikel 79 Absatz 2 AuG möglich (siehe
Kap. 9.11).
Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der Vorbereitungshaft ist die Einhaltung
des Beschleunigungsgebotes (Art. 75 Abs. 2 AuG).
Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Vorbereitungshaft:
Zweck der Vorbereitungshaft
127 II 168 E. 2b; 129 II 10 E.
4.2
(Un)durchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung: Die Rechtmässigkeit der Vorbereitungshaft hängt davon ab, dass der Vollzug der zu sichernden Entfernungsmassnahme rechtlich und
tatsächlich zulässig und möglich ist.
127 II 168 E. 2, 3
Absatz 1 Buchstabe c: Der Ausländer, dem ein Einreiseverbot
auferlegt worden ist, währenddem er sich in der Schweiz aufhielt, kann nur wegen Missachtung dieses Verbots in Ausschaffungshaft gesetzt werden, wenn er die Schweiz verlassen hat
und erneut einreist. Dieselbe Voraussetzung gilt auch für die Anordnung einer neuen Haft, wenn sich der Ausländer bereits einmal früher während der gesetzlich zulässigen Höchstdauer in
Ausschaffungshaft befand. Anforderungen an den Beweis, dass
der Ausländer tatsächlich ausund wieder eingereist ist.
125 II 465 E. 3, 4
Absatz 1 Buchstabe g: Voraussetzung der Bedrohung und der
Lebensgefährdung
121 II 55 E. 2, 3; 125 II 375
E. 3b/bb; 129 II 9 E. 4.2
122 II 52 E. 2c; 125 II 375 E.
3b/bb
Version 25.10.2013
344
(Stand 10.11.2015)
9.8
Ausschaffungshaft nach Artikel 76 AuG
Voraussetzungen für die Anordnung von Ausschaffungshaft bilden ein erstinstanzlicher – nicht notwendigerweise rechtskräftiger – Wegweisungsentscheid,
die Absehbarkeit des Wegweisungsvollzugs («schwebendes Aus-, bzw. Wegweisungsverfahren») und das Vorliegen eines Haftgrundes. Der Vollzug der Wegweisung muss objektiv möglich und auch gegen den Willen der betroffenen Person durchsetzbar sein. Die zuständige Behörde ist gehalten, die im Hinblick auf
den Wegweisungsvollzug notwendigen Schritte umgehend einzuleiten und «voranzutreiben» (Beschleunigungsgebot). Die Ausschaffungshaft muss verhältnismässig und zweckbezogen auf die Sicherung eines Wegweisungsverfahrens
ausgerichtet sein; es muss jeweils aufgrund sämtlicher Umstände geklärt werden, ob sie geeignet, erforderlich und zumutbar ist (Urteil 2C_749/2012). Nach
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erweist sich ein Freiheitsentzug als unrechtmässig, wenn während mehr als zwei Monaten keinerlei Vorkehrungen im
Hinblick auf den Wegweisungsvollzug getroffen wurden (BGE 124 II 49 E. 3a).
Das Einreichen eines Asylgesuches während der Dauer der Ausschaffungshaft
hat nicht zur Folge, dass die Haft beendet werden muss bzw. in Vorbereitungshaft umgewandelt werden muss, falls damit gerechnet werden kann, dass das
Verfahren in absehbarer Zeit abgeschlossen wird (2A_304/2005).
Die Höchstdauer der Ausschaffungshaft richtet sich nach Artikel 79 AuG (siehe
Ziff. 9.11). Verfügt das SEM eine Ausschaffungshaft in einem Empfangs- und
Verfahrenszentrum (EVZ) oder in einem besonderen Zentrum nach Artikel 26
Absatz 1bis des Asylgesetzes (Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 5 AuG; vgl. Ziff. 9.4),
muss diese an die Höchstdauer nach Artikel 79 AuG angerechnet werden.
Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Ausschaffungshaft:
Absatz 1
Zweck der Ausschaffungshaft
121 II 59 E. 2a; 128 II 197 E. 2.2.2
Anrechenbarkeit auf eine Freiheitsstrafe
124 IV 2 E. 2
Grundsätzlich keine Rechtmässigkeitsprüfung
der Wegweisung bzw. einer vorangegangenen
Ein- oder Ausgrenzung bei der Überprüfung der
Aus-schaffungshaft
121 II 59 E. 2b; 125 II 382 E. 3b; 128 II
197 E. 2.2.1, 2.2.2; 129 I 149 E. 4.3.2;
130 II 379 E. 1
121 II 61 E. 2c; 125 II 382 E. 3b; 128 II
Ausnahme bei offensichtlich rechtswidriger Weg- 197 E. 2.2.1
weisung bzw. Ein- oder Ausgrenzung
Verhältnismässigkeit verneint; Auslegung Rückführungsrichtlinie:
Wegweisungsvollzug nicht hinreichend absehbar;
Sicherstellung des Vollzugs mit milderen Massnahmen möglich (Ein- oder Ausgrenzung, Meldepflicht)
Urteil 2C_749/2012 v. 28.08.2012, E. 3
Weg- oder Ausweisungsentscheid braucht nicht
in Rechtskraft erwachsen zu sein
121 II 59 E. 2a; 122 II 150 E. 1; 124 II 3 E.
1; 125 II 467 E. 2a; 128 II 104 E. 1.1; 128
Version 25.10.2013
345
(Stand 10.11.2015)
II 196 E. 2.1; 128 II 242 E. 2.1; 129 I 149
E. 4.3.2; 129 II 5 E. 2, 3.2; 130 II 378 E. 1
Absehbarkeit eines zurzeit noch nicht möglichen
Vollzugs
Gefahr des Untertauchens. Bsp.: eigentliches
Täuschungsmanöver; bereits einmal untergetaucht; klares Erkennengeben, keinesfalls ins
Heimatland zurückkehren zu wollen etc.
125 II 467 E. 2a; 128 II 104 E. 1.1, 1.3; 128
II 242 E. 2.1; 129 II 5 E. 2, 3.2; 130 II 379
E. 1
121 II 109 E. 2b; 121 II 114 E. 2c; 122 II
50 E. 2a; 122 II 151 E. 2a; 125 II 219 E. 1;
125 II 375 E. 3b/aa; 128 II 243 E. 2.1; 130
II 58 E. 3.1; 130 II 386 E. 3.3.3
Untertauchensgefahr verneint:
mildere Massnahme angezeigt (i. c. Meldepflicht);
Auslegung Rückführungsrichtlinie
2C_871/2013 v. 28.01.2013, E.4 f.
Widersprüchliche Angaben über das Verschwinden eines Familienmitglieds und kein Ausreisewille
2C_237/2013 v. 27.03.2013
gesamtheitliche Würdigung des Verhaltens eines
Ausländers
129 I 146 E. 4.2.1
Verhältnis zu Artikel 13b Absatz 1 Buchstabe d
ANAG
130 II 382 E. 3.2.2
bei einem Ausländer, der die öffentliche Sicherheit erheblich gefährdet hat
122 II 159 E. 3b
bei Ausländer, der in Verletzung der Visumvorschriften in die Schweiz eingereist ist und sich
wiederholt geweigert hat, in seinen Heimatstaat
zurückzureisen
130 II 59 E. 3.2
Absatz 4
9.9
Beschleunigungsgebot allgemein
124 II 50 E. 3a; 125 II 219 E. 1; 126 II 441
E. 4c; 128 II 243 E. 2.1, 3.1; 130 II 58 E.
1; 130 II 492 E. 4.1
mit Nachdruck verfolgte Papierbeschaffung
124 II 50 E 3a; 129 II 5 E. 2; 130 II 492 E.
4.1, 4.2
Folgen einer nicht fristgerechten Haftüberprüfung
134 I 92, 99 f. E. 3.2.2., 2C_504/2007
Beschleunigungsgebot verletzt
BGE 139 I 206, E. 2
Dublin-Haft (Art. 76a AuG)
Die ursprünglichen Rechtsgrundlagen des Dublin-Systems wurden 2013 vollständig revidiert. Aufgrund der neuen Haftbestimmung (Art. 28) in der Dublin IIIVerordnung, welche die Schweiz als Weiterentwicklung des Dublin/Eurodac-Besitzstands übernommen hat (siehe dazu Ziff. 8.5.4), mussten diejenigen Hafttatbestände, welche das Dublin-Verfahren betrafen, angepasst werden. Sowohl für
Version 25.10.2013
346
(Stand 10.11.2015)
die Durchführung des Überstellungsverfahrens wie auch für dessen Vollzug
wurde mit Artikel 76a AuG ein neuer Hafttatbestand geschaffen. Diese Änderungen sind am 1. Juli 2015 in Kraft getreten.
Durch die Dublin III-Verordnung werden die Behandlungsfristen im Rahmen des
Dublin-Verfahrens verkürzt, wenn sich eine Person in Haft befindet. Die DublinHaft darf nur im Einzelfall bei erheblicher Gefahr des Untertauchens zur Sicherstellung des Vollzugs der Überstellung angeordnet werden; zudem muss die Haft
verhältnismässig sein. Sie ist zudem lediglich dann anzuordnen, wenn die Anwendung von weniger einschneidenden Massnahmen nicht möglich ist. Die Haft
ist schliesslich so kurz wie möglich zu halten.
9.9.1
Allgemeine Bedingungen zur Dublin-Haft
Die Dublin-Haft kann, sofern die Voraussetzungen vorliegen, jederzeit angeordnet werden. Die Frist beginnt ab Haftanordnung zu laufen.
Obwohl im Gesetzestext nicht explizit erwähnt, gilt auch bei Anordnung der Dublin-Haft das Beschleunigungsgebot.
Die Dublin-Haft wird an die Höchstdauer aller Haftarten angerechnet.
9.9.1.1
Erhebliche Untertauchensgefahr zur Anordnung der Dublin-Haft
Die Untertauchensgefahr ist dann gegeben, wenn konkrete Indizien vorliegen,
die zu der Annahme Anlass geben, dass sich die betroffene Person dem Überstellungsverfahren möglicherweise durch Flucht bzw. Untertauchen entziehen
könnte.
Die Kriterien zur Untertauchensgefahr sind folgende (Art. 76a Abs. 2 Bst. a – i
AuG):








Die betroffene Person missachtet im Asyl- oder Wegweisungsverfahren Anordnungen der Behörden, insbesondere indem sie sich weigert, ihre Identität
offenzulegen, und damit ihrer Mitwirkungspflicht nach Artikel 8 Absatz 1
Buchstabe a AsylG nicht nachkommt oder wiederholt einer Vorladung ohne
ausreichende Gründe nicht Folge leistet (Bst. a).
Ihr Verhalten in der Schweiz oder im Ausland lässt darauf schliessen, dass
sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Bst. b).
Sie reicht mehrere Asylgesuche unter verschiedenen Identitäten ein (Bst. c).
Sie verlässt ein ihr zugewiesenes Gebiet oder betritt ein ihr verbotenes Gebiet nach Artikel 74 (Bst. d).
Sie betritt trotz Einreiseverbot das Gebiet der Schweiz und kann nicht sofort
weggewiesen werden (Bst. e).
Sie hält sich rechtswidrig in der Schweiz auf, reicht ein Asylgesuch ein und
bezweckt damit offensichtlich, den drohenden Vollzug einer Wegweisung zu
vermeiden (Bst. f).
Sie bedroht Personen ernsthaft oder gefährdet diese erheblich an Leib und
Leben und wird deshalb strafrechtlich verfolgt oder ist deshalb verurteilt worden (Bst. g).
Sie ist wegen eines Verbrechens verurteilt worden (Bst. h).
Version 25.10.2013
347
(Stand 10.11.2015)

Sie verneint der zuständigen Behörde gegenüber, dass sie in einem DublinStaat einen Aufenthaltstitel beziehungsweise ein Visum besitzt oder besessen oder ein Asylgesuch eingereicht hat (Bst.i): Die betroffene Person verneint gegenüber schweizerischen Behörden somit einen bestehenden Bezug
zu einem anderen Dublin-Staat. Nach der Anhaltung sollte die Person möglichst rasch zu einem solchen Bezug befragt werden.
Diese Kriterien lehnen sich an die bereits bestehenden Haftgründe für die Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft in Artikel 75 Absatz 1, Buchstaben a, b, c, f, g,
h und Absatz 1bis sowie Artikel 76 Absatz 1 Buchstabe b Ziffern 3 und 4 AuG an.
Sie wurden für die Beurteilung der Untertauchensgefahr im neuen Recht beibehalten (Art. 76a Abs. 2 Bst. a–i AuG).
9.9.2
Dublin-Haft für die Vorbereitung und Durchführung des Überstellungsverfahrens («Vorbereitungshaft» im Rahmen des Dublin-Verfahrens)
Die maximale Dauer der Dublin-Haft für die Vorbereitung und Durchführung des
Überstellungsverfahrens beträgt sieben Wochen (Art. 76a Abs. 3 Bst. a AuG).
Sie setzt sich wie folgt zusammen:
 vier Wochen, in welchen das Übernahmegesuch gestellt werden muss;
 zwei Wochen für die Antwort des angefragten Dublin-Staats;
 längstens eine Woche, während der die Schweiz die erhaltene Antwort prüfen
und die weiteren Verfahrensschritte auslösen muss (bspw. Redaktion und Eröffnung Nichteintretensentscheid mit Wegweisungsverfügung; Anordnung
Ausschaffungshaft).
Sobald die Dublin-Haft angeordnet wird, muss das SEM unverzüglich durch die
zuständigen kantonalen Behörden informiert werden, damit die Frist für die Einreichung eines Ersuchens um Übernahme eingehalten werden kann.
9.9.2.1
Dublin-Haft während des Remonstrationsverfahrens
Lehnt ein Dublin-Staat die Aufnahme ab und ist die Schweiz damit nicht einverstanden, kommt ein spezielles Differenzbereinigungsverfahren zur Anwendung
(sog. Remonstrationsverfahren). Während dieses Verfahrens ist die Anordnung der Dublin-Haft ebenfalls möglich. Die Dublin-Haft kann um die Dauer dieses Verfahrens, das heisst bis zu fünf Wochen, verlängert werden.
9.9.3
Dublin-Haft zur Sicherstellung des Überstellungsverfahrens
(«Ausschaffungshaft» im Rahmen des Dublin-Verfahrens)
Befindet sich eine Person im Rahmen des Dublin-Verfahrens in Administrativhaft,
so muss diese in den zuständigen Mitgliedstaat überstellt werden, sobald die
Überstellung praktisch durchführbar ist.
Die maximale Dauer der Ausschaffungshaft im Dublin-Verfahren beträgt sechs
Wochen ab Haftanordnung. Dabei wird die Zeit eines allfälligen Beschwerdeverfahrens nicht an diese Frist angerechnet. Wird ein Rechtsmittel gegen den Dublin-Entscheid ergriffen, muss die Überstellung somit spätestens innerhalb von
sechs Wochen ab dem Zeitpunkt erfolgen, ab dem das Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung mehr hat.
Version 25.10.2013
348
(Stand 10.11.2015)
Eine Verlängerung der Dublin-Haft ist nicht möglich. Falls der Vollzug der Überstellung nicht innerhalb der Maximaldauer der Haft erfolgt, muss die betroffene
Person aus der Haft entlassen werden. Sofern die Voraussetzungen erfüllt sind,
kann jedoch die Dublin-Haft wegen unkooperativem Verhalten mit einer maximalen Haftdauer von sechs Wochen (Art. 76a Abs. 4 AuG, siehe Ziff.9.9.3.1) angeordnet werden. Eine andere Haftanordnung ist nicht möglich.
9.9.3.1
Besondere zusätzliche Dublin-Haft wegen unkooperativem Verhalten
(Art. 76a Abs. 4 AuG)
Verhindert eine Person mit ihrem persönlichen Verhalten den Vollzug der Überstellung (indem sie sich beispielsweise weigert, ein Flugzeug zu besteigen), kann
sie für die Dauer von sechs Wochen in Haft genommen werden. Dies jedoch nur,
sofern die Anordnung der Ausschaffungshaft nicht möglich ist und eine mildere
Massnahme nicht zum Ziel führt (Art. 76a Abs. 4 AuG).
Diese Haft kann auch dann angeordnet werden, wenn die Höchstdauer der Dublin-Haft zur Sicherung des Überstellungsverfahrens (6 Wochen) erreicht wurde
(siehe Ziff. 9.9.3). Die Obergrenze der Haftdauer beträgt drei Monate.
9.9.4
9.9.4.1
Haftanordnung und Haftüberprüfung im Dublin-Verfahren (Art. 80a nAuG)
Haftanordnung
Das SEM ist für die Haftanordnung nach Artikel 76a zuständig, wenn eine Person
während des Dublin-Verfahrens in einem Empfangszentrum oder einem besonderen Zentrum nach Artikel 26 Absatz 1bis AsylG untergebracht ist. Bei Personen,
die einem Kanton zugewiesen wurden oder sich in einem Kanton aufhalten und
kein Asylgesuch gestellt haben (Art. 64a AuG), ist der betreffende Kanton zuständig.
Für die Zentren, in denen Testphasen durchgeführt werden, wurde eine Ausnahme vorgesehen. Der Standortkanton eines besonderen Zentrums des Bundes ist allein für die Haftanordnung zuständig. Diese Ausnahme wurde in die
Testphasenverordnung aufgenommen (SR 142.318.1).
9.9.4.2
Prüfung der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haftanordnung
Wurde die Haft vom SEM angeordnet, so richten sich das Verfahren zur Prüfung
der Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft sowie die entsprechende Zuständigkeit nach den Artikeln 105, 108, 109 und 111 AsylG. Dabei handelt es sich
um ein schriftliches Verfahren.
Wurde die Haft vom Kanton angeordnet, so wird die Rechtmässigkeit und Angemessenheit der Haft auf Antrag der inhaftierten Person durch eine richterliche
Behörde in einem schriftlichen Verfahren geprüft. Diese Überprüfung kann jederzeit beantragt werden.
9.9.5
Haftentlassung
Die inhaftierte Person kann jederzeit ein Haftentlassungsgesuch einreichen.
Über das Gesuch entscheidet die richterliche Behörde innert acht Arbeitstagen
in einem schriftlichen Verfahren.
Version 25.10.2013
349
(Stand 10.11.2015)
Die Haft wird beendet, wenn:
 der Haftgrund entfällt (bspw. wenn keine Untertauchengefahr mehr vorliegt)
oder sich erweist, dass der Vollzug der Weg- oder Ausweisung Gründen undurchführbar ist;
 einem Haftentlassungsgesuch entsprochen wird; oder
 die inhaftierte Person eine freiheitsentziehende Strafe oder Massnahme antritt.
Diese Gründe entsprechen denjenigen, wie sie für die Administrativhaft ausserhalb eines Dublin-Verfahrens vorgesehen sind (Art. 80 AuG).
9.9.6
Besondere Bestimmungen für unbegleitete Minderjährige bezüglich der
Anordnung der Dublin-Haft (Art. 80a Abs. 6 AuG)
Wird die Dublin-Haft bei unbegleiteten Minderjährigen angeordnet, so ist die Vertrauensperson, die nach Artikel 64a Absatz 3bis AuG oder Artikel 17 Absatz 3
AsylG ernannt wird, vorgängig zu informieren.
9.10
Ausschaffungshaft wegen fehlender Mitwirkung bei der Papierbeschaffung nach Artikel 77 AuG
Die Ausschaffungshaft wegen fehlender Mitwirkung bei der Papierbeschaffung
bildet einen Spezialtatbestand zur Ausschaffungshaft nach Artikel 76 AuG. Die
Anordnung dieser Haft setzt wie bei der Vorbereitungs- und Ausschaffungshaft
ein «schwebendes Ausweisungsverfahren» voraus. Im Unterschied zur Ausschaffungshaft muss das Wegweisungsverfahren jedoch rechtskräftig abgeschlossen sein. Des Weiteren muss die Ausreisefrist abgelaufen sein und die
(durch die Behörden beschafften) Reisepapiere müssen zum Zeitpunkt der
Haftanordnung vorliegen. Die Anordnung dieser Haft kommt beispielsweise dann
in Frage, wenn die Gefahr besteht, dass die betroffene Person untertaucht, nachdem die Papiere von der zuständigen Behörde beschafft worden sind. Es wird
ein schriftliches Haftprüfungsverfahren durchgeführt (Art. 80 Abs. 2 AuG).
Die maximale Dauer dieser Haft beträgt 60 Tage.
9.11
Durchsetzungshaft nach Artikel 78 AuG
Die Durchsetzungshaft bezweckt, eine ausreisepflichtige Person in jenen Fällen
zu einer Verhaltensänderung zu bewegen, in denen nach Ablauf der Ausreisefrist
der Vollzug einer rechtskräftigen Weg- oder Ausweisung – trotz behördlicher Bemühungen – ohne ihre Kooperation nicht möglich ist (BGE 130 II 56 E 4.2.3 S 62
f.). Die Durchsetzungshaft stellt das letzte Mittel dar, falls keine andere Zwangsmassnahme zum Ziel führt, den illegal anwesenden Ausländer gegen seinen Willen in den Heimat- oder Herkunftsstaat zurückzuführen (BGE 133 II 100, E 2.2).
Die Voraussetzungen für die Durchsetzungshaft sind beispielsweise dann gegeben, wenn ein Ausländer trotz vorhandener Reisepapiere nicht ausgeschafft werden kann, weil sich eine Rückführung in das betreffende Land ohne sein Einverständnis nicht durchführen lässt. Die Durchsetzungshaft kann jedoch auch dazu
dienen, die betroffene Person zur Mitwirkung bei der Papierbeschaffung oder zur
Bestimmung der Identität zu bewegen.
Version 25.10.2013
350
(Stand 10.11.2015)
Obwohl im Gesetzestext nicht erwähnt, gilt auch bei Anordnung von Durchsetzungshaft das Beschleunigungsgebot. Die anordnende Behörde kann sich nicht
damit begnügen, mit der Haft eine Verhaltensänderung herbeiführen zu wollen,
sondern sie muss ihre Anstrengungen im Hinblick auf die Papierbeschaffung, die
Klärung der Identität oder den Vollzug der Weg- oder Ausweisung weiter vorantreiben.
Die Haft wird u. a. dann beendet, wenn trotz Mitwirkung der betroffenen Person
eine pflichtgemässe und selbstständige Ausreise nicht möglich ist (Art. 78 Abs. 6
Bst. a AuG). Des Weiteren fällt die Haft dahin, wenn die betroffene Person ihrer
Ausreisepflicht nachkommt, wobei mit der entsprechenden Pflicht eine Ausreise
gemeint ist, welche mit einer rechtmässigen Einreise in ein anderes Land verbunden ist (Art. 78 Abs. 6 Bst. b AuG; BGE 133 II 97 E 4.2.2).
Die Durchsetzungshaft kann erstmals für einen Monat angeordnet und jeweils
um zwei Monate verlängert werden. Die Maximaldauer der Haftanordnung, beziehungsweise Haftverlängerung, richtet sich nach Artikel 79 AuG. Im Maximalfall, wenn zuvor keine andere Haft angeordnet worden ist, kann die Durchsetzungshaft bis zu 18 Monate, bzw. für Minderjährige zwischen 15 und 18 Jahren
bis zu 12 Monate, dauern. Die Dauer der jeweiligen Haftverlängerung richtet sich
nach Artikel 78 Absatz 2 AuG und beträgt jeweils zwei Monate (siehe Ziff. 9.11).
Haftentlassungsgesuche bei Durchsetzungshaft sind nicht fristgebunden (Art. 78
Abs. 6 Bst. d AuG; Urteil BGer 2C_913/2014 E. 2.2).
Das Bundesgericht teilt die Fälle zur Durchsetzungshaft in zwei Kategorien ein.
Die erste Kategorie betrifft Ausländer, die trotz vorhandener Reisepapiere nicht
ausgeschafft werden können, weil die Rückführung in die betreffenden Länder
ohne Einverständnis der Betroffenen nicht möglich ist. In die zweite Kategorie
fallen Situationen, in denen die Durchsetzungshaft die Ausländerin oder den Ausländer zur Mitwirkung bei der Beschaffung von Papieren oder bei der Bestimmung ihrer oder seiner Identität zwingen soll.
Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Durchsetzungshaft:
134 I 94 E. 2.1.2 u. 2.3.3; 134 I 204 E. 2.2.1
Zweck und Rechtsnatur der Durchsetzungshaft
u. a. auf Artikel 5 Ziffer 1 Buchstabe f EMRK
abgestützt und an Artikel 5 Ziffer 1 Buchstabe b EMRK angelehnt:
Ausreiseverpflichtung: erfüllt mit rechtmässiger
Einreise in einen anderen Staat (i.d.R. Heimat133 II 102 E. 4.2
staat), nicht aber mit Bereitschaft, sich illegal in
ein Drittland zu begeben
Beachtung der Verhältnismässigkeit
133 II 100 E. 2.2, 4.2.3; 134 I 97 E. 2.3.2;
134 I 204 E. 2.2.2, 2.2.5
Verhältnis zur Ausschaffungshaft
134 I 96 E. 2.3.1
Verhältnis zu den strafrechtlichen Konsequen134 I 97 E. 2.3.3
zen eines illegalen Aufenthalts
Version 25.10.2013
351
(Stand 10.11.2015)
Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im
134 I 99 E. 3.2.2-4, 134 I 101 E. 4
Haftverlängerungs- bzw. -prüfungsverfahren
Ungerechtfertigte Ablehnung einer weiteren Ver134 II 204 E. 2
längerung der Durchsetzungshaft im Einzelfall
Rechtmässige Entlassung aus der Durch-setzungshaft im Einzelfall. Die Festhaltung im konkreten Fall muss mit einer minimalen WahrBGE 135 II 105 E. 2.2 f.
scheinlichkeit nach wie vor geeignet erscheinen,
ihren Zweck zu erfüllen, und darf nicht gegen das
Übermassverbot verstossen.
Stellt der Ausländer während der Durchsetzungshaft ein Asylgesuch, fällt der Haftzweck
der Durchsetzungshaft, die zudem nur angeordnet werden kann, wenn eine rechtskräftige und
vollstreckbare Wegweisungsentscheidung vorliegt und der Ausländer die Möglichkeit gehabt
hat, selbständig auszureisen, gestützt auf den Urteil BGer 2C_913/2014 vom 4. November
Umstand, dass während des Asylverfahrens 2014 (zur Publikation vorgesehen)
eine Kontaktnahme mit dem potentiellen Verfolgerstaat grundsätzlich nicht mehr verlangt werden kann (Art. 42 und 97 AsylG), dahin.
Zu prüfen jedoch ist, ob die Haftvoraussetzungen der Vorbereitungshaft gegeben sind.
9.12
Maximale Haftdauer nach Artikel 79 AuG
Die maximale Haftdauer beträgt 18 Monate. Für Minderjährige zwischen 15 und
18 Jahren gilt die maximale Haftdauer von zwölf Monaten. Siehe auch Ziffer 9.3.
Die verschiedenen Haftarten (Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft) können kombiniert werden. Die Gesamtdauer durfte nach altem Recht
(bis 31. Dezember 2010) 24 Monate nicht überschreiten. In der Rückführungsrichtlinie wird die maximale Dauer der Inhaftierung zwecks Ausschaffung demgegenüber auf sechs Monate festgesetzt. Das AuG wurde entsprechend angepasst. Die Höchstgrenze von sechs Monaten (Art. 79 Abs. 1 AuG) gilt sowohl für
die Gesamtdauer einer Haftart wie auch für die Kombination verschiedener Haftarten. Eine Verlängerung der Haft, beziehungsweise eine neue Haftanordnung
über sechs Monate hinaus ist nur möglich, wenn eine mangelnde Kooperation
der betroffenen Person vorliegt oder sich die Übermittlung der erforderlichen Unterlagen durch Drittstaaten verzögert (Art. 79 Abs. 2 AuG). Diese Verlängerungsgründe entsprechen den nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (z. B.
BGE 130 II 56 E.4.1.2 und 4.1.3) in Frage kommenden Gründen für eine Haftverlängerung bei einer Ausschaffungshaft und dem in Artikel 78 Absatz 2 AuG aufgeführten Grund für die Verlängerung der Durchsetzungshaft.
Bei Jugendlichen ist eine Verlängerung der Haft um bis zu sechs Monate möglich.
Die Rückführungsrichtlinie weist jedoch darauf hin, dass unbegleitete Minderjährige und Familien mit Minderjährigen nur im äussersten Fall und für die kürzest
Version 25.10.2013
352
(Stand 10.11.2015)
mögliche angemessene Dauer inhaftiert werden sollen. Im Vergleich zur Rückführungsrichtlinie, die kein Mindestalter für die Inhaftierung von Jugendlichen vorsieht, besteht im AuG die Untergrenze von 15 Jahren für jede Art von Administrativhaft (Art. 80 Abs. 4 AuG).
Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Haftverlängerung:
Artikel 79 Absatz 2 (frühere Rechtsprechung zu Art. 76 Abs. 3)
9.13
zwingendes Erfordernis der richterlichen Zustimmung
128 II 245 E. 3.5
Die Verlängerung setzt eine mündliche Verhandlung voraus
121 II 111 E. 1; 122 II 151 E. 1; 124 II 3
E. 1; 128 II 245 E. 3.5
unverzichtbare Verfahrensgarantie
128 II 245 E. 3.5
Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Haftverlängerungsverfahren
122 I 52 E. 2c/cc, d; 126 II 441 E. 4c
Höchstdauer der Ausschaffungshaft
125 II 468 E. 3b; 127 II 175 E. 2b/aa
Fristberechnung
127 II 175 E. 2b
Verhältnismässigkeit der Verlängerung der Ausschaffungshaft
126 II 440 E. 4a; 130 II 60 E. 4.1.2
Haftbedingungen nach Artikel 81 AuG
Die Beschränkung der Freiheitsrechte von Gefangenen darf nicht über das hinausgehen, was zur Gewährleistung des Haftzwecks und zur Aufrechterhaltung
eines ordnungsgemässen Anstaltsbetriebes erforderlich ist. Aus diesem Grund
unterscheidet sich auch die strafprozessuale von der ausländerrechtlichen Haft.
Der ausländerrechtliche Haftzweck erfordert im Gegensatz zur strafprozessualen
Haft regelmässig keine Beschränkungen des Kontakts mit der Aussenwelt oder
mit anderen Personen, die sich ebenfalls in Administrativhaft befinden. Einschränkungen rechtfertigen sich nach Auffassung des Bundesgerichts deshalb
nur soweit, als sie dem mit der Haft notwendigerweise verbundenen Sicherungszweck bzw. den Erfordernissen des Anstaltsbetriebs entsprechen.
Gemäss der Rückführungsrichtlinie erfolgt die Inhaftierung grundsätzlich in speziellen Hafteinrichtungen. Sind solche Hafteinrichtungen nicht vorhanden, so
müssen die in Administrativhaft genommenen Drittstaatsangehörigen getrennt
von Strafgefangenen untergebracht werden. Diese Forderung entspricht der
Rechtsprechung des Bundesgerichts, nach der die Unterbringung von ausländerrechtlichen Häftlingen in Haftabteilungen zu erfolgen hat, die von denjenigen anderer Häftlingskategorien getrennt sind, falls keine spezifisch auf die Bedürfnisse
ausländerrechtlicher Häftlinge ausgerichteten Haftanstalten bestehen (BGE 122
II 299).
Die Rückführungsrichtlinie enthält verschiedene Vorschriften im Zusammenhang
mit der Inhaftierung von Schutzbedürftigen, Minderjährigen und Familien. Zum
Version 25.10.2013
353
(Stand 10.11.2015)
Beispiel müssen Minderjährige Gelegenheit erhalten, während der Administrativhaft Freizeitbeschäftigungen ausüben zu können. Diese Vorschriften werden
bei der Inhaftierung dieser Personengruppen in den Kantonen bereits weitgehend berücksichtigt und sind teilweise in den entsprechenden kantonalen Erlassen enthalten. Ausserdem entsprechen sie weitestgehend der Rechtsprechung
des Bundesgerichts zur Administrativhaft im Ausländerbereich. Zur Inhaftierung
von Minderjährigen gilt es auszuführen, dass das AuG im Gegensatz zur Rückführungsrichtlinie ein Mindestalter von 15 Jahren für die Administrativhaft vorsieht. Bezüglich der Ausgestaltung der Haft enthält das AuG nur wenige grundsätzliche Rahmenvorschriften, da die Kantone für den Vollzug der Vorbereitungs, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft zuständig sind.
Zuständigen nationalen und internationalen Organisationen sowie nicht-staatlichen Organisationen wird ermöglicht, Hafteinrichtungen zu besuchen, soweit
diese Einrichtungen für die Inhaftnahme von Drittstaatsangehörigen gemäß dem
AuG genutzt werden. Solche Besuche werden von einem schriftlich begründeten
Antrag und einer Genehmigung abhängig gemacht. Die Kantone können erleichterten Zugang zu den Hafteinrichtungen gewähren.
Version 25.10.2013
354
(Stand 10.11.2015)
9.14
Übersicht zu den Zwangsmassnahmen:
Massnahme
Kurzfristige Festhaltung
Ein- und Ausgrenzung
Vorbereitungshaft
Grundlage
AuG
Zweck
Voraussetzung
Artikel 73
Entscheideröffnung,
Identitätsabklärung
Keine Aufenthaltsberechtigung
Artikel 74
Buchstabe a: Keine Aufenthaltsberechtigung,
Ein- oder Ausgrenzung Störung öffentliche Siauf/von best. Gebiet; Si- cherheit und Ordnung
cherstellung Vollzug
Buchstabe b: Rechtskräftiger Weg- oder Ausweisungsentscheid
Artikel 75
Sicherstellung Wegweisungsverfahren
Keine Aufenthaltsberechtigung und Haftgrund (Bsp. Mehrere
Identitäten)
Erstinstanzlicher Entscheid, Vollzug absehbar, Haftgrund (zB. Untertauchensgefahr)
Artikel 76
Ausschaffungshaft
Ausschaffungshaft
ab EVZ
Artikel 76
Absatz 1
Buchstabe b
Ziffer 5
Sicherstellung Vollzug
Wegweisungsentscheid:
- nach Artikel 32–35
AsylG in EVZ
- nach Artikel 34 Absatz
2 Buchstabe d AsylG oder Artikel 64a Absatz 1
im Kanton eröffnet, Vollzug absehbar
Dublin-Haft
Artikel 76a
Artikel 77
3 Tage
max.
18 Mte
(Art. 79
AuG)
max.
18 Mte
(Art. 79
AuG)
30 Tage
Haftgrund:
Untertauchensgefahr
max. 7 Wochen
(zusätzlich
5 Wochen
Remonstrationsverfahren)
Erstinstanzlicher Entscheid, Vollzug absehbar, Haftgrund: Untertauchensgefahr
max. 6 Wochen
Erstinstanzlicher Entscheid, Vollzug absehbar, Haftgrund: Person
verhindert durch pers.
Verhalten Überstellung
Ausschaffungshaft
wegen fehlender
Dauer
Rechtskräftiger Entscheid, Ausreisefrist abgelaufen, Reisepapier
liegt vor.
6 Wochen
(verlängerbar max.
drei Monate)
60 Tage
Version 25.10.2013
355
(Stand 10.11.2015)
Mitwirkung bei der
Papierbeschaffung
Durchsetzungshaft
Artikel 78
/ Nachachtung verschaffen
Rechtskräftiger Entscheid, persönliches
Verhalten verunmöglicht
Vollzug, Ausschaffungshaft nicht zulässig, keine
mildere Massnahme
möglich.
max.
18 Mte
(Art. 79
AuG)
Haftdauer (Art. 79 AuG):
Vorbereitungs-, Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft (Art. 75–78 AuG) zusammen max. 18
Monate. Bei Minderjährigen zwischen 15 und 18 Jahren: Max. 12 Monate.
Die Dublin-Haft ist an die maximale Haftdauer in Artikel 79 AuG anzurechnen, da die Möglichkeit
besteht, dass ein Dublin-Verfahren in ein nationales Verfahren umgewandelt wird (bspw. durch
Selbsteintritt).
Haftanordnung und Haftüberprüfung (Art. 80 AuG):
Einzig die Ausschaffungshaft ab EVZ oder einem besonderen Zentrum (nach Art. 26 Abs. 1 bis
AsylG) wird durch das SEM angeordnet (Haftüberprüfung durch Bundesverwaltungsgericht). Alle
anderen Haftarten werden durch die Behörden des Kantons angeordnet (Haftüberprüfung durch
richterliche Behörde des Kantons; zum Verhältnis von Artikel 80 Absatz 2 und Artikel 80 Absatz
5 AuG siehe BGE 137 I 23 E. 2.4.4. f.).
Je nachdem, ob die betroffene Person einem Kanton zugewiesen wird oder nicht, kann die Dublin-Haft entweder durch das SEM oder durch den Kanton angeordnet werden (Art. 80a Abs. 1
Bst. a und b AuG; siehe dazu ebenfalls Ziff. 9.9.4.1). Die Haftüberprüfung erfolgt dementsprechend entweder durch das Bundesverwaltungsgericht (Abs. 2) oder durch die richterliche Behörde des Kantons (Abs. 3).
9.15
Finanzielle Beteiligung des Bundes beim Bau von kantonalen
Haftanstalten für den Vollzug der ausländerrechtlichen Administrativhaft
Das Ausländergesetz (Art. 82 AuG), die VVWA (Art. 15 sowie Art. 15j–o) sowie
die Verordnung des EJPD über die Baubeiträge des Bundes an Einrichtungen für
den Vollzug der ausländerrechtlichen Zwangsmassnahmen vom 22. September
2014 (SR 142.281.3) regeln die Voraussetzungen für die finanzielle Beteiligung
des Bundes, die Höhe der Beiträge, die anerkannten Baukosten, die Rückerstattung von Beiträgen, die Organisation und das Verfahren sowie die Bemessungsgrundlagen der Baubeiträge.
Das SEM und das Bundesamt für Justiz (BJ) sind verantwortlich für die Umsetzung der Haftplatzfinanzierung. Das SEM ist zuständig für die Bedarfs- und
Standortplanung auf gesamtschweizerischer Ebene und stellt deshalb auch die
notwendigen rechtlichen Rahmenbedingungen auf. Demgegenüber ist das BJ
zuständig für die baulichen und technischen Aspekte. Es beurteilt die kantonalen
Vorprojekt-, Projekt- und Baugesuche für die Erstellung von Administrativhaftplätzen.
Version 25.10.2013
356
(Stand 10.11.2015)
10 RECHTSSCHUTZ
10.1
Rechtliche Grundlagen
Das Verfahren vor den kantonalen Behörden richtet sich in erster Linie nach dem
kantonalen Prozessrecht. Das kantonale Recht hat dabei gewisse Verfahrensanforderungen, die sich namentlich aus den Artikeln 7 bis 36 BV sowie den Artikeln
5 und 6 EMRK ergeben, zu beachten (vgl. Andreas Kley-Struller, Anforderungen
des Bundesrechts an die Verwaltungsrechtspflege der Kantone bei der Anwendung von Bundesverwaltungsrecht, Aktuelle Juristische Praxis, AJP, 2/95, S. 148
ff.).
Das Verfahren vor den Bundesbehörden richtet sich nach dem Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021)
sowie nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32) und dem Bundesgesetz
über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110).
10.2 Anspruch auf rechtliches Gehör
Der Anspruch auf rechtliches Gehör leitet sich aus Artikel 29 der Bundesverfassung (BV; SR 101) ab. Er ist im Übrigen in Spezialvorschriften des kantonalen
Rechts und des Bundesrechts festgelegt. Jede von einem Verfahren betroffene
Person hat das Recht, angehört zu werden, bevor ein beschwerdefähiger Entscheid erlassen wird. Dieses Recht kann mündlich oder schriftlich innerhalb einer
bestimmten Frist wahrgenommen werden (zum rechtlichen Gehör im Allgemeinen siehe BGE 121 V 150 ff.; 118 Ia 17 ff.; Urteil 1P.33/2000 vom 3. April 2000 i;
Urteil 2A.1/2003/1P.1/2003, vom 25. April 2003). Der Anspruch auf rechtliches
Gehör umfasst auch das Recht, sich zu den wesentlichen Elementen zu äussern
sowie sachdienliche Beweise vorzulegen und beizubringen. Die sachdienlichen
Beweismittel müssen beachtet werden, und es besteht die Möglichkeit, an den
wesentlichen Beweiserhebungen teilzunehmen, bevor ein Entscheid gefällt wird.
Auf jeden Fall muss zu den Beweisergebnissen Stellung genommen werden können, wenn dies einen Einfluss auf die Entscheidfindung haben kann (BGE 126 I
7 Erw. 2b und BGE 124 II 132 Erw. 2b).
Nach der Rechtsprechung kann der Richter das Beweisverfahren schliessen,
wenn die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn er auf Grund bereits abgenommener Beweise
seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde.
Unter Vorbehalt gesetzlicher Ausnahmen (etwa bei besonderer Dringlichkeit einer Verfügung) muss dieses Recht gewahrt werden. Es besteht aber kein Anspruch auf eine mündliche Anhörung. Eine Verletzung des Rechts auf rechtliches
Gehör kann unter Umständen im Verfahren geheilt werden (BGE 117 Ib 64 ff.;
118 Ib 111).
Der in der Kinderrechtskonvention (KRK, SR 0.107) festgehaltene Gehörsanspruch ist auch im ausländerrechtlichen Verfahren zu beachten, sofern das Kind
durch das Verfahren berührt wird. Der Wortlaut von Artikel 12 Absatz 1 KRK –
«in allen das Kind berührenden Angelegenheiten» – lässt für die Bestimmung
Version 25.10.2013
357
(Stand 10.11.2015)
des Anwendungsbereiches dieses speziellen konventionsrechtlichen Gehörsanspruches einen Beurteilungsspielraum offen. Der Anspruch setzt zunächst voraus, dass das Kind überhaupt fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden.
Die Interessen eines Kindes können in Verwaltungs- und Gerichtsverfahren in
irgendeiner Weise «berührt» sein, ohne dass sich deswegen eine Anhörung des
Kindes sachlich rechtfertigen würde.
Der konventionsrechtliche Anhörungsanspruch muss sich vernünftigerweise auf
Verfahren beschränken, in denen essenzielle persönlichkeitsrelevante Interessen des Kindes unmittelbar auf dem Spiele stehen, wie dies insbesondere etwa
bei Trennung des Kindes von seiner Familie (vgl. Art. 314 ZGB [Verfahren bei
Kindesschutzmassnahmen]) oder beim Entscheid über das Sorgerecht bei Ehescheidung (vgl. Art. 144 ZGB) der Fall ist.
Im Ausländerrecht kann dieser Anspruch namentlich in Verfahren zum Zuge
kommen, in denen das Aufenthaltsrecht eines Kindes oder einer für das Kindsorgenden Betreuungsperson in Frage steht. Wenn es sich um eine lebendige und
wichtige persönliche Beziehung handelt, kann allenfalls auch die drohende Unterbrechung oder Erschwerung der Kontaktmöglichkeiten mit einem nicht betreuungsberechtigten Elternteil oder sonstigen Familienmitgliedern die Interessen
des Kindes derart berühren, dass diesem aufgrund von Artikel 12 Absatz 1 KRK
eine Äusserungsmöglichkeit eingeräumt werden muss (unveröff. Urteil 2A.
348/2005 vom 21. Oktober 2005, Ziff. 4).
10.3 Akteneinsichtsrecht
Das Recht auf Akteneinsicht leitet sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör
in Artikel 29 Absatz 2 BV ab. Das Verfahren vor den kantonalen Behörden richtet
sich nach dem kantonalen Verfahrensrecht. Die Artikel 26–28 VwVG gelten für
das Verfahren vor den Bundesbehörden.
Die Ausländerin bzw. der Ausländer oder eine beauftragte dritte Person hat das
Recht auf Akteneinsicht, sofern nicht wesentliche öffentliche oder private Interessen oder eine noch nicht abgeschlossene amtliche Untersuchung dem entgegenstehen (Art. 27 VwVG). Die Behörde, welche die Akten angelegt hat, entscheidet,
ob solche Interessen dem Recht auf Akteneinsicht vorgehen.
Vom Recht auf Akteneinsicht in einem hängigen Verfahren ist das allgemeine
Auskunftsrecht nach dem Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG; SR 235.1)
sowie das Recht auf Zugang zu amtlichen Akten gemäss dem Bundesgesetz
über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz; BGÖ; SR
152.3) zu unterscheiden. Nach Artikel 8 DSG kann jede Person vom Inhaber einer Datensammlung Auskunft verlangen, ob Daten über sie bearbeitet werden.
Gemäss dem in Artikel 6 BGÖ statuierten Öffentlichkeitsprinzip hat jede Person
das Recht, amtliche Dokumente einzusehen, die keiner Zugriffsbeschränkung
(Art. 7–9 BGÖ) unterstehen.
10.4
Begründungspflicht der Verfügung
Der Anspruch auf rechtliches Gehör verpflichtet die Behörden ihre Entscheide zu
begründen (BGE 126 I 97 Erw. 2b). In der Begründung der Verfügung muss angegeben werden, welche belastenden Tatsachen der Ausländerin oder dem Ausländer vorgehalten werden und aus welchen Gründen das Gesuch abgelehnt
Version 25.10.2013
358
(Stand 10.11.2015)
wurde. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 123 I 31 ff.; 122 IV
8 Erw. 2c, 112 Ia 109 ff.; 98 Ib 195 ff.) ist ein Entscheid ausreichend begründet,
wenn die Gründe ersichtlich sind, auf welche sich die Behörde bei ihrem Entscheid gestützt hat. Die Ausländerin oder der Ausländer muss die Möglichkeit
haben, den Entscheid bei einer höheren Instanz sachgerecht anzufechten. Die
Begründungsdichte ist zudem immer auch abhängig von der Art des Entscheides
(BGE 111 Ib 2).
10.5
Sprache der Verfügung
Nach Artikel 33a VwVG wird das Verfahren in einer der vier Amtssprachen geführt, in der Regel in der Sprache, in der die Parteien ihre Begehren gestellt haben oder stellen würden.
Der Grundsatz der Sprachenfreiheit von Artikel 18 BV vermittelt den Parteien keinen Anspruch auf freie Wahl der Amtssprache.
10.6
Eröffnung der Verfügung
Verfügungen sind den Parteien zu eröffnen (Art. 34 VwVG). Die Eröffnung stellt
einen Rechtsakt dar, der im Zeitpunkt der Zustellung in Kraft tritt. Nach der Rechtsprechung muss jedoch die Verfügung den betroffenen Personen nicht persönlich ausgehändigt werden. Eine Verfügung gilt als eröffnet, wenn die betroffenen
Personen von ihr Kenntnis nehmen konnten. Ab diesem Zeitpunkt beginnt die
Rechtsmittelfrist zu laufen (BGE 116 Ib 321 ff.). Daher genügt es, dass die Verfügung in den Einflussbereich der Adressatin oder des Adressaten gelangt ist
und dass davon hätte Kenntnis genommen werden können (BGE 113 Ib 296).
Die Eröffnung einer Verfügung durch eingeschriebene Postsendung gilt in demjenigen Zeitpunkt als vollzogen, in welchem sie von der Adressatin oder dem Adressaten oder einer anderen, zur Annahme berechtigten Person entgegengenommen wird. Konnte die Postsendung der Adressatin oder dem Adressaten oder der annahmeberechtigten Person nicht persönlich übergeben werden und
wurde sie anschliessend auch nicht auf der Post abgeholt, gilt die Sendung als
am letzten Tag der siebentägigen Abholfrist zugestellt, sofern die Adressatin bzw.
der Adressat mit der Zustellung hätte rechnen müssen (sog. Zustellfiktion; vgl.
BGE123 III 492 E.1). Als eröffnet ist demnach auch eine Verfügung zu erachten,
die dem SEM mit dem Vermerk «nicht abgeholt» zurückgeschickt wird. Diese
Regelung gilt in analoger Anwendung auch dann, wenn die Verfügung im Ausland eröffnet werden muss, wobei dann das örtliche Recht für die Abholfrist massgebend ist. Falls kein internationales Abkommen etwas anderes vorsieht, ist die
Verfügung in einem solchen Fall auf dem diplomatischen oder konsularischen
Weg zu eröffnen (BGE 124 V 47).
Grundsätzlich ist die Verfügung der Ausländerin oder dem Ausländer oder einer
bevollmächtigten dritten Person direkt zu eröffnen. Solange die entsprechende
Vollmacht nicht widerrufen wurde, ist die Verfügung nicht der Ausländerin oder
dem Ausländer, sondern der Vertreterin oder dem Vertreter zu eröffnen. Wird die
Verfügung direkt der Ausländerin oder dem Ausländer eröffnet, obschon eine
Vertreterin oder ein Vertreter ernannt wurde, so gilt dies nicht als Formfehler, der
die Verfügung ungültig machen würde, sondern als heilbarer Fehler. Eine Verfü-
Version 25.10.2013
359
(Stand 10.11.2015)
gung ist nur dann nichtig, wenn ihr besonders schwere und offensichtliche Mängel anhaften. Nötigenfalls entscheidet die Behörde diese Frage aufgrund einer
Interessenabwägung (Krähenmann/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel 1990, Nr. 40, S. 118 ff.).
10.7
Rechtsmittelbelehrung
Der schriftliche Entscheid der Behörden muss Angaben über die ordentlichen
Rechtsmittel, die Frist, die Beschwerdeinstanz sowie die übrigen einzuhaltenden
Formvorschriften enthalten.
10.8
10.8.1
Rechtsmittel und Rechtsbehelfe
Das Beschwerdeverfahren
Gegen Verfügungen der kantonalen Ausländerbehörde kann bei einer oberen
kantonalen Instanz Beschwerde erhoben werden. Gemäss den kantonalen Verwaltungsrechtspflegegesetzen sind eine oder mehrere Beschwerdeinstanzen
vorgesehen.
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
Auf Bundesebene ist das Bundesverwaltungsgericht das allgemeine Verwaltungsgericht des Bundes (Art. 1 VGG). Es entscheidet als Vorinstanz des Bundesgerichts, soweit das Gesetz die Beschwerde an das Bundesgericht nicht ausschliesst. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
Eine Beschwerde gegen eine Verfügung des SEM muss in der Regel innerhalb
von 30 Tagen nach Eröffnung erhoben werden. Die Beschwerdeschrift hat die
Begehren und deren Begründung sowie die Beweismittel zu nennen und enthält
die Unterschrift der Beschwerdeführerin oder des Beschwerdeführers oder allenfalls der Vertreterin oder des Vertreters (im Allgemeinen haben die Vertreterin
oder der Vertreter eine entsprechende Vollmacht beizulegen). Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der laufenden Frist der
Behörde eingereicht oder zu deren Handen der schweizerischen Post oder einer
schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben wird
(Art. 20 ff. VwVG).
Gemäss Artikel 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbehalt
der in Artikel 32 VGG genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfügungen
nach Artikel 5 VwVG, welche von einer in Artikel 33 VGG aufgeführten Behörde
erlassen wurden.
Das Bundesverwaltungsgericht ist damit die zuständige Beschwerdeinstanz für
sämtliche Verfügungen des SEM im Bereich des Ausländerrechts.
Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von
Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von
Amtes wegen an. Es ist gemäss Artikel 62 Absatz 4 VwVG an die Begründung
der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als
Version 25.10.2013
360
(Stand 10.11.2015)
den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen. Massgebend ist
grundsätzlich die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl.
E. 1.2 des in BGE 129 II 215 teilweise publizierten Urteils des Bundesgerichts
2A.451/2002 vom 28. März 2003).
Beschwerde an das Bundesgericht:
Gegen Entscheide letzter kantonaler Instanzen sowie des Bundesverwaltungsgerichts ist grundsätzlich die Beschwerde ans Bundesgericht zulässig (Art. 86
Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde ist dabei auf dem Gebiet des Ausländerrechts unzulässig gegen
Entscheide betreffend (Art. 83 Bst. c BGG):
1. die Einreise;
2. Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen
Anspruch einräumt;
3. die vorläufige Aufnahme;
4. die Ausweisung gestützt auf Artikel 121 Absatz 2 BV und die Wegweisung;
5. Abweichungen von den Zulassungsvoraussetzungen;
6. die Verlängerung der Grenzgängerbewilligung, den Kantonswechsel, den
Stellenwechsel von Personen mit Grenzgängerbewilligung sowie die Erteilung von Reisepapieren an schriftenlose Ausländerinnen und Ausländer;
Das Bundesgericht prüft seine Zuständigkeit bzw. die Zulässigkeit eines Rechtsmittels von Amtes wegen mit freier Kognition (Art. 29 Abs. 1 BGG; BGE 133 I 185
E. 2 S. 188, mit Hinweisen).
Auf dem Gebiet des Ausländerrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten gegen die Verweigerung von Bewilligungen ausgeschlossen,
auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt
(Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Die Gewährung bzw. Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung liegt im freien Ermessen der Behörden, soweit der Betroffene sich
nicht auf eine Sonderregelung des Bundesrechts berufen kann, die ihm ein entsprechendes Recht verschafft (vgl. BGE 131 II 339 E. 1 Ingress S. 342; 128 II
145 E. 1.1.1; Urteil 2C_21/2007 vom 16. April 2007, E. 1.2).
Bei Entscheiden letzter kantonaler Instanzen kann zusätzlich die (subsidiäre)
Verfassungsbeschwerde erhoben werden, soweit keine Beschwerde nach den
Artikeln 72–89 BGG zulässig ist. Mit der Verfassungsbeschwerde kann lediglich
die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden (vgl. Art. 113 ff
BGG).
Gemäss Artikel 115 lit. b BGG ist zur Verfassungsbeschwerde berechtigt, wer ein
rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat. Zur Beschwerdeführung ist nur legitimiert, wer eine Norm
anrufen kann, die ihm im Bereich seiner betroffenen und angeblich verletzten Interessen einen Rechtsanspruch einräumt und deren Schutz bezweckt (BGE 133
I 185 ff.). Macht ein Beschwerdeführer einzig eine Verletzung des Willkürverbots
geltend, verschafft ihm dies im Rechtsstreit über eine ausländerrechtliche Bewilligung keine geschützte Rechtsstellung (BGE 133 I 185 ff.).
Version 25.10.2013
361
(Stand 10.11.2015)
10.8.2
Die Revision
Die Revision ist in der Gesetzgebung ausdrücklich vorgesehen (vgl. Art. 66
VwVG, 121 ff. BGG, Art. 45 ff. VGG). Die Revision ist ein ausserordentliches
Rechtsmittel, mit dem ein rechtskräftiger Entscheid nachträglich geändert oder
aufgehoben werden soll. Zuständig für die Revision ist diejenige Beschwerdeinstanz, die sich zuletzt mit der Sache befasst hat. Das Revisionsbegehren ist
der Beschwerdeinstanz innert 90 Tagen nach Entdeckung des Revisionsgrundes, spätestens aber innert 10 Jahren nach Eröffnung des Beschwerdeentscheides einzureichen (Art. 67 VwVG).
Gemäss Artikel 66 VwVG zieht die Beschwerdeinstanz einen Beschwerdeentscheid namentlich dann in Revision, wenn die Partei neue, erhebliche Tatsachen
oder Beweismittel vorbringt. Nach Lehre und Rechtsprechung sind diejenigen
Tatsachen nicht als neu anzusehen, die sich nach dem angefochtenen Entscheid
ereignet haben; es handelt sich vielmehr um Tatsachen, welche sich vorher zutrugen und welche die Gesuchstellerin oder der Gesuchsteller im vorhergehenden Verfahren vorzubringen ohne eigenes Verschulden verhindert war (BGE 116
Ia 433; BGE 109 Ia 105).
Tatsachen, die sich erst nach dem Entscheid ereignet haben, bilden keinen
Grund zur Revision eines Beschwerdeentscheids.
10.8.3
Das Wiedererwägungsgesuch
Einfaches Wiedererwägungsgesuch
Das Wiedererwägungsgesuch ist kein eigentliches Rechtsmittel, sondern lediglich ein Rechtsbehelf. Es leitet sich aus den allgemeinen Verfahrensgarantien
von Artikel 29 BV ab. Dieser Rechtsbehelf ist nicht unmittelbar vom Bundesrecht
(VwVG) vorgesehen und im Prinzip für die Instanz, an die er sich richtet, nicht
verpflichtend. Das Wiedererwägungsgesuch muss von derjenigen Behörde geprüft werden, welche die erste Verfügung erlassen hat.
Ziel des Wiedererwägungsgesuchs ist die Änderung oder Aufhebung einer ursprünglich fehlerfreien Verfügung aufgrund einer nachträglich veränderten Sachlage. Die Wiedererwägung ist an keine Form und Frist gebunden. Die Wiedererwägung darf aber nicht dazu dienen, Verwaltungsentscheide fortwährend in
Frage zu stellen oder die Vorschriften über die Beschwerdefristen zu umgehen
(BGE 120 Ib 42; 116 Ia 433).
Ein Wiedererwägungsgesuch kann nicht dazu dienen, im ersten Verfahren versäumte oder unterlassene Mitwirkungspflichten zu heilen und Tatsachen vorzubringen, welche die Partei seinerzeit ins Verfahren einzubringen Anlass gehabt
hätte (vgl. Urteil BGer 5A_524/2007 vom 17. April 2008, E. 4.2, sowie Urteil
BVGer A-5612/2007 vom 1. März 2010, E. 2.4.3 und 3.3.2).
Gemäss Lehre und Rechtsprechung muss eine Behörde Wiedererwägungsgesuche nur entgegennehmen, wenn sich die Umstände seit dem Erlass der Verfügung erheblich verändert haben oder wenn die Gesuchstellerinnen und Gesuchsteller Tatsachen und wichtige Beweismittel vorbringen können, die beim
ersten Entscheid unbekannt waren, auf die sie sich nicht berufen konnten oder
die geltend zu machen sie zum damaligen Zeitpunkt keine Gründe hatten (BGE
Version 25.10.2013
362
(Stand 10.11.2015)
116 Ia 441 Erw. 5b). Ist eine Ausländerin oder ein Ausländer während sechseinhalb Jahren aus der Schweiz ausgewiesen, bedeutet dies nicht automatisch eine
Veränderung der massgebenden Verhältnisse, die eine Wiedererwägung und
eine Neuerteilung der Aufenthaltsbewilligung rechtfertigt (Urteil 2A.103/2005 vom
4. August 2005).
Falls die oben erwähnten Bedingungen nicht erfüllt sind, kann das Wiedererwägungsgesuch als unzulässig erklärt werden. Die zuständige Behörde erlässt in
diesem Fall einen beschwerdefähigen Nichteintretensentscheid. Unbegründete
und/oder rechtsmissbräuchliche Wiedererwägungsgesuche können auch formlos abgeschrieben werden. Die nachfolgende Überprüfung des Entscheides erstreckt sich nur auf die Nichteintretensverfügung und nicht auf die materielle Prüfung der Streitsache.
Bringt die Beschwerdeführerin oder der Beschwerdeführer erhebliche neue Tatsachen vor, entscheidet die Behörde aufgrund einer Interessenabwägung über
Entgegennahme oder Ablehnung des Wiedererwägungsgesuchs. Im Falle einer
Beschwerde gegen diesen Entscheid nimmt die zuständige Behörde eine materielle Prüfung der Streitsache vor.
Qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch
Einen zusätzlichen Spezialfall bildet das sogenannte qualifizierte Wiedererwägungsgesuch. Es handelt sich dabei sozusagen um ein Revisionsgesuch gegen
eine Verfügung des SEM, da die Möglichkeit der Revision erstinstanzlicher Verfügungen im VwVG nicht vorgesehen ist. Beim qualifizierten Wiedererwägungsgesuch werden Revisionsgründe nach Artikel 66 ff. VvWG geltend gemacht. Es
geht also um den Widerruf einer ursprünglich fehlerhaften Entscheidung. Die Zuständigkeit zur Behandlung dieses Gesuchs liegt beim SEM, da die erlassene
Verfügung im ordentlichen Verfahren unangefochten geblieben ist oder im Beschwerdeverfahren lediglich mit formellem Entscheid erledigt wurde.
10.8.4
Die Aufsichtsbeschwerde
Gemäss Artikel 71 Absatz 1 VwVG kann jede beliebige Person jederzeit der Aufsichtsbehörde (vorliegend das Generalsekretariat des EJPD) Tatsachen anzeigen, die im öffentlichen Interesse von Amtes wegen ein Einschreiten gegen eine
untere Behörde erfordern. Die Aufsichtsbeschwerde ist lediglich ein Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung kein Anspruch besteht und der weder an Formen
noch an Fristen gebunden ist.

Weisungen AuG - Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)

Transcription

Similar documents

Weisungen - Staatssekretariat für Migration

„ÜBER-WUNDEN - Trauma, Genesung und Spiritualität“ 2

6. Visa, Aufenthalts- und Arbeitsbewilligungen.

Rechenschaftsberischt 07 - Bündnis Alle gegen Rechts

D-3622/2011 - Bundesverwaltungsgericht

How do voters react to complex choices in a direct democracy

Kartenantrag für eine Kantonalbank

Entschädigung nach dem Opferentschädigungsgesetz und der

Hinweise zur US

Antrag - Diners Club

Du lieber Gott! - Berner Kulturagenda

Tourismuspolitischer Bericht der Bundesregierung