Der elektronische Vertragsabschluss - edoc

Transcription

Der elektronische Vertragsabschluss
Inauguraldissertation
zur Erlangung der Würde
eines Doktors beider Rechte
an der
Hohen Juristischen Fakultät
der Universität Basel
eingereicht von
STEFAN BAUM
aus Deutschland
2001
Basler Dissertation
Für Stephanie
Vorwort
Diese Arbeit wurde im Wintersemester 2001/2002 von der Juristischen Fakultät der
Universität Basel als Dissertation angenommen. Das Manuskript wurde für die
Drucklegung in Details ergänzt und überarbeitet und im Dezember 2001
abgeschlossen. Danach veröffentlichte Literatur und Rechtsprechung sowie
Gesetzgebung konnten nur in ausgewählter Form berücksichtigt werden. Das zum
1. Januar 2002 in Kraft getretene Gesetz über den elektronischen Geschäftsverkehr
und das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, deren legislative Vorarbeiten diese
Untersuchung begleitete, wurden in diesem Sinne noch berücksichtigt.
Ich möchte an dieser Stelle all jenen danken, die zum Gelingen dieser Arbeit
beigetragen haben. Zuerst sei mein Doktorvater, Herr Prof. Dr. Anton K. Schnyder,
genannt, der das Thema und seine Erörterung mit wertvollen Ratschlägen und
konstruktiven Gesprächen begleitete. Ihm gebührt mein besonderer Dank. Er hat mir
als Mentor stets die notwendige Gestaltungsfreiheit bei der Wahl des Themas und
der Abfassung der Dissertation gewährt und grosses Vertrauen entgegengebracht.
Mein weiterer Dank gebührt Herrn Prof. Dr. Lukas Handschin, der freundlicherweise
den Prüfungsvorsitz des Kolloquiums übernommen hat. Besonders danken möchte
ich auch Herrn PD Dr. Markus Müller-Chen für die Übernahme des Korreferats.
Eine überaus wertvolle Hilfe waren mir die von Prof. Dr. Anton K. Schnyder und
Prof. Dr. Lukas Handschin veranstalteten Werkstattgespräche im Rahmen des
Doktorandenseminars in Castelen (Kaiseraugst).
Dieses Vorwort bietet auch die schöne Gelegenheit, all jenen zu danken, die mich
beim Verfassen dieser Arbeit in vielfältigster Weise unterstützt haben. Mein erster
Dank gilt meinem Vater und Frau Christiane Schneider für die akribische Durchsicht
des Manuskripts, die zahlreichen stilistischen Verbesserungsvorschläge und das stete
Hinterfragen der Problemstellung. Die Untersuchung entstand im wesentlichen
während meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Assistent am Europainstitut der
Universität Basel, das mir ausgezeichnete Arbeitsbedingungen und genügend
Freiraum garantierte. Stellvertretend für das gesamte Team des Europainstituts Basel
möchte ich Herrn Prof. Dr. Georg Kreis meinen Dank aussprechen. Danken möchte
ich an dieser Stelle auch Frau Ass. Prof. Dr. Christa Tobler, die sich immer Zeit für
meine Fragen genommen hat und mein Dissertationsprojekt mit wertvollen
Anregungen unterstützte. Ein ganz herzlicher Dank gebührt meiner Kollegin
Zsuzsana Vasváry, die mich, wenn immer nötig, ermunterte und stets ein offenes Ohr
für alle Probleme eines Assistenten hatte.
Mein wichtigster Dank gilt jedoch meiner Freundin Stephanie. Sie gab mir die nötige
Ruhe, Gelassenheit und das Vertrauen in mich und meine Arbeit. Ohne ihre
liebevolle Unterstützung hätte ich diese Arbeit nicht schreiben können.
VII
Inhaltsübersicht
Inhaltsübersicht .........................................................................................................VII
Inhaltsverzeichnis........................................................................................................ X
Abbildungsverzeichnis............................................................................................ XXI
Verzeichnis der Abkürzungen................................................................................XXII
Verzeichnis der Gesetzestexte und Materialien ................................................... XXXI
Literaturverzeichnis................................................................................................ XLII
Einführung.................................................................................................................. 1
§ 1.
Elektronische Willenserklärung und Computererklärung
im System des BGB ...................................................................................... 13
I.
Rechtliche Grundlagen................................................................................... 13
II.
Begriffsklärung .............................................................................................. 24
III.
Problemstellung ............................................................................................. 40
IV.
Lösungsansätze in der Literatur ..................................................................... 43
V.
Eigene Stellungnahme.................................................................................... 54
VI.
Zusammenfassung.......................................................................................... 64
§ 2.
Wirksamwerden elektronischer und automatisierter
Willenserklärungen...................................................................................... 66
I.
Gesetzliche Ausgangslage.............................................................................. 66
II.
Stand der Dogmatik........................................................................................ 70
III.
Einordnung der modernen Kommunikationsmittel........................................ 79
IV.
Unanwendbarkeit der (eingeschränkten) Vernehmungstheorie ..................... 91
V.
Der Zugang nach 130 Abs. 1 S. 1 BGB im Lichte moderner
Telekommunikation ..................................................................................... 108
VI.
Widerruf ....................................................................................................... 155
VIII
VII.
Zusammenfassung........................................................................................ 213
§ 3.
Vertragsabschluss unter Einsatz moderner
Telekommunikationsmittel........................................................................ 215
I.
Funktion und Begriff des Vertrages ............................................................. 215
II.
Angebot oder invitatio ad offerendum ......................................................... 216
III.
Rechtzeitigkeit der Annahme ....................................................................... 248
IV.
Die Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr
(E-Commerce-Richtlinie)............................................................................. 267
§ 4.
Zukünftiger Rechtsrahmen für den elektronischen
Geschäftsverkehr in Deutschland ............................................................. 290
I.
Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den Elektronischen
Geschäftsverkehr (EGG) .............................................................................. 290
II.
Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes.................................. 303
§ 5. Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ...................................... 326
I.
Einleitung ..................................................................................................... 326
II.
Ausdrücklicher Hinweis (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGBG) ..................................... 332
III.
Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG) ........... 337
IV.
Einverständnis des Kunden .......................................................................... 356
V.
Rahmenvereinbarungen nach § 2 Abs. 2 AGBG ......................................... 361
VI.
Geltung des AGBG bei internationalen Internet-Verträgen......................... 363
VII.
Ausblick ....................................................................................................... 389
VIII.
§ 6.
Fehlerhafte Willenserklärungen ............................................................... 394
I.
Einleitung ..................................................................................................... 394
II.
Anfechtung ................................................................................................... 394
III.
Versehentliche Abgabe einer Erklärung ...................................................... 414
IV.
Technische Mittel zur Korrektur von Eingabefehlern.................................. 420
V.
IX
§ 7.
Besonderheiten der mobilen Kommunikation ........................................ 431
I.
Vom E- zum M-Commerce.......................................................................... 431
II.
Definition ..................................................................................................... 432
III.
Technische Grundlagen................................................................................ 432
IV.
Limitationen mobiler Kommunikationsgeräte ............................................. 434
V.
Ergebnis und Zusammenfassung ................................................................. 441
X
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsübersicht ........................................................................................................ VII
Inhaltsverzeichnis........................................................................................................ X
Abbildungsverzeichnis ............................................................................................XXI
Verzeichnis der Abkürzungen................................................................................XXII
Verzeichnis der Gesetzestexte und Materialien ................................................... XXXI
Literaturverzeichnis................................................................................................ XLII
Einführung.................................................................................................................. 1
§ 1.
Elektronische Willenserklärung und Computererklärung
im System des BGB ...................................................................................... 13
I.
Rechtliche Grundlagen................................................................................... 13
1.
2.
3.
4.
5.
II.
Einleitung .............................................................................................. 13
Tatbestand der Willenserklärung .......................................................... 14
a) Vorbemerkung................................................................................... 14
b) Objektiver Tatbestand – das „Erklärte“ ............................................ 16
c) Subjektiver Tatbestand – das „Gewollte“ ......................................... 18
Geltungsgrund der Willenserklärung .................................................... 19
Funktion und Zurechnungsprinzipien ................................................... 21
Zusammenfassung................................................................................. 23
Begriffsklärung............................................................................................... 24
1.
2.
3.
Meinungsstand ...................................................................................... 24
Systematisierung der unterschiedlichen Erklärungstypen..................... 25
a) Differenzierung ................................................................................. 25
b) Definition .......................................................................................... 26
c) Eigene Ansicht – Kategorisierung der unterschiedlichen
Erklärungstypen................................................................................ 28
Elektronische Willenserklärung ............................................................ 29
a) Beispiele............................................................................................ 29
b) Vergleich zur traditionellen Willenserklärung.................................. 30
aa) Negative und positive Beschränkungen der Erklärungsfreiheit. 30
XI
4.
5.
III.
Problemstellung ............................................................................................. 40
1.
2.
IV.
Ablehnende Ansichten .......................................................................... 43
Die Computererklärung als „echte“ Willenserklärung ......................... 45
a) Anerkennung des Gesetzgebers ........................................................ 45
b) Anerkennung in der Literatur ........................................................... 45
c) Vorbestimmung der Computererklärung durch den Menschen........ 46
aa) Antizipierte Willensbildung des Anlagenbetreibers? ................ 46
bb) Rechtliche Würdigung............................................................... 47
d) Vergleich mit der Warenautomatenerklärung................................... 47
aa) Willenserklärung an jedermann? ............................................... 47
e) Analogie zum Boten- und Vertretungsrecht ..................................... 49
aa) EDV als Wissens- und Willensvertreter? .................................. 49
f) Vergleich mit der Blanketterklärung ................................................. 52
aa) Die Computererklärung als Willenserklärungsblankett............. 52
Eigene Stellungnahme.................................................................................... 54
1.
2.
VI.
Vorbemerkung....................................................................................... 40
Die Computererklärung als Willenserklärung?..................................... 41
Lösungsansätze in der Literatur ..................................................................... 43
1.
2.
V.
bb) Fallbeispiel ................................................................................ 31
cc) Unterschiede zur traditionellen Willenserklärung ..................... 32
Automatisierte Erklärung ...................................................................... 33
Computererklärung ............................................................................... 36
a) Beispiele............................................................................................ 36
b) Technischer Hintergrund .................................................................. 37
c) Grenzfälle.......................................................................................... 39
Die fehlerfreie Computererklärung ....................................................... 55
a) Objektive Erklärungshandlung ......................................................... 55
b) Wille eines Menschen....................................................................... 56
Die fehlerhafte Computererklärung ...................................................... 58
a) Objektive Erklärungshandlung ......................................................... 58
b) Wille eines Menschen....................................................................... 59
c) Normative Zurechnung ..................................................................... 62
Zusammenfassung.......................................................................................... 64
XII
§ 2.
Wirksamwerden elektronischer und automatisierter
Willenserklärungen...................................................................................... 66
I.
Gesetzliche Ausgangslage.............................................................................. 66
1.
2.
II.
Stand der Dogmatik........................................................................................ 70
1.
2.
III.
Abgabe .................................................................................................. 70
a) Rechtliche Grundlagen...................................................................... 70
b) Abgabe bei der elektronischen Willenserklärung ............................. 71
c) Vollautomatisierte Abgabe bei der Computererklärung ................... 73
Zugang................................................................................................... 74
a) Anwendbarkeit der Empfangstheorie (auch) auf verkörperte
Erklärungen unter Anwesenden........................................................ 75
b) Zugang unverkörperter Willenserklärungen unter Anwesenden ...... 75
c) Wirksamwerden unverkörperter Willenserklärungen unter
Abwesenden...................................................................................... 76
d) Zusammenfassung............................................................................. 78
Einordnung der modernen Kommunikationsmittel........................................ 79
1.
2.
3.
4.
IV.
Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts ...................................................... 66
Die Regelung des BGB ......................................................................... 68
a) Kategorisierung der Willenserklärungen .......................................... 68
b) Wirksamwerden empfangsbedürftiger Willenserklärungen ............. 68
Streitstand.............................................................................................. 79
a) Anwendbarkeit der Empfangstheorie................................................ 79
b) Anwendbarkeit der eingeschränkten Vernehmungstheorie .............. 80
c) Der Zugang prozessualer Erklärungen nach der Rechtsprechung .... 81
Konvergenz der Telekommunikationsmittel......................................... 82
„Lebenszyklus“ einer Willenserklärung................................................ 84
Interessengerechte Risikoverteilung ..................................................... 88
a) Die Verteilung der Risiken nach der Empfangstheorie..................... 88
b) Die Verteilung der Risiken nach der Vernehmungstheorie .............. 89
c) Zwischenergebnis.............................................................................. 90
Unanwendbarkeit der (eingeschränkten) Vernehmungstheorie ..................... 91
1.
Willenserklärung unter Anwesenden .................................................... 92
a) Bedeutung der Frage ......................................................................... 92
b) Bestehen eines direkten Übermittlungskontakts............................... 93
aa) Einweg-Kommunikation............................................................ 93
bb) Dialog-Kommunikation............................................................. 94
cc) Echtzeit-Kommunikation........................................................... 96
dd) Vergleich zum UN-Kaufrecht ................................................. 100
XIII
2.
3.
4.
V.
Telekommunikation ..................................................................................... 108
1.
2.
3.
4.
5.
VI.
c) Zwischenergebnis............................................................................ 100
Die fehlende Verkörperung als Anwendungsgrund............................ 101
a) Körperlose Kommunikation gleich körperlose Erklärung? ............ 101
b) Zwischenergebnis ........................................................................... 103
Die Flüchtigkeit der Erklärung als Anwendungsgrund....................... 104
a) Das Kriterium der zuverlässigen Speichermöglichkeit .................. 104
b) Rechtliche Würdigung .................................................................... 105
Ergebnis und Zusammenfassung......................................................... 107
Machtbereich des Empfängers ............................................................ 109
a) Direkte Übermittlung ...................................................................... 110
b) Abrufspeicherung – Mailboxkommunikation................................. 112
Vollständiges Gelangen in den Machtbereich..................................... 117
Möglichkeit der Kenntnisnahme ......................................................... 118
a) Der Meinungsstand ......................................................................... 118
b) Grundsätze der Faxübertragung...................................................... 120
aa) Geschäftliche Nutzung............................................................. 120
bb) Nutzung durch Privatpersonen ................................................ 121
c) Abrufspeicherung – Mailbox Telekommunikation......................... 122
aa) Geschäftliche Nutzung............................................................. 122
bb) Nutzung durch Privatpersonen ................................................ 123
cc) Lese- und Empfangsbestätigungen .......................................... 124
d) „Automatisierter Zugang“ – Erweiterung des Zugangsbegriffs ..... 129
Zugangsstörungen und Risikoverteilung............................................. 130
a) Problemhintergrund ........................................................................ 130
b) Funktionsstörungen......................................................................... 131
c) Unterschiedliche Arten von Zugangshindernissen ......................... 135
aa) Absichtliche Zugangsvereitelung ............................................ 135
bb) Annahmeverweigerung ........................................................... 137
cc) Objektiv pflichtwidriges Verhalten ......................................... 144
d) Verteilung des Verlust-, Verzögerungs- und
Verfälschungsrisikos ...................................................................... 147
e) Kenntnis des Erklärenden ............................................................... 150
f) Zusammenfassendes Fallbeispiel .................................................... 151
Zusammenfassung............................................................................... 154
Widerruf ....................................................................................................... 155
1.
Widerruf nach § 130 Abs. 1 S. 2 BGB................................................ 155
XIV
2.
3.
4.
a) Rechtliche Einordnung.................................................................... 155
b) Rechtsvergleichende Betrachtung: Die Situation in der Schweiz... 158
c) Das Widerrufsrecht nach UN-Kaufrecht......................................... 160
Widerruf und Verbraucherprivatrecht................................................. 160
a) Hintergrund ..................................................................................... 160
b) Das deutsche Sonderprivatrecht...................................................... 162
Die Richtlinie 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei
Vertragsabschlüssen im Fernabsatz .................................................... 164
a) Hintergrund ..................................................................................... 164
b) Anwendungsbereich........................................................................ 165
aa) Vertragsabschluss im Fernabsatz............................................. 165
bb) Abwesenheit der Vertragsparteien .......................................... 168
c) Das Schutzkonzept der Richtlinie ................................................... 169
d) Das Widerrufsrecht nach Art. 6 FARL ........................................... 170
Die Umsetzung der Richtlinie 97/7/EG durch das deutsche
Fernabsatzgesetz ................................................................................. 173
a) Hintergrund ..................................................................................... 173
aa) Verspätete Umsetzung ............................................................. 173
bb) Umsetzungsbedarf ................................................................... 174
b) Anwendungsbereich........................................................................ 175
aa) Fernabsatzvertrag..................................................................... 175
bb) Ausnahmen .............................................................................. 177
cc) Konkurrenzen........................................................................... 178
c) Wesentliche Bestimmungen des Fernabsatzgesetzes...................... 180
aa) Vorbemerkung ......................................................................... 181
bb) Einheitliches Widerrufs- und Rücktrittsrecht.......................... 182
cc) Sondervorschriften für teilfinanzierte Fernabsatzverträge....... 183
dd) Legaldefinition des Verbrauchers und Unternehmers ............. 185
d) Informationspflichten...................................................................... 186
aa) Vorvertragliche Informationspflichten .................................... 186
bb) Nachvertragliche Informationspflichten – Das Modell der
gestuften Präzisierung ............................................................. 190
cc) Der Begriff des „dauerhaften Datenträgers“............................ 191
dd) Zwischenergebnis .................................................................... 198
e) Das Widerrufsrecht nach § 361a BGB i. V. m. § 3 FernAbsG ....... 200
aa) Die dogmatische Konstruktion ................................................ 200
bb) Schwebende Wirksamkeit nach § 361a BGB.......................... 201
cc) Die Widerrufsfristen nach § 3 Fernabsatzgesetz ..................... 203
dd) Ausnahmen vom Widerrufsrecht............................................. 205
f) Rechtsfolgen des Widerrufs des Fernabsatz-Vertrages ................... 208
XV
aa) Rückabwicklungsverhältnis ..................................................... 208
bb) Kosten und Gefahr der Rücksendung...................................... 209
cc) Haftung des Verbrauchers ....................................................... 212
VII.
§ 3.
Vertragsabschluss unter Einsatz moderner
Telekommunikationsmittel ....................................................................... 215
I.
Funktion und Begriff des Vertrages............................................................. 215
II.
Angebot oder invitatio ad offerendum ......................................................... 216
1.
2.
3.
4.
III.
Bedeutung der Frage ........................................................................... 216
Rechtliche Beurteilung........................................................................ 217
a) Meinungsstand ................................................................................ 217
b) Eigene Stellungnahme .................................................................... 219
aa) Informations- und Werbemittel ............................................... 220
bb) Integrierte Bestellfunktion („ Elektronischer Warenkorb“) .... 221
cc) Elektronisches Vertriebsmittel („Live Order Pages“) ............. 223
c) Rechtsvergleichende Betrachtung: Die Situation in der Schweiz... 225
Bindung an den Antrag ....................................................................... 228
a) Widerruflichkeit des Antrags .......................................................... 228
b) Die Wirksamkeit von „Freiklauseln“.............................................. 228
aa) Meinungsstand......................................................................... 229
bb) Widerrufsrecht nach Zugang der Annahmeerklärung? ........... 229
cc) Eigene Stellungnahme ............................................................. 230
dd) Schranken des AGBG ............................................................. 231
ee) Ergebnis ................................................................................... 233
Exkurs: Online-Auktionen .................................................................. 233
a) Erscheinungsformen und Mechanismen ......................................... 234
b) Problemstellung .............................................................................. 238
c) Wirksamer Vertragsabschluss – der Fall „Ricardo.de“ .................. 241
aa) Hintergrund.............................................................................. 242
bb) Freischaltung der Internet-Auktion als bindender Antrag....... 242
cc) Eigene Stellungnahme ............................................................. 244
Rechtzeitigkeit der Annahme....................................................................... 248
1.
2.
Rechtliche Einordnung........................................................................ 248
Bestimmung der Annahmefrist ........................................................... 249
a) Meinungsstand ................................................................................ 249
b) Unterschiedliche Annahmefristen................................................... 251
aa) Hintergrund.............................................................................. 251
XVI
3.
4.
IV.
bb) Korrespondenz der Beförderungsmittel .................................. 252
cc) Einzelheiten.............................................................................. 253
c) Bestimmung einer Annahmefrist nach § 148 BGB......................... 256
aa) Vorbemerkung ......................................................................... 256
bb) Vertragsabschlussklauseln....................................................... 257
cc) Schranken nach § 10 Nr. 1 AGBG........................................... 258
Verspätete Annahmeerklärung............................................................ 260
Annahmeerklärung durch Schweigen ................................................. 261
Die Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr (ECommerce-Richtlinie).................................................................................. 267
1.
2.
3.
Einleitung ............................................................................................ 267
Hintergrund ......................................................................................... 269
Inhalt.................................................................................................... 270
a) Der Abschluss von Verträgen auf elektronischem Weg ................. 271
b) Die Abgabe einer Bestellung .......................................................... 274
aa) Rechtsnatur der Bestätigung .................................................... 274
bb) Annahmeerklärung durch den Anbieter .................................. 279
cc) Art und Weise der Bestätigung ................................................ 283
dd) Zeitpunkt des Vertragsschlusses.............................................. 284
c) Informationspflichten bei Abschluss von Verträgen auf
elektronischem Weg ....................................................................... 286
d) Zusammenfassung........................................................................... 287
§ 4.
Zukünftiger Rechtsrahmen für den elektronischen
Geschäftsverkehr in Deutschland ............................................................. 290
I.
Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den Elektronischen
Geschäftsverkehr (EGG) .............................................................................. 290
1.
2.
II.
Hintergrund ......................................................................................... 290
Umsetzungsbedarf im einzelnen ......................................................... 292
a) Anwendungsbereich........................................................................ 292
b) Herkunftslandprinzip ...................................................................... 293
c) Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip .......................................... 299
d) Informationspflichten...................................................................... 301
e) Abschluss von elektronischen Verträgen ........................................ 301
Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes.................................. 303
1.
2.
3.
Hintergrund ......................................................................................... 303
Umsetzung von Art. 10 und 11 der E-Commerce-Richtlinie.............. 305
Diskussionsentwurf vom 6. August 2000 ........................................... 306
a) Integration von Verbraucherschutzgesetzen ................................... 306
XVII
4.
5.
b) Elektronische Bestellungen (§ 305b BGB-DiskE) ......................... 307
c) Rechtliche Würdigung .................................................................... 308
Konsolidierte Fassung vom 6. März 2001 .......................................... 309
a) Hintergrund ..................................................................................... 309
b) Zusätzliche Pflichten beim Vertragsschluss im elektronischen
Geschäftsverkehr ( § 311f BGB-KF) ............................................. 309
c) Rechtliche Würdigung .................................................................... 311
aa) Konzeption............................................................................... 311
bb) Die Umsetzung von Art. 11 ECRL ......................................... 312
cc) Richtlinienkonforme Auslegung.............................................. 313
dd) Zusammenfassung ................................................................... 319
Regierungsentwurf vom 9. Mai 2001.................................................. 320
a) Pflichten im elektronischen Geschäftsverkehr
(§ 312e BGB-RegE) ....................................................................... 320
§ 5.
Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen................................. 326
I.
Einleitung ..................................................................................................... 326
1.
2.
3.
4.
II.
Ausdrücklicher Hinweis (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGBG) ..................................... 332
1.
2.
3.
III.
Hintergrund ......................................................................................... 326
Einbeziehungsvereinbarung ................................................................ 327
a) Abweichung vom allgemeinen Vertragsrecht................................. 327
b) Das Verhältnis zu den §§ 145 ff. BGB ........................................... 328
Ausnahmen......................................................................................... 328
Erweiterung des Anwendungsbereichs des AGBG für
Verbraucherverträge ........................................................................... 331
Formale Anforderungen ...................................................................... 332
Hinweis bei Vertragsschluss ............................................................... 334
Angebot durch den Kunden ................................................................ 337
Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG) ........... 337
1.
2.
Möglichkeit der Kenntnisnahme ......................................................... 337
Zumutbarkeit ....................................................................................... 339
a) Rechtsprechung zur Einbeziehung von AGB in Btx-Angebote...... 340
b) Einbeziehung von AGB im Internet ............................................... 342
c) Art. 10 Abs. 3 der E-Commerce-Richtlinie .................................... 346
aa) Inhalt ........................................................................................ 346
bb) Präsentationsformate ............................................................... 349
cc) Verfehlte Umsetzung durch § 312e Abs. 1 S. 1 Nr. 4
BGB-RegE .............................................................................. 352
XVIII
d) Die Einbeziehung fremdsprachlicher AGB .................................... 353
e) Einzelfragen .................................................................................... 356
IV.
Einverständnis des Kunden .......................................................................... 356
1.
2.
V.
Rahmenvereinbarungen nach § 2 Abs. 2 AGBG ......................................... 361
1.
2.
VI.
Online-Bestellformular........................................................................ 357
Bestellung per E-Mail ......................................................................... 359
Gegenstand .......................................................................................... 361
Inhalt und Voraussetzungen ................................................................ 362
Geltung des AGBG bei internationalen Internet-Verträgen......................... 363
1.
2.
3.
4.
Einleitung ............................................................................................ 363
Schuldstatut und Vertragsabschlussvoraussetzungen ......................... 365
Sonderanknüpfung nach IPR............................................................... 366
a) Verbraucherverträge – Art. 29 EGBGB.......................................... 366
aa) Anwendungsbereich................................................................. 367
bb) Website als Werbung i.S.v. Art. 29 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB...... 369
cc) Aktive und passive Websites ................................................... 374
dd) Abgabe der Vertragserklärung durch den Verbraucher........... 385
ee) Entgegennahme der Erklärung durch den Unternehmer.......... 386
b) Verbraucherschutz für besondere Gebiete – Art. 29a EGBGB ...... 387
AGBG und CISG ................................................................................ 389
VII.
Ausblick ....................................................................................................... 389
VIII.
§ 6.
Fehlerhafte Willenserklärungen ............................................................... 394
I.
Einleitung ..................................................................................................... 394
II.
Anfechtung ................................................................................................... 394
1.
2.
3.
Eingabe- und Bedienungsfehler .......................................................... 395
Daten- und Systemfehler..................................................................... 397
a) Datenfehler...................................................................................... 398
b) Systemfehler ................................................................................... 401
aa) Der unerhebliche Irrtum........................................................... 401
bb) Der ausnahmsweise erhebliche Irrtum .................................... 402
c) Zwischenergebnis............................................................................ 404
Übermittlungsfehler ............................................................................ 405
a) Unrichtige Übermittlung ................................................................. 405
b) Neufassung des § 120 BGB ............................................................ 410
XIX
4.
III.
Versehentliche Abgabe einer Erklärung ...................................................... 414
1.
2.
3.
IV.
Zwischenergebnis................................................................................ 411
Einleitung ............................................................................................ 414
Rechtliche Beurteilung........................................................................ 415
a) Tatbestandliche Voraussetzungen einer Willenserklärung ............. 415
„Abhandengekommene“ Erklärung .................................................... 418
a) Vertrauenshaftung nach § 122 BGB analog ................................... 418
b) Eigene Ansicht................................................................................ 419
Technische Mittel zur Korrektur von Eingabefehlern ................................. 420
1.
2.
Vorbemerkung..................................................................................... 420
Technische Mittel zur Korrektur von Eingabefehlern ........................ 422
a) Die Regelung des Schuldrechtmodernisierungsgesetzes
(Konsolidierte Fassung).................................................................. 422
b) Änderungen durch den Regierungsentwurf zum
Schuldrechtsmodernisierungsgesetz............................................... 425
aa) Nichtigkeit ............................................................................... 426
bb) Anfechtung wegen Irrtums...................................................... 426
cc) Haftung aus Culpa in contrahendo........................................... 427
dd) Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB................... 428
V.
§ 7.
Besonderheiten der mobilen Kommunikation ........................................ 431
I.
Vom E- zum M-Commerce.......................................................................... 431
II.
Definition ..................................................................................................... 432
III.
Technische Grundlagen................................................................................ 432
IV.
Limitationen mobiler Kommunikationsgeräte ............................................. 434
1.
2.
V.
Problemhintergrund............................................................................. 434
Rechtliche Würdigung ........................................................................ 436
a) Fernabsatzgesetz ............................................................................. 437
b) E-Commerce-Richtlinie .................................................................. 439
c) AGB-Gesetz .................................................................................... 440
Ergebnis und Zusammenfassung ................................................................. 441
XX
XXI
Abbildungsverzeichnis
Abbildung 1:
Kategorisierung der unterschiedlichen Erklärungstypen ................. 29
Abbildung 2:
Versicherungsabschluss im Internet – I............................................ 34
Abbildung 3:
Versicherungsabschluss im Internet – II .......................................... 34
Abbildung 4:
Versicherungsabschluss im Internet – III ......................................... 35
Abbildung 5:
Versicherungsabschluss im Internet – IV......................................... 35
Abbildung 6:
Das funktionale Zusammenspiel von Mensch und EDV bei der
Computererklärung .......................................................................... 65
Abbildung 7:
Unterschiedliche Konzepte zur Beurteilung des Zugangs von
Willenserklärungen .......................................................................... 78
Abbildung 8:
Konvergenz der Telekommuniationsmittel und -medien................. 82
Abbildung 9:
Lebenszyklus einer E-Mail .............................................................. 86
Abbildung 10: Normative Zurechnung bei der Mailboxkommunikation .............. 114
Abbildung 11: Freigabe der vom Absender angeforderten Lesebestätigung ......... 125
Abbildung 12: Lesebestätigung bei Unterstützung des Absender-Formats ........... 126
Abbildung 13: Empfangsbestätigung ohne Unterstützung des Absender-Formats 126
Abbildung 14: Beispiel einer Fehlermeldung bei überfüllter Mailbox .................. 131
Abbildung 15: Beispiel einer Fehlermeldung bei Überschreitung der
maximalen Speicherkapazität......................................................... 132
Abbildung 16: Beispiel einer Fehlermeldung bei Server Timeout......................... 134
Abbildung 17: „Virenverseuchter“ Dateianhang einer E-Mail .............................. 139
Abbildung 18: Warnung vor möglicherweise gefährlichen Inhalten ..................... 141
Abbildung 19: Unberechtigte Annahmeverweigerung........................................... 143
Abbildung 20: Kategorisierung der unterschiedlichen Absatzformen ................... 169
Abbildung 21: Faktoren zur Bestimmung der Annahmefrist nach
§ 147 Abs. 2 BGB .......................................................................... 255
Abbildung 22: Der elektronische Vertragsabschluss nach Art. 11
E-Commerce-Richtlinie ................................................................. 282
Abbildung 23: Beispiel der Bestätigung einer Bestellung nach Art. 11
E-Commerce-Richtlinie ................................................................. 284
Abbildung 24: Musterbeispiel eines ausdrücklicher Hinweises nach
§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AGBG.................................................................. 335
Abbildung 25: Beispiel einer Btx-Seite ................................................................. 341
Abbildung 26: Musterbeispiel nach Art. 10 Abs. 3 E-Commerce-Richtlinie ........ 351
Abbildung 27: Anfechtbarkeit fehlerhafter Willenserklärungen............................ 413
Abbildung 28: Limitationen mobiler Endgeräte .................................................... 435
XXII
Verzeichnis der Abkürzungen
a.A. ...........................................
Abb. ..........................................
ABGB .......................................
ABl. ..........................................
ABl. C .......................................
ABl. CE ....................................
ABl. L .......................................
Abs. ..........................................
abw. ..........................................
AcP ...........................................
a.E. ............................................
a.F. ............................................
AfP ...........................................
AG ............................................
AGB .........................................
AGBG .......................................
allg. ...........................................
Alt. ............................................
a.M. ...........................................
amtl. ..........................................
Anh. ..........................................
Anl. ...........................................
Anm. .........................................
Anwalt ......................................
AnwBl. .....................................
Anz. ..........................................
AP .............................................
ArchPT .....................................
Art. ............................................
ASCII .......................................
ASP ...........................................
AT .............................................
Aufl. ..........................................
ausf. ..........................................
Ausg. ........................................
Az. ............................................
andere(r) Ansicht
Abbildung
Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich)
Amtsblatt
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Teil C:
Mitteilungen und Bekanntmachungen
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften: Teil CE:
Ausschliesslich elektronische Teil der Reihe C des
Amtsblattes, der als „ABl. CE“ benannt wird.
Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Teil L:
Rechtsvorschriften
Absatz
abweichend
Archiv für die zivilistische Praxis (Zeitschrift)
am Ende
alte Fassung
Archiv für Presserecht (Zeitschrift)
Amtsgericht
Allgemeine Geschäftsbedingungen
Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen
Geschäftsbedingungen
allgemein
Alternative
andere(r) Meinung
Amtlich
Anhang
Anlage
Anmerkung(en)
Anwalt – Das Magazin mit NJW-CoR (Zeitschrift)
Anwaltsblatt (Zeitschrift)
Anzeiger
Arbeitsrechtliche Praxis, Nachschlagewerk des
Bundesarbeitsgerichts
Archiv für Post und Telekommunikation (Zeitschrift)
Artikel
American Standard Code for Information Interchange
Active Server Pages
Allgemeiner Teil
Auflage
ausführlich
Ausgabe
Aktenzeichen
XXIII
BAG ..........................................
BAnz. ........................................
BayOblG ...................................
BayVBl. ....................................
BB .............................................
Bd.; Bde. ...................................
BDI ...........................................
BDZ ..........................................
Bearb. ........................................
begr. ..........................................
Begr. .........................................
Beil. ..........................................
Bek. ...........................................
ber. ............................................
bes. ............................................
Beschl. ......................................
betr. ...........................................
BGB ..........................................
BGBl. ........................................
BGH ..........................................
BGHZ .......................................
Bl. .............................................
BMJ ..........................................
BMWI .......................................
BPatG .......................................
BR .............................................
BR-Drucksache .........................
BReg. ........................................
BT .............................................
BT-Drucksache .........................
Btx ............................................
BVerfG .....................................
BVerfGE ...................................
BVerwG ....................................
BVerwGE .................................
ccTLD .......................................
CD-ROM ..................................
CGI ...........................................
cic .............................................
CISG .........................................
Bundesarbeitsgericht
Bundesanzeiger
Bayrisches Oberstes Landgericht
Bayrische Verwaltungsblätter (Zeitschrift)
Betriebs-Berater (Zeitschrift)
Band, Bände
Bundesverband der Deutschen Industrie e.V.
Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger e.V.
Bearbeiter
begründet(en)
Begründung
Beilage
Bekanntmachung
berichtigt
besonders
Beschluss
betreffend
Bürgerliches Gesetzbuch
Bundesgesetzblatt
Bundesgerichtshof
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in
Zivilsachen
Blatt
Bundesminister(ium) der Justiz
Bundesminister(ium) für Wirtschaft
Bundespatentgericht
Bundesrat
Bundesrats-Drucksache
Bundesregierung
Besonderer Teil
Bundestags-Drucksache
Bildschirmtext
Bundesverfassungsgericht
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
(Amtliche Sammlung)
Bundesverwaltungsgericht
Entscheidungen des Bundesverwaltungsgericht
(Amtliche Sammlung)
Country Code Top Level Domain
Compact Disc – Read Only Memory
Common Gateway Interface,
culpa in contrahendo
Convention of Contracts for the Internationale Sale of
Goods (UN-Kaufrecht)
XXIV
COM .........................................
CR .............................................
CRI ...........................................
c’t ..............................................
Dokument der Europäischen Kommission
Computer und Recht (Zeitschrift)
Computer und Recht International (Zeitschrift)
Magazin für Computertechnik (Zeitschrift)
DB ............................................
DBP ..........................................
DENIC ......................................
ders. ..........................................
DFÜ ..........................................
DHTML ....................................
DIHT ........................................
DIN ...........................................
DiskE ........................................
Diss. ..........................................
DNotZ .......................................
DNS ..........................................
Dok. ..........................................
dmmv ........................................
DÖV .........................................
DoS ...........................................
DDoS ........................................
DRiZ .........................................
DStR .........................................
DSWR ......................................
Der Betrieb (Zeitschrift)
Deutsche Bundespost
Deutsches Network Information Center
derselbe
Daten Fernübertragung
Dynamic HTML
Deutscher Industrie- und Handelstag
Deutsche Industrie Norm
Diskussionsentwurf
Dissertation
Deutsche Notar-Zeitschrift (Zeitschrift)
Domain Name Server
Dokument
Deutscher Multimediaverband
Die öffentliche Verwaltung (Zeitschrift)
Denial of Service (Attack)
Distributed Denial of Service (Attack)
Deutsche Richterzeitung (Zeitschrift)
Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift)
Datenverarbeitung, Steuer, Wirtschaft und Recht
(Zeitschrift)
DuD .......................................... Datenschutz und Datensicherung (Zeitschrift)
DVBl. ....................................... Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift)
DZWiR ..................................... Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)
ECRL ........................................ Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlamentes
und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte
rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen
Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt – „Richtlinie
über den elektronischen Geschäftsverkehr“
(E-Commerce Richtlinie)
Ed. ............................................ Edition
EDI ........................................... Electronic Data Interchange
EDV .......................................... Elektronische Datenverarbeitung
EGG .......................................... Regierungsentwurf eines Gesetzes über rechtliche
Rahmenbedingungen für den elektronischen
Geschäftsverkehr, Stand 14.2.2001
EG ............................................. Europäische Gemeinschaft(en)
EGBGB .................................... Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch
XXV
EGV .......................................... Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft
in der Fassung von Amsterdam
Einf.; einf. ................................. Einführung, einführend
Einl. .......................................... Einleitung
E-Mail ....................................... Electronic Mail
endg. ......................................... endgültig
Entsch. ...................................... Entscheidung
entspr. ....................................... entsprechend
Entw. ......................................... Entwurf
EP ............................................. Europäisches Parlament
erg. ............................................ ergänzt
et. al. ......................................... und andere
EU ............................................. Europäische Union
EuGH ........................................ Gerichtshof der europäischen Gemeinschaften
EuGVÜ ..................................... Übereinkommen der Europäischen Gemeinschaft über
die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung
gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27.9.1968
EuZW ....................................... Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
(Zeitschrift)
evtl. ........................................... eventuell
EWiR ........................................ Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Kurzkommentare, Beil. zu ZIP (Zeitschrift)
EWG ......................................... Europäische Wirtschaftsgemeinschaft, seit 1.11.1993
Europäische Gemeinschaft (EG)
EWR ......................................... Europäische(r) Wirtschaftsraum
EWS .......................................... Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht
(Zeitschrift)
FARL ........................................ Richtlinie 97/7/EG des Rates und des europäischen
Parlaments vom 20. Mai 1997 über den
Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im
Fernabsatz (Fernabsatz-Richtlinie)
FernAbsG .................................. Fernabsatzgesetz
FernUSG ................................... Fernunterrichtsschutzgesetz
Fn .............................................. Fussnote
fortgef. ...................................... fortgeführten
FS .............................................. Festschrift
FTD ........................................... Financial Times Deutschland
FTP ........................................... File Transfer Protocol
GB .............................................
GBl. ..........................................
GD ............................................
gem. ..........................................
GeschZ ......................................
GG ............................................
Giga-Byte
Gesetzblatt, Gesetzblätter
Generaldirektion
gemäss
Geschäftszeichen
Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
XXVI
GPRS ........................................ General Packet Radio Service
grdl. .......................................... grundlegend
GRUR ....................................... Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht
(Zeitschrift)
gTLD ......................................... Generic Top Level Domain
GVBl. ....................................... Gesetz- und Verordnungsblatt
H. .............................................
h.A. ...........................................
Hab.-Schr. .................................
Halbbd. .....................................
HGB .........................................
h.L. ...........................................
h.M. ..........................................
HPP ...........................................
Hrsg. .........................................
HRR ..........................................
Hs. ............................................
HTML .......................................
HTTP ........................................
HWiG .......................................
Heft
herrschende Ansicht
Habilitations-Schrift
Halbband
Handelsgesetzbuch
herrschende Lehre
herrschende Meinung
Hypertext Pre-Processor
Herausgeber
Höchstrichterliche Rechtsprechung
Halbsatz
Hypertext Markup Language
Hypertext Transport Protocol
Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und
ähnlichen Geschäften (Haustürwiderrufsgesetz)
ICANN ...................................... Internet Cooperation für Assigned Names and
Numbers
i.d.F. .......................................... in der Fassung
i.d.R. ......................................... in der Regel
i.E. ............................................ im Ergebnis
i.e.S. .......................................... im engeren Sinne
IM ............................................. Instant Messaging
IMAP ........................................ Instant Message Access Protocol
insb. .......................................... insbesondere
IP .............................................. Internet Protocol
IPR ............................................ Internationales Privatrecht
IPRax ........................................ Praxis des Internationalen Privat- und
Verfahrensrechts (Zeitschrift)
i.S. ............................................. im Sinne
ISDN ......................................... Integrated Services Digital Network
ISP ............................................ Internet Service Provider
IT .............................................. Informationstechnik
ITRB ......................................... Der IT – Rechtsberater (Zeitschrift)
i.ü. ............................................. im übrigen
IuKDG ...................................... Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz
i.V.m. ........................................ in Verbindung mit
i.w.S. ......................................... im weiteren Sinne
XXVII
JA ..............................................
Jg. ..............................................
JR ..............................................
JurBüro .....................................
JurPC ........................................
Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift)
Jahrgang
Juristische Rundschau (Zeitschrift)
Das juristische Büro (Zeitschrift)
JurPC (Internet Zeitschrift für Rechtsinformatik,
abzurufen unter: <http://www.jurpc.de/>)
JuS ............................................ Juristische Schulung (Zeitschrift)
JZ .............................................. Juristenzeitung (Zeitschrift)
Kap. ..........................................
KF .............................................
KG ............................................
KOM .........................................
K&R .........................................
Kapitel
Konsolidierte Fassung
Kammergericht
Dokument der Europäischen Kommission
Kommunikation und Recht (Zeitschrift)
LAN ..........................................
Lfg. ...........................................
LG .............................................
LM ............................................
Local Area Network
Lieferung
Landgericht
Das Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in
Zivilsachen, herausgegeben von Lindemaier und
Möhring
m.a.N. .......................................
m.a.W. ......................................
MDR .........................................
MDStV . ....................................
mit ausführlichen Nachweisen
mit anderen Worten
Monatsschrift des Deutschen Rechts (Zeitschrift)
Staatsvertrag über Mediendienste – MediendiensteStaatsvertrag
Gesetz zur Regelung der Miethöhe
Multi-Purpose Internet Mail Extension
Multi Media & Recht (Zeitschrift)
Motive zum BGB
mit weiteren Nachweisen
MHG .........................................
MIME .......................................
MMR ........................................
Mot. ..........................................
m.w.N. ......................................
neubearb. ...................................
n.F. ............................................
NJW ..........................................
NJW-CoR .................................
NJW-RR ...................................
Nr. .............................................
NZA ..........................................
neuberabeitete
neue Fassung
Neue Juritische Wochenschrift (Zeitschrift)
NJW-Computereport (Zeitschrift)
NJW-Rechtsprechungs-Report (Zeitschrift)
Nummer
Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht
(Zeitschrift)
OECD ....................................... Organization for Economic Cooperation and
Development
ÖVD ......................................... Öffentliche Verwaltung und Datenverarbeitung
(Zeitschrift)
o.g. ............................................ oben genannt
XXVIII
OLG .......................................... Oberlandesgericht
OR ............................................ Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Fünfter Teil:
Obligationenrecht
o.V. ........................................... ohne Verfasser
OVG ......................................... Oberverwaltungsgericht
PC .............................................
PDA ..........................................
PDF ...........................................
PIN ...........................................
POP ...........................................
ProdHG .....................................
Personal Computer
Personal Digital Assistant
Portable Document Format
Persönliche Identifikationsnummer
Post Office Protocol
Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte
(Produkthaftungsgesetz)
Prot. .......................................... Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des
Entwurfs des BGB
pVV .......................................... positive Vertragsverletzung
RabelsZ ..................................... Zeitschrift für ausländisches und Internationales
Privatrecht (Zeitschrift)
Rn ............................................. Randnummer
RefE .......................................... Referentenentwurf
RegE ......................................... Regierungsentwurf
RegBgr. .................................... Regierungsbegründung
RG ............................................ Reichsgericht
RGZ .......................................... Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
RIW .......................................... Recht der Internationalen Wirtschaft (Zeitschrift)
RL ............................................. Richtlinie
Rspr. ......................................... Rechtsprechung
SeuffA ...................................... Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten
Gerichte in den deutschen Staaten
SigG .......................................... Gesetz zur digitalen Signatur (Signaturgesetz)
SigVO........................................ Verordnung zur digitalen Signatur
(Signaturverordnung)
Slg. ............................................ Sammlung
SMS .......................................... Short-Message-Service
s.o. ............................................ siehe oben
SR ............................................. Systematische Rechtsammlung (der Schweiz)
SSI ............................................ Server Side Includes
str. ............................................. strittig
st. Rspr. ..................................... ständige Rechtsprechung
s.u. ............................................ siehe unten
XXIX
TAN ..........................................
TCP/IP ......................................
TDDSG .....................................
TDG ..........................................
teilw. .........................................
TLD ..........................................
TK .............................................
TKG ..........................................
TKV ..........................................
TzWrG ......................................
UCITA ......................................
UM ............................................
UMTS .......................................
UN ............................................
UNCITRAL ..............................
UNIDROIT ...............................
u.ö. ............................................
URL ..........................................
u.U. ...........................................
UWG .........................................
Transaktionsnummer
Transmission Control Protocol/Internet Protocol
Teledienstedatenschutzgesetz
Gesetz über die Nutzung von Telediensten
(Teledienstegesetz)
teilweise
Top Level Domain
Telekommunikation
Telekommunikationsgesetz
Telekommunikations-Kundenschutzverordnung
Teilzeit-Wohnrechtegesetz
Uniform Computer Information Transaction Act
Unified Messaging
Universal Mobile Telecommunications System
United Nations
United Nation Commission on International Trade
Law
Principles of International Commercial Contracts
1994, published by the International Institute for the
Unification of Private Law (UNIDROIT), Rome, Italy
und öfter
Uniform Resource Locator
unter Umständen
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
v.a. ............................................
Var. ...........................................
VDZ ..........................................
verb. Rs. ....................................
VerbrKrG ..................................
Verf. ..........................................
VersR ........................................
VerstV .......................................
VG ............................................
VGH .........................................
Vol. ...........................................
Vorb. .........................................
VPRT ........................................
vor allem
Variante
Verband Deutscher Zeitungsverleger e.V.
verbundene Rechtssache
Verbraucherkreditgesetz
Verfasser
Versicherungsrecht (Zeitschrift)
Versteigererverordnung
Verwaltungsgericht
Verwaltungsgerichtshof
Volume (Band)
Vorbemerkung
Verband Privater Rundfunk und Telekommunikation
e.V.
VuR ........................................... Verbraucher und Recht (Zeitschrift)
VVG ......................................... Gesetz über den Versicherungsvertrag
VwVfG ..................................... Verwaltungsverfahrensgesetz
WAP ......................................... Wireless Application Protocol
WIPO ........................................ World Intellectual Property Organization
XXX
WM ........................................... Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankenrecht,
Wertpapiermitteilungen (Zeitschrift)
WML ........................................ Wireless Markup Language
WRP ......................................... Wettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift)
WWW ....................................... World Wide Web
ZdH ........................................... Zentralverband de Deutschen Handwerks
ZeuP ......................................... Zeitschrift für europäisches Privatrecht (Zeitschrift)
ZIP ............................................ Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis
(Zeitschrift)
Zit. ............................................ Zitat
ZPO .......................................... Zivilprozessordnung
ZRP ........................................... Zeitschrift für Rechtspolitik (Zeitschrift)
ZUM ......................................... Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht/Film und
Recht (Zeitschrift)
zust. .......................................... zustimmend
zutr. ........................................... zutreffend
XXXI
Verzeichnis der Gesetzestexte und Materialien
I.
Internationale Verträge und Abkommen
Wiener UN-Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf
(CISG) vom 11. April 1980, BGBl. 1989 II, 588
Luganer Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung
gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelsachen (LuGÜ) vom 16. September
1988, ABl. EWG L 319 vom 25.11.1988, S. 1
II.
Gemeinschaftsrecht
1.
Geltendes Gemeinschaftsrecht
Brüsseler EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die
Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelsachen (EuGVÜ) vom
27. September 1968, ABl. EWG L 299 vom 31.12.1972, S. 32, in der konsolidierten
Fassung, ABl. C 27 vom 26.01.1998, S. 1
Übereinkommen 80/934/EWG über das auf vertragliche Schuldverhältnisse
anzuwendende Recht (Römer Schuldvertragsübereinkommen), aufgelegt zur Unterzeichnung am 19. Juni 1980 in Rom, ABl. EWG L 266 vom 9.10.1980, S. 1, in der
konsolidierten Fassung, ABl. C 27 vom 26.01.1998, S. 34
Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984 zur Angleichung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über irreführende Werbung, ABl.
EWG L 250 vom 19. September 1984, S. 17
Richtlinie 85/877/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den
Verbraucherschutz im Falle von ausserhalb von Geschäftsräumen geschlossenen
Verträgen („Haustürgeschäfte“), ABl. EWG L 372 vom 31. 12 1985, S. 31
Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, ABl.
EWG L 42 vom 12.02.1987, S. 48
Richtlinie 90/314/EWG des Rates vom 13. Juni 1990 über Pauschalreisen, ABl. EWG L
158 vom 23.06.1990, S. 59
Richtlinie 93/13/EG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in
Verbraucherverträgen, ABl. L 95 vom 21.04.1993, S. 29
Richtlinie 94/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 1994
zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den
Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an Immobilien (Timesharing Richtlinie),
ABl. L 280 vom 29.10.1994, S. 83
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und vom 20. Mai 1997
über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz
(Fernabsatzrichtlinie), ABl. L 144 vom 4. 06. 1997, S. 19
XXXII
Richtlinie 98/27/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 19. Mai 1998
über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen, ABl. L 166 vom
11.06.1998, S. 51
Richtlinie 98/34/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 22. Juni 1998
über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und der technischen
Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft,
ABl. L 204 vom 21.07.1998, S. 37 in der Fassung der Richtlinie 98/48/EG, ABl. L 217
vom 5.08.1998, S. 18
Verordnung (EG) Nr. 974/98 des Rates vom 3. Mai 1998 über die Einführung des Euro –
Euro VO II, ABl. L 139 vom 11.05.1998, S. 1, zuletzt geändert durch die VO (EG) Nr.
2596/2000 des Rates vom 27. November 2000, ABl. EG L 300 vom 29.11.2000, S. 2
Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu
bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter,
ABl. L 171 vom 7.07.1999, S. 12
Richtlinie 1999/93/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Dezember
1999 über gemeinschaftliche Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen,
ABl. L 13 vom 19.01.2000, S. 12.
Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 8. Juni 2000
über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft,
insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über
den elektronischen Geschäftsverkehr“), ABl. L 178 vom 17. 07 2000, S. 1
Richtlinie 2000/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000
zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr, ABl. L 200 vom 8.08.2000,
S. 35
Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelsachen, ABl. L 12 vom 16.01.2001, S. 1
2.
Entwürfe und Materialien
Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Rates und Europäischen Parlaments
über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, KOM (92) 11 endg.
vom 20.05.1992, ABl. C 156 vom 23.06.1992, S. 14
Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses vom 24. November 1992 zum
Vorschlag für eine Richtlinie über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im
Fernabsatz, ABl. C 19 vom 25.01.1993, S. 111
Stellungnahme des Europäischen Parlaments vom 26. Mai 1993 zum Vorschlag für eine
Richtlinie des Rates über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz,
Dok. A3-0159/93, ABl. C 176 vom 28. 06.1993, S. 85.
Geänderter Vorschlag Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Rates und
Europäischen Parlaments über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im
Fernabsatz, KOM (93) 396 endg. vom 7.10.1993, ABl. C 308 vom 15.11.1993, S. 18
Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr. 19/95 vom Rat festgelegt am 29. Juni 1995 im
Hinblick auf den Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie 95/.../EG des
XXXIII
Europäischen Parlaments und des Rates über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl. C 288 vom 30.10.1995, S. 10
Beschluss des Europäischen Parlaments betreffend den Gemeinsamen Standpunkt des
Rates im Hinblick auf den Erlass der Richtlinie des Europaeischen Parlaments und des
Rates über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz Dok. C 40369/95, ABl. C 17 vom 22.01.1996, S. 51.
Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates
über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der
Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, KOM (1999), 385 endg., ABl. C 177E vom
27.06.2000, S. 21
Europäische Initiative für den elektronischen Geschäftsverkehr, Mitteilung an das
Europäische Parlament, den Rat, den Wirtschafts- und Sozialausschuss und den
Ausschuss der Regionen, KOM (97) 157 endg. vom 14. 04. 1997, abzurufen unter:
<http://europa.eu.int/ ISPO/ecommerce/legal/documents/com97-157/ecomcomd.pdf>
(Stand: 10.09.2001)
Entschließung des Europäischen Parlaments über die Mitteilung der Kommission an den
Rat, das Europäische Parlament, den Wirtschafts- und Sozialausschuss und den
Ausschuss der Regionen über europäische Initiative für den europäischen
Geschäftsverkehr vom 14.05.1998, Dok. A4-0173/98, abzurufen unter:
<http://europa.eu.int/ISPO/ecommerce/epreports/EP223_962_de.pdf>
(Stand: 10.09.2001)
Entschließung des Rates, Die Verbraucherdimension der Informationsgesellschaft,
Protokoll der 2128. Tagung des Rates – Verbraucherschutz, Brüssel, 3. November 1998,
ABl. C 23 vom 28.01.1999, S. 1
Vorschlag für eine Richtlinie über bestimmte rechtliche Aspekte des elektronischen
Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt, KOM (98) 586 endg. vom 18. 11. 1998 – 98/0325
(COD); Erwägungsgründe und Richtlinientext sind veröffentlicht im ABl. EG 1999 Nr.
C 30 vom 5. 02.1999, S. 4, abzurufen unter: <http://europa.eu.int/comm/internal_market/
en/ecommerce/com586de.pdf> (Stand: 10.09.2001)
Stellungnahme des Europäischen Parlaments im Hinblick auf den Vorschlag für eine
Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte rechtliche
Aspekte des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt vom 6.05.1999, Dok.
A4-02-248/99, ABl. C 279 vom 1.10.1999, S. 389, abzurufen unter:
<http://europa.eu.int/ISPO/ecommerce/epreports/EP229_868_de.pdf>
(Stand: 10.09.2001)
Stellungnahme des Wirtschaft- und Sozialausschuss zum Vorschlag für eine Richtlinie
des Europäischen Parlamentes und des Rates über bestimmte rechtliche Aspekte des
elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt, ABl. C 169 vom 16.06.1999, S. 36,
abzurufen unter: <http://europa.eu.int/ISPO/ecommerce/oj/1999/1999C169/
1999C169_14_de.pdf> (Stand: 10.09.2001)
Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie über bestimmte rechtliche Aspekte des
elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt vom 17.08.1999, KOM (99) 427
endg., Dok. 98/0325 COD, ABl. C 248E vom 29.08.2000, S. 69, abzurufen unter:
<http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/ecommerce/com427de.pdf>
(Stand: 10.09.2001)
Gemeinsamer Standpunkt (EG) vom Rat festgelegt am 28.02.2000 im Hinblick auf den
Erlass der Richtlinie 2000/.../EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der
Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs im
XXXIV
Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“), Dok..
14263/1799 REV 1 abzurufen unter: <http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/
ecommerce/composde.pdf> (Stand: 25. 09. 2000).
Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament gemäss Artikel 251, Absatz 2,
zweiter Unterabsatz des EG-Vertrages zum gemeinsamen Standpunkt des Rates im
Hinblick auf den Vorschlag für eine Richtlinie über bestimmte rechtliche Aspekte der
Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) vom
20.03.2000, Dok. 500PC0386S
Vorschlag für eine Verordnung (EG) des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und
die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen,
KOM (1999) 348 endg.vom 14.07.1999, ABl. C 376E vom 28.12.1999, S. 1, abzurufen
unter: <http://europa.eu.int/ISPO/ecommerce/legal/documents/51999PC0348/
ce37619991228de00010017.pdf> (Stand: 10.09.2001)
Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschuss Vorschlag für eine Verordnung
(EG) des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und
Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. C 117 vom
26.04.2000, S. 6
Geänderter Vorschlag für eine Verordnung (EG) des Rates über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen vom 26.10.2000, KOM (2000) 689 endg., ABl. C 62E vom
27.02.2001, S. 243
Protokoll der 2314. Tagung des Rates Justiz, Inneres und Katastrophenschutz am 30.
November/ 1. Dezember 2000 in Brüssel, Dok. 13865/00 (Presse 457), Conseil/00/457,
Gerichtliche Zuständigkeit und Anerkennung und Vollstreckung von Zivil- und
Handelssachen, Erklärung zu den Artikeln 15 und [68], Anlage; S. 35, abzurufen unter:
<http://register.consilium.eu.int/pdf/de/00/st13/13865d0.pdf> (Stand: 10.09.2001),
abgedruckt in IPRax 2001, S. 260.
Communication from the Commission to the European Paliament and the Council,
Internet Domain Name System – Creating the .EU Top Level Domain, COM (2000) 421
final vom 5.07.2000, abzurufen unter: <http://europa.eu.int/comm/
information_society/policy/internet/pdf/com2000421_en.pdf> (Stand: 10.09.2001)
III.
Nationales Recht
A.
Bundesrepublik Deutschland
1.
Geltendes Recht
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) vom 18. August 1896, RGBl. S. 195, zuletzt geändert
durch das Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts
sowie zur Umstellung von Vorschriften auf den Euro vom 27. Juni 2000, BGBl. I, 897,
berichtigt BGBl. I, 1139
XXXV
Handelsgesetzbuch, ohne Seehandel (HGB) vom 10. Mai 1897, RGBl. 219, zuletzt
geändert durch das Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des
Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf den Euro, BGBl. I, 897
vom 27. Juni 2000, berichtigt BGBl. I, 1139
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 7. Juni 1908, RGBl. S. 499,
zuletzt geändert durch das Gesetz zur vergleichenden Werbung und zur Änderung
wettbewerbsrechtlicher Vorschriften vom 1.09.2000, BGBl. I, 1374
Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (GG) vom 23. Mai 1949, BGBl., 1,
BGBl. III 1, Nr. 100-1 zuletzt geändert durch das Gesetz zur Änderung des
Grundgesetzes (Artikel 12a) vom 19.12.2000, BGBl. I, 1755
Zivilprozessordnung (ZPO), in der Fassung vom 12. September 1950, BGBl., 535;
BGBl. III 3, Nr. 310-4), zuletzt geändert durch das Gesetz über Fernabsatzverträge und
andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf den
Euro, BGBl. I, 897 vom 27. Juni 2000, berichtigt BGBl. I, 1139
Gesetz zur Regelung der Miethöhe (Miethöhegesetz – MHG) vom 18. Dezember 1974,
BGBl I, S. 3603, 3604, zuletzt geändert durch das Gesetz zur Einführung des Euro
(Euro-Einführungsgesetz) vom 9. Juni 1998, BGBl. I, 1242
Verordnung über gewerbsmässige Versteigerungen (Versteigererverordnung) in der
Fassung der Bekanntmachung vom 1. Juni 1976, BGBl. I, 1345, geändert durch die dritte
Verordnung zur Änderung gewerberechtlicher Vorschriften vom 7. November 1990,
BGBl. I, 2476
Gesetz über den Schutz der Teilnehmer am Fernunterricht (Fernunterrichtsschutzgesetz –
FernUSG) vom 24. August 1976, BGBl. I, 2525, in der Neufassung vom 04.12.2000,
BGBl. I, 1670.
Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz)
vom 9. Dezember 1976, BGBl. I, 3317, in der Fassung der Bekanntmachung vom 29.
Juni 2000, BGBl. I, 946
Gewerbeordnung (GewO), Neubekanntmachung vom 1. Januar 1978, BGBl. I, 97, in der
Fassung der Bekanntmachung vom 1. Januar 1987, BGBl. I, 425
Preisangabenverordnung (PangV) vom 14. März 1985, BGBl. I, 580, zuletzt geändert
durch die Dritte Verordnung zur Änderung der Preisangabenverordnung vom 22. Juli
1997, BGBl. I, 1910.
Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften (HWiG)
vom 16. Januar 1986, BGBl. I, 122, in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. Juni
2000, BGBl. I, 955
Gesetz zu dem Übereinkommen vom 19. Juni 1980 über das auf vertragliche
Schuldverhältnisse anzuwendende Recht, BGBl. 1986 II, 810
Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte (Produkhaftungsgesetz – ProdHG) vom
15.12.1989 (BGBl. I, 2189), zuletzt geändert das Markenrechtsreformgesetz vom
25.10.1994 (BGBl. I, 3802).
Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG) vom 17. Dezember 1990, BGBl. I, 2840, in der
Fassung der Bekanntmachung vom 29. Juni 2000, BGBl. I, 940
Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (EGBGB) in der Fassung der
Bekanntmachung vom 21. September 1994, BGBl. I, 2494, berichtigt 1997, BGBl. I,
1061, zuletzt geändert durch das Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des
XXXVI
Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf den Euro, BGBl. I, 897
vom 27. Juni 2000, berichtigt BGBl. I, 1139
Verordnung über die Informationspflichten von Reiseveranstaltern vom 14. November
1994, BGBl. I, 3436
Telekommunikationsgesetz (TKG) vom 25. Juli 1996, BGBl. I, S. 1120, geändert durch
das Begleitgesetz zum Telekommunikationsgesetz (BegleitG) vom 17. Dezember 1997,
BGBl. I, 3108
Gesetz über die Veräusserung von Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebäuden (TeilzeitWohnrechtegesetz – TzWrG) vom 20. Dezember 1996, BGBl. I, 2154, in der Fassung
der Bekanntmachung vom 29. Juni 2000, BGBl. I, 957
Staatsvertrag über Mediendienste (Mediendienste-Staatsvertrag – MDStV) vom 20.
Januar /12. Februar 1997; Baden-WürttGBl 1997, 181 = BayGVBl. S. 226 = BerlGVBL
1997, 360 = BbGGVBL 1997, 75 = BremGBl 1997, 205 = HbgGVBL 1997, 253 =
HessGVBL 1997, 134 = MVGVBL 1997, 242 = NdsGVBl 1997, 280 = NWGVBl 1997,
158 – RhPfGVBl 1997, 235 = SaarlABl 1997, 641 = SachsGVBl 1997, 500 =
SachsAnhGVBl 1997, 572 = SchlHGVBL 1997, 318 = ThürGVBl 1997, 258
Gesetz zur Regelung der Rahmenbedingungen für Informations- und
Kommunikationsdienste (Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz – IuKDG)
vom 22. Juli 1997, BGBl. I, 1870
Gesetz über die Nutzung von Telediensten (Teledienstegesetz – TDG) vom 22. Juli
1997, BGBl. I, 1870
Telekommunikations-Kundenschutzverordnung (TKV) vom 11. Dezember 1997, BGBl.
I, 2910
Begleitgesetz zum Telekommunikationsgesetz vom 17. Dezember 1997, BGBl. I, 3108
Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) in der Fassung vom 21. September 1998, BGBl.
I, 3050
Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur
Umstellung von Vorschriften auf den Euro (Fernabsatzgesetz – FernAbsG) vom 27. Juni
2000, BGBl. I, 897; berichtigt am 21. Juli 2000, BGBl. I, 1039
Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000, BGBl. I, 330
Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen und zur Änderung
weiterer Vorschriften (Signaturgesetz – SigG) vom 16. Mai 2001; BGBl. I, 876
Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften
an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13. Juli 2001, BGBl. I, 1542.
Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001, BGBl. I, 3138
Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr
(Elektronischer Geschäftsverkehr-Gesetz – EGG) vom 14. Dezember 2001, BGBl. I,
3721.
Neufassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs vom 2. Januar 2002, BGBl. I, 42.
Verordnung über Informationspflichten nach Bürgerlichem Recht (BGBInformationspflichten-Verordnung – BGB-InfoV) vom 2. Januar 2002, BGBl. I, 342
XXXVII
2.
Entwurf eines Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen
Geschäften vom 9. November 1983 der Abgeordneten Dr. Kübler, Bachmaier, Dr.
Emmerlich, Fischer (Osthofen), Klein (Dieburg), Lambinus, Schmidt (München,
Schröder (Hannover), Dr. Schwenk (Stade), Stiegler, Dr. de With, Dr. Vogel und der
Fraktion der SPD, Bundestags-Drucksache 10/584, abzurufen unter:
<http://www.parlamentsspiegel.de/cgi-bin/hyperdoc/ show_dok.pl? pl=BA&part=
D&pnr=10/584&quelle=parla> (Stand: 10.09.2001)
Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Regelung der
Rahmenbedingungen für Informations- und Kommunikationsdienste (Informations- und
Kommunikationsdienste-Gesetz – IuKDG), BT-Drucksache 13/7385, abzurufen unter:
<http://www.parlamentsspiegel.de/cgi-bin/hyperdoc/
show_dok.pl?pl=BA&part=D&pnr=13/7385&quelle=parla> (Stand: 10.09.2001)
Gesetzentwurf der Bundesregierung für ein Begleitgesetz zum
Telekommunikationsgesetz vom 23. Juni 1997, BT-Drucksache 13/8016, abzurufen
unter: <http://www.parlamentsspiegel.de/cgi-bin/hyperdoc/show_dok.pl?pl=BA&part=
D&pnr=13/8016&quelle=parla> (Stand: 10.09.2001)
Stellungnahme des Bundesrats und Gegenäusserung der Bundesregierung zum Entwurf
eines Begleitgesetz zum Telekommunikationsgesetz vom4.09.1997, BT-Drucksache
13/8453, abzurufen unter: <http://www.parlamentsspiegel.de/cgi-bin/hyperdoc/
show_dok.pl?pl=BA&part=D&pnr=13/8453&quelle=parla> (Stand: 10.09.2001)
Referentenentwurf des Gesetzes über Fernabsatzverträge, Referat I B2, 3420/12-4 vom
31.05.1999, abzurufen unter: <http://www.bmj.bund.de/download/fernag.pdf>
(Stand: 10.09.2001)
Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere
Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf den Euro vom
9.02.2000, BT-Drucksache 14/2658; abzurufen unter:
<http://dip.bundestag.de/btd/14/026/1402658.pdf> (Stand: 10.09.2001)
Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäusserung der Bundesregierung zum Entwurf
eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie
zur Umstellung von Vorschriften auf den Euro vom 9.02.2000, BT-Drucksache 14/2658,
BT-Drucksache 14/2920, abzurufen unter:
Regierungsbegründung zum Fernabsatzgesetz vom 14. 01 2000, BR-Drucksache 25/00,
abzurufen unter: <http://www.parlamentsspiegel.de/cgi-bin/hyperdoc/
show_dok.pl?pl=BB&part=D&pnr=25/00&quelle=parla> (Stand: 10.09.2001)
Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6.Ausschuss) vom 12. 04.
2000 zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – BT- Drucksachen 14/2658, 14/2920,
BT-Drucksache 14/3195, abzurufen unter:
Gesetzesbeschluss des Deutschen Bundestags vom 28.04.2000, BR-Drucksache 237/00,
abzurufen unter: <http://www.parlamentsspiegel.de/cgibin/hyperdoc/show_dok.pl?pl=BB&part=D&pnr=237/00&quelle=parla> (Stand:
10.09.2001)
Pressemitteilung des Bundesrats vom 19. Mai 2000, 69/2000, „Bundesrat ruft
Vermittlungsausschuss zum Fernabsatzgesetz ein“, abzurufen unter:
<http://www.bundesrat.de/pr/pr69_00.html> (Stand: 10.09.2001)
XXXVIII
Pressemitteilung des Bundesrats vom 7. Juni 2000, 85/2000, „Bei Kleinstaufträgen
können dem Käufer die Rücksendekosten auferlegt werden“, abzurufen unter:
Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des BGB und anderer Gesetze, Bundesminster der
Justiz, Stand: 31.1.1997, BMJ 3414/2
Referentenentwurf eines Gesetzes zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts
und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 5. Juni 2000,
abzurufen unter: <http://www.bmj.bund.de/ggv/ggv010.pdf> (Stand: 10.09.2001).
Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Anpassung der Formvorschriften
des Privatrechts und anderer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom
14. Dezember 2000, BT-Drucksache 14/4987, abzurufen unter: <http://dip.bundestag.de/
btd/14/049/1404987.pdf> (Stand: 10.09.2001).
Bericht der Bundesregierung über die Erfahrungen und Entwicklungen bei den neuen
Informations- und Kommunikationsdiensten im Zusammenhang mit der Umsetzung des
Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz (IuKDG) vom 18.06.1999, BTDrucks. 14/1191, abzurufen unter: <http://dip.bundestag.de/btd/14/011/1401191.pdf>
(Stand: 10.09.2001)
Entwurf eines Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen
Geschäftsverkehr(Elektronischer Geschäftsverkehr-Gesetz – EGG), abzurufen unter:
<http://www.iid.de/iukdg/EGG-Entwurf.pdf> (Stand: 14.02.2001)
Geschäftsverkehr, (Elektronischer Geschäftsverkehr-Gesetz – EGG), Erstes
Arbeitspapier: Stand 1.12.2000, BMWi (VI B 2), BMJ (III B 1), abzurufen unter:
<http://www.iid.de/iukdg/EGG-01-12-00-E.pdf> (Stand: 10.09.2000), entspricht
inhaltlich der BR-Drucksache 136/01 vom 16.02.2001
Erläuternde Hinweise zum Arbeitspapier „Entwurf eines Gesetzes über rechtliche
Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr, abzurufen unter:
<http://www.iid.de/iukdg/EGG-Begruendung.pdf> (Stand: 10.09.2000)
Konsolidierte Fassung des Entwurfs eines Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen
für den elektronischen Geschäftsverkehr, (Elektronischer Geschäftsverkehr-Gesetz –
EGG, abzurufen unter <http://www.bmj.bund.de/ggv/egg.pdf> (Stand: 10.09.2001)
Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen
für den elektronischen Geschäftsverkehr (Elektronischer Geschäftsverkehr-Gesetz-EGG)
vom 17.05.2001, BT-Drucksache 14/6098, abzurufen unter:
Fassung des Teledienstegesetzes (TDG) unter Berücksichtigung der in Art. 1 des
Gesetzentwurfs der Bundesregierung über rechtliche Rahmenbedingungen für den
elektronischen Geschäftsverkehr vorgeschlagenen Änderungen, abzurufen unter:
<http://www.iid.de/iukdg/aktuelles/fassung_tdg.pdf> (Stand. 10.09.2001)
Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Abschlussbericht der Kommission zur
Überarbeitung des Schuldrechts, 1992
Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, Diskussionspapier vom 4. August
2000, abzurufen unter: <http://www.lrz-muenchen.de/~Lorenz/schumod/diske/
eschurmo.pdf> (Stand: 10.09.2001)
Konsolidierte Fassung des Diskussionsentwurfs eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes auf der Grundlage des Diskussionsentwurfs eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, der hierzu vorliegenden Stellungnahmen und der Ergebnisse
XXXIX
der Beratungen der Arbeitsgemeinschaften zu den einzelnen Komplexen und der
Kommission Leistungsstörungsrechts vom 6. März 2001, BMJ (I B 2), abzurufen unter:
<http://www.lrz-muenchen.de/~Lorenz/schumod/diske/entwurf.pdf>
(Stand: 10.09.2001)
Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts
vom 9. Mai 2001, abzurufen unter <http://www.bmj.bund.de/ggv/schuldre.pdf>,
inhaltlich identisch mit der BT-Drucksache 14/6040, abzurufen unter:
<http://dip.bundestag.de/btd/14/060/1406040.pdf> (alle Stand: 10.09.2001)
Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des
Schuldrechts vom 13. Juli 2001, BR-Drucksache 338/01 (Beschluss), abzurufen unter:
<http://www.parlamentsspiegel.de/cgi-bin/hyperdoc/
show_dok.pl?pl=BB&part=D&pnr=338/01&quelle=parla> (Stand: 10.09.2001)
Auffassung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates (BRDrucksache 338/01) vom 31.08.2001, BT-Drucksache 14/6857
Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (6. Ausschuss) vom 9.10.2001
- BT-Drucksache 14/7052 - zu dem Gesetzentwurf der Abgeordneten Alfred Hartenbach,
Hermann Bachmaier, Bernhard Brinkmann (Hildesheim), weiterer Abgeordneter und der
Fraktion der SPD sowie der Abgeordneten Volker Beck (Köln), Grietje Bettin,
Irmingard Schewe-Gerigk und der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, - BTDrucksache 14/6040 -,
Pressemitteilung der Bundesregierung vom 13. Dezember 2000, „Rabattgesetz und
Zugabeverordnung werden abgeschafft“, abzurufen unter:
<http://www.bundesregierung.de/dokumente/Artikel/ix_26160_5711.htm>
(Stand: 10.09.2001)
Pressemitteilung des Bundesrates vom 13. Juli 2001, 157/2001, „Bundesrat bewilligt
Aufhebung von Zugabeverordnung und Rabattgesetz“, abzurufen unter:
Gesetztesbeschluss des Deutschen Bundestages vom 9.11.2001 zum Entwurf eines
Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr
(Elektronischer Geschäftsverkehr-Gesetz – EGG), BR-Drucksache 912/01, abzurufen
unter:<http://www.parlamentsspiegel.de/cgi-bin/hyperdoc/show_dok.pl?=BBD912/01>
B.
Schweiz
1.
Geltendes Recht
Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter
Teil: Obligationenrecht – OR) vom 30. März 1911 (Stand am 24. April 2001), SR 220
2.
Bundesgesetz über den elektronischen Geschäftsverkehr (Teilrevisionen des
Obligationenrechts und des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb),
Vernehmlassungsvorlage vom 17. Januar 2001; abzurufen unter:
<http://www.bj.admin.ch/themen/e-commerce/vn-ve-b-d.pdf> (Stand: 10.09.2001)
XL
Bundesgesetz über den elektronischen Geschäftsverkehr (Teilrevisionen des
Obligationenrechts und des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb),
Begleitbericht, abzurufen unter: <http://www.bj.admin.ch/themen/e-commerce/vn-ber-bd.pdf> (Stand: 10.09.2001).
C.
Österreich
Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch – ABGB vom 1. Juni 1811, in der Fassung BGBl.
I Nr. 140/1997
IV. Dokumente und Publikationen
Entwurf eines Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr erarbeitet von der
Bundesnotarkammer vom 29. April 1997
Stellungnahme der Bundesnotarkammer zum Fragenkatalog des BMJ zur elektronischen
Form (GeschZ. I 1—3414/2-1-1-11 1507/97) vom 28.04.1998
Stellungnahme von Micklitz (Universität Bamberg) zur öffentlichen Anhörung zu dem
Entwurf der Regierung eines Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des
Verbraucherschutzes sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro, am 22. März
2000, abzurufen unter:<http://www.fernabsatzgesetz.de/datenbank/index.php3?snr=496>
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1
Einführung
I.
Problemstellung
1.
Eigenarten elektronischer Kommunikation
In der Gesellschaft hat sich eine Mobilität des Handelns herausgebildet, die den
Transport von Erklärungen über grosse Distanzen hinweg erlaubt. Moderne
Telekommunikationsmittel ermöglichen den Austausch von Nachrichten im Bild-,
Ton-, Text- oder Datenformat an jedem beliebigen Punkt der Erde. Die
Kommunikation findet dabei in weltumspannenden Netzen statt und ist von jedem
Ort möglich, an dem ein Zugang zum Netzwerk besteht. Herausragende Bedeutung
kommt dabei dem Internet zu, das zehn Jahre, nach dem das world wide web (www)
ans Netz ging, aus dem Alltag nicht mehr wegzudenken ist. Allein in Deutschland, so
ergab kürzlich eine Studie, werden im Jahre 2001 mehr als 24 Millionen Menschen
das Internet nutzen, davon über 8 Millionen täglich.1 Das Internet entwickelt sich
dabei immer mehr von einem reinen Informations- und Kommunikationsmedium hin
zu einem globalen Marktplatz, auf dem Rechtsgeschäfte abgeschlossen werden.
Hiefür hat sich der Begriff Electronic Commerce durchgesetzt, unter dem allgemein
der elektronische Handel mittels globaler Kommunikationsnetze, vornehmlich des
Internet, verstanden wird. Weltweit entstehen immer mehr sog. Online-Shops, die
Waren und Dienstleistungen aller Art ausschliesslich im Netz anbieten oder das
Internet als zweiten Vertriebsweg wählen. Grosse Bedeutung kommt dabei dem
Handel mit dem Verbraucher zu, dem sog. „Business to Consumer“ – Bereich in
Abgrenzung zum Handel zwischen Unternehmen („Business to Business“). Die
Vorteile der Abwicklung von Rechtsgeschäften über das Internet liegen auf der
Hand. Unternehmen bietet die elektronische Abwicklung ein Potential zur
Kostensenkung und Produktivitätssteigerung. Verbraucher profitieren von der
vollkommenen Marktransparenz, die einen weltweiten Vergleich der Produkte und
Preise erlaubt, und von der Möglichkeit, diese Güter weltweit online zu kaufen. Der
elektronische Vertragsabschluss funktioniert dabei nach folgendem Grundmuster:
Der Anbieter präsentiert Waren oder Dienstleistungen auf seiner Website, auf der
Grundlage dieser Angaben tritt der Verbraucher über das Internet mit dem Anbieter
in Kontakt und erteilt eine Bestellung, woraufhin er zu einem späteren Zeitpunkt die
Ware bzw. Dienstleistung erhält oder diese unmittelbar über das Netz geliefert bzw.
erbracht wird.
Der Abschluss von Verträgen mittels moderner Telekommunikationsmittel wie
Internet oder E-Mail unterscheidet sich wesentlich von den herkömmlichen Formen
des Vertragsabschlusses. Dabei handelt es sich aber nicht um einen neuen,
1
Internetshopping Report 2001 - ECIN - Electronic Commerce InfoNet
2
eigenständigen Vertragstypus. Grundsätzlich können, sofern keine gesetzlichen
Vorschriften entgegenstehen, über das Internet Kauf-, Dienst- Werk- oder
Geschäftsbesorgungsverträge angebahnt und abgeschlossen werden. Der
elektronische Vertragsabschluss ist nicht gekennzeichnet durch einen
charakteristischen Regelungsinhalt, sondern durch die besondere Art und Weise
seines Zustandekommens:
Da beide Seiten für die Abgabe ihrer auf den Abschluss eines Vertrages
gerichteten Erklärung auf moderne Kommunikationsmittel zurückgreifen, ist eine
gleichzeitige physische Präsenz von Käufer und Verkäufer bzw.
Dienstleistungsanbieter nicht mehr gegeben.
Der Transport der Erklärungen erfolgt elektronisch, d. h. die Erklärung wird nach
ihrer Erstellung moduliert, digital über das Kommunikationsnetz übertragen und
zum Empfangsgerät des Adressaten transportiert, das die Signale demoduliert.
Erst danach können sie zur Kenntnis genommen werden oder eine Reaktion
auslösen. Die Erklärungen der Vertragsparteien sind aus sich selbst heraus nicht
mehr wahrnehmbar.
Während in der Anfangsphase des Internet Absender und Empfänger einen
festen, d. h. ortsgebunden Zugang benötigten, ist es heute möglich, mittels
mobiler Kommunikationsgeräte eine drahtlose, ortsungebundene Verbindung
zum Netzwerk aufzubauen. Das Netzwerk kommt zum Nutzer und nicht mehr
der Nutzer zum Netzwerk. Dadurch wird eine Lokalisation des Gegenübers
erschwert.
Die technische Entwicklung führt immer mehr zu einer Konvergenz der Medien.
Moderne Telekommunikationsmittel erlauben dem Nutzer den Austausch von
Nachrichten über Systemgrenzen hinweg. So können über das Internet
Kurznachrichten an Mobiltelefone, E-Mail, Fax oder Sprachnachrichten an
unterschiedliche Empfangseinrichtungen geleitet werden, die ihrerseits
multifunktional sind und über eine einzige Schnittstelle die gängigen
Nachrichtensysteme zusammenfassen. Dabei lassen sich die empfangenen
Nachrichten unabhängig von ihrem Ursprungsformat fast beliebig in Bild, Text
oder Sprache konvertieren.
Der elektronische Vertragsabschluss verändert die traditionellen Formen
zwischenmenschlicher Kommunikation. Die direkte persönliche Kommunikation
der Vertragsparteien ist beim herkömmlichen Vertragsabschluss der Regelfall,
unabhängig davon ob, diese persönlich anwesend sind, mündlich über das
Telefon oder schriftlich miteinander kommunizieren. Im Unterschied hierzu sind
beim elektronischen Vertragsabschluss Computer in den Prozess der Erstellung
und/oder Abgabe der Erklärung eingeschaltet, die den Menschen ganz oder
teilweise substituieren. Abhängig vom Grad der Beteiligung kann zwischen der
„Kommunikation mittels Computern“, der „Kommunikation mit einem
Computer“ oder der „Kommunikation unter Computern“ differenziert werden.
3
Der Abschluss von Verträgen über Bestellformulare auf Websites unterliegt
technischen Restriktionen und ist in seinen Abläufen weitgehend standardisiert.
Eine weitere rechtliche Besonderheit der elektronischen Geschäftsabwicklung
liegt darin, dass die Willenserklärung nur einen sehr schwachen Bezug zum sich
Äussernden besitzt.2 Der Vertragsschluss kommt in der Regel durch einen
einfachen Mausklick zustande. Benutzer sind sich deshalb oft nicht über Inhalt
und Tragweite ihres Verhaltens im Internet bewusst.
2.
Neue Problemkreise
Das Vertragsabschlussverfahren selbst war schon immer eng mit dem Stand der
Verkehrs- und Nachrichtentechnik verbunden. Die geschilderten Eigenarten des
Abschlusses von Verträgen auf elektronischem Wege stellen den Gesetzgeber und
die Vertragsparteien vor eine Reihe neuer Herausforderungen, die sich in drei
Problembereiche unterteilen lassen:
a) Der Abschluss von Verträgen im Internet ist in besonderem Masse anfällig für
technische Störungen der Empfangs-, Sende- und Übermittlungseinrichtungen. Die
Leichtigkeit, mit der es theoretisch möglich ist, Verträge im Internet abzuschliessen,
birgt deshalb die praktische Gefahr mangelnder Wirksamkeit und fehlender
Durchsetzbarkeit solcher Verträge. Das Risiko fehlerhafter Willenserklärungen oder
ungewollter Willensäusserungen ist im Vergleich zum traditionellen
Vertragsabschluss ungleich höher.
b) Der grenzüberschreitende, oder besser gesagt, grenzenignorierende Charakter des
Internet wirft die Frage nach der anwendbaren Rechtsordnung auf. Soll das Recht am
Forum des Käufers Anwendung finden oder entscheidet der Sitz des Anbieters über
das in der Sache anwendbare Recht? Rechtsunsicherheit besteht aber nicht nur in der
Frage, welches materielle Recht auf Internet-Sachverhalte Anwendung findet. Es
stellt sich grundsätzlich das Problem, wieweit die bestehenden rechtlichen
Grundsätze und Regeln den Bedingungen des neuen Mediums Internet entsprechen.
Welche Regeln sollen unverändert auch im „Cyberspace“ für den Abschluss von
Verträgen gelten und welche müssen nach der ratio legis ausgelegt werden?
c) Die Entwicklung des elektronischen Geschäftsverkehrs in der Gemeinschaft wird
durch eine Reihe von rechtlichen Hemmnissen für das reibungslose Funktionieren
des Binnenmarkts behindert, die die grenzüberschreitende Ausübung der
Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs weniger attraktiv
machen. Die Hemmnisse bestehen vor allem in den Disparitäten der innerstaatlichen
Rechtsvorschriften sowie in der Rechtsunsicherheit hinsichtlich der auf den
elektronischen Geschäftsverkehr anwendbaren Regelungen. Solange die
innerstaatlichen Rechtsvorschriften nicht koordiniert sind, können die staatlichen
2
Weber, E-Commerce, Kap. VI 3.2, S. 312
4
Hemmnisse nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen
Gemeinschaft gerechtfertigt sein, wenn sie aus zwingenden Gründen des
Allgemeininteresses geboten sind und nicht diskriminierend wirken.3
Rechtsunsicherheit besteht aus der Perspektive der Gemeinschaft vor allem im
Hinblick darauf, in welchem Ausmass die Mitgliedstaaten über die Dienste aus
einem anderen Mitgliedstaat Kontrolle ausüben dürfen.
3.
Der elektronische Vertragsabschluss im Spannungsfeld zwischen
nationalem und europäisch überlagertem Privatrecht
Der elektronische Vertragsabschluss ist eingebetet in ein System nationaler und
gemeinschaftsrechtlicher Regelungen, die es auf ihre Vereinbarkeit mit den
Erfordernissen des elektronischen Geschäftsverkehrs zu untersuchen gilt.
Ausgangspunkt der vorliegenden Untersuchung ist das deutsche Privatrecht als die
Gesamtheit aller Normen, die auf den elektronischen Vertragsabschluss Anwendung
finden können. Daneben findet eine Entwicklung statt, die als Europäisierung des
Privatrechts bezeichnet werden kann. Das Privatrecht wird dabei zunehmend durch
Rechtsakte der Gemeinschaft überlagert. Die Angleichung bestimmter spezieller
Teilbereiche des Vertragsrechts auf EG-Ebene erstreckt sich auf eine ständig
steigende Anzahl von Einzelfragen. Im Vordergrund stehen dabei Richtlinien, die
gemäss Art. 249 Abs. 3 EGV für die Mitgliedstaaten hinsichtlich des zu erreichenden
Ziels verbindlich sind, dem Mitgliedstaat aber die Wahl der Form und Mittel zur
Erreichung dieses Ziels überlassen. Das aufgrund der rechtlichen Vorgaben der
Gemeinschaft in den Mitgliedstaaten eingeführte Privatrecht wird nach seinem
Ursprung auch als „Gemeinschaftsprivatrecht“ bezeichnet. Es steht auf gleicher Stufe
wie das originäre nationale Recht. Die Umsetzungsgesetzgebung muss sich jedoch
stets am Schutzzweck der Richtlinie messen lassen. Bei Zweifeln über deren
Vereinbarkeit mit den Bestimmungen der Richtlinie besteht das Gebot
richtlinienkonformer Auslegung und die Möglichkeit, Auslegungsprobleme via
Vorabentscheidungsverfahren (Art. 234 EGV) an den EuGH heranzutragen.
In diesem Spannungsfeld zwischen nationalem und europäisch überlagertem
Privatrecht bewegt sich auch der elektronische Vertragsabschluss. Im Vertragsrecht
seien (ohne vollständig zu sein) die Verbraucherkreditrichtlinie 87/102/EWG4, die
Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen 93/13/EG5 und,
besonders aktuell und bedeutsam, die Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG 6 genannt, die
beim Vertragsabschluss unter Nutzung neuer Fernkommunikationstechniken, wie
etwa E-Mail und Internet, Anwendung finden können.
3
4
5
6
Vgl. EuGH, Rs. C-55/94, Gebhard, Slg. 1994, I-4165.
ABl. EWG L 42 vom 12.02.1987, S. 48.
ABl. L 95 vom 21.04.1993, S. 29.
ABl. L 144 vom 4. 06. 1997, S. 19.
5
4.
Schaffung eines kohärenten rechtlichen Rahmens
Die möglichst weitgehende Nutzung des elektronischen Geschäftsverkehrs verlangt
aber nicht nur eine den Bedingungen des Internet entsprechende Anwendung
bestehender Rechtsvorschriften. Sie verlangt darüber hinaus, dass die genannten
Hindernisse für den elektronischen Vertragsabschluss so weit wie möglich beseitigt
werden und die Rechtssicherheit für Verbraucher und Anbieter durch einen
verlässlichen gesetzlichen Rahmen gestärkt wird. Die Verlässlichkeit privater
Rechtsgeschäfte ist gerade in einem durch die Rechtsvielfalt geprägten Binnenmarkt
von eminenter Bedeutung. Sowohl die europäischen als auch die nationalen
Gesetzgebungsorgane haben daher den Handlungsbedarf für die Schaffung
einheitlicher rechtlicher Rahmenbedingungen erkannt:
a) Die intellektuelle Grundlage aller von der Europäischen Gemeinschaft erlassenen
oder geplanten Rechtsakte bildet die im April 1997 von der Europäischen
Kommission verabschiedeten Mitteilung über eine „Europäische Initiative für den
elektronischen Geschäftsverkehr“7. Danach gehört die Schaffung eines kohärenten
Rechtsrahmens, der die Freiheit der Waren-, Dienstleistungs-, Niederlassungs- und
Kapitalverkehrsfreiheit gewährleistet, zu den vordringlichsten Aufgaben der
Gemeinschaft: Das Ziel des europäischen Reglungsansatzes liegt dabei nicht in einer
umfassenden, unterschiedlosen Regulierung der neuen Medien, sondern in einer
massvollen, flexiblen und technikoffenen Regelung einzelner Bereiche. Dort, wo das
bestehende Recht adäquate Instrumente zur Bewältigung von Rechtsproblemen nicht
bereitgestellt hatte wurde der europäische Gesetzgeber aktiv: E-Commerce-,
Fernabsatz-, Finanzdienstleistungs-, Signatur- und Datenschutzrichtlinie. Die - nicht
abschliessende – Aufzählung macht deutlich, dass zu Recht von dem Medium
Internet gesprochen wird. Es wurde kein neuer mehr oder weniger klar definierter
Komplex Internetrecht geschaffen, vielmehr wurden bereits existierende
Rechtsbereiche um neue Dimensionen erweitert, mit denen neue bisher nicht
gekannte Problemkreise in den Vordergrund rücken.8 Eine Schlüsselrolle kommt
dabei der Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der
Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im
Binnenmarkt (E-Commerce-Richtlinie)9 zu. Sie ist das Fundament der europäischen
Regelung des elektronischen Geschäftsverkehrs. Um Rechtssicherheit zu erreichen
und das Vertrauen der Verbraucher zu gewinnen, legt die Richtlinie einen klaren
allgemeinen Rahmen ausgewählter Aspekte des elektronischen Geschäftsverkehrs
fest. Ziel der Richtlinie ist, Hemmnisse durch die Koordinierung innerstaatlicher
Rechtsvorschriften und durch Klarstellung von Rechtsbegriffen zu beseitigen, soweit
dies für das reibungslose Funktionieren im Binnenmarkt erforderlich ist. Hierzu
gehören insbesondere auch verbindliche Vorschriften für den Abschluss von
7
8
9
KOM (97) 157 endg. vom 14. 04. 1997
Hübner, EuZW 2001, S. 225
ABl. L 178 vom 17.06.2000, S. 1.
6
Verträgen auf elektronischem Wege, die den zentralen Gegenstand dieser Arbeit
bilden.
b) In Deutschland fehlt es bislang an einem rechtlichen Rahmen, der den besonderen
Problemen der Geschäftsanbahnung und -abwicklung im elektronischen Handel
Rechnung trägt. Zwar wurde bereits 1997 mit dem Informations- und
Kommunikationsdienste-Gesetz (IuKDG)10 ein erster Schritt zur Schaffung
einheitlicher Rahmenbedingungen für die verschiedenen Nutzungsmöglichkeiten
elektronischer Dienste unternommen. Er beschränkt sich jedoch auf die Schaffung
rechtlicher Rahmenbedingungen für das Angebot und den Zugang zu Tele- und
Multimediadiensten, sowie dem Schutz personenbezogener Daten im Bereich der
Individualkommunikation.
Wirtschaftliche
Bedeutung
erhalten
die
Telekommunikations- und Multimediadienste aber vor allem dadurch, dass in ihnen
Geschäfte elektronisch getätigt werden. Das IuKDG enthält indes keine spezifischen
Regelungen für den elektronischen Geschäftsverkehr. Dadurch entsteht jedoch kein
Rechtsvakuum. Die Zeiten, in denen viele das Internet als eine Art „rechtsfreien
Raum“ ansahen, sind endgültig vorbei. Das geltende Recht findet auch auf InternetSachverhalte Anwendung. Das ist heute unbestritten.
Da spezialgesetzliche Bestimmungen bislang fehlen, müssen viele Rechtsfragen, die
in der Welt der körperlosen Netze entstehen, dadurch beantwortet werden, dass
Regelungen für die körperliche Welt entsprechend konkretisiert werden. Angetrieben
durch die Dynamik der Entwicklung bildet sich zur Zeit in Deutschland anhand
einzelner Urteile ein fallbezogenes Recht (case law) heraus, dass naturgemäss relativ
uneinheitlich ist11. So ist es zu erklären, dass Urteile wie jenes des LG Münster12
zum Sonderfall der Internet-Auktionen grosse Beachtung finden. Zwar bedarf es
keines Internetrechts als umfassende Rechtsgrundlage für Rechtsgeschäfte im Netz,
da sich das Bürgerliche Recht als so flexibel erweist, dass es auf die
Herausforderungen zu reagieren in der Lage ist. Allerdings sind in einzelnen
Bereichen Anpassungen und Erweiterungen des Privatrechts, bedingt durch die
neuen Herausforderungen des Mediums Internet und der gesetzgeberischen
Antworten hierauf, unumgänglich. Die allgemeinen Regeln des BGB und die
einschlägigen verbraucherschützenden Normen mit dem schon bisher Fragen des
Internet-Vertragsschlusses gelöst werden mussten, werden ergänzt durch neue
Instrumentarien nach der E-Commerce-Richtlinie und der Fernabsatzrichtlinie, die
auch in Deutschland eine Neuorientierung notwendig machen.
Die Anpassung des nationalen deutschen Rechts befindet sich gegenwärtig auf
folgendem Stand: Die Fernabsatzrichtlinie wurde durch das Fernabsatzgesetz zum
27.06.2000 umgesetzt13. Mit verschiedenen Gesetzgebungsvorhaben strebt der
10
11
12
13
BGBl. I, 1870.
Ende/Klein, Vertriebsrecht im Internet, S. 16.
Siehe dazu unten § 3 II 4, S. 233 ff.
BGBl. I, 897; berichtigt am 21. Juli 2000, BGBl. I, 1039
7
deutsche Gesetzgeber die Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie sowie der
Richtlinie 1999/44/EG über den Verbrauchergüterkauf14 an. Hierzu gehören u.a. das
Gesetz zur Modernisierungs des Schuldrechts15 sowie das am 1. August 2001 in
Kraft getretene Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften an den modernen
Rechtsgeschäftsverkehr16. Parallel dazu liegt ein Entwurf eines Gesetzes über
rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr (EGG)17
vor, der die E-Commerce Richtlinie in Teilen umsetzen soll.
Die Entwicklungszyklen in der Internet- und Telekommunikationsindustrie sind
rasant. Immer neuere, verbesserte Medien und Formen der elektronischen
Kommunikation drängen auf den Markt, mit denen wir auf elektronischen Märkten
Geschäfte aller Art tätigen können. Die damit verbundenen Probleme haben sich
kaum gewandelt: Nach wie vor sind die mit dem elektronischen Vertragsabschluss
zusammenhängenden Fragen nicht zufriedenstellend gelöst. Wer gibt im Rahmen
einer elektronischen Kommunikationsbeziehung wann und auf welche Weise eine
Willenserklärung ab? Wem werden aus welchem Grund die Ergebnisse
elektronischer Datenverarbeitung und technischer Abläufe zugerechnet? Wie steht es
mit dem Zugang, der Annahme und der Rückgängigmachung elektronisch
übermittelter Willenserklärungen? Wie ist das Verlust-, Verzögerungs- und
Verfälschungsrisiko zu verteilen? Der deutsche Gesetzgeber hat es im Gesetz zur
Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts an den modernen
Rechtsgeschäftsverkehr versäumt, hier Klarheit zu schaffen. Das Gesetz verzichtet
nach der amtlichen Begründung bewusst auf besondere Regelungen über
Anfechtung, Zugang und Widerruf elektronischer bzw. elektronisch übermittelter
Willenserklärungen, da die allgemeinen Vorschriften des Rechts der
Willenserklärungen im Bürgerlichen Gesetzbuch, ergänzt durch die von Lehre und
Rechtsprechung entwickelten Auslegungskriterien und Wertungen eine hinreichende
Grundlage dafür böten, auch im Bereich des elektronischen Geschäftsverkehrs zu
angemessenen und sich in das Gesamtsystem einfügenden Lösungen zu gelangen.18
Dieser Aufgabe will sich die Arbeit widmen. Ziel der Arbeit ist es, den
elektronischen Vertragsabschluss im Spannungsfeld zwischen Technik und Recht zu
beleuchten. Die zu findenden juristischen Lösungen müssen dabei die Strukturen und
Wirkungen der Elektrifizierung des Geschäftsverkehrs berücksichtigen. Für den
elektronischen Vertragsabschluss im europäischen Gefüge werden ein verlässlicher
rechtlicher Rahmen abgesteckt und praxistaugliche Lösungsansätze vorbereitet.
14
15
16
17
18
ABl. L 171 vom 7.07.1999, S. 12.
BT-Drucksache 14/6040
BGBl. I, 1542.
BT-Drucksache 14/6098.
BT-Drucksache 14/4987, S. 11.
8
II.
Abgrenzung
Da der grundsätzliche Aufgabenbereich der Arbeit mit der Untersuchung des
bestehenden und des geplanten Rechtsrahmens für den Abschluss von Verträgen auf
elektronischem Wege sowie der darauf fussenden Erarbeitung von Lösungsansätzen
für die Praxis relativ weit gespannt ist, müssen einige Abgrenzung getroffen werden,
um eine angemessene Abhandlung der Thematik zu gewährleisten:
Die folgende Arbeit geht den einzelnen Phasen des Abschlusses von Verträgen auf
elektronischem Wege vor dem Hintergrund des bestehenden Rechts und des sich
entwickelnden europäischen Rechtsrahmens nach. Fragestellungen mit technischem
Hintergrund werden dabei in die Untersuchung miteingewoben. Ausgangspunkt der
Forschung sind die bestehenden Regelungen des deutschen Rechts. Das
Vertragsrecht enthält keine spezifischen Regelungen für den elektronischen
Geschäftsverkehr. Soweit die Probleme in der körperlichen Welt und der
immateriellen Welt vergleichbar sind, müssen die Bestimmungen des BGB mit Blick
auf die neuen Sachverhalte konkretisiert werden. Auch auf elektronischen Märkten
muss der Verbraucher gegen die wirtschaftliche Dominanz der Anbieter hinreichend
geschützt werden. Dieser Zielsetzungen dient vor allem das Gesetz zur Regelung des
Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen19 und das Verbraucherkreditgesetz20,
die auch im elektronischen Geschäftsverkehr uneingeschränkt Anwendung finden.
Die Bestimmungen werden durch das Fernabsatzgesetz und die bis zum 17. Januar
2002 in das nationale Recht umzusetzende E-Commerce-Richtlinie ergänzt, mit
denen einheitliche Rahmenbedingungen für online abgeschlossene Kauf- und
Dienstleistungsverträge geschaffenen werden sollen. Die Durchforstung des
nationalen Rechts auf seine Verträglichkeit mit dem elektronischen Geschäftsverkehr
innerhalb kürzester Zeit stellt den deutschen Gesetzgeber vor enorme
Herausforderungen. Hinzu kommt das Risiko eines Vertragsverletzungsverfahrens
wegen mangelnder Umsetzung der E-Commerce-Richtlinie, da das komplizierte
Schutzklauselverfahren nach Art. 3 Abs. 4 – 6 der Richtlinie nationale
Beschränkungen nur in eng begrenzten Ausnahmefällen erlaubt.21 Der auf den
elektronischen Vertragsabschluss anwendbare Rechtsrahmen soll in seiner
Gesamtheit beleuchtet und kommentiert werden. Angesprochen werden hierbei auch
die noch laufenden, aber noch nicht abgeschlossenen Gesetzgebungsvorhaben,
namentlich das Gesetz über den Elektronischen Geschäftsverkehr und das Gesetz zur
Modernisierung des Schuldrechts. Aufgrund der Geschwindigkeit der technischen
Entwicklung und der sich erst langsam herauskristallisierenden Ordnungsprinzipien
beim Vertragsabschluss auf elektronischem Wege hat die Arbeit zwangsläufig nur
einen vorläufigen und nicht abschliessenden Charakter. Dargestellt wird der
momentane Stand, der die Basis für die künftige Weiterentwicklung des Rechts
bildet.
19
20
21
In der Fassung der Bekanntmachung vom 29. Juni 2000, BGBl. I, 946.
In der Fassung der Bekanntmachung vom 29. Juni 2000, BGBl. I, 940.
Spindler, MMR-Beilage 7/2000, S. 21.
9
Die Arbeit beschränkt sich auf nationale und gemeinschaftsinterne Belange.
Internationale Aspekte werden mit Ausnahme des Abkommens über den
Internationalen Warenkauf22 ausgeklammert. Ebenfalls nicht behandelt werden die
UNIDROIT-Principles of International Commercial Contracts23 sowie die Principles
of European Contract Law der Lando-Kommission24 oder das UNCITRAL Modell
Law on Electronic-Commerce25, denen keine eigentliche Verbindlichkeit zukommt.
Da der grundsätzliche Fokus der Arbeit in der umfassenden Untersuchung der auf
den elektronischen Vertragsabschluss anwendbaren Regelungen des Privatrechts
besteht, werden das Kollissionsrecht und zivilprozessuale Aspekte ausgeblendet. Der
Vertragsabschluss unter Einsatz digitaler Signaturen und die Verwendung
elektronischer Dokumente im Zivilprozess, sowie die hiermit verbundenen Fragen
der rechtlichen Gleichstellung papiergebundener und elektronischer Verträge bergen
eigenständige Probleme, die teilweise Gegenstand bereits veröffentlichter Arbeit sind
und hier nicht angesprochen werden sollen. Nicht thematisiert wird zudem die
gesamte Vertragsabwicklung, d. h. der Austausch der vereinbarten Leistungen,
einschliesslich der online Bezahlung.
III.
Aufbau
Damit erschliesst sich der Aufbau der folgenden Untersuchung:
Die essentialia eines jeden Rechtsgeschäfts ist stets die Willenserklärung. In § 1
werden deshalb die unterschiedlichen Arten und Mischformen, bei denen sowohl
Menschen wie auch EDV-Systeme in den Prozess der Erzeugung oder Erstellung und
der anschliessenden Kundgabe bzw. Übermittlung der Erklärung eingeschaltet sind,
untersucht. Konkret geht es zum einen darum zu klären, ob es sich bei Erklärungen,
die vollständig mit Hilfe eines Computerprogramms erzeugt und elektronisch
übermittelt werden, um Willenserklärungen im System des BGB handelt. Zum
anderen ist auf die normative Zurechnung derartiger Erklärungen einzugehen. Die
auf den Vertragsabschluss gerichtete Willenserklärung ist regelmässig
empfangsbedürftig. Ausgangspunkt der Überlegung ist, dass eine Willenserklärung
zu ihrer Wirksamkeit der Abgabe durch den Erklärenden und des Zugangs beim
Empfänger bedarf.
Das eigentliche Problem ist heutzutage nicht mehr der Transport der Erklärung zum
Empfänger, sondern die Funktionstüchtigkeit der Empfangseinrichtungen. In § 2 der
Arbeit geht es im Kern darum, wie bei Einsatz moderner Telekommunikationsmittel
das Transport-, Verlust- und Verzögerungsrisiko zwischen den Vertragsparteien zu
22
23
24
25
Wiener UN-Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG) vom 11.
April 1980, BGBl. 1989 II, 588.
Abzurufen unter: <http://www.jus.uio.no/lm/unidroit.contract.principles.1994/doc.html>
Abzurufen unter: <http://www.jus.uio.no/lm/eu.contract.principles.1998/toc.html>
Abzurufen unter: <http://www.jus.uio.no/lm/un.electronic.commerce.model.law.1996/index.
html> (alle Stand: 10.09.2001).
10
verteilen ist. Die Beantwortung der Frage hängt entscheidend davon ab, ob man das
Wirksamwerden der Erklärung nach der in § 130 Abs. 1 S. 1 BGB statuierten
Empfangstheorie oder nach der (eingeschränkten) Vernehmungstheorie beurteilt. Die
Fragestellung wird verschärft durch den Umstand, dass der Austausch von
Nachrichten über Systemgrenzen hinweg erfolgen kann und nicht mehr an ein
bestimmtes Medium (Text, Daten, Bild oder Ton) gebunden ist. Notwendig ist daher
eine netzwerkorientierte Betrachtung, die dem Phänomen moderner
Telekommunikation insgesamt gerecht wird. Spezifische Risiken des elektronischen
Vertragsabschlusses, die auf der Unsichtbarkeit des Vertragspartners und der
Virtualität des Produkts einerseits sowie auf der Flüchtigkeit der Informationen und
der Geschwindigkeit der Übertragung andererseits beruhen, bedingen ihrerseits
spezifische Mechanismen zum Schutze der Verbraucher. Mit der Fernabsatzrichtlinie
97/7/EG, die im Kern ein an die Erfüllung von vor- und nachvertraglichen
Informationspflichten gekoppeltes Widerrufsrecht normiert, besteht ein einheitlicher
europäischer Rahmen.
§ 3 der Arbeit ist dem elektronischen Vertragsabschluss selbst gewidmet. Bei der
Beurteilung des Zustandekommens eines elektronischen Vertrages stellt sich in der
Vorphase bereits die Frage, welche Willensäusserung als rechtserhebliches
„Angebot“ zu betrachten ist. Das Angebot ist nach § 145 BGB regelmässig rechtlich
bindend, sofern der Antragende seine Gebundenheit nicht explizit ausgeschlossen
hat. Reichweite und Umfang des Ausschlusses der Bindungswirkung sind umstritten.
Fraglich ist insbesondere die Zulässigkeit konstitutiver Befreiungsvorbehalte, die
dem Antragenden auch nach Zugang der Annahmeerklärung ein Recht auf Widerruf
einräumen. Die Bestimmung einer Annahmefrist, bis zu der sich Anbieter die
Annahme der Bestellung vorbehalten kann, ist im elektronischen Geschäftsverkehr
üblich. Die Situation ist für den Antragenden unbefriedigend, da er in der
Zwischenzeit rechtlich gebunden ist, ohne seinerseits Gewissheit zu haben, ob der
Vertrag zustandekommt. Fehlt es an einer ausdrücklichen Fristbestimmung, so ist
fraglich, welcher Bearbeitungszeitraum mit Blick auf die automatisierte Bearbeitung
der Bestellung angemessen ist. Auf der anderen Seite ist unklar, ob das Schweigen
auf den Antrag oder die Vornahme der Erfüllungshandlung nach § 151 BGB die
Erklärung der Annahme bedeutet. Eine dahingehende Verkehrssitte besteht derzeit
im traditionellen Versandhandel. Substantielle Veränderungen für den Abschluss von
Verträgen auf elektronischem Wege ergeben sich aus der E-Commerce-Richtlinie.
Art. 10 normiert umfangreiche Informationspflichten des Anbieters, die zu
denjenigen
nach
der
Fernabsatzrichtlinie
hinzutreten.
Während
die
Fernabsatzrichtlinie von ihrer Konzeption her dem Verbraucherschutzrecht
zuzuordnen ist, handelt es sich bei der E-Commerce-Richtlinie um eine horizontale
Regelung, die auf den elektronischen Geschäftsverkehr unterschiedslos Anwendung
findet. Art. 11 führt einen europäischen Vertragsabschlussmechanismus ein, der das
herkömmliche Schema von Angebot und Annahme durchbricht. Danach ist der
Eingang einer Bestellung im elektronischen Geschäftsverkehr vom Unternehmer
11
unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen, unabhängig davon, wer das
Angebot erklärt.
§ 4 untersucht die Implementierung der E-Commerce-Richtlinie in das deutsche
Recht. Die Informationspflichten und die Regeln über die Grundsätze der
elektronischen Bestellung nach Art. 11 werden durch das zum 1. Januar 2002 in
Kraft tretende Schuldrechtsreformgesetz in das BGB eingestellt. Die geplante
Umsetzung beschränkt sich im wesentlichen auf eine Übernahme der
Richtlinienbestimmungen und verzichtet – anders als beispielsweise das
Fernabsatzgesetz – auf ausdrückliche Sanktionen bei einem pflichtwidrigen
Verhalten des Anbieters. Die Arbeit untersucht den bestehenden und den geplanten
Regelungsrahmen im Hinblick auf seine Kompatibilität mit der E-CommerceRichtlinie und empfiehlt eine richtliniekonforme Auslegung einzelner
Bestimmungen.
§ 5 beschäftigt sich mit einem Nebenaspekt des elektronischen Vertragsabschlusses.
Er widmet sich in seinem ersten Teil der Einbeziehung Allgemeiner
Geschäftsbedingungen. Die Rechtsprechung hatte sich in einer Reihe von Fällen mit
der Frage der Einbeziehungen von AGB bei Vertragsabschlüssen mittels
Bildschirmtext zu beschäftigen. Die Entscheidungen zum nicht-graphischen BtxSystem der 90er Jahre dürfen jedoch nicht unkritisch übertragen werden, sondern
müssen den telekommunikativen Eigenarten des Mediums Internet Rechnung tragen.
Die von Rechtsprechung und Lehre zu § 2 AGBGB entwickelten Kriterien werden
kritisch überprüft und mit Blick auf Art. 10 Abs. 3 der E-Commerce-Richtlinie
weiterentwickelt. Im Vordergrund steht dabei die Frage, welche Anforderungen an
die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme zu stellen sind. Der zweite Teil befasst
sich unter der Überschrift „Geltung des AGBG bei Internationalen InternetVerträgen“ mit der Frage, ob die hier gefundenen Ergebnisse auch für die
Einbeziehung von AGB bei grenzüberschreitenden Vertragsabschlüssen gelten. Im
weiteren Sinne geht es um die Frage nach dem anwendbaren materiellen Recht bei
Sachverhalten mit Auslandsberührung. Deutsches Recht kann grundsätzlich aus zwei
Anknüpfungsmomenten zur Anwendung kommen: Erstens aufgrund einer
Rechtswahl der Parteien und zweitens aufgrund von Sonderanknüpfungen, die die
Anwendung deutschen Rechts trotz grundsätzlicher Geltung eines ausländischen
Statuts sicherstellen. Hier liegt ein Kernproblem des elektronischen
Vertragsabschlusses. Hintergrund ist die Frage, ob bereits die blosse Präsentation
von Waren und Dienstleistungen im Internet eine gezielte Bewerbung des
Verbrauchers bedeutet, der diese Website abruft. Die Auslegung der Art. 29 und 29a
EGBGB nach bisherigem Verständnis führt zu einer praktisch grenzenlosen
Anwendbarkeit des materiellen Verbraucherschutzrechts bei Rechtsgeschäften im
Internet, ohne dass in jedem Fall ein eigenständiger Inlandsbezug gegeben ist. Die
Arbeit schlägt deshalb mit dem Modell der „aktiven und passiven Websites“ ein
12
praxistaugliches Konzept vor, um den Anwendungsbereich des Art. 29 Abs. 1 Nr. 1
EGBG für den elektronischen Vertragsabschluss zu konkretisieren.
§ 6 schliesst den Bogen zu den einleitenden Ausführungen in § 1 und ergänzt die
Untersuchung des Zugangs von Willenserklärungen in § 2. Der auf elektronischem
Wege abgeschlossene Vertrag hat nur Bestand, wenn er nicht rückwirkend
anfechtbar ist. Auf der Grundlage der in § 1 behandelten Mindestanforderungen einer
Willenserklärung und der normativen Zurechnung elektronischer und automatisierter
Erklärungen werden fehlerhafte Erklärungen im Hinblick auf ihre mögliche
Anfechtbarkeit untersucht. Umstritten ist insbesondere, ob fehlerhaft
zustandegekommene Erklärungen eines Computers stets als ein unbeachtlicher
Irrtum im Beweggrund (Motivirrtum) des Anlagenbetreibers zu werten sind oder im
Einzelfall auch Ausdruck einer Inkongruenz von Wille und Erklärung sein können.
Eine weitere Fallgruppe bilden die abhandengekommenen Willenserklärungen. Das
Kapitel ergänzt insoweit die Untersuchung des Wirksamwerdens von
Willenserklärungen in § 2, als es die Fehler untersucht, die bis zum Zugang beim
Empfänger, d. h. bei Abgabe und Übermittlung der Willenserklärung, auftreten
können. Gegenüber herkömmlichen Kommunikationsarten ist der elektronische
Vertragsabschluss nicht nur besonders irrtumsanfällig, sondern auch besonders
irrtumsresistent. Die E-Commerce-Richtlinie zielt darauf ab, diese Problematik für
die Mitgliedstaaten einheitlich zu lösen. Nach Art. 11 Abs. 2 Richtlinie hat der
Anbieter dem Nutzer technische Mittel zur Verfügung zu stellen, mit denen er vor
Abgabe der Bestellung Eingabe- und Bedienungsfehler erkennen und korrigieren
kann. Fehlen solche Mittel oder verstösst der Anbieter gegen andere vorvertragliche
Informations- und Schutzpflichten der Richtlinie, die dem Verbraucher einen
elektronischen Vertragsabschluss in Kenntnis aller wesentlichen Umstände
ermöglichen sollen, so ist zu klären, wie ein angemessener Schutz des Verbrauchers
dennoch erreicht werden kann. Der zweite Teil ist daher den unterschiedlichen
Instrumentarien des allgemeinen Schuldrechts gewidmet, die dem Verbraucher eine
entschädigungsfreie Loslösung vom Vertrag erlauben oder einen Anspruch auf
Schadensersatz gewähren.
Die Arbeit schliesst mit einer Analyse der neuen mobilen Kommunikationstechniken
(§ 7).
Die Arbeit fasst den gegenwärtigen Stand der Diskussion zum Abschluss
elektronischer Verträge mittels moderner Telekommunikationsmittel zusammen,
überprüft vorhandene Lösungsansätze kritisch und fügt neue Modelle zu. Die
Entwicklung des Internet ist rasant. Ebenso rasch entwickeln sich Rechtsprechung,
Literatur und Legislative in diesem Bereich. Der Autor ist daher für jede Kritik und
Anregung dankbar (E-Mail: stefan.baum@unibas.ch).
Basel, Dezember 2001
13
§ 1. Elektronische Willenserklärung und
Computererklärung im System des BGB
I.
Rechtliche Grundlagen
1.
Einleitung
Ein für das gesamte Zivilrecht grundlegender Begriff ist die Willenserklärung, von
der der Eintritt einer Rechtswirkung gewöhnlich abhängt. Auf dem
privatrechtsgestaltenden Akt der Willenserklärung beruht der Begriff des
Rechtsgeschäfts, insbesondere des Vertrages. Die drei abstrakten Grundbegriffe
Willenserklärung, Rechtsgeschäft und Vertrag bilden das dogmatische Grundgerüst
des Privatrechts.1 Weder das Rechtsgeschäft noch die Willenserklärung werden im
BGB ausdrücklich definiert. Beides sind juristische Kunstbegriffe mit einem hohen
Abstraktionsgrad, die vornehmlich rechtstechnischen Zwecken dienen.2 Nach den
Motiven3 ist das Rechtsgeschäft eine Privatwillenserklärung, gerichtet auf die
Hervorbringung eines rechtlichen Erfolgs, der nach der Rechtsordnung deshalb
eintritt, weil er gewollt ist.4 Dem Institut des Rechtsgeschäfts ist die Aufgabe
zugedacht, die Voraussetzungen und den Rahmen für die rechtsgeschäftliche
Betätigung des privatautonomen Willens gesetzlich festzulegen.5 Es gibt kein
Rechtsgeschäft „an sich“, sondern nur konkret bestimmte Rechtsgeschäfte, deren
Abschluss die Rechtsordnung zulässt. Jedes Rechtsgeschäft schliesst
notwendigerweise eine Willenserklärung ein. Es gibt kein Rechtsgeschäft ohne
Willenserklärung.6 Der Tatbestand eines Rechtsgeschäfts setzt sich aus ein oder
mehreren korrespondierenden Willenserklärungen zusammen. Aber nicht jede
Willenserklärung ist deshalb ein Rechtsgeschäft. Auch das BGB unterscheidet nicht
1
2
3
4
5
6
Soergel/Hefermehl, Vor § 116 I Rn 1.
Flume AT, § 2.1; Leipold, BGB, § 1 II Rn 302.
Mot. I, S. 126; Mugdan I, S. 402.
Wo der Handelnde die gewollte Rechtsfolge allein dadurch herbeiführt, dass er die ihr
entsprechenden tatsächlichen Verhältnisse vollzieht, etwa bei der Aneignung nach § 958 BGB,
wird zum Teil wegen der fehlenden Kundgabe des Rechtsfolgewillens nach aussen in
Abgrenzung zur Willenserklärung von einer Willensbetätigung gesprochen und diese als weitere
eigenständige Form des rechtsgeschäftlichen Handelns der klassischen Willenserklärung
gegenüber gestellt (Palandt/Bassenge, § 959 Rn 1; Larenz AT § 22 I Rn 9). Sie sei reiner
Vollzugs- und nicht Erklärungsakt. Da die Willensbetätigung ohne Kundgabezweck
vorgenommen werde, komme es für Wirksamkeit nicht auf den Zugang an, weshalb § 130 BGB
keine Anwendung finde. Richtigerweise handelt es sich auch bei der Willensbetätigung um eine
echte Willenserklärung. In der Willensbetätigung liegt regelmässig eine Willenserklärung durch
schlüssiges Verhalten, die den Willen des Erklärenden nach aussen erkennen lässt;
Soergel/Hefermehl, Vor § 116 I Rn 6; Ennercus-Nipperdey, § 145 II A 3, S. 899; RGRK/ KrügerNieland, Vorb. § 116 Rn 14.; Flume, § 5.6.
Larenz, AT § 22 I Rn. 1.
Paland/Heinrichs, Überbl. vor § 104 Rn 2 .
14
immer exakt. Synonym sind die Begriffe nur, wenn eine Willenserklärung genügt,
um die gewollte Rechtswirkung herbeizuführen. Eine Kündigung beispielsweise ist
deshalb Willenserklärung und Rechtsgeschäft. Bedarf es für den Eintritt der
Rechtswirkung ausser der Willenserklärung noch weiterer Erfordernisse, so
bezeichnet der Ausdruck Rechtsgeschäft den Gesamttatbestand, nicht dessen
einzelne Bestandteile.7 Wird ein Kaufvertrag geschlossen, so ist dieser das
Rechtsgeschäft, nicht die beiden auf Abschluss des Vertrages gerichteten
Willenserklärungen des Verkäufers und Käufers. Die Essentialia eines
Rechtsgeschäfts ist jedoch stets die Willenserklärung. Kraft der Rechtsordnung
kommt ihr die Rechtswirkung zu.
2.
Tatbestand der Willenserklärung
a) Vorbemerkung
aa) Internetseiten sind eine, wenn nicht die wichtigste Präsentationsmöglichkeit im
Internet. Durch sie wird das World Wide Web (WWW) definiert, welches integraler
Bestandteil des Internet ist. Eine rechtliche Besonderheit der elektronischen
Geschäftsabwicklung über das Internet liegt darin, dass die Willenserklärung nur
einen sehr schwachen Bezug zum sich Äussernden hat. Die rechtlich relevante
Willenserklärung kommt nämlich häufig „lediglich“ durch einen Mausklick
zustande. Diese Tatsache ist deshalb bemerkenswert, weil der Nutzer eines
Computers eine Vielzahl von Mausklicks tätigt, aber nur in wenigen Fällen daraus
eine rechtserhebliche Willenserklärung resultiert. Das Bewusstsein, welcher
Mausklick ein verbindliches Angebot bzw. eine verbindliche Annahme bedeutet,
mag deshalb oft nicht deutlich sein.8 Stellt hingegen ein Computer aufgrund einer
Programmierung die Erklärung automatisch her, weil eine oder beide
Vertragsparteien mit vollautomatisierten Datenverarbeitungsanlagen arbeiten,
handeln insofern nicht Menschen, sondern Maschinen. Im Rahmen der
überkommenen Rechtsgeschäftslehre bereit es Probleme die Signale und Zeichen
eines Computers als Willenserklärung zu qualifizieren. Soll derartigen Erklärungen
die Qualität von Willenserklärungen zukommen, muss sich das Recht mit
Zurechnungskonzepten behelfen, deren Anwendbarkeit und Reichweite im Einzelfall
umstritten sind. Damit stellt sich die Frage nach den Mindestanforderungen einer
Willenserklärung, die für die Zwecke dieser Untersuchung aus zwei Gründen von
Bedeutung ist:
Sollen an Erklärungen, die unter Einsatz moderner Telekommunikationsmittel
wie E-Mail oder Internet an den Empfänger übermittelt oder von einer EDVAnlage ganz oder teilweise unter Ersetzung des Menschen erstellt wurden,
7
8
Vgl. für das Schweizerische Recht Weber, E-Commerce, Kap. VI. 3.2, S. 312 f.
15
Rechtsfolgen geknüpft werden, ist eine Stellungnahme zu den
Mindestanforderungen einer Willenserklärung unumgänglich. Nur so können die
unterschiedlichen Arten und Mischformen bei denen sowohl Menschen wie
EDV-Systeme an der Erklärung oder deren Transport zum Empfänger beteiligt
sind, rechtlich eingeordnet werden.
Darüber hinaus kommt der Untersuchung der tatbestandlichen Voraussetzungen
der Willenserklärung besondere Bedeutung bei der Frage zu, ob und unter
welchen Bedingungen rechtsverbindliche aber fehlerhaft zustandegekommene
automatisierte Willenserklärungen eines Computers angefochten werden können.
Umstritten ist die rechtliche Einordnung und Behandlung des Problems der
Beteiligung von Telekommunikationsmittel bei der Erzeugung und Übermittlung von
Willenserklärungen. Kritische Stimmen behaupten, die rechtliche Qualität derartiger
„Telekommunikationserklärungen“ sei nicht wirklich problematisch, wie auch immer
diese zustandegekommen sein mögen. Das Problem sei vielmehr auf der zweiten
Stufe anzusiedeln, d. h. bei der Frage, ob der Erklärende eine von einer EDV-Anlage
automatisch erstellte Erklärung in jedem Fall und unbedingt gegen sich gelten lassen
müsse. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Systematisch empfiehlt es sich jedoch
zunächst die Rechtsnatur der elektronischen Willenserklärung und der
automatisierten Erklärungen zu untersuchen und sodann auf der Basis der
gefundenen Ergebnisse eine rechtliche Bewertung fehlerhafter Erklärungen
abzugeben. Denn erst wenn feststeht, dass jedes zurechenbare Verhalten mit
Erklärungswert eine Willenserklärung darstellen kann, die ihrerseits Rechtsfolgen
auslöst, macht es überhaupt Sinn, die Behandlung fehlerhafter Erklärungen im
Hinblick auf ihre mögliche Anfechtbarkeit zu untersuchen. Für diese
Vorgehensweise spricht m.E. auch der Umstand, dass es sich gesetzessystematisch
beim fehlenden Geschäftsbewusstsein um eine eigenständige Kategorie fehlerhafter
Willenserklärungen handelt, die nicht unmittelbar von den Irrtumsregeln nach §§ 119
ff. BGB erfasst ist.
bb) Notwendiger Bestandteil von Rechtsgeschäften ist eine Willenserklärung oder
bei Verträgen mehrere, ihrem Sinne nach aufeinander bezogene Willenserklärungen.
Nach einer weitverbreitenden Definition können Willenserklärungen wie folgt
umschrieben werden:
Willenserklärungen sind zur Kenntnisnahme durch andere bestimmte
Äusserungen, durch die der Erklärende zu erkennen gibt, dass eine
bestimmte Rechtsfolge – oder ein Komplex von Rechtsfolgen – nach seinem
Willen eintreten und gelten solle.9
9
Larenz AT (1988), § 19 I, S. 333.
16
Die Voraussetzungen, die ganz allgemein an das Vorliegen einer Willenserklärung
zu stellen sind, wurden weder vom BGH noch von der Literatur bisher eindeutig
beantwortet. Eine Willenserklärung setzt sich nach h.M. aus mehreren Elementen
zusammen, die einen einheitlichen Tatbestand bilden; namentlich dem sinnlich
wahrnehmbaren Erklärungsakt (der Erklärungshandlung) und bestimmten
subjektiven Komponenten. Üblicherweise wird der Tatbestand der Willenserklärung
in einen subjektiven und einen objektiven Tatbestand unterteilt. Der objektive oder
auch äussere Tatbestand bezieht sich auf die Erklärung, der subjektive oder auch
innere Tatbestand auf den Willen. Die Einteilung in objektive und subjektive
Tatbestandsmerkmale wird im neueren Schrifttum kritisiert, sie ist aber wegen der
bei Fehlen der einzelnen Willensmerkmale eintretenden unterschiedlichen
Rechtsfolgen unentbehrlich.10
b) Objektiver Tatbestand – das „Erklärte“
Die Willenserklärung setzt im objektiven Tatbestand eine Erklärung voraus.
Darunter ist jede „Erklärungshandlung“ oder ein ihr gleichzusetzendes willentliches
Verhalten zu verstehen. Hinzu kommen muss ein erkennbarer Rechtsbindungswille
des Erklärenden. Das bedeutet, die Erklärungshandlung muss für den objektiven
Beobachter auf den sogleich zu behandelnden inneren Willen zu rechtlicher Bindung
schliessen lassen. Eine Erklärung im objektiven Sinne wird als daher als ein Akt der
qualifizierten Kundgabe (Willensäusserung) verstanden, der einen erkennbaren
Rechtsbindungswillen beinhaltet. Der Vorgang der Erklärung als solcher kann mit
unterschiedlichsten Mitteln bewirkt werden. Die Benutzung von Wort oder Schrift ist
nicht erforderlich, soweit keine Formvorschriften bestehen. Die Erklärung kann
ausdrücklich oder durch sogenannte stillschweigende Erklärungen erfolgen, beide
besitzen dieselbe Kraft. Die ausdrückliche Erklärung ist der Normalfall. Die
stillschweigenden Erklärungen werden weiter unterteilt in Erklärungen durch
schlüssiges Verhalten und das blosse Schweigen.11
Schlüssiges Verhalten genügt für eine Willenserklärung, denn es ist unerheblich, ob
jemand seine Zustimmung in Worten vorträgt oder durch Leistung und Taten („non
refert an quis assensum praefert verbis an rebus et factis“). Bei Erklärungen durch
schlüssiges Verhalten findet das Gewollte nicht unmittelbar in der Erklärung seinen
Ausdruck. Der Erklärende nimmt vielmehr Erklärungshandlungen vor, die mittelbar
einen Schluss auf einen bestimmten Rechtsfolgewillen zulassen.12 Anders als Wort
und Schrift ist das schlüssige Verhalten nicht zur Erklärungshandlung bestimmt,
10
11
12
Palandt/Heinrichs, Einf. vor § 116 Rn 1.
Vgl. für das österreichische Recht die ausdrückliche Regelung in § 863 Abs. 1 ABGB: „Man
kann seinen Willen nicht nur ausdrücklich durch Worte und allgemein angenommene Zeichen;
sondern auch stillschweigend durch solche Handlungen erklären, welche mit Überlegung aller
Umstände keinen vernünftigen Grund, daran zu zweifeln, übrig lassen.“
17
sondern nur Indiz für den Rechtsfolgewillen. Schlüssig ist ein Verhalten nur, wenn es
zuverlässig auf einen bestimmte Rechtsfolgewillen schliessen lässt.13 Auf welchen
Rechtsfolgewillen ein Verhalten schliessen lässt muss dabei durch Auslegung
(§§ 133, 157 BGB) ermittelt werden. Erklärungen durch schlüssiges Verhalten
finden ihre Grenzen dort, wo ihnen Formvorschriften entgegenstehen. Da der
Erklärungstatbestand in einem positiven Tun, nämlich in einer Handlung mit
Erklärungswert und nicht im blossen Schweigen besteht, ist die Bezeichnung
Erklärung durch konkludentes Tun oder besser konkludente Erklärung dem Terminus
stillschweigende Erklärung vorzuziehen.
Das Schweigen ist ein rechtlichen Nullum, das ist die gesetzliche Regel. Sie gilt auch
unter Kaufleuten.14 Wer schweigt, setzt keinen Erklärungstatbestand, es fehlt
insofern an der Erklärungshandlung.15 Von dieser allgemeinen Regel existieren zwei
gewichtige Ausnahmen, in denen dem Schweigen ausnahmsweise ein objektiver
Erklärungswert zukommt; weil dem Schweigen ein objektiver Erklärungswert
ausdrücklich zuerkannt oder dieser gesetzlich oder gewohnheitsrechtlich fingiert
wird. Das erstere ist der Fall, wenn das Schweigen von Parteien im Rahmen der
Privatautonomie ausdrücklich als Erklärungszeichen vereinbart wurde.16 In diesen
(seltenen) Fällen ist das Schweigen eine echte Erklärungshandlung, die den Schluss
auf einen bestimmten Rechtsfolgewillen zulässt. Es drückt je nach Vereinbarung
Zustimmung oder Ablehnung aus. Man spricht daher auch von „beredtem
Schweigen“. Das letztere ist der Fall, wenn der Schweigende verpflichtet gewesen
wäre, seinen gegenteiligen Willen zum Ausdruck zu bringen: „qui tacet, consentire
videtur, ubi loqui debuit atque potuit“.17 Eine solche Verpflichtung des
Schweigenden sich gegenteilig zu äussern ergibt sich zu einem aufgrund gesetzlicher
Vorschriften, die eine Erklärungswirkung des Schweigens ausdrücklich fingieren.18
In anderen nicht ausdrücklich normierten Fällen, wurde eine „Pflicht zum Reden“
von der Rechtsprechung entwickelt. Hier steht das Schweigen der Willenserklärung
gleich, wenn der Schweigende nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der
Verkehrssitte verpflichtet gewesen wäre, seine abweichende Meinung zu äussern.
Beim Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben gilt das Schweigen
kraft Gewohnheitsrecht als Zustimmung.19 Die Wirkung des Schweigens beruht auf
dem Grundsatz der Rechtsscheinshaftung. Erklärt sich der Schweigende nicht,
obwohl dies die Rechtsordnung von ihm in der bestimmten Situation erwarten darf,
so wird seine Erklärung gesetzlich oder gewohnheitsrechtlich fingiert. Da es an einer
13
14
15
16
17
18
19
BGH NJW 1984, S. 482; 1986, S. 977.
BGHZ 1, 335; 18, 215; 47, 213; 61, 285; 97, 221.
Entsprechende formularmässige Klauseln sind nur in den Grenzen von § 10 Nr. 5 AGBG
wirksam.
RGZ 145, 94; BGH 1, 355.
Gemäss §§ 108 II 2, 177 II 2, 415 II 2, 458 I 2 BGB gilt Schweigen auf die Auforderung zur
Genehmigung als Ablehnung. In den Fällen der §§ 416 I 2, 496 S.2, 516 II 2, 1943 BGB und
§§ 362 I 2, 377 II HGB hat Schweigen dagegen die Bedeutung einer Genehmigung (Annahme).
RGZ 54, 179; BGHZ 7, 189.
18
objektiven Erklärungshandlung fehlt, ist das Schweigen zwar tatbestandlich keine
Willenserklärung, steht aber in seinen Rechtswirkungen einer Willenserklärung
gleich.20 Seine rechtliche Bedeutung liegt in dem Unterlassen eines gebotenen
Widerspruchs. Larenz21 spricht daher von Schweigen an Erklärungs statt.22
c) Subjektiver Tatbestand – das „Gewollte“
Bei der subjektiven Komponente der Willenserklärung ist zwischen verschiedenen
Willensschichten zu differenzieren. Uneinigkeit besteht darüber, welche
unterschiedlichen Willensstufen zu unterscheiden sind und welche als Kern den
notwendigen Bestandteil der Willenserklärung bilden. Der subjektive innere
Tatbestand wird üblicherweise unterteilt in den das äussere Verhalten
beherrschenden Handlungswillen, das Erklärungsbewusstsein als das Bewusstsein,
überhaupt eine rechtsgeschäftliche Erklärung abzugeben und in den Geschäfts- oder
Rechtsfolgewillen als die auf einen bestimmten rechtsgeschäftlichen Erfolg
gerichtete Absicht. Seit jeher umstritten ist die Frage, welches von den genannten
typologischen Merkmalen der Willenserklärung zu deren konstitutiven
Tatbestandsmerkmalen zählt. Die Mindestvoraussetzungen, die hinsichtlich der
Willensgrundlage erfüllt sein müssen, damit eine wirksame Willenserklärung
vorliegt, sind gesetzlich nicht geregelt und bis heute nicht abschliessend geklärt23.
Zwingend erforderlich ist zunächst ein Handlungswillen, der ein bewusst
gesteuertes Verhalten erkennen lässt. Die Willenserklärung setzt ein „vom Willen
beherrschtes Tun oder Unterlassen“ voraus.24 Nur wenn das Verhalten des
Erklärenden von dessen Willen getragen ist, kann die Handlung als Willenserklärung
zugerechnet werden. Kein vom Willen gesteuertes Tun oder Unterlassen liegt
beispielsweise vor, wenn es sich lediglich um rein mechanische Reflexbewegungen
oder Handlungen im Schlaf handelt, die beim hier interessierenden elektronischen
Vertragsabschluss keine praktische Relevanz besitzen. Ebenfalls nicht vom eigenen
Willensentschluss zu handeln getragen, sind Handlungen, die unter unmittelbar
ausgeübten Zwang (vis absoluta) vorgenommen werden. Diese Situationen, in denen
der Handelnde durch Dritte fremdbestimmt wird, sind zu unterscheiden von
Erklärungen, die unter psychologischem Zwang vorgenommen werden. In diesen
Fällen ist zwar die Freiheit der Willensbestimmung beeinträchtigt, weshalb der
Erklärende gemäss § 123 BGB anfechten kann, dennoch liegt ein willentliches
Verhalten vor. Als weiteres Willenselement kommt das Erklärungsbewusstsein
hinzu, dass den Willen umfasst überhaupt am rechtsgeschäftlichen Verkehr
20
21
22
23
24
Larenz AT (1988) § 19 IV c), S. 361; Flume AT, § 4.3; Staudinger/Dilcher, Vorbem. zu §§ 116
– 144 Rn. 41 ff.
Larenz AT (1988), § 19 IV c), S. 361.
So auch Pawlowski AT, Rn 404.
Die Einteilung des subjektiven Tatbestands der Willenserklärung in Handlungswillen,
Erklärungsbewusstsein und Geschäftswillen wird vom neueren Schrifttum, namentlich von
Larenz AT (1988), § 19 III und Flume AT, § 4.3 kritisiert.
H.M. vgl. statt vieler Erman/Palm, vor § 116 Rn 2; Palandt/Heinrichs, Einf. vor § 116 Rn 16.
19
teilzunehmen und durch sein Handeln eine rechtsgeschäftlich relevante Erklärung
abzugeben.25 Es hat noch keine konkrete Rechtsfolge zum Inhalt, sondern nur das
allgemeine Bewusstsein, rechtsgeschäftlich tätig zu sein. Der eigentliche konkrete
Rechtsfolgen erzeugende Willensinhalt ist der Geschäftswille, der auf die
Herbeiführung eines bestimmten rechtsgeschäftlichen Erfolgs gerichtet ist. Da der
Geschäftswille die unmittelbare Grundlage der konkreten Rechtsfolge ist, wird er
auch Rechtsfolgewillen genannt.26 Er ist durch die auf Erzeugung einer bestimmten
Rechtsfolge gerichteten Absicht gekennzeichnet.27 Der Geschäftswille setzt das
Erklärungsbewusstsein voraus und schliesst es in sich ein.28
3.
Geltungsgrund der Willenserklärung
aa) Umstritten ist, worin der Geltungsgrund der durch die Willenserklärung
ausgelösten Rechtsfolge zu erblicken ist. Nach der im gemeinen Recht des 19.
Jahrhunderts und bis in die Anfangsjahre des BGB vorherrschenden, von Savigny29
geprägten, finalen Willenstheorie ist der subjektive Wille des Erklärenden
Die
Willenserklärung
sei
Ausdruck
einer
geistigen
entscheidend.30
Grundausrichtung, die dem Willen des Einzelnen rechtsgestaltende Kraft beimisst.
Nach der Willenstheorie muss die Rechtsordnung ihre Folgen zwar primär an die
Erklärung als den sichtbaren Teil knüpfen. Sekundär berücksichtigt sie aber, ob
hinter der Erklärung ein entsprechender Wille steht. Diese Berücksichtigung trage
der Privatautonomie Rechnung: Die Erklärung hat Rechtsgeltung, weil sie auf dem
Willen beruht.31 Das Fehlen des Geschäftswillens, d. h. des Willens eine bestimmte
Rechtsfolge herbei zuführen, schliesst deshalb, unabhängig von der Mitteilung
desselben, die Wirksamkeit der Willenserklärung aus. So meint Savigny: „der Wille
an sich müsse als das einzig Wichtige und Wirksame gedacht werden; nur weil er ein
inneres unsichtbares Ereignis sei, bedürfe es eines Zeichens, woran er erkannt
werden könne“.32 Von Thur33 formuliert es so: „Die Willenserklärung sei eine
Handlung, welche zu dem Zwecke vorgenommen wird, einen Vorgang des
Seelenlebens zur Kenntnis der Mitmenschen zu bringen“. Die finale Willenstheorie
wird von der h.M. abgelehnt, da der rein innerlich gebliebene Wille offensichtlich
eine bestimmte Rechtsfolge nicht herbeizuführen vermag. Wer rechtsgeschäftlich
etwas bewirken will, muss sich eben erklären. Eine im Busen fest verschlossene
Absicht bewirkt nichts („ Intentio in mente retenta nihil operatur“).
25
26
27
28
29
30
31
32
33
MüKo/Kramer, Vor § 116 Rn 8; Palandt/Heinrichs, Einf. vor § 116 Rn 16.
Larenz, AT § 24 II Rn 9.
BGHZ 21, 106; Flume AT, § 4.5; Hübner AT, Rn 666.
Larenz, AT, § 24 II Rn 9.
Savigny, System III, 258.
Vgl. zu dieser Theorie die Darstellungen bei MüKo/Kramer, Vor § 116 Rn 4 ff.; Erman/Palm, vor
§ 116 Rn 1.
Medicus BGB, Rn. 122.
Savigny, System III, 258.
Von Thur II 1, S. 400.
20
bb) Demgegenüber stellt die Erklärungstheorie darauf ab, wie der
Erklärungsempfänger das Verhalten des anderen nach Treu und Glauben deuten
durfte. Die Rechtsfolgen beruhen danach darauf, dass der Erklärungsempfänger
aufgrund des äusseren Erscheinungsbildes auf das Vorhandensein des
Erklärungsbewusstseins und des Geschäftswillens schliessen durfte, auch wenn ein
entsprechender Wille nicht vorhanden war. Anknüpfungspunkt für den Eintritt der
Rechtsfolge ist die Dritten gegenüber kundgetane Erklärung. Das Reichsgericht
formulierte es so: „Die Rechtsfolge tritt ein, weil sie anderen gegenüber erklärt
wurde und das Gesetz sie gelten lässt“.34 Eine Rechtsfolge gilt danach, weil sie
objektiv erklärt und nicht weil sie (auch) subjektiv gewollt ist. Die Erklärungstheorie,
ist abzulehnen, da sie die Erklärung zu stark verselbständigt und einseitig zu Gunsten
des Vertrauensschutzes die Bedeutung des Willens vernachlässigt.
cc) Als vermittelnder Ansatz ist aus der neueren Lehre die von Larenz geprägte
Geltungstheorie zu nennen.35 Die Vertreter der Geltungstheorie kritisieren, dass
nach der Willenstheorie der Erklärung nur die Bedeutung eines Beweiszeichens
zukommt. Täusche dieses Zeichen und lasse sich beweisen, dass der Erklärende
keinen Rechtsfolgewillen gehabt hat, so muss in derartigen Fällen die Erklärung
ohne die in ihr bezeichnete Wirkung bleiben. Das BGB berücksichtigt jedoch in sehr
viel stärkerem Masse neben dem subjektiven Willen die objektive Erklärung.
Insbesondere ist nach § 116 Satz 1 BGB eine Willenserklärung nicht deshalb nichtig,
weil sich der Erklärende insgeheim vorbehält, das Erklärte, also die Rechtsfolge,
nicht zu wollen. Nach Larenz36 ist die Willenserklärung deshalb nicht blosses
Beweisanzeichen für das Vorhandensein eines Rechtsfolgewillens, sondern ihrerseits
der unmittelbare Grund für den Eintritt der Rechtsfolge. Die rechtsgeschäftliche
Willenserklärung ist in Wahrheit keine Mitteilung, sondern dem Sinne nach eine
Geltungserklärung und als solche im Regelfall bereits die Verwirklichung des in ihr
sich zur Geltung bringenden Rechtsfolgewillens. Denn, wer einem anderen lediglich
mitteilt etwas zu wollen, ist dadurch noch nicht gehindert, alsbald seinen Willen zu
ändern und etwas anderes zu wollen. Erklärt jemand dagegen, dass er sich
verpflichtet, so erhält diese Erklärung den Sinn der Endgültigkeit. Die
Willenserklärung ist ihrem Wesen nach daher ein Akt rechtlicher Regelung, eine
Rechtsetzung inter partes.37 Von Savignys Willenstheorie unterscheidet sich die
Geltungstheorie dadurch, dass sie den Geltungsgrund der Willenserklärung nicht
mehr in einem der Erklärung vorausgehenden und von ihr kundgegebenen Wille
sieht; d. h. dem Willen selbst „keine rechtschöpferische Kraft“ mehr beimisst.38 Die
Ansicht, die in der Willenserklärung eine Geltungserklärung erblickt, geht über die
Erklärungstheorie hinaus. Sie besagt nicht, dass etwas so oder so sein werde, sondern
dass diese zum Ausdruck gebrachte Rechtsfolge fortan „gelten solle“. Der
34
35
36
37
38
RGZ 68, 324.
Larenz AT (1988), § 19 I, S. 334.
Larenz, a.a.O.
Larenz, a.a.O.; Flume AT, § 4.7; Soergel/Hefermehl, Vor § 116 I Rn 7.
Wieacker, JZ 1967, S. 387.
21
Erklärende begibt sich durch die Geltungserklärung – sofern er sich nicht den
Widerruf vorbehält – der Möglichkeit, sich auf eine Änderung des Willens zu
berufen. Er ist durch die Willenserklärung gebunden. Damit stimmt überein, dass
nach § 145 BGB, derjenige, der einem anderen einen anderen die Schliessung eines
Vertrags anträgt, an den Antrag gebunden ist, es sei denn, er hat ausdrücklich die
Gebundenheit ausgeschlossen.
dd) Auch bei dieser Betrachtung bleibt aber die Frage offen, ob Grundlage für die in
der Willenserklärung enthaltene Regelung der Wille des Erklärenden ist oder der
objektive Sinn seines Verhaltens.39 Sie ist für den Regelfall der empfangsbedürftigen
Willenserklärung im Sinne eines Vorrangs der objektiven Erklärungsbedeutung zu
beantworten. Dieser ist in zweifacher Weise von Bedeutung: Erstens, wenn der Inhalt
der Willenserklärung durch Auslegung zu ermitteln ist und zweitens auch dann,
wenn zweifelhaft ist, ob ein bestimmtes Verhalten als Willenserklärung zu werten ist
oder nicht.40 Eine Handlung, die aus der Sicht des Erklärungsempfängers als
Ausdruck eines bestimmten Rechtsfolgewillens erscheint, ist dem Erklärenden
grundsätzlich auch dann als Erklärung zuzurechnen, wenn er keinen
Rechtsfolgewillen hatte. Anknüpfungspunkt der durch die Willenserklärung
ausgelösten Rechtsfolge ist die objektivierte Erklärungshandlung. Unter den Begriff
der Willenserklärung fallen daher sowohl finale wie auch normativ zugerechnete
Erklärungen.41
4.
Funktion und Zurechnungsprinzipien
Hier wird die Doppelfunktion der Willenserklärung deutlich: Sie ist einmal als
bestimmender Akt das Mittel für den Erklärenden, um seinen Rechtsfolgewillen zu
verwirklichen. Die Willenserklärung dient der rechtlichen Selbstbestimmung und
damit der Verwirklichung der Privatautonomie. Die Selbstbindung, d. h. rechtliche
Gestaltungswirkung und Verpflichtung zur Treue, treten ein, weil es der Erklärende
so will – ita jus esto.42 Auf der anderen Seite ist das Vertrauen des Gegenübers in den
von ihm verstandenen Erklärungssinn zu beachten,43 denn die Erklärung ist als eine
Äusserung, die dazu bestimmt ist, von anderen zur Kenntnis genommen zu werden,
ein Akt zwischenmenschlicher sozialer Kommunikation.44 Die Willenserklärung
lässt sich folglich nicht lediglich als souveräner Selbstbestimmungsakt begreifen, der
dem Willen des rechtsgeschäftlich Handelnden ohne Rücksicht auf Vernunft und
39
40
41
42
43
44
BGHZ 21, 106; 91, 328; NJW 1990, S. 456; BAG NJW 1971, S. 1423.
Palandt/Heinrichs, Einf. vor § 116 Rn 3; MüKo/Kramer, Vor § 116 Rn 18.
Dieses dem bürgerlichen Recht zugrunde liegende Individualprinzip ist in seiner Wurzel römischrechtlichen Ursprungs.
BGH, NJW 1993, S. 2100; NJW 1995, S. 953.
Larenz AT, § 24 IV Rn 30.
22
soziale Gerechtigkeit Geltung verschafft („stet pro ratione voluntas“).45 Die
Interessen des Erklärungsempfängers, insbesondere des Vertragsgegners, aber auch
Interessen Dritter oder der Allgemeinheit werden, soweit sie betroffen sind, neben
den Interessen des Erklärenden berücksichtigt. Beim Erklärenden liegt der Ansatz,
das Verursachen und Setzen des Erklärungstatbestands, hinzu tritt die
Berücksichtigung der Interessen des Betroffenen. Nur durch den Schutz berechtigten
Vertrauens (Vertrauensgrundsatz46) kann Gerechtigkeit hergestellt und gewährleistet
werden, und nur so verwirklicht der Vertragsmechanismus des Aushandelns
äquivalenter Leistungen und Rechtspositionen wahre Vertragsgerechtigkeit.47
Nach dem Vertrauensgrundsatz kann es daher notwendig sein, dem Erklärenden den
Bedeutungsinhalt seiner Erklärung unter bestimmten Umständen auch gegen seinen
inneren Willen zuzurechnen. Vertrauensschutz und Rechtsgeschäftslehre sind keine
sich ausschliessenden Gegensätze; der Gedanke des Vertrauensschutzes ist vielmehr
integrierender Bestandteil der Rechtsgeschäftslehre.48 Der Vertrauensschutz begrenzt
in diesem Sinne die Selbstbestimmungsmacht.49 Diese Doppelfunktion von
privatautonomer Selbstbestimmung und Vertrauensschutz fordert die Ergänzung des
subjektiv orientierten Willensprinzips um objektive Zurechnungsprinzipien50, etwa
um das Veranlassungs-, Verschuldens- und Risikoprinzip. Das Verschuldensprinzip51
begründet eine Einstandspflicht aufgrund des vorwerfbaren Verstosses gegen
Verhaltenspflichten. Nach dem Risikoprinzip52 muss derjenige eine bestimmte
Gefahr tragen, aus dessen Sphäre sie stammt, der die Gefahr eröffnet und der sie
abstrakt beherrscht. Veranlassen bedeutet dagegen blosse kausale Verursachung.
Allgemein anerkannt ist, dass die ausschliessliche Verursachung einer Handlung
oder Erklärung die Zurechnung rechtsgeschäftlicher Folgen (noch) nicht
rechtfertigt.53 Im übrigen besteht jedoch Streit darüber, auf welchen objektiven
Zurechnungsprinzipien der Tatbestand der Willenserklärung beruht und was zu
dessen konstitutiven Erfordernissen zählt.
45
46
47
48
49
50
51
52
53
Das Vertrauensprinzip beherrscht neben und im Verbund mit dem Prinzip der Selbstbestimmung
den rechtsgeschäftlichen Verkehr, Larenz AT § 2 IV; Staudinger/Dilcher, Vorbem. zu §§ 116 –
144 Rn 44 ff.
Larenz AT § 2 IV; MüKo/Kramer, Vor § 116 Rn 3.
BGHZ 91, 330.
Vgl. zu den Zurechnungsprinzipien innerhalb der Rechtsgeschäftslehre und der Vertrauenshaftung Canaris, Vertrauenshaftung, §§ 37 f.; zu den unterschiedlichen Ausprägungen des
Vertrauensprinzips, Larenz AT, § 2 IV.
Die Motive zum Entwurf des BGB gehen etwa noch vom Verschuldensprinzip aus, Mot. I, S.
194, 200 (Mugdan I, S. 459, 463), ohne dass dies jedoch vom Gesetzgeber aufgenommen wurde.
Für die Heranziehung des Verschuldensprinzip plädieren Staudinger/Dilcher, Vorbem. zu
§§ 116 – 144 Rn 48; Hübner Festschrift für Nipperdey, 1965, S. 388 f.
Für die Heranziehung des Risikoprinzips als objektives Zurechungskriterium Cannaris,
Vertrauenshaftung, § 38 III ( S. 479 ff.); § 41 (S. 517 f.); Kellerman JuS 1971, S. 615.
Canaris, Vertrauenshaftung, §§ 37 I 2 (S. 469), § 38 I 1 (S. 474)
23
5.
Zusammenfassung
Zusammenfassend besteht heute insoweit Übereinstimmung darüber, dass für den
Tatbestand der Willenserklärung eine objektivierte Erklärungshandlung und der
Handlungswille unabdingbar sind (vgl. §§ 104 Nr. 2, 105 Abs. 2 BGB), während der
fehlende Geschäftswille dem Vorliegen einer Willenserklärung nicht entgegensteht
und nur für die Frage ihrer Vollwirksamkeit (§ 116 BGB), Anfechtbarkeit (§ 119 ff.
BGB) oder Nichtigkeit (§ 117 Abs. 1 BGB) bedeutsam ist. Der Meinungsstreit dreht
sich im wesentlichen darum, ob auch das Erklärungsbewusstsein als subjektiver
Willensinhalt eine unverzichtbare Voraussetzung für das Vorliegen einer
Willenserklärung darstellt, wie man früher angenommen hat, oder ob nicht das
objektive äussere Erscheinungsbild ausreicht, aufgrund dessen andere auf das
Vorhandensein eines Erklärungsbewusstseins vertrauen dürfen. Der historische
Gesetzgeber hat sich bei Erlass des BGB einer Stellungnahme zum Streit zwischen
der Willens- und Erklärungstheorie ausdrücklich enthalten.54 Zur Einordnung einer
ohne Erklärungsbewusstsein abgegebenen Erklärung fehlt eine klare gesetzliche
Regelung. Die Rechtsprechung55 behandelt als Willenserklärung jede
Erklärungshandlung, die der Erklärende sich nach Treu und Glauben als
Willenserklärung bestimmten Inhalts zurechnen lassen muss. Der BGH56 hat in
Anlehnung an die Theorie der normativen Zurechnung dahingehend Stellung
bezogen, dass nach dem Prinzip des Vertrauensschutzes eine (anfechtbare)
Willenserklärung auch trotz fehlenden Erklärungsbewusstseins vorliege, „wenn der
Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen
und vermeiden können, dass seine Äusserung nach Treu und Glauben und der
Verkehrsitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte“.
Aufgrund der Offenheit der gesetzlichen Regelung hat sich die Auslegung des
Begriffs Willenserklärung letztlich an einer teleologischen Betrachtung zu
orientieren.57 Dies soll im nachfolgenden Abschnitt im Hinblick auf die elektronische
Willenserklärung und die Computererklärung und damit anhand eines Grenzbereichs
rechtsgeschäftlichen Handelns näher untersucht werden. Die dort gefundenen
Ergebnisse
werden
anschliessend
bei
der
Behandlung
fehlerhafter
Willenserklärungen (vgl. § 6) nutzbar gemacht, getreu dem hier verfolgten Ansatz,
zunächst die unterschiedlichen Arten und Mischformen, bei denen sowohl Menschen
wie EDV-Systeme an der Erklärung oder deren Transport zum Empfänger beteiligt
sind, rechtlich einzuordnen und in einem zweiten Schritt die damit
zusammenhängende Frage, wie mit pathologischen Fällen, insbesondere dem
fehlenden Erklärungsbewusstsein, zu verfahren ist, zu beantworten. Der Frage des
54
55
56
57
Prot. I, 94, S. 106 f.; Mot. I, S. 189 – 191; Mugdan I, S. 457.
BGHZ 88, 373; 91, 324; 92, 168; 97, 372, NJW 1995, 953: aber nur zum Schutz des redlichen
Empfängers.
BGHZ 91, 324 ff. = NJW 1984, S. 2279 ff. = JR 1985, S. 12 ff. = JZ 1984, S. 985; mit Anm.
Ahrens, JZ 1984, S. 986 f.; Emmerich, Jus 1984, S. 971 f.; ablehnend Schubert, JR 1985, S. 15 f.
und Cannaris, NJW 1985, S. 2281 f.
Kuhn, § 5 II, S. 52.
24
Bewusstseins des Erklärenden, eine rechtsverbindliche Erklärung abzugeben, d. h.
dem Wissen darum, dass eine Erklärungshandlung bestimmte Rechtsfolgen hat, ist
für die Zwecke dieser Untersuchung noch in anderem Zusammenhang von zentraler
Bedeutung. Angesichts der technischen Besonderheiten bei der Bestellung im
Internet oder der Abgabe einer Willenserklärung im allgemeinen besteht verstärkt die
Gefahr, dass Nutzer rechtsverbindliche Erklärungen abgeben, ohne sich dessen
bewusst zu sein oder deren konkreten Inhalt zu kennen. Da der Anbieter beim Online
Vertragsabschluss gegenüber dem Verbraucher regelmässig über einen
Informationsvorsprung verfügt, bestehen auf nationaler und insbesondere
gemeinschaftsrechtlicher Ebene zahlreiche Regelungen, die den besonderen Risiken
des elektronischen Geschäftsverkehrs Rechnung tragen. Ziel ist es, den Verbraucher
in die Lage zu versetzen, in Kenntnis aller für den Vertrag relevanten Umstände,
einschliesslich der einzelnen technischen Schritte, die zu einem Vertragsabschluss
führen, zu handeln. So gesehen, korrespondiert das Problem des fehlenden
Erklärungsbewusstseins und des sich daraus ableitenden mangelhaften
Rechtsfolgewillens mit den Pflichten des Anbieters, den Verbraucher umfassend
über den elektronischen Vertragsabschluss zu informieren. Den weitreichenden vor –
und nachvertraglichen Informationspflichten des Anbieters beim elektronischen
Vertragsabschluss wird im Rahmen dieser Arbeit bei Untersuchung der Rechtslage
de lege lata et ferenda im Zusammenhang mit der Umsetzung der
Fernabsatzrichtlinie und der Richtlinie über den Elektronischen Geschäftsverkehr
nachgegangen (vgl. nachfolgend die Ausführungen in § 2 VI 4 bzw. § 3 IV 3).
II.
Begriffsklärung
1.
Meinungsstand
a) Die Anforderungen an einen Vertragsabschluss im Internet weisen im
Ausgangspunkt keine Unterschiede zu den Voraussetzungen eines Vertragsschlusses
in herkömmlicher Weise auf. Auch bei einem Internet-Vertrag müssen sich die
Vertragsparteien über die wesentlichen Vertragsbestandteile, die essentialia negotii,
einigen, regelmässig also darüber, wer die Vertragsparteien sind und welche
Leistungen die Parteien erbringen sollen. Die Besonderheit des elektronischen
Vertragsschlusses – und anderer online geschlossener Verträge – besteht darin, dass
in den gesamten Prozess des Vertragsschlusses Computer eingeschaltet sind, die über
offene Netze miteinander kommunizieren. In der Literatur findet sich für das zu
behandelnde Phänomen der Beteiligung eines Computers (oder anderer
Datenverarbeitungsanlagen) bei der Erzeugung und/oder Übermittlung von
Erklärungen unterschiedliche Bezeichnungen. Grosse Teile der Literatur wie
Hübner58, Kilian59, Köhler60, Kramer61, Medicus62 und Seidel63 verwenden für den
58
Hübner AT, Rn 667.
25
bezeichneten Sachverhalt den Begriff „automatisierte Willenserklärung“. Andere
Autoren wie Heinrichs64 und Jauernig65 sprechen dagegen von der „automatisierten
Erklärung“, während Möschel66 den Begriff „vollelektronische Willenserklärung“
verwendet.. Den hiermit verwandten Terminus „elektronische Willenserklärung“
gebrauchen Bachmann67, Clemens68, Fritsche/Malzer69, Mellius70, Schneider71 und
Pawlowski.72 Schwerdfeger73 führt den Begriff der „digitalen Willenserklärung“ ein.
Während ein Teil der Literatur von der „automatisierten“ Willenserklärung spricht,
definieren andere Stimmen diese als „vollelektronisch“, als „elektronisch“ oder als
„digital“. Schuster74 bezeichnet diese Form der Erklärung als „automatisierte
Computererklärung“. Baetge75 verwendet die Terminologie „Computererklärung“
und „automatisierte Erklärung“ in Abgrenzung zur „digitalen“ oder auch
„elektronischen Erklärung“.
2.
Systematisierung der unterschiedlichen Erklärungstypen
a) Differenzierung
Die Begriffsvielfalt erscheint auf den ersten Blick verwirrend. Im BGB ist diese
terminologische Unterscheidung nicht zu finden. Das über 100 Jahre alte BGB
unterschied dem Stand der Nachrichtentechnik entsprechend bis vor kurzem nur
zwischen
mündlichen,
schriftlichen
und
per
Telefon
abgegebenen
Willenserklärungen. Neue Kommunikationsmittel und –formen, in Gestalt von
elektronischen Medien, haben erst in jüngster Zeit Eingang in das Gesetz
gefunden.76. Die Begriffsvielfalt hat sich zum einem aufgrund der sprachlichen
Präferenzen der Autoren entwickelt. Die unterschiedliche Terminologie rührt aber
auch daher, dass den tatsächlichen Gegebenheiten nicht ausreichend Rechnung
getragen wird. Erschwerend kommt hinzu, dass dieselbe Bezeichnung teilweise für
59
60
61
62
63
64
65
66
67
68
69
70
71
72
73
74
75
76
Kilian/Heussen, Computerrechtshandbuch, Kap. 20 Rn 15 f.
Köhler, Automatisierte Rechtsvorgänge, S. 126, 132 ff.
MüKo/Kramer, Vor § 116 Rn 22.
Medicus AT, Rn. 256.
Seidel, S. 113.
Palandt/Heinrich, Einf. vor § 116 Rn. 1.
Jauernig, vor § 104 Rn 1a.
Möschel AcP 186 (1986), S. 187, 192.
Bachmann, Vertragsschluss und Haftung im Internet, S. 173.
Clemens; NJW 1985, S. 1998 ff.
Fritsche/ Malzer, DNotz 1995, S. 6
Melullis, MDR 1994, S. 109 ff.
Schneider, EDV-Recht, Kap. B, Rn 663.
Pawlowski AT, Rn 448
Schwerdfeger, Vertragsschluss im Internet, Kap. 6.-2.3, S. 3.
Schuster, Vertragshanduch Telemedia, S. 102 Rn 200.
Baetge, Handbuch E-Business, 2. Kap., S. 100.
Etwa durch das Fernabsatzgesetz vom 27.06.2000, BGBl. /, 897 oder das Gesetz zur Anpassung
der Formvorschriften des Privatrechts an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13.07.2000,
BGBl. I, 1542. Vgl. hierzu unten § 2 VI 4, S. 173 ff. bzw. § 2 IV 1 lit. b) cc) , S. 99 f.
26
verschiedene Sachverhalte verwendet wird und umgekehrt.77 Es macht einen
Unterschied, ob eine Erklärung durch die Eingabe eines Menschen über die Tastatur
und damit manuell erzeugt und dann in unveränderter Form mittels elektronischer
Datenfernübertagung (DFÜ) zum Empfänger transportiert wird oder ob die
Erklärung als solche durch den Computer in Ausführung eines Computerprogramms
erzeugt wurde und sodann elektronisch an den Empfänger übermittelt wird. Dabei ist
zwischen den elektronischen Medien als reine Kommunikationsmittel und den
elektronischen Medien als eigenständigen Erzeugern und Empfängern von
Willenserklärung zu unterscheiden.
Als reine Kommunikationsmittel dienen die elektronischen Medien allein dem
Transport menschlicher Erklärungen, ohne die Fähigkeit zum eigenständigen
Verstehen und Entscheiden. Wolf spricht daher von „elektronisch übermittelten
Willenserklärungen“.78
Bei der Abgabe und Entgegennahme von Erklärungen durch elektronische
Medien mit der Fähigkeit, (im Rahmen der technischen Möglichkeiten) zu
eigenständigem Verstehen und Entscheiden bedienen sich die Parteien zur
Erstellung ihrer Willenserklärung der elektronischen Datenverarbeitung, d. h. die
Software des Datenanbieters schliesst den Vertrag (scheinbar) selbständig ab und
führt ihn u.U. anschliessend im Wege der Übersendung der bestellten Daten79
auch sofort durch80.
b) Definition
aa)
Entsprechend
differenziert
Schwerdfeger81
zwischen
„digitalen
Willenserklärungen“ als solchen, die mittels eines Computer erzeugt wurden und
„Computererklärungen“ als diejenigen Erklärungen, die durch den Computer selbst,
auf der Basis eines Computerprogramms erzeugt wurden. Er ist jedoch der Ansicht,
dass es der zweiten Fallgruppe der Computererklärungen nicht bedarf, da der EDV
bei der Abgabe der Erklärung zwar eine besondere Bedeutung zukomme, aber
letztlich auch hier ein menschlicher Wille durch Nutzung moderner Techniken zum
Ausdruck gebracht werde und somit eine normale Willenserklärung vorliege. Kuhn82
nimmt den von Schwerdfeger geprägten Begriff der Computererklärung auf und setzt
diesen mit den automatisierten Erklärungen gleich. Nach dieser Ansicht wäre
77
78
79
80
81
82
Pawlowski, a.a.O., will bspw. unter dem Begriff „elektronische Willenserklärung“, alle
Erklärungen, die ein Computer automatisch erstellt und anschliessend elektronisch an den
Empfänger absendet, verstanden wissen. Folgerichtig werden die Begriffe elektronische
Willenserklärung und Computererklärung synonym verwendet. MüKo/Kramer, a.a.O., dagegen
verwendet die Begriffe „elektronische“ und „automatisierte“ Willenserklärung gleichbedeutend.
Soergel/Wolf, Vor § 145 Rn 108.
Daten sind nach der DIN 44300 „Zeichen oder kontinuierliche Funktionen, die zum Zwecke der
Verarbeitung Information aufgrund bekannter oder unterstellter Abmachungen darstellen“.
Soergel/Wolf, Vor § 145 Rn 109.
Kuhn § 6 I, S. 56.
27
zwischen zwei Kategorien von Erklärungen zu unterscheiden.83 Zur ersten Kategorie
zählten die Willenserklärungen, die mittels eines Computers als Hilfsmittel von
Menschen erzeugt werden. Hierzu zählen alle Erklärungen, bei denen die
Substitution des Menschen durch die Technik nicht den Erklärungsakt selbst betrifft,
sondern diesem vorgelagert ist, ihm nachfolgt oder durch den Benutzer der EDVoder Telekommunikationsanlage in umfassender Kenntnis ihrer Funktionen selbst
gesteuert. Hierfür ist der Begriff der elektronischen Willenserklärung am
einprägsamsten.
bb) Unter der zweiten Kategorie würden unter dem Oberbegriff Erklärungen eines
Computers, die das unmittelbare Ergebnis eines datenverarbeitenden Programms
sind, die Termini Computererklärung84 und automatisierte Erklärung85
zusammengefasst. Im Unterschied zur ersten Fallgruppe tritt bei der
Computererklärung die Technik im Kernbereich der Erklärungserstellung an die
Stelle des Menschen, wobei die Steuerung der Erklärung nicht unmittelbar durch
den Erklärenden selber, sondern durch das zu einem früheren Zeitpunkt festgelegte
Computerprogramm erfolgt.86 Die Übergänge sind fliessend, das Spektrum reicht
von partiell automatisierter Unterstützung bis hin zur vollständigen Automation der
Erklärungserstellung ohne aktuellen menschlichen Handlungs- und Kontrollbeitrag.
Nach Ansicht von Mehrings87 ist eine Dreiteilung mit den Fallgruppen der
elektronischen Willenserklärung, der automatisierten Willenserklärung und der
Computererklärung einer Strukturierung der Fallgruppen deshalb dienlicher. Er
schliesst sich damit ausdrücklich nicht der Meinung von Kuhn und Schwerdfeger an,
wonach die automatisierte Erklärung und die Computererklärung gleichzusetzen
seien, sondern differenziert innerhalb der Kategorie Erklärungen eines Computers,
die das unmittelbare Ergebnis eines datenverarbeitenden Programms sind, danach, ob
konkret in irgendeinem Stadium der Erzeugung der Erklärung ein Mensch beteiligt
ist oder nicht. Im ersten Falle handelt es sich nach der Ansicht des Autors um die
automatisierte Erklärung eines Computers auf der Basis manuell eingegebener
Daten, im letzteren Falle liege eine Computererklärung im eigentlichen Sinne vor.
83
84
85
86
87
Der gleichen Auffassung ist auch Baetge, Handbuch E-Business, 2. Kap., S. 100 wonach
zwischen zwei Grundformen unterschieden werden muss: Digitale oder elektronische
Erklärungen auf der einen Seite, bei denen die Erklärung vom Benutzer selbst verfasst und unter
Verwendung eines Computer an den Empfänger geschickt werden. Demgegenüber stehen die
Computererklärungen oder automatisierten Erklärungen, die vom Computer infolge einer
entsprechenden Programmierung erstellt und dann an den Computer des Empfängers übermittelt
werden.
Soergel/Hefermehl, Vor § 116 I Rn 30, der allerdings von einem zu engen Begriff der
Computererklärung ausgeht, indem er unterstellt, dass die Unterschrift gewöhnlich faksimiliert
sei.
Kilian, Computerrechtshandbuch, Kap. 20 Rn 14 spricht davon, dass es die automatisierte
Willenserklärung als solche eigentlich nicht gäbe, sondern nur elektronische Datenverarbeitung
mit rechtsgeschäftlichen Wirkungen. Die rechtsgeschäftlichen Wirkungen ergeben sich
ausschliesslich aus den jeweiligen Rahmenbedingungen und dem konkreten Einsatzzweck.
Kuhn, § 6 I, S. 56.
Mehrings, Multimediarecht, Kap. 13.1 Rn. 24.
28
Richtigerweise handelt es sich hierbei nicht um eine eigenständige Fallgruppe,
sondern um einen Unterfall der automatisierten Erklärung.88
c) Eigene Ansicht – Kategorisierung der unterschiedlichen Erklärungstypen
Bei der Erzeugung oder Erstellung einer Erklärung und der anschliessenden
Kundgabe bzw. Übermittlung der Erklärung können, wie eingangs dargestellt,
sowohl Menschen wie auch Computer oder andere Datenverarbeitungsanlagen
eingeschaltet sein. Der Prozess der Erzeugung oder Erstellung einer Erklärung kann
abstrakt als Input bezeichnet werden, der Vorgang der Kundgabe oder Übermittlung
der Erklärung kann unter dem Oberbegriff Output zusammengefasst werden. Ordnet
man den beiden Variablen Input und Output, die relevanten Faktoren Mensch und
Computer zu, so lassen sich unterschiedliche Fallgruppen bilden. Die Fallgruppe, in
der die Erklärung auf traditionellem Wege vom Menschen erzeugt (Input) und
anschliessend von diesem ohne Einschaltung von Computern oder anderen
Datenverarbeitungsanlagen Dritten übermittelt wird (Output), entspricht dem
Normalfall. Es handelt sich um die Willenserklärung im herkömmlichen Sinne, für
die allgemeinen Regeln gelten. Sie bedürfen keiner weiteren Untersuchung. Gleiches
gilt für die Kombinationen, in der die Erklärung entweder ausschliesslich durch
einen Computer oder unter Beteiligung von Mensch und Computer erzeugt (Input)
und anschliessend durch den Menschen erklärt werden (Output). Sie unterscheiden
sich vom Normalfall lediglich dahingehend, dass die Erzeugung der Erklärung
teilweise oder vollständig mittels elektronischer Datenverarbeitungsanlagen erfolgt.
Die Kundgabe und Übermittlung der Erklärung an Dritte und damit die
Manifestation des Inhalts in der Aussenwelt erfolgt wiederum durch den Menschen,
der sich den Inhalt der elektronisch erzeugten Erklärungen zu eigen macht. Auch
diese Erklärungen lassen sich zwanglos als Willenserklärungen einordnen. Damit
verbleiben die zwei bereits benannten Arten, elektronische Willenserklärung und
automatisierte Willenserklärung, die beide der Kategorie Computer-Output
zuzuordnen sind. Wird die vom Computer zu übermittelnde Erklärung vom
Menschen generiert, so spricht man von einer elektronischen Willenserklärung. Ist
die elektronisch übermittelte Erklärung dagegen in Ausführungen eines
Datenverarbeitungsprogramms erzeugt worden, handelt es sich nach der hier
verwendeten Terminologie um eine automatisierte Willenserklärung. Innerhalb der
Fallgruppe der automatisierten Willenserklärung wird weiter differenziert, ob
konkret in irgendeinem Stadium der Erzeugung der Erklärung ein Mensch beteiligt
ist oder nicht. Im letzteren Fall handelt es sich nach der hier verwendeten
Terminologie um eine Computererklärung.
88
Soergel/Wolf, Vor § 145 Rn 109; Larenz AT, § 30 Rn 56; Medicus AT, Rn 256; Paefgen, JuS
1988, S. 592.
29
Die unterschiedlichen Möglichkeiten lassen sich in einer zweidimensionalen Matrix
wie folgt darstellen:
Abbildung 1:
Kategorisierung der unterschiedlichen Erklärungstypen
Output
Mensch
Computer
Input
3.
Mensch
Willenserklärung
„elektronische
Willenserklärung“
Mensch und
Computer
Willenserklärung
„automatisierte (Willens-)
Erklärung“
Computer
Willenserklärung
Unterfall:
„Computererklärung“
Elektronische Willenserklärung
a) Beispiele
In der ersten Fallgruppe werden Willenserklärungen auf normalen Wege hergestellt,
dann aber vom Erklärenden mittels eines Computer elektronisch an den Empfänger
übermittelt.89 Die Fallgruppe der elektronischen Willenserklärungen kann weiter
unterteilt werden in die Übermittlung von Willenserklärung mittels Elektronischer
Post (E-Mail90) und in Bestellvorgänge, in denen der Kaufinteressent, der mit dem
Anbieter über das Netz in Kontakt tritt, am Computer durch Eingabe seines Namens,
seiner Anschrift und der Warennummer oder Bezeichnung des Artikels eine
formularmässige Bestellmaske ausfüllt und diese anschliessend elektronisch
übermittelt. „Bei der elektronischen Willenserklärung betrifft die Substitution des
Menschen durch die Technik nicht den eigentlichen rechtsgeschäftlichen
Erklärungsakt selbst, sondern ist diesem vor- oder nachgelagert oder wird vom
Erklärenden im Bewusstsein und in Kenntnis der Funktion der EDV- oder
89
90
Von Herget/ Reimer, DStR 1996, S. 1291.
E-Mail ist ein Postdienst, der über einen Internet-Anschluss zur Nachrichtenübertragung genutzt
wird. Über einen E-Mail-Client (z.B. Oulook, Eudora) können Nachrichten erstellt, empfangen
und an einen oder mehrere Teilnehmer gleichzeitig verschickt werden. Fügt der Teilnehmer der
Nachricht eine Datei bei, so wird diese als „Attachment“ bezeichnet. Nach dem typischen @ Zeichen befindet sich der Host Name des Providers, d. h. des Zentralrechners im Netz, der den
elektronischen Briefkasten bereitstellt, vor diesem steht der (i.d.R. beliebig wählbare)
Benutzername; Beispiel: stefan.baum@unibas.ch.
30
Telekommunikationsanlage selbst gesteuert.“91. Man spricht deshalb auch von der
„Kommunikation mittels Computern“.
Wenn eine vom Erklärenden selbst formulierte Erklärung von diesem oder auf
dessen Veranlassung mittels Telekommunikation übermittelt wird,92 wie
beispielsweise das Ausfüllen einer Bestellmaske eines Online Anbieters, handelt
es sich um einen nachgelagerten EDV- und Telekommunikationseinsatz. Bei
diesem können sowohl eine menschliche Erklärungshandlung als auch eine
diesen tragenden Willen bejaht werden.
Ein weiteres Beispiel bildet das Versenden elektronischer Nachrichten mittels EMail. Bereits mit der Absendung der Erklärung ist der Tatbestand der
Willenserklärung erfüllt und die nachfolgende technische Übermittlung hat nur
noch Bedeutung hinsichtlich des Wirksamwerdens der Willenserklärung und dem
Zeitpunkt des Zugangs.
Ein Beispiel für einen vollkommen vom Erklärenden beherrschten EDV Einsatz93
bildet der Einsatz elektronischer Textverarbeitungssysteme, und die Nutzung von
sog. Büro-Anwendersoftware im allgemeinen.
Ein Anwendungsfall für einen vorgelagerten Einsatz von Computern ist der
Abruf von Daten und Informationen zur Entscheidungsfindung aus internen und
externen Datenbanken und anderen Informationsquellen wie beispielweise dem
Internet.
Die elektronische Willenserklärung unterscheidet sich im Grundsatz nicht von der
handschriftlichen oder maschinenschriftlichen Erklärung.94 Im Detail bestehen
jedoch gewisse Unterschiede, die auf den Eigenheiten des elektronischen
Willenserklärung beruhen.
b) Vergleich zur traditionellen Willenserklärung
aa) Negative und positive Beschränkungen der Erklärungsfreiheit
Im Vergleich zur schriftlichen Erklärung ist der Erklärende bei der Bestellung über
Bestellmasken, bedingt durch die technischen Vorgaben des Anbieters in seiner
Erklärungsfreiheit eingeschränkt. Die Erklärungsfreiheit kann durch die
91
92
93
94
Kuhn, § 6 I, S. 56.
Kuhn, § 6 I, S. 55 verwendet hierfür den Begriff „Telekommunikationserklärung“.
Kuhn, § 6 I, S. 55 verwendet hierfür den Begriff „EDV-unterstützte Erklärung“. Die technischen
Beschränkungen, Fehlfunktionen oder die unzureichenden Erfahrungen des Anwenders schliessen
die generelle Beherrschbarkeit nicht aus und stehen der grundsätzlichen Anerkennung der auf
diesem Wege erstellten Erklärungen als Willenserklärung nicht entgegen, können aber im
Rahmen der Irrtumslehre relevant werden.
Mehrings, Multimediarecht, Kap. 13.1 Rn. 25
31
Ausgestaltung der Bestellmaske sowohl in positiver wie in negativer Hinsicht
beschränkt sein.
(1) Eine Beschränkung negativer Art liegt vor, wenn der Erklärende „mehr
erklären muss, als er möchte“. Dies ist regelmässig der Fall, wenn der Anbieter
gewisse Angaben des Kaufinteressenten wie beispielsweise Telefonnummer
oder E-Mail Adresse zur Pflicht erhebt. Werden die von der Bestellmaske
geforderten Angaben ganz oder teilweise verweigert oder sind diese
unvollständig, wird die Erklärung vom Computerprogramm des Anbieters nicht
akzeptiert und zurückgewiesen. Der Erklärende gelangt in eine elektronisch
gesteuerte Schleife, die ihn wieder auf die Eingabeposition der Bestellmaske
setzt. Jede fehlerhafte und/oder defiziente Eingabe löst diesen Prozess von
neuem aus. In einem solchen Fall verbleiben dem Erklärenden lediglich zwei
Alternativen: Entweder er erklärt sich in der vom Anbieter gewünschten Weise
(wobei es ihm frei steht, wahrheitsgemässe Angaben zu machen), um seine
Erklärung zu übermitteln oder er bricht den Vorgang ganz ab; die Erklärung
wird nicht übermittelt.
(2) Eine Beschränkung positiver Art liegt vor, wenn der Erklärende „weniger
erklären kann, als er möchte“. Eine positive Beschränkung ist bei der Bestellung
mittels einer Bestellmaske der Normalfall. Die formularmässige Ausgestaltung
der Maske erlaubt es dem Erklärenden, lediglich die vom Anbieter – genauer
vom Computerprogramm des Anbieters – geforderten Angaben zu machen.
Weitere Zusätze des Erklärenden sind üblicherweise nicht vorgesehen. Darüber
hinaus können die erforderlichen Angaben nahezu ausschliesslich in den von der
Anwendungssoftware hierfür vorgesehen Feldern gemacht werden. Eine
Vertauschung der Angaben, wie sie bei papiergebunden Formularen denkbar ist
und in der Praxis häufig vorkommt, ist bei der elektronischen Willenserklärung
mittels Bestellmasken durch entsprechende Programmsschritte gewöhnlich
ausgeschlossen.
bb) Fallbeispiel
Am Beispiel des Online-Buchhändler Amazon95 sollen die positiven und negativen
Beschränkungen bei der Bestellung über Bestellmasken verdeutlicht werden. Der
Kunde hat nach Auswahl des entsprechenden Artikels auf der Website des Anbieters
und dessen Ablage im virtuellen Warenkorb („Zur Kasse gehen“) keinen Einfluss auf
den Inhalt des Kaufvertrags als solchen. Lediglich die Modalitäten der Erfüllung
stehen zur Disposition d. h. die Zahlungsweise – Lastschriftverfahren, Kreditkarte
oder Vorausscheck („Die Rechnung bitte“) – , der Versand (einzeln oder im Paket
mit allen bestellten Artikeln) die Lieferanschrift („Ab die Post“) und die
Rechungsadresse können vom Kunden bestimmt werden, daneben wird wahlweise
95
<http://www.amazon.de>
32
gegen Aufpreis, die Verpackung des Artikels als Geschenk angeboten
(„Geschenkpapier und Schleife“). Der Kunde muss, um den Artikel bestellen zu
können, jede der einzelnen Stationen durchlaufen, ein Überspringen ist nicht
möglich. Darüber hinaus kann er sich auf den einzelnen Masken nur in der vom
Anbieter vorgegebenen Weise erklären, d. h. er muss die Eingabe von Daten
bestätigen und ist durch den Aufbau der Website gezwungen die Rechungsadresse
und Lieferanschrift sowie der Zahlungsart positiv zu wählen. Andere Varianten sind
vom Programm nicht vorgesehen.
cc) Unterschiede zur traditionellen Willenserklärung
Gewisse Unterschiede im Vergleich zur schriftlichen oder maschinenschriftlichen
Erklärungen können sich bei der elektronischen Willenserklärung, auch daraus
ergeben, dass das Computerprogramm des Anbieters im Falle der Bestellung
möglicherweise die Gesamtsumme zzgl. der Versandkosten und anderer Kosten, wie
Transportversicherung etc. ausrechnet, dem Kaufinteressenten das Zahlungsziel u.a.
Kaufkonditionen mitteilt oder nach Eingabe der Warennummer oder Anklicken eines
Bildsymbols automatisch die Warenbezeichnung hinzufügt. Dennoch liegt keine
automatisierte Willenserklärung vor, weil der Kern der Erklärung von einem
Menschen stammt. Auch wenn der Besteller in bestimmten Fällen mehr erklären
muss, als er eigentlich möchte und sich aufgrund technischer Vorgaben der
Computerapplikation möglicherweise nicht in der von ihm gewünschten Form
erklären kann, so stammt diese Erklärung doch unmittelbar von einem Menschen.
Dem Erklärenden steht es nämlich frei, die Beschränkungen der Erklärungsfreiheit
durch Bestellmasken zu akzeptieren oder auf diese Art der Erklärung im konkreten
Fall zu verzichten. Wenn eine in dieser Weise hergestellte Willenserklärung über das
Netz zum Empfänger transportiert wird, liegt eine elektronisch übermittelte
Willenserklärung vor, die hier als elektronische Willenserklärung bezeichnet wird.
Das gleiche gilt im Grundsatz für diejenigen Erklärungen mittels E-Mail, bei der die
Erklärung ebenfalls unmittelbar vom Menschen erzeugt wird. Die Erklärungsfreiheit
ist bei dieser Form der elektronischen Willenserklärung weder positiv noch negativ
beschränkt. Dem Erklärenden steht es grundsätzlich frei, Form und Inhalt seiner
Erklärung autonom zu bestimmen und diese anschliessend an Dritte zu übermitteln.
In diesem Punkt ist die Übermittlung von Erklärungen mittels E-Mail mit der
schriftlichen oder maschinenschriftlichen Erklärung vergleichbar. Anders dagegen
bei der Abgabe formalisierter E-Mails mittels spezieller Masken auf der Website des
Anbieters bei denen Text, Schrift, Inhalt etc. ganz oder teilweise vom Anbieter
vordefiniert sind. Die Restriktionen sind vergleichbar mit der Erklärungssituation
beim Kauf über Bildschirm-Bestellmasken.
33
4.
Automatisierte Erklärung
Hiervon zu unterscheiden sind Erklärungen, die ein Computer, dem manuell Daten
eingegeben oder maschinell eingelesen werden, mit Hilfe eines Computerprogramms
erzeugt oder erstellt. Dieser Vorgang unterscheidet sich von der elektronischen
Willenserklärung dadurch, dass der Mensch an der Erzeugung der Erklärung nur
mittelbar beteiligt ist. Die Erklärung selbst wird durch das Computerprogramm auf
der Basis der eingegebenen Daten generiert. Automatisierte Erklärungen betreffen
somit nicht eine besondere Übermittlungsform einer elektronischen
Willenserklärung, sondern beziehen sich auf die Besonderheiten der Willensbildung
und der Erklärungserstellung, bei der im Zeitpunkt der Abgabe kein aktives
menschliches Handeln mehr erfolgt.96 Dieser Vorgang weisst starke Parallelen zur
Erstellung öffentlich-rechtlicher Bescheide in Form von automatisierten Erklärungen
auf. Bekanntestes Beispiel aus diesem Bereich ist der computergestützte
Bussgeldbescheid.97 Während bei der elektronischen Willenserklärung die Erklärung
als solche unmittelbar vom Menschen erzeugt wird, ist die automatisierte Erklärung
lediglich das Ergebnis menschlichen Handelns. Ein Beispiel hierfür ist die
automatische Erstellung eines Versicherungsangebots.
96
97
Schuster, Vertragshandbuch Telemedia, S. 102/103 Rn 200.
BGH MDR 1997, S. 483; OLG Hamm, NJW 1995, S. 2937 f.
34
Abbildung 2:
Versicherungsabschluss im Internet – I
Abbildung 3:
Versicherungsabschluss im Internet – II
35
Abbildung 4:
Versicherungsabschluss im Internet – III
Sofortige Annahme
des Angebots per
„Mausklick“
Möglichkeit, das Angebot
später annehmen zu können
Abbildung 5:
Versicherungsabschluss im Internet – IV
Bestimmung der Annahmefrist
nach §§ 145, 148 BGB
Quelle Abb. 2 – 5: http://www.inseas.de
36
Der Kunde begibt sich auf die Internetseiten eines Versicherungsanbieters und wählt
ein entsprechendes Versicherungsprodukt. Nach Eingabe der massgeblichen Daten,
wie den kundenbezogenen Informationen, dem zu versichernden Risiko, der Laufzeit
des Versicherungsvertrags und der gewünschten Zahlungsweise wird durch die
Anwendungssoftware automatisch ein Versicherungsschein bzw. ein gleichlautendes
Angebot unter Berechnung der Versicherungsprämie erstellt und dem Kunden mittels
Bildschirm übermittelt. Aufgrund der Angaben des Antragsteller prüft die EDV des
Versicherers, ob der Antrag angenommen werden und übermittelt die
Annahmerklärung bzw. das Angebot automatisch. Da der Versicherungsvertrag als
solcher keiner Form bedarf,98 ist die Antragsstellung und der Vertragsabschluss im
Internet grundsätzlich möglich. Bei der Online Versicherung Ineas Insurance
Company99 beispielsweise kann man online ein Versicherungsangebot einholen und
– falls gewünscht – den Vertrag über das Internet schliessen. Bei dieser Variante
unterbreitet, das Versicherungsunternehmen auf die elektronische invitatio ad
offerendum des potentiellen Versicherungsnehmers hin ein konkretes elektronisches
Vertragsangebot, dass der Versicherungsnehmer entweder sogleich online oder
später annehmen kann. Dazu wählt der Kunde das gewünschte Versicherungsprodukt
aus und gibt seine Daten ein, der Tarifrechner erstellt daraufhin automatisiert ein
Versicherungsangebot, das der Kunde sofort annehmen oder 30 Tage lange auf einer
nur für ihn zugänglichen Domain speichern und einsehen kann. Wer das Angebot
später annehmen will, schliesst den Versicherungsvertrag über die private Domain
ab: Per Mausklick wird der Vertrag geschlossenen, der Versicherungsschutz wirksam
(vgl. oben die Abbildungen 2-5).
In Abgrenzung zu der elektronischen Willenserklärung wird für diesen Typus der
Erklärung der Begriff der automatisierten Erklärung vorgeschlagen. Sind die nach
der Rechtsgeschäftslehre erforderlichen Voraussetzungen für eine Willenserklärung
erfüllt, ist es zur Klarstellung empfehlenswert, die Bezeichnung automatisierte
Willenserklärung einzuführen.100
5.
Computererklärung
a) Beispiele
Die Computererklärung bildet keine eigenständige Kategorie, sondern ist lediglich
ein Unterfall der automatisierten Willenserklärung.101 Die Erklärung wird vollständig
mit Hilfe eines Computerprogramms erzeugt und elektronisch übermittelt. Diese
besondere Form der Kommunikation zwischen Menschen auf der einen Seite und
einer vom Vertragspartner eingeschalteten EDV auf der anderen Seite wird - in
98
99
100
101
Prölss/Martin, VVG, § 3 Rn 1 m.w.N.; BK/Schwintowski, § 3 VVG Rn 3.
<http://www.ineas.de>
Mehrings, Multimediarecht, Kap. 13.1 Rn 26.
Soergel/Hefermehl, Vor § 145 Rn 109.
37
‚Abgrenzung zur elektronischen Willenserklärung - auch als „Kommunikation mit
Computern“ bezeichnet. Sie unterscheidet sich von der automatisierten Erklärung
dadurch, dass auf mindestens einer Seite kein Mensch an der Erstellung der
Erklärung beteiligt ist.
Bei dem oben erwähnten Beispiel der Online-Buchbestellung mittels einer
Bestellmaske überprüft der Rechner des Online-Anbieters auf der Gegenseite
selbständig den Lagerbestand der gewünschten Artikel, dessen Lieferbarkeit
sowie die Bonität des Kunden und „entscheidet“ ohne menschliches Zutun über
den Vertragsschluss. Die Erklärung wird dem Kunden ohne zeitliche
Verzögerung mittels Bildschirm übermittelt.
Denkbar ist, dass die EDV nicht nur die gesamte Lagerhaltung kontrolliert,
sondern auch gleich die entsprechenden Zahlungen abwickelt, indem es die
entsprechenden Überweisungsaufträge und Lastschriften erstellt und mittels
Clearing Verfahren an die Bank weiterleitet. Diese lösen dort automatisch
Gutschriften und Lastschriften auf dem Lieferantenkonto aus, die mit den
ausgehenden Lieferungen abgeglichen werden können und im Bedarfsfalle
automatisch angemahnt werden indem ein Brieftext ausgedruckt, mit einer
faksimilierten Unterschrift versehen und dem Postausgang zugeleitet wird.
b) Technischer Hintergrund
Computererklärungen im Internet basieren auf entsprechend programmierten und
gestalteten Websites. Die Implementierung von Inhalt, Struktur und Funktion der
Website bedeutet die Kodierung aller Seiten in HTML und möglicherweise die
Programmierung in weiteren Programmiersprachen. Ein CGI-Script ist ein simples
Protokoll, das zur Kommunikation zwischen HTML-Formen und einem Programm
benutzt werden kann. Gibt der Absender über ein CGI-Script seine Bestellung ab,
wird die Bearbeitung automatisiert. Es ist nicht notwendig, dass eine natürliche
Person die Bestellung an die verantwortlichen Stellen weitergeben muss. Dies
übernimmt ein Computer, der die gesendeten Daten analysiert und sie dann an die
zuständigen Abteilungen im Unternehmen des Empfängers schickt. Dies kann auf
zwei unterschiedliche Arten geschehen:
(1) Eine Website besteht klassischerweise aus „statischen“ Einzelheiten. Dabei
werden für jede einzelne Seite Darstellung und Inhalt manuell gesondert
festgelegt, zusammen verwaltet und gemeinsam auf dem Serverrechner bereit
gehalten.
(2) Eine technisch vielseitigere und aufwendigere Alternative ist der Aufbau der
Website als Zwei-Komponenten-Modell. Content Managing Systeme (CMS) –
auch Redaktionssysteme102 genannt – funktionieren alle nach dem gleichen
102
Der Begriff entspringt der Historie dieser Technologie. In Deutschland waren die grossen
Verlagshäuser die ersten CMS-Anwender.
38
Prinzip: Inhalte und Technik sind getrennt. Auf der einen Seite existiert eine
grosse Datenbank, in der beispielsweise alle Daten, Texte und Bilder oder
Verweise hierauf eingestellt und verwaltet werden. Auf der anderen Seite stehen
HTML-Musterseiten – sogenannte Templates – mit genau spezifizierten
Darstellungsvorgaben. Mit der Verknüpfung eines Templates erhält der Inhalt
die passende Optik und Funktionalität. Statt kompletter HTML-Seiten werden
Objekte programmiert, die als Platzhalter fungieren. Was der Kunde sieht, wenn
er die Website des Anbieters innerhalb der Rubrik „Bestellung“ mit seinem
Browser aufruft, ist die HTML Musterseite dieser Rubrik. Deren Texte und
Inhalte werden „on the fly“, also im Moment des Aufrufs durch den Anbieter
aus der Datenbank in die Maske, d. h. das Template „geschossen“.103 Statt
manuell eingefügter Inhalte werden im Moment des Aufrufs mit dem Browser
die aktuellen Inhalte aus der Datenbank gezogen und an den spezifizierten
Stellen entsprechend den Designvorgaben automatisch dargestellt.104 Solche
Seiten die aus einem immer gleichbleibenden Teil – Darstellung (Design) und
einem variablen Teil – Inhalt (Content) – bestehen, nennt man „dynamische“
Seiten: Erst im Moment des Aufrufs werden Inhalt und Form zu einer HTML
Seite zusammengefügt. Dies erleichtert wesentlich die Pflege der Informationen
und die einheitliche Gestaltung der Daten, Texte und Bilder, da jede Seite nur
einziges Mal programmiert werden muss. Websites, die in DHTML (Dynamic
HTML)105 programmiert wurden, ermöglichen neben einem flexiblen Design
eine unverzügliche Interaktion mit dem Nutzer, indem die Website auf Eingaben
des Nutzers reagiert und den Inhalt der Seiten an die Betrachter anpasst.
In beiden Fällen wird die Erklärung des Anbieters in Ausführung eines
Datenverarbeitungsprogramms, nach Eingang der Bestellung vollelektronisch
hergestellt und übermittelt. Das Datenverarbeitungsprogramm enthält die
anwenderspezifischen Vorgaben und Grundwerte, die im Zuge der Verarbeitung der
Daten als Vergleichs-, Soll- oder Istwerte dienen oder vom Computer als
Berechnungsfaktoren herangezogen werden. Bei dynamisch programmierten
Websites erfolgt die Erstellung und Übermittlung der Erklärung stets unter Rückgriff
auf die Datenbank(en) des Anbieters, während bei konventionellen, statischen
Websites eine Abfrage und ausgelagerte Verarbeitung der Daten erfolgen kann, aber
nicht zwingend vorgesehen ist. Ob die Erstellung der Erklärung getrennt von ihrer
Darstellung und Übermittlung erfolgt, spielt dabei keine Rolle, entscheidend ist die
103
104
105
Friedel/Weiss, Anwalt 2/2000, S. 40.
Die Abrufe von Inhalten aus Datenbanken wie etwa einer SQL-Datenbank (Standard Query
Language, die fest programmierte Standardsuchbefehle verwendet, mit denen bestimmte
Abfrageroutinen vom Anwender selbst, ohne entsprechende Programmierung, erstellt werden
können) unter Linux werden meist mit HPP (Hypertext Pre-Processor), ASP (Active Server
Pages) oder JSP (Java Server Pages) programmiert. Das sind Programmiersprachen, die speziell
für dynamische Websites entwickelt wurden.
Es gibt unterschiedliche Technologien um dynamische Seiten um zu erzeugen. Die bekanntesten
sind CGI-Skrips (Common Gateway Interface), Server Extensions wie SSI (Server Side
Includes), Cookies, Java, Java Skript, Cold Fusion oder Axtive X.
39
automatische Erzeugung der Erklärung durch den Computer und der Umstand, dass
der Anbieter und Betreiber der Anlage keine Kenntnis von ihr erlangt und auch
keinen unmittelbaren Einfluss darauf nimmt, ob und wem gegenüber die Erklärung
abgegeben wird. In Anlehnung an die hier benutzte Terminologie wird der Begriff
der Computererklärung verwendet. Hierunter wird eine Erklärung verstanden, die
eine Datenverarbeitungsanlage ohne konkretes menschliches Zutun vollständig
automatisiert erzeugt und anschliessend elektronisch übertragen wird.106 Eine
Steigerung liegt vor, wenn auf beiden Seiten die Geschäftsabwicklung
vollelektronisch erfolgt, also weder bei der Abgabe noch bei der Annahme einer
Erklärung ein Mensch beteiligt ist, z.B. bei beidseitig vollautomatisierten
Transaktionen zwischen zwei Datenverarbeitungssystemen. Diese – in Ansätzen
schon realisierte – Vision der unmittelbaren „Kommunikation unter Computern“
bei der Datenverarbeitungssysteme selbständig Geschäfte abwickeln ohne, dass sich
der Ausstausch von Willensertklärungen in der Aussenwelt manifestiert, wird
treffend als „silent commerce“ bezeichnet.107
c) Grenzfälle
aa) Fraglich ist, ob der Begriff der Computererklärung auch auf eine
Willenserklärung per Mausklick passt. Im Internet, genauer im World Wide Web
(WWW) begegnet man, wie bereits dargestellt, häufig der Aufforderungen, durch
einen Mausklick eine Erklärung abzugeben. Dies geschieht in unterschiedlicher
graphischer Form, ist jedoch immer ein sogenannter „Hyperlink“. Zur Beantwortung
der Frage ist es deshalb notwendig Aufgabe und Gebrauch derartiger Hyperlinks zu
klären. Hyperlinks sind Mechanismen, mit denen Referenzen in ein Dokument
eingebettet werden und die Verbindungen zwischen Dokumenten schaffen. Mittels
Hyperlinks sind Verweise von einer Internetseite auf eine andere Internetseite
möglich. Ein einfacher Link stellt sich für den Nutzer als hervorgehobene Textstelle,
aber auch als Grafik dar. Diese ist mit einem bestimmten Verweisziel einer
Internetadresse, sog. Uniform Resource Locator (URL), verknüpft. Klickt der Nutzer
die Textstelle oder Grafik an, so wird die Verweisstelle aufgerufen. Die Verweisung
kann auf eine Internetseite oder zusätzlich auf eine bestimmte Stelle der Internetseite
erfolgen, wenn diese eine entsprechende Sprungmarke (sog. „Anchor“) enthält. Bei
Einbindung einer Sprungmarke führt die Verweisung nicht zum Anfang einer
anderen Internetseite, sondern präsentiert dem Nutzer gleich den Ausschnitt
innerhalb dieser Seite.108 Dies ist insbesondere unter Haftungsgesichtspunkten
relevant, wenn für den Nutzer nicht erkennbar ist, ob und inwieweit die aufgerufenen
Inhalte vom Anbieter stammen. Erleichtert wird diese Form der Verschleierung der
Urheberschaft durch den im Internet üblichen Einsatz spezieller „Frame-Techniken“.
106
107
108
Mehrings, Multimediarecht, Kap. 13.1 Rn. 29; Vertragsschluss im Internet, Kap. 6.-2.3, S. 3.
Boehme-Neßler, Internetrecht.com, S. 89
Sieber, Multimediarecht, Kap. 1 Rn 80.
40
Frames werden häufig verwendet, um die Steuerelemente auf einer Internetseite
unterzubringen. Dadurch wird es möglich, die Bildschirmausgabe in verschiedene
Bereiche (Frames) zu trennen und jedem Frame individuelle Eigenschaften
zuzuweisen. Werden dabei nicht nur eigene Inhalte, sondern auch fremde
Internetseiten eingebunden, so spricht man von „Deep Links“. Noch weitergehende
Möglichkeiten der Einbeziehung fremder Inhalte bietet die Einbeziehung
dynamischer Inhalte fremder Seiten. Dabei werden die fremden Inhalte, wie z.B.
Bilder, Such- oder Eingabemasken, aber auch blosse Texte per Verweis in die
eigenen Seiten eingebunden, ohne dass der Nutzer interaktiv, d. h. durch Auswählen
eines Links tätig werden muss. Dem Nutzer präsentiert sich eine Internetseite mit
dynamischen Inhalten, die u.U. aus verschiedenen Quellen stammen, ohne dass ihm
dies erkennbar ist.109
bb) Unabhängig von der Art des verwendeten Links, ist die Grenzlinie zwischen
Computererklärung und elektronischer Willenserklärung, nach dem hier erörterten
Ansatz der Kategorisierung der unterschiedlichen Erklärungstypen zu ziehen, der
nach der Beteiligung von Mensch und Computer bei der Erzeugung (Input) und der
Übermittlung (Output) der Erklärung, differenziert.110 Die automatisch generierte
Aufforderung des Anbieters auf der Website ist, wie oben aufgezeigt, sicher eine
Computererklärung. Fraglich könnte jedoch sein, ob auch das Betätigen dieses
„links“ durch den Nutzer selbst eine Computererklärung ist. Dies ist zu bejahen,
wenn das Betätigen des Links auf dem Computer desjenigen, der „klickt“, einen
Programmablauf auslöst, der seinerseits eine Erklärung ohne weiteren Eingriff des
Nutzers automatisch erzeugt und weiterleitet. Die blosse Weiterleitung unabhängig
davon, ob es sich um einen einfach Link oder um die Einbindung von
Internetinhalten Dritter handelt, ist dagegen als (elektronische) Willenserklärung
eines Menschen zu qualifizieren. Die genaue Differenzierung ist teilweise
kompliziert und hängt von den technischen Abläufen im Einzelnen ab.
III.
Problemstellung
1.
Vorbemerkung
Ohne Schwierigkeiten lassen sich die Fallgruppen der elektronischen
Willenserklärung tatbestandlich als Willenserklärungen im System des BGB
einordnen.111 Eine elektronische Willenserklärung ist nach der hier verwendeten
Terminologie die „Äusserung eines auf die Herbeiführung einer Rechtswirkung
109
110
111
Vgl. Abbildung 1 „Kategorisierung der unterschiedlichen Erklärungstypen“; S. 29.
A.A. Clemens, NJW 1985, S. 2000, „die elektronische Willenserklärung sei der Gegensatz zu der
natürlichen Erklärung menschlichen Willens und der menschlichen Absicht, da sie sich im
Entstehen, in der Übermittlung und dem Empfang stofflos darstelle“.
41
gerichteten Willens mittels elektronischer Medien“. Der durch elektronische
Übermittlung erklärte Wille per E-Mail oder durch Aktivierung eines Bildsymbols
(Icons) auf der Bildschirmoberfläche ist nach herrschender Meinung als Erklärung
eines menschlichen Willens anerkannt.112 Allen Definitionen zum Tatbestand
gemeinsam ist die Anknüpfung an eine menschliche Erklärungshandlung, welche für
den objektiven Beobachter auf einen Rechtsbindungswillen des Erklärenden
zumindest schliessen lässt. Die Subsumtion der automatisierten Willenserklärung
und insbesondere die Computererklärung ist problematisch, da hier der Mensch
durch das EDV- oder Telekommunikationssystem teilweise oder vollständig
verdrängt wird. Die automatisierte Willenserklärung ist ein selbstautorisierender
computergestützter Prozess durch den Erklärungsakte automatisch erzeugt und
abgegeben werden. Bei diesen tritt der Computer bei Erstellung der Erklärung ganz
oder teilweise an die Stelle des Menschen, wobei die Steuerung des Computers nicht
unmittelbar durch den Erklärenden selbst, sondern durch das zu einem früheren
Zeitpunkt festgelegte Computerprogramm erfolgt. Die Substitution des Menschen
reicht von der teilweise automatisierten Unterstützung des Erklärenden bis hin zur
vollständigen Automation der Erklärungserstellung ohne konkretes menschliches
Zutun. Als Unterfall der automatisierten Erklärung113 und zugleich extremste Form
der rechtsgeschäftlichen Erklärung unter Einsatz moderner Kommunikationsmittel
soll im nachfolgenden exemplarisch die Computererklärung auf ihre
tatbestandliche Einordnung als Willenserklärung untersucht werden. Soweit im
folgenden von der Computererklärung gesprochen wird, ist die automatisierte
Erklärung mit eingeschlossen. Die Grenzen sind fliessend. Beide Begriffe werden
zur Vereinfachung daher nachfolgend synonym verwendet, sofern im Einzelfall
Unterschiede zur automatisierten Erklärung im Sinne der hier verwendeten
Terminologie bestehen, wird auf diese gesondert eingegangen.
2.
Die Computererklärung als Willenserklärung?
a) Während bei der elektronischen Willenserklärung an der erforderlichen
Willensbildung und damit an der Willenserklärung kein Zweifel besteht, liegt im Fall
der Computererklärung auf den ersten Blick eine Erklärung durch den Computer vor,
der ein konkreter menschlicher Wille fehlt. In den genannten Beispielen einer
Computererklärung verarbeitet das EDV-System jeweils allein entsprechend seiner
Programmierung die Ausgangsdaten zu einer konkreten Erklärung und übermittelt
diese per Telekommunikation und/oder Briefpost an den Erklärungsempfänger, ohne
dass der Anlagenbetreiber oder dessen Gehilfe hieran aktuell mitgewirkt oder auch
nur Kenntnis von der konkreten Computererklärung erhält.114 Es fehlt daher sowohl
112
113
114
Palandt/Heinrichs, Einf. vor § 116 Rn 1 m.w.N.
Kuhn, § 6 I, S. 57.
42
an einer menschlichen Erklärungshandlung115, noch ist ein Handlungs-,
Erklärungs- oder Geschäftswille vorhanden.116 Der Anlagenbetreiber macht sich
über die jeweiligen Erklärungen gar keine konkreten Vorstellungen, sondern hat
lediglich den allgemeinen Willen, dass die Erklärungen, wie sie vom Computer nach
den Vorgaben des Programms erstellt werden, für und gegen ihn gelten sollen, ohne
zu wissen, wann oder wem gegenüber eine solche Erklärung abgegeben wird, oder
mit welchem Inhalt. Darüber hinaus entziehen sich nicht nur die einzelnen
Erklärungen, sondern auch die inhaltsbestimmenden Parameter seiner Kenntnis.117 In
vernetzten Dialogsystemen, wie etwa bei der Online Bestellung, werden die
Ausgangsdaten vom Kunden von ausserhalb in das EDV-System des Anbieters
eingespeist, die diese automatisch erfasst oder unter Rückgriff auf interne oder
externe Datenbanken weiterverarbeitet. Bei der Dialogverarbeitung und beim Einsatz
höherer Programmiersprachen sind individuelle Eingriffe in den Programmablauf
nicht möglich. Die Verarbeitung der Daten wird durch eine Programmroutine
gesteuert, die typischerweise von einem Dritten geschrieben wurde.
b) Funktion der EDV und Art und Weise der Datenverarbeitung sind vom Anwender
als Laien in ihrer Komplexität nicht überschaubar.118 Die der konkreten
Willenserklärung vorausgehende Willensbildung wird vom Computer automatisiert
vorgenommen. Die Anerkennung einer solchen Computererklärung als
Willenserklärung ist deshalb nach wie vor umstritten. Anderseits ist zu
berücksichtigen, dass auch der Tätigkeit des Computers immer ein menschlicher
Wille zugrunde liegt. Die Datenverarbeitungsanlage trifft keine autonomen
Entscheidungen, sondern führt lediglich logische Operationen nach einem
vorhandenen Programm durch.119 Sie kann nicht mehr als das vorgegebene
Programm durchführen.120 Computer und Computerprogramm nehmen lediglich die
Funktion eines Werkzeugs ein, wobei das Computerprogramm die Regeln für die
115
116
117
118
119
120
Schwörbel, Automation als Rechtstatsache, S. 39; Viebcke, S. 79.
Zu den fehlenden subjektiven Willensmerkmalen der Computererklärung Viebcke, S. 63 f., 79;
Schwörbel, S. 40 f.; Brauner, Erklärungsrisiko, S. 41 ff.
Kuhn, § 6 I, S. 57.
Der Arbeitspeicher speichert alle Informationen, die der Computer für seine Arbeit benötigt, so
etwa die zu verarbeitenden Daten, die dazu gehörigen Programme, Zwischen- und Endergebnisse.
Der Datenfluss innerhalb der Recheneinheit zwischen Arbeitsspeicher, Ein- und
Ausgabeeinheiten und den entsprechenden Programmschnittstellen wird vom Prozessor gesteuert.
Der Prozessor verarbeitet die ein- und ausgehenden Informationen in dem er arithmetische und
logische Operationen durchführt. Durchschnittliche PC-Prozessoren der neuesten Giga Hertz
(GHz)-Generation sind bereits in der Lage, mehr als 1,6 x 109 Rechenoperationen pro Sekunde zu
bewältigen. Die Arbeitsumgebung wird bestimmt durch das zugrundeliegende Betriebssystem
wie etwa Windows, Mac OS oder Unix und Linux. Programme (Software) sind quasi die
Arbeitsvorschriften für die Datenverarbeitungsanlage und in einer computerlesbaren Sprache wie
beispielsweise C++, Visual Basic oder Java verfasst. Diese enthalten neben den allgemeinen
programmimmanenten Handlungsabläufen auch die anwenderspezifischen Vorgaben und
Grundwerte, die im Zuge der Verarbeitung der Daten als Vergleichs-, Soll- oder Istwerte dienen
oder vom Computer als Berechnungsfaktoren herangezogen werden.
Köhler, Automatisierte Rechtsvorgänge, S. 126 und 132.
Medicus AT, Rn 256.
43
Bearbeitung der künftig anfallenden Geschäftsvorfälle enthält.121 Denn es kann nur
eine Person Vertragspartner sein und niemals der Computer. Fraglich ist deshalb, ob
die Computererklärung als eine menschliche Erklärungshandlung, auf einen
Rechtsbindungswillen des Erklärenden zurückgeht und damit als Willenserklärung
einzuordnen ist. Da er Betreiber der EDV Anlage weder die konkrete Erklärung des
Computers noch deren massgebenden Parameter kennt, besitzt er lediglich den
allgemeinen unbestimmten Willen, Erklärungen, wie sie vom Computer nach den
Vorgaben des Programms erstellt werden, für und gegen sich gelten zu lassen. Mit
dem Betrieb der EDV-Anlage hat der Anbieter aufgrund eines „allgemeinen
Handlungswillens“ und „allgemeinen Erklärungsbewusstsein“ zunächst nur die
tatsächlichen Voraussetzung für den automatischen Erklärungsakt geschaffen
(Erklärungsvorbereitung). Die Herstellung der einzelnen computergenerierten
Erklärungen beruht mangels Kenntnis nicht auf dem konkreten Rechtsfolgewillen
(Geschäftswillen)122, sondern lediglich auf dem generellen Willen des
Anlagenbetreibers, hieraus rechtsgeschäftlich gebunden zu sein.123
c) Die klassischen rechtsdogmatischen Kriterien für das Vorliegen einer
Willenserklärung sprechen zunächst dagegen den Zeichen und Signalen eines
Computers den Charakter von Willenserklärungen beizumessen. Legt man die finale
Willenstheorie zugrunde, so ist fraglich, ob der generelle Wille, der nicht auf die
Erzeugung einer bestimmten Rechtsfolge gerichtet ist, für die Bejahung einer
Willenserklärung ausreicht. Stellt man hingegen mit der normative Lehre auf die
objektive Zurechnung der Erklärung ab und vernachlässigt die vermeintlich
problematisch subjektiven Defizite, so ist damit noch nichts gewonnen.
Problematisch ist in diesem Fall die objektive Zurechenbarkeit der
Computererklärung, weil deren Veranlassung und die Beherrschbarkeit der
Programmabläufe durch den Anlagenbetreiber aufgrund der Offenheit und der
relativen Selbständigkeit moderner Systeme fraglich sind. Offen bleibt auch die
Relation zwischen „Wille“ und „Erklärung“.
IV.
Lösungsansätze in der Literatur
1.
Ablehnende Ansichten
Da vordergründig ausschliesslich eine Datenverarbeitungsanlage für das
Zustandekommen und den Inhalt der Erklärung verantwortlich ist, wurde früher von
121
122
123
Köhler, a.a.O.
Brauner, Erklärungsrisiko; S. 41.
Kuhn, § 6 I, S. 58 spricht von einem „verkürzten, generalisierten Geschäftswillen“.
44
grossen Teilen der Literatur der rechtsgeschäftliche Charakter derartiger Erklärungen
verneint.
Angesichts der sich 1957 allmählich abzeichnenden Automation plädierten Susat
und Stolzenburg124 in ihren „Gedanken zur Automation“ für eine
„Neukonzeption des Begriffs der Willenserklärung“, der nicht contra legem auf
Willenskundgebungen qua einer – horribile dictu – „Menschenmaschine“
ausgedehnt werden dürfe. Die Computererklärung sei keine Willenserklärung, da
der
Computer
über
ein
„unmenschliches
Erinnerungsbild
und
Kombinationsvermögen verfüge“.
Clemens125 stuft die Unsicherheiten bei der Erzeugung automatischer
Erklärungen, welche zwingend mit dem Einsatz moderner EDV-Anlagen, denen
ein starrer Programmalgorithmus fehlt, verbunden sind, als unvereinbar mit der
Funktion rechtlicher Selbstbestimmung ein. Er unterscheidet zwischen
„determinierten“ und „probabilistischen“ Systemen. Determiniert sei ein
System, dessen Teile in vollständig voraussehbarer Weise aufeinander einwirken,
mit der Folge, dass bei einem Verarbeitungssystem das Ergebnis der
Verarbeitungstätigkeit eingegebener Werte feststeht und dass eine Abweichung
von dem vorhergesehen und feststehenden Ergebnis nur durch einen Eingabeoder einen technischen Fehler begründet werden kann. Dem gegenüber lasse ein
probabilistisches System keine detaillierten und sicheren Voraussagen zu. Bei der
interaktiven Dialogverarbeitung, wie sie beim Einsatz moderner EDV-Anlagen
stattfinde, sei eine sichere Voraussage über das Arbeitsergebnis typischerweise
nicht möglich. Die Vorhersehbarkeit und Determiniertheit des Arbeitsergebnisses
sei aber notwendige Voraussetzung, damit die Erklärung dem Anlagenbetreiber
objektiv zugerechnet werden könne, da dieser nur dann verantwortlich handeln
und seinen Sorgfalts- und Überwachungspflichten nachkommen könne. Dies
gelte ohne Differenzierung nach dem Grad der relativen Selbständigkeit der EDV
generell, da die Ablehnung der Computererklärung nicht von der
„technologischen Höhe eines Datenverarbeitungssystems“ abhängen dürfe.126 Ein
vollautomatisiertes Dialogverfahren zwischen dem Btx-Anbieter und dem
Kunden mit rechtlich bindender Wirkung sei daher nicht möglich.127
124
125
126
127
Susat/Stolzenburg, MDR 1957, S. 146.
Clemens, NJW 1985, S. 2001.
Clemens, NJW 1985, S. 2001, sieht als Ausweg daher entweder den Weg, dass die
Annahmeerklärung formularmässig ausgedruckt wird und dem Betreiber vorgelegt wird, damit er
im Rahmen seiner Verantwortung durch Abzeichnen dieser formalisierten Willenserklärung und
damit aufgrund einer Willenserklärung die Annahmeerklärung abgibt (so auch das OLG
Frankfurt, NJW 1976, S. 367) oder aber, dass sich der Rechner aus dem Dialogbetrieb mit dem
Kunden abschaltet und ein unmittelbarer Dialog zwischen dem Betreiber und dem Kunden
aufgenommen wird.
45
Zeidler128 argumentiert, wegen der Nichtbeteilung eines Menschen an der
Erstellung der konkreten Erklärung fehle es an der Möglichkeit, das
„Maschinenprodukt“ dem dahinterstehenden Menschen zuzurechnen.
2.
Die Computererklärung als „echte“ Willenserklärung
a) Anerkennung des Gesetzgebers
Der Gesetzgeber hat das Bedürfnis nach automatisierten Erstellung von Erklärungen
und Verwaltungsakten frühzeitig erkannt und deren Zulässigkeit und Wirksamkeit in
ausgewählten Bereichen positiv-rechtlich geregelt. So bestimmt § 8 MHG129, dass
„mit Hilfe automatisierter Einrichtungen gefertigte Vermietererklärungen nicht
der eigenhändigen Unterschrift bedürfen“. Nach § 37 Abs. 4 VwVfG130 und § 119
Abs. 4 AO131 können „auf einem schriftlichen Verwaltungsakt der (formularmässig
oder) mit Hilfe automatisierter Einrichtungen erlassen wird, Namenswiedergabe und
Unterschrift fehlen. Zur Inhaltsangabe können Schlüsselzeichen verwendet werden,
wenn derjenige, für den der Verwaltungsakt bestimmt ist oder der von ihm betroffen
wird, auf Grund der dazu gegebenen Erläuterungen den Inhalt des Verwaltungsaktes
eindeutig erkennen kann“.
b) Anerkennung in der Literatur
Auch in der modernen Rechtsgeschäftslehre hat sich die Auffassung durchgesetzt,
dass die arbeitsökonomisch motivierte Einschaltung von EDV-Anlagen den
Charakter einer nach dem Grundsatz der Privatautonomie zurechenbaren
Willenserklärung nicht beeinträchtigt.132 Mit der heute herrschenden Meinung ist
daher im Ergebnis davon auszugehen, dass auch Computererklärungen tatbestandlich
als Willenserklärung anzuerkennen sind.133 Die Begründungen hierfür sind jedoch
stark unterschiedlich. Sie lassen sich vereinfacht in vier divergierende Ansätze
unterteilen:
128
129
130
131
132
133
Zeidler, S. 15 f.; zitiert nach Schmidt, AcP 166 (1966), S. 21.
Gesetz zur Regelung der Miethöhe vom 18. Dezember 1974, BGBl. I, S. 3603, 3604.
Verwaltungsverfahrensgesetz vom 25. Mai 1976, BGBl. I, 1253.
Abgabenordnung vom 16. März 1976, BGBl. I, 613, ber. 1977 , BGBl. I, 269
Paefgen, JuS 1988, S. 593.
Jauernig; vor § 104 Rn 1; Palandt/Heinrichs, Einf. vor § 116 Rn 1; Soergel/Hefermehl, Vor § 116
I Rn 30; Staudinger/Dilcher, Vorbem. zu §§ 116-144 Rn 6; Brauner, Erklärungsrisiko, S. 53;
Eisenhard, JZ 1986, S. 875; Ernst, NJW-CoR, 1997; Heun, CR 1994, S. 596; Hübner AT, Rn 667;
Köhler, Automatisierte Rechtsvorgänge, S. 133; ders., Rechtsgeschäfte, S. 53; Köhler AT, § 6 I
Rn 8; Leipold, BGB AT, § 1 III 4 Rn 317; Medicus AT, Rn 256; Mehrings, MMR 1998, S. 31;
ders.; Multimediarecht, Kap. 13.1 B Rn. 29; Melullis, MDR 1994, S. 111; Paefgen, Btx, S. 18;
ders., Jus 1988, S. 593; Redecker, NJW 1984, S.2392; Schmidt, AcP 166 (1966), S. 21;
Schneider, EDV-Recht, S. 134; Schwerdfeger, Vertragsschluss im Internet, Kap. 6.-2.3, S. 3;
Schwörbel, S.33, 42; S. 165; Taupitz/Kritter, Jus 1999, S. 840; Viebcke, S. 92; Zuther, S. 4 f.
46
Teile der Literatur vertreten die Ansicht, die Computererklärung sei echte
Willenserklärung, da sie durch den Anlagenbetreiber vorbestimmt sei und auf
dessen Handlungswillen zurückzuführen sei (vgl. nachfolgend lit. c)
Anderer Ansicht sind Teile der Literatur, die die besonderen Umstände der
automatisierten Erklärungsabgabe durch Computer mit der Erklärungsabgabe
durch einen Warenautomaten vergleichen wollen (vgl. nachfolgend lit. d).
Dies wird wiederum in Frage gestellt von Stimmen, die eine Analogie zum
Boten- oder Vertretungsrecht ziehen (vgl. nachfolgend lit. e).
Eine vierte Ansicht schliesslich will die rechtliche Qualität der
Computererklärung als Willenserklärung mit einer Analogie zur Rechtsfigur der
Blanketterklärung begründen (vgl. nachfolgend lit. f).
Die unterschiedliche dogmatische Begründung führt zu divergierenden Lösungen bei
der Behandlung fehlerhafter Willenserklärungen und soll nachfolgend näher
untersucht werden.
c) Vorbestimmung der Computererklärung durch den Menschen
aa) Antizipierte Willensbildung des Anlagenbetreibers?
Teile der Literatur134 wollen die Computererklärung generell mit der traditionellen
Willenserklärung gleichsetzen, da sie letztlich immer auf den menschlichen Willen
zurückzuführen sei. Auch Schwörbel135 stützt sich auf den „antizipierten
Handlungswillen“ des Anlagenbetreibers. Die Computererklärung sei kein blosser
tatsächlicher Akt, der eine aufschiebende Bedingung auslöse, sondern vielmehr echte
Willenserklärung. Er unterteilt den Tatbestand der Willenserklärung in drei Phasen:
Die Willensbildung, die Willensformulierung und die Erklärungsabgabe. Der
Computer sei für die Abgabe der Erklärung und Formulierung des Willens
verantwortlich. Die eigentliche Willensbildung sei antizipiert mit der
Inbetriebnahme, Programmierung und Dateneingabe durch den Menschen bereits
abgeschlossen und liege der Computererklärung zugrunde. So verstanden, ist die
automatisierte Erklärungsabgabe des Computers durch den Menschen vorbestimmt.
134
135
Staudinger/Dilcher, Vorbem. zu §§ 116 – 144 Rn 6; Medicus AT, § 21 III Rn 256; Brauner,
Erklärungsrisiko, S. 53; Paefgen, Btx, S. 18; ders., Jus 1988, S. 593; Schmidt, AcP 166 (1966), S.
21; Schneider, EDV-Recht; Zuther, S. 134.
Schwörbel, S. 33 f, 52 f.
47
bb) Rechtliche Würdigung
Die Präsumtion einer antizipierten Willenserklärung stimmt nicht mit den
tatsächlichen Umständen des Zustandekommens der Computererklärung überein, wie
sie einführend bei Darstellung der Problemstellung aufgezeigt wurden. Zum
Zeitpunkt der Bereitstellung von Programmen und in diese implementierte
Ausgangsdaten, anwenderspezifischen Vorgaben und Grundwerte, die im Zuge der
Verarbeitung der Daten als Vergleichs-, Soll- oder Istwerte dienen oder vom
Computer als Berechnungsfaktoren herangezogen werden, liegt in Bezug auf die
zukünftige konkrete Computererklärung noch keine abgeschlossene Willensbildung
vor. Das Programm legt als Arbeitsvorschrift nur konditional die
Rahmenbedingungen fest, während der Zeitpunkt der Abgabe, der Erklärungsgegner
und insbesondere der Erklärungsinhalt noch nicht konditioniert sind. Der Computer
„trifft die Entscheidung“ im Einzelfall regelmässig erst nach Eingabe zuvor
unbekannter Parameter136, die von aussen in das System eingespeist werden. Es
leuchtet ein, dass angesichts der Komplexität interaktiver Dialogsysteme und ihrer
fehlenden Determiniertheit137 ein Vorausdenken aller zukünftigen Konstellationen
nicht möglich ist. Während der Abgabe der Erklärung erfährt der Betreiber der
Anlage von ihr nichts. Individuelle Eingriffe in den Programmablauf sind abgesehen
von Kontrollmassnahmen nicht möglich. Damit kann die einzelne
Computererklärung nicht auf einer konkrete Willensbildung zurückgeführt werden,
sondern leitet sich nur mittelbar ab, aus dessen Willen die Anlage in Betrieb zu
nehmen und die Rahmenbedingungen festzulegen.138
d) Vergleich mit der Warenautomatenerklärung
aa) Willenserklärung an jedermann?
Eine andere Ansicht sieht den Tatbestand der Willenserklärung schon mit der
Inbetriebnahme der EDV bzw. mit ihrer Programmierung und der Eingabe der Daten
durch den Menschen als verwirklicht und vergleicht die Computererklärung mit der
Rechtsfigur der Automatenerklärung.139 Während die Einzelheiten des
Kaufpreisabschlusses und der Verfügung umstritten sind, besteht Einigkeit darüber,
dass der Automatenaufsteller eine zwar noch unbestimmte, aber bestimmbare
Willenserklärung an jedermann (ad incertas personas)140 abgibt. Der
136
137
138
139
140
Brauner, Erklärungsrisiko, S. 47 ff.; Redecker NJW 1984, S. 2392; Viebcke, S. 55.
Clemens, NJW 1985, S. 2001; Viebcke, S. 55; Redecker NJW 1984, S. 2392;
Allgemein zum Warenautomatengeschäft Palandt/Heinrichs, § 145 Rn 7; Medicus AT Rn 362;
Larenz AT (1988) § 27 I; Brauner, Erklärungsrisiko, S. 52; Schmidt, AcP 166 (1966),
S. 16.
Die im deutschen Recht nicht ausdrücklich geregelte Offerte an einen unbestimmten
Personenkreis (ad incertas personas), wird von Art. 14 (2) CISG (Wiener UN-Übereinkommen
über Verträge über den Internationalen Warenkauf vom 11. April 1980, BGBl. 1989 II, 588)
48
Automatenaufsteller gibt die erforderlichen Willenserklärungen durch das Aufstellen
und die Inbetriebnahme des Automaten ab – diese sind als vollständige
Willenserklärungen im Automaten zwischengespeichert141 und werden durch das
Einwerfen der richtigen Münze abgegeben.142 Dies ist für konventionelle Waren- und
Dienstleistungsautomaten, einschliesslich Geldautomaten, unabhängig von der Art
der Steuerung des Automaten richtig.143 Das Leistungsangebot ist bereits mit
Aufstellen des Automaten mit Blick auf Funktion und Inhalt klar bestimmt,
mindestens aber bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses klar bestimmbar.
α) Auf die von einem EDV-System erzeugten Computererklärungen lässt sich dies
jedoch nicht übertragen. Die Tragfähigkeit der Analogie zur Automatenerklärung ist
in mehrfacher Weise beschränkt. Die Vorstellung, die EDV-Anlage speichere
Willenserklärungen, stelle diese aber nicht selbst her, versagt beim Einsatz von
Datenverarbeitungsanlagen
zur
Vornahme
von
Rechtsgeschäften.
Der
Anlagenbetreiber trifft keine Einzelentscheidungen sozusagen auf Vorrat. Es gibt nur
eine allgemeine Regel für die Bearbeitung von Geschäftsvorfällen. Diese Regel stellt
das Computerprogramm dar, aufgrund dessen anfallende Daten zur
Einzelentscheidung verarbeitet werden.144 Die Computererklärung ist daher nicht
gleichermassen eindeutig vorbestimmt oder bestimmbar, wie die fertige
Willenserklärung beim Warenautomatengeschäft. Die Ansicht von Schmitz,145
wonach die Computererklärung bedingte Willenserklärung des Betreibers gemäss
§ 158 BGB sei, mit dem Argument, nach dem Grundsatz der Privatautonomie
komme als ungewisses Ereignis, welches die Rechtswirkungen bedingt, prinzipiell
jedes Ereignis in Betracht – ergo sei auch die steuerbare, komplexe
Entscheidungsfindung des Computers tauglicher Anknüpfungspunkt der Bedingung,
ist daher abzulehnen. Darüber hinaus ist die Situation beim Warenautomaten mit der
Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Erklärung durch eine Datenverarbeitungsanlage
nur sehr eingeschränkt für den Fall vergleichbar, dass es sich tatsächlich um ein
Angebot von Waren handelt. In diesen Fällen ist es nach überwiegender Ansicht
möglich, das Angebot statt an einen bestimmten Empfänger, mit dem der Anbieter
einen Vertrag zu schliessen wünscht, an einen unbestimmten Personenkreis mit der
Massgabe zu richten, dass es jedem gegenüber gelten solle, der es innerhalb einer
bestimmten Frist, oder solange es aufrechterhalten wird, annehmen werde.
141
142
143
144
145
ausdrücklich anerkannt, wie sich aus dem Umkehrschluss ergibt. Vgl. zur Rechtsfigur der offerte
ad incertas personas Neunmond, AcP 89 (1899), S. 160 ff.
MüKo/Kramer, § 145 Rn 10; Palandt/Heinrichs, § 145 Rn 7; Larenz AT (1988), § 27 I, Medicus
AT, Rn 362; Brauner, Erklärungsrisiko, S. 52; Schmidt, AcP 166 (1966), S. 16.
Palandt/Heinrichs, § 145 Rn 7.
Vgl. Jauernig, § 145 Rn 6: „Beim Selbstbedienungstanken liegt in der Freigabe der Zapfsäule das
stets zugangsbedürftige Angebot, im Einfüllen die nicht zugangsbedürftige Annahme“
Köhler, Automatisierte Rechtsvorgänge, S. 132.
Schmitz, Informationsanbieter im Internet, S. 6.
49
Umstritten ist aber, ob es sich beim Warenautomaten überhaupt um ein Angebot des
Anbieter handelt. Nach Medicus146 geht das Vertragsangebot – durch den Einwurf
des Geldstücks – erst vom Kunden aus, die Annahme des Angebots erfolgt durch das
Funktionieren des Automaten, so dass kein Vertrag zustande kommt, wenn der
Automat nicht funktioniert.147
β) Folgt man der Ansicht von Medicus, wird im Falle einer Funktionsstörung das
Angebot des Kunden durch den Warenautomaten nicht angenommen, nach anderer
Ansicht fehle es bereits an einem wirksamen Angebot, da das Angebot bei
Warenautomaten nur so lange gelte, wie Waren in dem Automaten vorhanden
sind.148 In der Konsequenz müsste man der Computererklärung ebenfalls die
rechtliche Qualität einer Willenserklärung absprechen, wenn dem Anbieter eine
Lieferung von Waren nicht möglich ist. Eine solche Begründung ist m.E. weder
inhaltlich überzeugend, noch praxistauglich. Nicht zu erklären vermag der Vergleich
mit dem Verkauf durch Warenautomaten auch, wie Informationen und Erklärungen
eines Computers, die nicht unmittelbar auf den Abschluss eines Vertrages gerichtet
sind, rechtlich zu qualifizieren sind?
e) Analogie zum Boten- und Vertretungsrecht
aa) EDV als Wissens- und Willensvertreter?
Eine dritte Ansicht verweist zur Begründung auf eine entsprechende Anwendung der
Vertretungsregeln. Der Einsatz und die Verwendung von Datenverarbeitungsanlagen
durch den Betreiber sei rechtlich so zu behandeln wie der Einsatz eines
Erfüllungsgehilfen. Die Erklärungen des Computers werden dem Betreiber der
Anlage, in entsprechender Anwendung von § 166 I BGB zugerechnet, wenn und
soweit ihm die Organisationskompetenz für die Abgabe der Erklärung zustehe.149
Die Anwendung von § 166 BGB ist nicht auf die rechtsgeschäftliche Vertretung
beschränkt, der zu Grunde liegende Rechtsgedanke kann auch auf den Tatbestand
einer Wissenszurechnung entsprechend angewendet werden.150 Wissensvertreter ist
jeder, der nach der Arbeitsorganisation des Geschäftsherrn dazu berufen ist,
„bestimmte Aufgaben in eigner Verantwortung zu erledigen und die dabei
anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen und gegebenenfalls
146
147
148
149
150
Medicus AT, Rn. 362. Dies stimmt mit der Auslegungsregel des Art. 14 (2) CISG überein, nach
der ein Vorschlag, der nicht an eine oder mehrere bestimmte Personen gerichtet ist, als
Aufforderung, ein Angebot abzugeben gilt, wenn nicht das Gegenteil deutlich zum Ausdruck
gebracht wird.
Richtigerweise handelt es sich in diesem Fall nicht um ein Angebot an jedermann, sondern um
eine Aufforderung zur Offertstellung an jedermann („invitatio ad offerendum incertas personas“).
Larenz AT (1988), § 27 I.
Kilian, Computerrechtshandbuch, Kap. 20 Rn 27.
BGHZ 83, 296; 117, 106
50
weiterzuleiten“.151 Eine ausdrückliche Bestellung zum „Wissensvertreter“ ist nicht
unbedingt erforderlich, entscheidend ist seine Beteiligung am Vertragsschluss und
seiner Vorbereitung. In analoger Anwendung von § 166 BGB seien die vom
Computer abgegebenen Erklärungen dem Betreiber als eigene zuzurechnen, da der
Computer mit Wissen und Willen des Betreibers zur Abgabe und Entgegennahme
von Erklärungen eingesetzt werde. Die Verwendung von Datenverarbeitungsanlagen
sei rechtlich so zu behandeln wie der Einsatz eines Erklärungsgehilfen.152. Auch
demjenigen, der im Rahmen einer elektronischen Kommunikationsbeziehung eine
Willenserklärung nicht oder nicht mit diesem Inhalt abgegeben wollte, sei diese
deshalb zuzurechnen, wenn er fahrlässig nicht verhindere, dass die Willenserklärung
seinen Machtbereicht verlässt.153
α) Angesichts der fehlenden Determiniertheit und der relativen Selbständigkeit
probabilistischer Systeme drängt sich ein Vergleich mit dem Vertreter scheinbar auf.
Die rechtsgeschäftliche Vertretung beruht auf dem Repräsentationsprinzip. Der
rechtsgeschäftlich Handelnde tritt erkennbar für den Vertretenen auf, gibt eine
eigene, auf seinem Wille beruhende Erklärung für den Vertreter ab
(Offenkundigkeitsgrundsatz)154, mit der Wirkung, dass die Rechtsfolgen unmittelbar
in der Person des Vertretenen eintreten. Der getreue Vertreter handelt dabei im
Rahmen seiner Vollmacht nach den Weisungen des Vollmachtgebers. Diese
Situation ist mit der Abgabe einer Computererklärung durch die EDV des Anbieters
vergleichbar.155 Wie oben aufgezeigt, ist ein Eingriff und damit eine individuelle
Erklärung des Anlagenbetreibers bei interaktiven Dialogsystem nicht möglich.
Dieser legt durch die entsprechende Programmierung die konditionalen
Rahmenbedingungen der Erklärungsabgabe durch den Computer fest und
„bevollmächtigt“ in diesem Sinne die EDV zur weisungsgemässen Abgabe von
Erklärungen. Die konkrete inhaltliche „Entscheidung“ und die Abgabe der Erklärung
selbst erfolgen durch die EDV, die an Stelle des Anlagenbetreibers auftritt, und
diesen unmittelbar rechtlich verpflichtet. Die EDV trifft in Ausführung des
Programms eigenständig Erklärungen, die unmittelbar für und gegen den des
151
152
153
154
155
BGHZ 117, 106; Richardi/ Schultz, S. 479.
Brauner, Erklärungsrisiko, S. 58 f.
Kilian, Computerrechtshandbuch, Kap. 20 Rn 28.
Vgl. zum Offenheitsgrundsatz Palandt/Heinrichs, Einf. vor § 164 Rn 2.
Redecker, NJW 1984, S. 2390 formuliert es so: „Die EDV Anlage gibt wie ein Vertreter
Erklärungen ab, deren Einzelheiten dem Anbieter nicht bekannt sind, die er aber genau
vorprogrammiert hat. Die Vertretung führt aber auch bei strikt gebundenem Handeln des
Vertreters nicht dazu, dass es um Willenserklärungen des Vertretenen geht. Diese kennt dabei
weder den Erklärungsempfänger noch den genauen Inhalt der Erklärung. Vielmehr gibt der
Vertreter eigene Willenserklärungen ab, die dem Vertretenen deshalb zugerechnet werden, weil er
Vertretungsvollmacht erteilt hat. Dagegen gibt es keine eigenständigen Willenserklärungen der
EDV-Anlage. Erklärungen, die eine EDV-Anlage gibt, können, wenn sie Willenserklärungen
sind, nur Willenserklärungen des Betreibers der EDV Anlage sein.“
51
Anlagenbetreiber gelten sollen. Nach Viebcke156 wird der Wille des Programmierers
oder des EDV Anwenders im Computerprogramm „verselbständigt“.
Probabilistische Systeme sind in der Lage, auf der Basis ihrer Datenbank die in ihnen
niedergelegten Regeln der Datenverarbeitung für neue Fallkonstellationen zu testen,
durch deren Verknüpfung neue Regeln entwickeln und sich so ständig
weiterentwickeln. Neben der Vergleichbarkeit von Wille und Programm sei daher
auch eine gewisse Parallele zwischen menschlichen Wissen und dem Datenbestand
der EDV gegeben.157
β) Fraglich ist, ob dies bereits für eine analoge Anwendung der Regeln des
Vertretungsrechts auf die Computererklärung ausreicht. Das BGB regelt im dritten
Abschnitt unter dem Titel Rechtsgeschäfte abschliessend die Voraussetzungen, unter
den der einzelne seine Rechtsbeziehung zu Dritten oder Sachen regeln kann. Die hier
interessierende Computererklärung ist gesetzlich nicht geregelt. Eine Lücke, die im
Wege der Analogie geschlossen werden kann,158 liegt somit vor, da das BGB im
dritten Abschnitt eine Bestimmung vermissen lässt, die es nach dem Zweck der
Regelung und dem Plan des Gesetzgebers enthalten sollte.
Eine analoge Anwendung der §§ 164 ff. BGB ist jedoch nur dann geboten, wenn die
relative Selbständigkeit moderner EDV-Systeme und die Willensfreiheit des
Vertreters wesensmässig und nach der Interessenlage vergleichbar sind. Dies ist nicht
der Fall. Das Vertretungsrecht setzt einen eigenen Willen und
Eigenverantwortlichkeit des Vertreters voraus. Dieser trifft seine Entscheidung
aufgrund seiner weitreichenden Erfahrung und dem seinem Willen
zugrundeliegenden Weltverständnis. Mögen in den über das Internet miteinander
vernetzten Datenbanken und Computersystemen auch noch so viele Informationen
gespeichert und miteinander verknüpft sein, die Komplexität menschlicher
Willensbildung und Entscheidungsfindung ist bisher unerreicht. Es fehlt an
geeigneten Verfahren zur EDV gestützten Wissensrepräsentation und -verarbeitung
(fehlende „Wissenspräsenz“).159 Der Computer ist lediglich hochfunktionales
Erklärungswerkzeug und daher nur begrenzt mit einem menschlichen Vertreter
vergleichbar. Allenfalls, soweit die relative Selbständigkeit reicht, mag die
Anwendung bestimmter Vorschriften des Vertretungsrechts im Einzelfall sach- und
interessengerecht sein.160 Eine generelle Gleichstellung der Computererklärung mit
der Erklärung des Vertreters lässt sich daraus jedoch nicht herleiten, so dass die
Frage der Tatbestandsmässigkeit der Computererklärung, sich nicht mit den
156
157
158
159
160
Viebcke, S. 101 f.; ebenso Brauner, Erklärungsrisiko, S. 57.
Kuhn, § 6 II 2 , S. 65.
Larenz, Methodenlehre, S. 365 ff.
Kuhn, § 6 II 2 S. 66.
Kuhn, § 6 II 2, S. 66; Viebcke, S. 96 ff. bejaht beispielsweise die analoge Anwendung des § 166
BGB auf die Anfechtbarkeit von Maschinenirrtümern.
52
Grundsätzen des Vertretungsrechts beantworten lässt.161 Dagegen spricht auch der
Umstand, dass der Computer weder Rechtsträger noch Haftungsperson ist und somit,
anders als ein vollmachtloser Vertreter nicht für die Abgabe fehlerhafter Erklärungen
einstehen kann.162
γ) Reicht die Selbständigkeit der EDV nicht für eine Gleichstellung mit einem
Vertreter aus, so geht sie umgekehrt über die blosse Übermittlungsfunktion des
Boten hinaus, da die EDV keine vom Datenspeicher oder Programm abgespeicherten
vorgefertigten Willenserklärungen des Anlagenbetreibers übermittelt,163 sondern
selbständig das Ob, Wann und Wie der Erklärung bestimmt. Als Zwischenergebnis
kann festgehalten werden, dass der Computer weder als Vertreter fungiert, da er
keine eigene Willenserklärung abgibt, noch als Bote, da er keine inhaltlich vom
Auftraggeber festgelegte Willenserklärung übermittelt.164
δ) Die Diskussion erfährt in jüngster Zeit eine Belebung durch den Einsatz sog.
„Software-Agenten“, die auf elektronischen Marktplätzen, wie etwa
Internetauktionen165 vermehrt zum Einsatz kommen. Bei diesen handelt es sich um
Programme, die für den Nutzer als eine Art „virtueller Stellvertreter“ agieren und
dabei selbständig Aufgaben erledigen können. Derartige Agenten besitzen einen
gewissen Grad künstlicher Intelligenz, die sie befähigt als Reaktion auf
Wahrnehmungen im Zuge ihres Einsatzes, selbständig Lernprozesse in Gang zu
setzen und entsprechende Erklärungen abzugeben (z.B. Kauf bestimmter Ware zu
oder unter einem bestimmten Preis).166
f) Vergleich mit der Blanketterklärung
aa) Die Computererklärung als Willenserklärungsblankett
Eine auf Viebcke167 zurückgehende Begründung zieht eine Parallele zwischen der
Computererklärung und der Blanketterklärung und anderen Formen arbeitsteiligen,
rechtsgeschäftlichen Handelns. Allgemein anerkannt ist, dass jemand eine
161
162
163
164
165
166
167
Ebenfalls gegen eine analoge Anwendung der Vertretungsregeln Soergel/Hefermehl, Vor § 116
Rn 30; Brauner, Erklärungsrisiko, S.46; Clemens, NJW 1985, S. 2001; Kuhn, § 6 II 2, S. 66;
Redecker, NJW 1984, S. 2391; Zuther, S. 104 .
Kuhn, § 6 II 2, S. 66; Redecker, NJW 1984, S. 2391; a.A. Narayanan/Perrott, S. 58, die den
Computer selbst als Haftungssubjekt verstehen.
A.A. die Stimmen, die in der Computererklärung eine Automatenerklärung an jedermann (ad
incertas personas) erblicken.
Vgl. zum Vertragsabschluss bei Internetauktionen unten § 3 II 4, S. 233 ff.
Vgl. zum Vertragsabschluss durch Software-Agenten und den juristischen Implikationen
künstlicher Intelligenz, Zankel, E-Commerce und Internetrecht, 2 Teil, D III 5 S. 98 ff.
Viebcke, S. 42; dieser Ansicht folgen Staudinger/Dilcher, Vorbem. zu §§ 116-144 Rn 16.
53
Willenserklärung auf die Weise abgeben kann, dass er seine Unterschrift unter eine
teilweise unvollständige Erklärung (oder auf ein leeres Blatt) setzt und einen anderen
dazu ermächtigt, das Blankett – typischerweise innerhalb eines bestehenden
Rahmens – auszufüllen und dem Empfänger zu übermitteln.168 Die
Blankounterschrift ist „wörtlich Widerspruch in sich, aber gewohnheitsrechtlich
zugelassen“.169 Das funktionelle Zusammenwirken zwischen Computer und dem
dahinterstehenden Erklärenden sei mit der Situation der Blanketturkunde
vergleichbar. Auch der Blankettgeber will aus einer rechtsgeschäftlichen Erklärung
gebunden sein, ohne von deren Inhalt genaue Kenntnis zu haben. Ebenso wie bei der
Blankettausfüllung durch einen Gehilfen sei der Computer bei der Formulierung von
Inhalten einer Erklärung tätig. Der Gehilfe wie der Computer seien im rein
tatsächlichen Bereich tätig, so dass Geschäftsfähigkeit oder die Fähigkeit zur Bildung
eines eigenen Willens keine Bedeutung habe. Ähnlich einem EDV-Anlagebetreiber
begibt sich der Blankettgeber einer noch unvollständigen Urkunde und legt den
Rahmen fest, innerhalb dessen der Blankettnehmer das Fehlende ergänzen soll.170
Die Verpflichtung des Blankettgebers durch den weisungsgemäss handelnden
Gehilfen sei vergleichbar mit der Computererklärung.171 Der Computer
vervollständige
aufgrund
vorheriger
Programmierung
des
Betreibers
weisungsgemäss eine (Blankett-)Willenserklärung und verpflichtet diesen ohne
erneute Willenserklärung.
Da diese Form der Erklärungsgehilfenschaft gesetzlich nicht geregelt ist,172 haben
sich unterschiedliche Theorien hierzu entwickelt, die eine Zurechung der ganz oder
teilweise fremderstellten Erklärung in Analogie zum Boten-, Ermächtigungs- oder
Vertretungsrecht173 begründen sollten. Fraglich ist, ob diese Ansätze auch für eine
tatbestandliche Einordnung der Computererklärung als Willenserklärung fruchtbar
sind. Bei der Abgabe einer Computererklärung ist für den Dritten erkennbar, dass
nicht der Anlagenbetreiber selbst, sondern die Datenverarbeitungsanlage reagiert.
Damit käme nur eine Analogie zum offenen Blankett in Betracht. Die Zurechnung
von Blanketterklärungen wird heute überwiegend auf eine Analogie zu den §§ 164 ff.
BGB gestützt.174 Keiner der Theorien vermag aber letztlich zu überzeugen. Der
Blankettnehmer gibt nicht selbst als Vertreter eines anderen die Erklärung ab,
sondern vervollständigt lediglich die vom Aussteller herrührende Erklärung, die
168
169
170
171
172
173
174
Larenz AT (1988), § 33 III, S. 644 ff.
Jauernig, § 126 Rn 6.
Kuhn, § 6 II 2, S. 66.
Vgl. Soergel/Hefermehl, Vor § 116 Rn 30, der damit das Vorliegen einer Willenserklärung bei
automatisierten Erklärungsakten begründet.
Die Vorschriften zum Blankowechsel (Art. 10 WG) und Blankoscheck (Art. 13 ScheckG) sind
aufgrund wertpapierrechtlicher Besonderheiten nicht anwendbar.
Vgl. die Darstellung des Theorienstreits bei Müller AcP 181 (1981), S. 518, Fn 7.
Cannaris, Vertrauenshaftung, S. 233 f.; Köhler, Automatisierte Rechtsvorgänge, S. 133.
54
dieser durch seine Unterschrift regelmässig als seine eigene zu erkennen gibt und
demgemäss auch als solche gelten lassen muss. Er wirkt lediglich bei der inhaltlichen
Ausgestaltung der Erklärung mit. Wegen dieser Mitwirkung ist er aber nicht
lediglich Bote.175 Der Inhalt der Erklärung wird weder allein vom
Erklärungsgehilfen, noch allein vom Auftraggeber bestimmt. Die Erklärung wird
vielmehr im arbeitsteiligen Zusammenwirken beider erstellt. Obwohl die Parallelen
zur Computererklärung unverkennbar sind und der Vergleich mit der
Blanketterklärung die tatsächlichen Umstände der Erklärungsabgabe durch die EDV
des Anbieters am trefflichsten beschreibt, ist damit für eine tatbestandliche
Einordnung der Computererklärung wenig gewonnen.176 Der wesentliche
Unterschied und zugleich Kernpunkt der Kontroverse über den rechtlichen Charakter
der Computererklärung ist die arbeitsteilige Erklärungsabgabe zwischen Mensch und
einer Maschine. Begründet man die Anerkennung der Computererklärung als
Willenserklärung mit der Ermächtigungs- oder Vertretungstheorie so sprechen
hiergegen die gleichen Gründe, die vorstehend gegen eine analoge Anwendung der
Regeln über das Vertretungs- oder Botenrecht angeführt wurden.177 Erblickt man
indes in der inhaltlichen Vervollständigung der Blanketterklärung lediglich einen
rein tatsächlichen Akt, so macht es in der Tat, wie Köhler178 es formuliert, „keinen
Unterschied, ob der Inhalt einer Erklärung mit Hilfe von Menschen oder mit Hilfe
technischer Einrichtungen konkretisiert wird“.
V.
Eigene Stellungnahme
Die Problemlösung kann nur auf der Grundlage allgemeiner Erwägungen unmittelbar
aus dem Tatbestand der Willenserklärung abgeleitet werden.179 Ungeachtet mancher
Unterschiede im Detail besteht Einigkeit darüber, dass für eine Willenserklärung eine
menschliche
Erklärungshandlung
erforderlich
ist,
die
auf
einen
180
Rechtsbindungswillen des Erklärenden schliessen lässt. Der Ausgangspunkt der
Überlegung besteht also darin, dass sich die Computererklärung als menschliches
Erklärungshandeln darstellen und daher notwendig auf einem menschlichen Willen
beruhen muss. Die Fragestellung ist damit eine zweiteilige.
Welcher Grad an menschlicher Beeinflussung ist bei der automatisierten
Erklärungen bzw. Computererklärungen erforderlich?
Unter welchen Voraussetzungen sind diese Erklärungen dem Anlagebetreiber als
eigene zuzurechnen?
175
176
177
178
179
180
Larenz AT (1988), § 33 III, S. 644 ff.
Kuhn, § 6 II 2, S. 66.
Soergel/Hefermehl, Vor § 116 Rn 30; Schmitz, Informationsanbieter im Internet, S. 6.
Köhler, Automatisierte Rechtsvorgänge, S. 134.
Kuhn, § 6 III, S. 69; Mehrings, Multimediarecht, Kap. 13.1 Rn. 40.
Vgl. oben § I 2 lit. b), S. 14
55
Unter diesen beiden Gesichtspunkten wird zunächst die fehlerfreie
Computererklärung erörtert. Im Anschluss hieran wird die fehlerhafte
Computerklärung dargestellt, bei der der Theorienstreit zum Tatbestand der
Willenserklärung und die dogmatische Begründung der Computererklärung
entscheidungsrelevant werden. Die gefundenen Ergebnisse sind für die rechtliche
Beurteilung fehlerhafter Willenserklärungen, insbesondere von Daten- und
Systemfehlern von Bedeutung.181
1.
Die fehlerfreie Computererklärung
a) Objektive Erklärungshandlung
aa) Erforderlich ist nach allen hier dargestellten Theorien eine objektive
Erklärungshandlung. Erklärungshandlung im Sinne der Rechtsprechung des BGH182
ist jedes menschliche Tun oder Unterlassen, das der Bewusstseinskontrolle unterliegt
und somit vom menschlichen Willen beherrschbar ist. Die Untersuchung der
tatsächlichen Umstände der Computererklärung hat gezeigt, dass die
Computererklärung vollständig automatisiert ohne menschliches Mitwirken von der
EDV erzeugt wird. Ein menschliches Handeln liegt lediglich vor bei der Aufstellung,
Inbetriebnahme,
ihrer
Programmierung,
der
Aufrechterhaltung
der
Betriebsbereitschaft, in der Kontrolle der Funktionen und in dem Unterlassen von
Eingriffen in den Betriebsablauf.183 Diesen menschlichen Handlungen kommt im
Regelfall aber keine Erklärungsfunktion zu,184 als Erklärung wird im Rechtsverkehr
erst der automatisierte, ohne menschlichen Handlungsbeitrag erzeugte Output185
verstanden. Die Erklärung ohne (scheinbare) Handlung ist das Ergebnis eines zeitlich
gestreckten, von Mensch und Maschine arbeitsteilig bewerkstelligten Prozesses.186
Der Anlagenbetreiber legt mit der Inbetriebnahme und Programmierung die
Rahmenbedingungen fest, unter denen die Erklärung der EDV inhaltlich erzeugt und
an Dritte übermittelt werden.187 Der menschliche Handlungsbeitrag ist der
Computererklärung zeitlich vorgelagert, für diese ursächlich und erfolgt
zweckgerichtet auf die Abgabe der entsprechenden Erklärung durch den Computer.
Damit erfüllt auch ein automatisierter Erklärungsakt den objektiven Tatbestand der
Willenserklärung, wenn er auf den durch die EDV konkretisierten Rechtsfolgewillen
des Anlagenbetreibers zumindest schliessen lässt und für die Erstellung der
Computererklärung die Handlungen des Anlagebetreibers oder seiner
Erfüllungsgehilfen ursächlich wurden. So verstanden bereiten die Handlungen des
181
182
183
184
185
186
187
Vgl. unten § 6.
BGHZ 39, 106.
Kuhn, § 6 III, S. 69.
Kuhn, § 6 III, S. 69.
Vgl. zur Terminologie oben § 1 II 2 lit. c), S. 28.
Haft, DSWR 1979, S. 45 spricht von einem „neuartigen Organisationsprinzip“ und einer
Arbeitsteilung im Sinne eines „funktionellen Wechselspiels zwischen Mensch und Maschine“.
Kuhn, § 6 III 1, S. 69.
56
Anlagenbetreiber die spätere Abgabe Erklärung durch den Computer vor
(Erklärungsvorbereitung).
bb) Gleiches gilt im Einzelfall auch bei Untätigkeit der EDV. Unterlässt die EDV die
Abgabe eine automatisierten Erklärung, obwohl der Erklärungsempfänger diese
aufgrund vorheriger rechtsgeschäftliche Vereinbarung vom Anlagenbetreiber
erwarten durfte, so handelt es sich um eine objektive Erklärungshandlung, die auf
den vereinbarten Rechtsfolgewillen des Anlagenbetreibers schliessen lässt. Kuhn
schlägt hierfür den Begriff „automatisiertes Schweigen“ vor.188 Dies gilt dem
Grunde nach auch für das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben,
oder wenn der Anlagenbetreiber nach der Rechtsordnung verpflichtet gewesen wäre,
seinen gegenteiligen Willen zum Ausdruck zu bringen. Erklärt sich die
Datenverarbeitungsanlage nicht, obwohl der Erklärungsempfänger dies
redlicherweise durfte, wird die Erklärungswirkung des Schweigens ausdrücklich189
oder gewohnheitsrechtlich fingiert. Da es beim „automatisierten Schweigen an
Erklärungs statt“190 an einer objektiven Erklärungshandlung fehlt, ist das Unterlassen
der Abgabe der Erklärung zwar tatbestandlich keine Willenserklärung, wird aber in
seinen Rechtswirkungen – sofern die weiteren sogleich zu behandelnden
Voraussetzungen erfüllt sind – der Willenserklärung gleichgestellt.
b) Wille eines Menschen
aa) Soweit in der Literatur die Qualifizierung der Computererklärung als
Willenserklärung des Anlagenbetreibers mit der Begründung abgelehnt wird, eine
Willenserklärung müsse auf dem Willen eines Menschen beruhen, wird nicht
hinreichend berücksichtigt, dass dieser Wille nicht notwendig zum Zeitpunkt der
Erzeugung der Erklärung aktuell und konkret vorliegen muss191. Richtig ist, dass es
aufgrund des zeitlich gestreckten und arbeitsteiligen Erklärungsvorgangs im
Zeitpunkt der automatisierten Erstellung der Computererklärung regelmässig an
einem aktuell, konkreten Handlungswillen des Anlagenbetreibers fehlen wird.
Entsprechend der Anerkennung der objektiven Erklärungshandlung ist aber für den
subjektiven Tatbestand ausreichend, dass die Verursachungshandlung des
Anlagenbetreibers oder Gehilfen von dessen Handlungswillen getragen wurde.192
Nach richtiger Ansicht liegt schon darin, dass der Erklärende sich überhaupt eines
Computers bedient, eine vom Willen des Erklärenden getragene Handlung.193 Der
notwendige Handlungswille des Anlagenbetreibers ist damit auch bei der
188
189
190
191
192
193
Kuhn, § 6 III 1, S. 70.
Gemäss §§ 108 II 2, 177 II 2, 415 II 2, 458 I 2 BGB gilt Schweigen auf die Aufforderung zur
Genehmigung als Ablehnung. In den Fällen der §§ 416 I 2, 496 S.2, 516 II 2, 1943 BGB und
§§ 362 I 2, 377 II HGB hat Schweigen dagegen die Bedeutung einer Genehmigung (Annahme).
Terminologie in Anlehnung an Larenz AT (1988), § 19 IV c).
Kuhn, § 6 III, S. 70.
Heun, CR 1994, S. 596.
57
Computererklärung zu bejahen. Dieser fehlt bei einem am Rechtsverkehr im Internet
Teilnehmenden nur dann, wenn der Anlagenbetreiber oder sein Gehilfe durch
absolute Gewalt (vis absoluta) zur Inbetriebnahme der EDV oder zur Auslösung
bestimmter Datenverarbeitungen gezwungen werden oder entsprechend von
Eingriffen in den Programmablauf abgehalten werden, die in der Praxis kaum
relevant sein dürften.
bb) Problematischer ist das Erklärungsbewusstsein und der sich hieraus ableitende
Rechtsfolgewillen. Der Wille des Anlagenbetreiber bezieht sich nur auf die
vorbereitenden Tätigkeiten wie die Inbetriebnahme, Programmierung und Kontrolle
der EDV-Anlage und erschöpft sich in allgemeinen Vorstellungen über den
beabsichtigen und steuerungsgemässen Ablauf, während die Einzelheiten der
Erklärung dem programmierten Entscheidungsvollzug durch die EDV überlassen
werden.194 Die Computererklärung ist dennoch echte Willenserklärung.
Voraussetzung ist nämlich allein, dass der Erklärungsakt letztlich auf einem
menschlichen Willen beruht. Die Rechtsbindung des Anlagenbetreibers ist
gerechtfertigt, da dieser mit der automatisierten Erklärungserstellung nach aussen
seinen generellen Rechtsfolgewillen mit dem Inhalt kundgibt, durch die innerhalb
seiner Betriebsorganisation ordnungsgemäss erstellten Computererklärungen
rechtsgeschäftlich gebunden zu sein, wobei die Willensbildung durch SoftwareProgrammierung festgelegt ist.195 Im Vertrauen auf die Funktionstüchtigkeit macht
sich der Betreiber der Datenverarbeitungsanlage die Computererklärung zumindest
stillschweigend von vornherein zu eigen.196 Damit ist auch ein generelles
Erklärungsbewusstsein zwanglos zu bejahen, denn der Rechtsfolgewillen setzt das
Erklärungsbewusstsein voraus und schliesst es in sich ein.197 Schneider spricht
anschaulich von einer „Generalwillenserklärung“.198 Hieran dürfte sich auch in
absehbarer Zukunft durch den Einsatz „kreativer Programme“199 oder die
Implementierung künstlicher Intelligenz in probabilistischen Computersystemen
nichts ändern. Zwar wird damit zu rechnen sein, dass in Ausführung solcher
Programme Erklärungen erstellt werden, die der Anlagenbetreiber überhaupt nicht
mehr vorhersehen konnte, da das Programm die zur Verfügung stehenden Daten
eigenständig interpretiert und bewertet, die massgeblichen Entscheidungsparameter
überprüft und das Programm sich in der Folge fortwährend selbständig anpassen
wird. Auch in einem solchen Fall verbleiben Planung und Herkunft der technischen
Vorgänge beim Anlagenbetreiber, der über das Mass der intellektuellen
Selbständigkeit der Anlage entscheidet.200
194
195
196
197
198
199
200
Kuhn, § 6 III, S. 70.
Köhler/Arndt, Recht des Internet, Rn 87 ff.
Hübner AT, Rn. 667; Mehrings, Multimediarecht, Kap. 13.1 Rn. 45.
Larenz, AT, § 24 II Rn 9.
Hübner AT, Rn. 667.
Mehrings, Multimediarecht, Kap. 13.1 Rn. 45; Paefgen, JuS 1988; S. 593; Hübner AT, a.a.O.
58
Das führt zu folgendem Ergebnis: Mensch und Maschine arbeiten bei der Erstellung
und Abgabe der Computererklärung funktional zusammen. Während der
Anlagenbetreiber die Erklärungsvorbereitung übernimmt, kommt der so beauftragten
EDV der Vollzug der Erklärung zu (Erklärungsvollzug).201
2.
Die fehlerhafte Computererklärung
Schwieriger zu beantworten ist die Frage, ob sich der Anlagenbetreiber die
automatisierten Erklärungen seiner EDV-Anlage auch dann noch als ihn bindende
Willenserklärungen zurechnen lassen muss, wenn diese wegen der Fehlerhaftigkeit
des Entstehungsprozesses nicht von seinem Generalwillen gedeckt sind. Die
möglichen Ursachen für eine fehlerhafte Computererklärung sind vielfältig. Als
Fehlerquellen kommen etwa Fehler bei der Inbetriebnahme, der Programmierung
oder der Kontrolle der EDV-Anlage in Betracht, die auf einen Mangel der Hardoder Softwarekomponenten beruhen können oder auf eine fehlerhafte Bedienung
zurückgehen. Das Willensprinzip steht in solchen Fällen der Anerkennung der
Computererklärung entgegen, denn deren Geltung ist vom Anlagebetreiber ebenso
wenig gewollt, wie die eines abredewidrig ausgefüllten Blanketts.202 Bejaht man eine
Rechtsbindung des Anlagenbetreibers auch in diesen Fällen, so kommt dies einer
Garantiehaftung gleich, da die Fehlerfreiheit komplexer EDV Systeme regelmässig
nicht garantiert werden kann. Der Betreiber hätte unabhängig vom Vorliegen eines
Verschuldens für die automatisierten Erklärungen einzustehen. Andererseits ist zu
berücksichtigen, dass der redliche Erklärungsempfänger regelmässig auf die
Verbindlichkeit der automatisierten Erklärungen vertrauen darf, da die interne
Datenverarbeitung und Betriebsorganisation für ihn nicht durchschaubar ist. Es geht
also, wie eingehend dargestellt, um einen angemessenen Interessenausgleich
zwischen dem Selbstbestimmungsrecht des Anlagenbetreibers und dem
schützenswerten Vertrauen der Erklärungsempfänger. Das hier vertetene Konzept
des arbeitsteiligen Zusammenwirkens von Mensch und EDV, das zwischen
Erklärungsvorbeitung und Erklärungsvollzug unterscheidet vermag auch die
Zurechnung fehlerhafter Computererklärungen zu erklären.
a) Objektive Erklärungshandlung
Für den Tatbestand der Willenserklärung ist eine objektivierte Erklärungshandlung
unabdingbar. Wird infolge eines Verarbeitungsfehlers etwa durch Verstümmelung
der Erklärung bei der Erzeugung oder Übermittlung das EDV-Produkt inhaltlich
seiner objektiven Erklärungsfunktion beraubt und ist deshalb nicht aus sich heraus
verständlich, fehlt es bereits an einem objektiven Erklärungstatbestand. Eine
201
202
Vgl. unten Abbildung 6, S. 65.
Kuhn, § 6 III, S. 72.
59
Willenserklärung scheidet tatbestandlich aus. In allen anderen Fällen steht das
Auftreten eines Programm-, Daten- oder Hardwarefehlers der Ursächlichkeit der
zeitlich vorgelagerten Vorbereitungshandlungen des Anlagenbetreibers nicht
entgegen.203 Wie eingehend dargestellt, ist es für den objektiven Tatbestand
ausreichend, wenn die Computererklärung im Wege des „funktionellen
Wechselspiels zwischen Mensch und Maschine“204 auf den konkretisierten
Rechtsfolgewillen des Anlagenbetreibers zumindest schliessen lässt und die
Vorbereitungshandlungen des Anlagebetreibers oder seiner Erfüllungsgehilfen bei
der Erstellung ursächlich wurden. Der substantielle Beitrag liegt in der
Erklärungsvorbereitung. Da die Bereitstellung und Inbetriebnahme der Anlage nicht
hinweg gedacht werden kann, ohne dass die daraus resultierende (fehlerhafte)
Computererklärung entfiele, erfüllt auch ein automatisierter fehlerhafter
Erklärungsakt unproblematisch den objektiven Tatbestand der Willenserklärung.
b) Wille eines Menschen
aa) Noch relativ einfach lässt sich die Frage nach dem Vorhandensein eines
Handlungswillens auf Seiten des Anlagenbetreibers oder seiner Gehilfen
beantworten. Ein solcher wurde nur für Betriebshandlungen verlangt, als deren
Ergebnis die Computererklärung automatisiert erzeugt wird.205 Für die fehlerhafte
Computererklärung gilt insoweit nichts anderes. Einigkeit besteht darüber, dass der
Geschäftswille kein konstitutives Tatbestandsmerkmal der Willenserklärung ist.
Heftig umstritten ist dagegen die Frage, ob die Selbstverantwortung und der
Vertrauensschutz eine Bindung an das objektive Erklärungsverhalten durch
normative Zurechnung der Erklärung rechtfertigen, wenn dem Erklärenden das
Erklärungsbewusstsein fehlt. Da der Anlagenbetreiber nur durch eine solche
Computererklärung gebunden sein will, die in einem ordnungsgemässen
Datenverarbeitungsprozess auf der Basis irrtumsfrei gesetzter Rahmenbedingungen
entstanden sind, wird eine Erklärung der EDV-Anlage, die von Störungen der
Hardware oder von Programmierungs- oder Bedienungsirrtümern betroffen ist, nicht
mehr vom generellen Rechtsfolgewillen gedeckt.206 Trotz des Fehlers wird der
Anlagenbetreiber typischerweise nicht einschreiten, da er an der Erstellung weder
mitgewirkt hat, noch von ihr Kenntnis erlangt. Die Zurechnung solcher fehlerhafter
Computererklärungsakte aufgrund eines allgemeinen Erklärungsbewusstseins ist
besonders problematisch, wenn der Anlagenbetreiber mit einer solch fehlerhaften
Erklärung bei der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nicht rechnen musste. Eine
Steigerung liegt vor, wenn der Anlagenbetreiber nicht einmal ein allgemeines
Erklärungsbewusstsein besitzt. Will der Anlagenbetreiber die EDV
203
204
205
206
Kuhn, § 6 III, S. 73.
Haft; DSWR 1979, S. 45.
Vgl. oben § 1 III 2, S. 41.
Kuhn, § 6 III, S. 74.
60
bestimmungsgemäss nicht mit rechtsgeschäftlicher Funktion einsetzen und die von
ihm im Internet dargestellten Seiten, die von seiner EDV automatisiert aktualisiert
werden, lediglich als unverbindliche Informationen verstanden wissen, so fehlt es
bereits am Willen, überhaupt am rechtsgeschäftlichen Verkehr teilzunehmen und
durch sein Handeln eine rechtsgeschäftlich relevante Erklärung abzugeben.
bb) Damit wird die bei der Darstellung des Theorienstreits aufgeworfene Frage
relevant, ob das Erklärungsbewusstsein zu den konstitutiven Tatbestandsmerkmalen
einer Willenserklärung gehört. Dies ist in der Literatur umstritten. Teilweise wird
vertreten, dass das Erklärungsbewusstsein ein konstitutives Erfordernis der
Willenserklärung sei, sein Fehlen also die Nichtigkeit der Erklärung zur Folge
habe.207 Nach der gegenteiligen Auffassung ist die ohne jenes Erklärungsbewusstsein
abgegebene Erklärung, die ihr Empfänger als rechtsgeschäftliche verstehen durfte,
zunächst wirksam, aber wie ein Erklärungsirrtum gemäss §§ 119 Abs. 1, 120, 121
BGB anfechtbar.208
Zur Beantwortung der Frage ist es nützlich, sich noch einmal die Doppelfunktion der
Willenserklärung deutlich zu machen. Die Willenserklärung ist als bestimmender
Akt Mittel für den Erklärenden, um seinen Rechtsfolgewillen zu verwirklichen,
zugleich aber ist die Erklärung, eine Äusserung, die dazu bestimmt ist, von anderen
zur Kenntnis genommen zu werden, ein Akt zwischenmenschlicher sozialer
Kommunikation.209 Nach dem Vertrauensgrundsatz ist es unter bestimmten
Umstände daher notwendig, dem Erklärenden den Bedeutungsinhalt seiner Erklärung
auch gegen seinen inneren Willen zuzurechnen. Gerade bei der Computererklärung
ist der Erklärungsempfänger besonders schutzbedürftig, weil er die Sphäre des
Betreibers nicht zu durchschauen vermag.210 Das Recht der Willenserklärung baut
nicht nur auf der Selbstbestimmung des Rechtsträgers auf, es schützt das Vertrauen
des Erklärungsempfängers und die Verkehrssicherheit, indem es den Erklärenden
auch an nicht vorgestellte und nicht bewusst in Gang gesetzte Rechtsfolgen bindet.
Durch die Befugnis des Erklärenden, die Erklärung durch Anfechtung rückwirkend
zu beseitigen, ist dem Gedanken der Selbstbestimmung ausreichend Rechnung
getragen.211 Das Selbstbestimmungsrecht des Anlagenbetreibers korrespondiert
deshalb mit dessen Selbstverantwortung für den Bedeutungsinhalt der von seiner
EDV Anlage erstellten und übermittelten Erklärungen. Durch die Inbetriebnahme der
EDV und deren Einsatz im Rechtsverkehr hat der Anlagenbetreiber die Gefahr einer
fehlerhaften Computererklärung geschaffen. Er zieht vorrangig den Nutzten aus dem
207
208
209
210
211
Staudinger/Dilcher, Vorbem. zu § 116 Rn 18, 27, 80, 83; Ennercus/Niperdey, BGB AT, S. 901
ff.; Lehmann/Hübner, BGB AT, § 34 III 1 b; Cannaris, NJW 1974, S. 527, 528.
MüKo/Kramer, Vor § 116 Rn 13; Soergel/Hefermehl, Vor § 116 Rn 12 f., Erman/Palm, Vorb. §
116 Rn 3; Flume AT, S. 449 ff.; Larenz, Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts, S. 82 ff.;
ders., BGB AT, S. 343; Bydlinski, JZ 1975, S. 1 ff.; Kellerman, JuS 1971; S. 612 f.; von
Craushaar, AcP 174 (1974), S. 6 ff.
Larenz AT, § 24 IV Rn 30.
Kuhn, § 6 III, S. 74.
BGH, NJW 1984, S. 2280.
61
Einsatz der EDV und ihm obliegt es, die Systemsicherheit durch entsprechende
Kontrollen zu erhöhen und damit das Risiko fehlerhafter Computererklärungen so
weit als möglich zu vermindern. Auch wenn die Abgabe fehlerhafter
Computererklärungen nicht vollständig ausgeschlossen werden kann, so hat der
Betreiber der Anlage durch den Betrieb der EDV die Voraussetzung für die
Realisierung des nach menschlichen Ermessen nicht zu kontrollierenden Restrisikos
geschaffen. Er hat daher auch die Folgen fehlerhafter Computererklärungsakte zu
tragen.212 Dies entspricht dem allgemeinem Prinzip, wonach derjenige, der in
zurechenbarer Weise einen Erklärungstatbestand geschaffen hat, auch die hieraus
erwachsenen Folgen zu tragen hat, wenn der Erklärungsempfänger in redlicher
Weise auf eine bestimmte Erklärungsbedeutung vertraut.213 Der Erklärende ist durch
die fehlerhafte Computererklärung rechtlich gebunden. Für eine Beschränkung der
Einstandspflicht auf den Ersatz des Vertrauensschadens besteht kein Grund. Nach
der Interessenwertung ist der Fall des fehlenden Erklärungsbewusstseins mit der
Situation des fehlenden oder abweichenden Geschäftswillens vergleichbar.214
Zwischen dem der – im Falle fehlerhafter Computererklärungen – rechtsgeschäftlich
gar nichts will und dem der rechtsgeschäftlich etwas anderes will, besteht kein
Unterschied: „Die Rechtsfolgen an denen der Erklärende von der Rechtsordnung
festgehalten werden soll, hat er da und dort nicht gewollt“.215 In beiden Fällen
erscheint es angemessen, dem Erklärenden die Wahl zu lassen, ob er nach § 119 Abs.
1 BGB anfechten will und dann nach § 122 BGB das Vertrauensinteresse ersetzen
muss, oder ob er seiner Erklärung festhalten will und dann eine entsprechende
Gegenleistung erhält, die ihn günstiger stellen könnte, als die einseitige
Verpflichtung zum Ersatz des Vertrauensschadens. Aus dem gesagten folgt daher,
dass das Erklärungsbewusstsein nicht zu den konstitutiven Tatbestandsmerkmalen
der Willenserklärung gehört.216 Das gilt gleichermassen für den Rechtsfolgewillen217,
der das Erklärungsbewusstsein mitumfasst.
212
213
214
215
216
217
BGH NJW 1995, S. 953: „Soll schlüssiges Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein als Willenserklärung behandelt werden, muss der sich Äussernde fahrlässig beim Erklärungsempfänger das
Vertrauen auf einen bestimmten Erklärungsinhalt geweckt haben.“
Medicus AT, Rn 607.
Zitat aus Bydlinski, Privatautonomie, S. 163; zustimmend Soergel/Hefermehl, Vor § 116 Rn 13,
Larenz AT, § 14 II 2, S. 126, § 19 III, S. 356.
BGHZ 91, 324 = NJW 1984, S. 2279 = LM § 119 BGB Nr. 28 = JR 1985, S. 12 ff. = JZ 1984, S.
S. 985 f.; BGHZ 109, 171 = BGH, NJW 1990, 454; BGH, NJW 1995, S. 953; MüKo/Kramer,
§ 119 Rn 92 ff.; Palandt/Heinrichs, Einf. v. § 116 Rn 17; Soergel/Hefermehl, Vor § 116 Rn 12
ff.; Larenz AT, § 19 III, S. 354 ff.
BGH NJW 1993, S. 2100
62
c) Normative Zurechnung
aa) Auch eine ohne Erklärungswillen abgegebene und insbesondere eine fehlerhafte
Computererklärung kann als Ausdruck des Geltungswillens zu verstehen sein und ist
daher rechtswirksame Willenserklärung, wenn sie dem Erklärenden normativ
zugerechnet werden kann. Bringt man in diesem Sinne die Geltungstheorie und die
Lehre von der normativen Zurechnung in Einklang, so muss abschliessend geklärt
werden, unter welchen Voraussetzungen eine ohne Erklärungsbewusstsein
abgegebene oder fehlerhafte Erklärung der EDV dem Anlagenbetreiber zugerechnet
werden kann. Die blosse Kausalität der Vorbereitungshandlungen des
Anlagenbetreibers vermag, wie einführend dargestellt, die Zurechnung
rechtsgeschäftlicher Folgen alleine noch nicht rechtfertigen.218 Der Ansicht
Kilians,219 für eine Zurechnung bedürfe es stets eines Rahmenvertrages, in dem
Geschäfts- und Erklärungswille festgelegt ist, ist m.E. nicht uneingeschränkt zu
folgen.220 Der automatisierte Vertragsschluss eines Neukunden mit einem OnlineAnbieter ist, wie aufgezeigt, sehr wohl ohne vorhergehenden Rahmenvertrag
möglich, sofern die ausgetauschten Erklärungen unmissverständlich sind oder durch
Auslegung ermittelt werden können. Etwas anderes gilt nur, wenn zwei Computer in
einer Weise miteinander kommunizieren, dass der Dialog aus sich heraus nicht
verständlich ist und nur unter Hinzuziehung vereinbarter Rahmenbedingungen
verstanden werden kann.221 Nach Rechtsprechung und Lehre wird die
Zurechenbarkeit des objektiven Erklärungstatbestands dann bejaht, „wenn der
Erklärende bei der Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte
erkennen und vermeiden können, dass seine Äusserung nach Treu und Glauben und
der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der
Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat“.222
bb) Die Frage der Vermeidbarkeit der Deutung des Erklärungsakts als
Willenserklärung hat sich dabei allgemein am Risikoprinzip im Sinne einer
abstrakten Gefahrenbeherrschung zu orientieren. Auf ein persönlich vorwerfbares
Verhalten des Betreiber kommt es nicht an. Die Heranziehung eines solchen
Verschuldensprinzips wäre nach Kuhn223 bereits deshalb verfehlt, weil es ausserhalb
218
219
220
221
222
223
Vgl. oben § 1 I 4, S. 21; Canaris, Vertrauenshaftung, §§ 37 I 2 (S. 469), § 38 I 1 (S. 474); a.A.
Pawlowski AT, Rn 552a: „Es genüge, dass dem Erklärenden die Installation der
Absendeorganisation zuzurechnen ist“.
Kilian/Heussen, Computerrechtshandbuch, 20. Kap., Rn 17.
BGH, NJW 1984, S. 2279, vgl. auch BGH, NJW 1995, S. 953: Soweit einem tatsächlichen
Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein und ohne Rechtsbindungswille die Wirkungen einer
Willenserklärungen beigelegt werden, muss der Äussernde fahrlässig bei dem
Erklärungsempfänger das Vertrauen auf einen entsprechenden Erklärungsinhalt geweckt haben.
Dieser Begründungsansatz und der Schutzzweck schliessen es aus, aus einem tatsächlichen
Verhalten ohne Erklärungsbewusstsein Rechtsfolgen zu Lasten Dritter herzuleiten (hier: die
Behandlung als Widerruf einer dem Erben unbekannten Vollmacht gegenüber dem vom Erblasser
Bevollmächtigten).
Kuhn, § 6 III, S. 79.
63
bestehender Sonderverbindungen an einer fremdgerichteten Rechtspflicht des
Erklärenden fehlt, gegen die er verstossen könnte. Der Erklärungsempfänger wäre
bei Anwendung des Verschuldensprinzips weitgehend schutzlos gestellt. Dem
Anlagenbetreiber kann nämlich hinsichtlich der fehlerhaften Computererklärung
häufig keine schuldhafte Pflichtverletzung vorgeworfenen werden, da eine
vollständige Fehlerfreiheit von EDV Anlagen auch bei pflichtgemässer Sorgfalt von
niemand garantiert werden kann. Der Einsatz von EDV Anlagen im
rechtsgeschäftlichen Verkehr ist nämlich „per se“ potentiell fehlerhaft. Darüber
hinaus bestünde für den Anlagenbetreiber bei nachgewiesener Pflichtverletzung die
Möglichkeit der Exkulpation. Besteht durch den Einsatz von EDV, wie eingehend
dargestellt, ein unvermeidbares Restrisiko fehlerhafter Computererklärungen, so ist
allein das Risikoprinzip geeignet, für einen gerechten Ausgleich der gegenläufigen
Interessen zu sorgen.
cc) Nach dem Risikoprinzip ist die normative Zurechnung zu bejahen, wenn sich in
der fehlerhaften Erklärung eine spezielle Gefahr verwirklicht, die der
Zurechnungsadressat geschaffen hat und als seiner Sphäre zugehörig auch abstrakt
beherrscht. Entscheidend ist danach, ob der Erklärende ein erhöhtes Risiko
geschaffen hat und ob er die fraglichen Gefahren abstrakt zu beherrschen vermag.
Vergleicht man die Computererklärung mit dem Grundtypus der vom Erklärenden
selbst mit der notwendigen Sorgfalt erstellten Willenserklärung, so lässt sich ein
erhöhtes Fehlerrisiko bei der arbeitsteiligen, technisch und zeitlich gestreckten
Erstellung der Computererklärung nur schwer leugnen. Dieses spezifische EDVBetriebsrisiko hat der Anlagenbetreiber geschaffen, es stammt aus seiner Sphäre
und er allein kann das Risiko durch entsprechende Kontroll- und
Sicherungsmassnahmen beherrschen.224 Dabei ist egal, wie gross der Freiheitsgrad
der EDV ist. Macht sich der Betreiber durch den Einsatz intelligenter Dialogsysteme
die erweiterten Möglichkeiten fortgeschrittener probabilistischer Systeme zu nutzen,
muss er sich auch deren Ergebnisse zurechnen lassen, vorausgesetzt in der
Fehlerhaftigkeit der Erklärung verwirklicht sich das vom Anlagenbetreiber
geschaffene und abstrakt beherrschte Risiko.
224
Kuhn, § 6 III, S. 79.
64
VI.
Zusammenfassung
Der Begriff der Willenserklärung ist weit genug, dass er neben den traditionellen
Formen der Willenserklärung auch die automatisierte Willenserklärung und die
Computererklärung umfasst. Entscheidend ist nicht, wie eine Erklärung in den
Rechtsverkehr gelangt, sondern dass die Verantwortung über das Ob und Wann des
Inverkehrbringens sowie über das Was beim Erklärenden verbleibt.225 Die Regeln
über Willenserklärungen und Rechtsgeschäfte sind daher auf automatisierte
Willenserklärungen und Computererklärungen, mit Beachtung der Besonderheiten
der ihrer Herstellung anwendbar. Die Gleichstellung der Computererklärung mit der
Willenserklärung und deren Einordnung in das System des BGB ist unter folgenden
Gesichtspunkten gerechtfertigt:
(1) Darin, dass sich der Erklärende der Hilfe eines Computers bedient, um
Erklärungen herzustellen und abzugeben, wobei die Verantwortung für die
massgebenden Parameter der automatisierten Erklärungsabgabe beim
Erklärenden verbleibt, liegt eine vom Willen des Erklärenden getragene
Handlung.
(2) Auch wenn die Herstellung der einzelnen Erklärungen der EDV-Anlage
überlassen wird, und der Erklärende zunächst weder den Inhalt noch den
Adressaten der Computererklärung kennt, sind die Ergebnisse der
Datenverarbeitung
dem
Erklärenden
aufgrund
eines
allgemeinen
Rechtsfolgewillens („Generalwillenserklärung“) zuzurechnen.
(3) Da sich der Anlagenbetreiber aus der Sicht des redlichen Erklärungsempfängers,
die Computererklärung zu eigen macht, indem er sie willentlich in den
Rechtsverkehr gelangen lässt, wird die von der EDV erstellte Erklärung dem
Anlagenbetreiber normativ zugerechnet. Entsprechend ist eine mittels EDV
automatisiert erstellte Willenserklärung aus Gründen des Vertrauensschutzes
nicht nur dann als Willenserklärung des Anlagenbetreibers anzuerkennen, wenn
sie fehlerfrei dessen generellen Rechtsfolgewillen zum Ausdruck bringt, sondern
auch bei Auftreten von Fehlern innerhalb ihrer Entstehung.
(4) Zusammenfassend
ergeben
sich
folgende
tatbestandlichen
Mindestanforderungen einer automatisierten Willenserklärung: Ein objektiver,
als Geltungserklärung auszulegender Erklärungsakt, dem eine kausale
Betriebshandlung des Erklärenden oder seiner Gehilfen zugrunde liegt, der
Handlungswille des Erklärenden und die normative Zurechenbarkeit der
objektiven Erklärungsbedeutung nach dem Risikoprinzip.
225
65
Das funktionale Zusammenspiel von Mensch und EDV bei der Erstellung und
Abgabe der Computererklärung wird nachfolgend in Abbildung 6 dargestellt:
Abbildung 6:
Das funktionale Zusammenspiel
Computererklärung
Erklärungsvorbereitung
Software-/ Hardwareinstallation,
Programmierung
(Entscheidungsparameter)
kausale menschliche
Betriebshandlung
Mensch
und
EDV
Kontrolle der
Funktionen
Datenver- Erstellung/ Abgabe,
arbeitung Festlegung von:
Inhalt
Zeitpunkt
Adressat
automatisierte
Erklärungsabgabe
Handlungswille
„genereller“
Rechtsfolgewille
EDV
Erklärungsvollzug
MENSCH
Inbetriebnahme
von
normative Zurechung
(Risikoprinzip)
bei
der
66
§ 2. Wirksamwerden elektronischer und automatisierter
Willenserklärungen
I.
Gesetzliche Ausgangslage
Die Erklärung eines rechtsgeschäftlichen Willens ist ein Vorgang, der sich in der Zeit
abspielt. Dabei ist zwischen der Abgabe einer Willenserklärung, deren Zugang beim
Empfänger und dem Wirksamwerden einer Willenserklärung zu unterscheiden. Der
Zeitpunkt, indem eine fertige Willenserklärung vorliegt, wird als Abgabe bezeichnet.
Von diesem zu unterscheiden ist der Zeitpunkt, in dem eine Willenserklärung
wirksam wird. Der Zeitpunkt des Wirksamwerdens kann mit dem ihrer Abgabe
zusammenfallen oder ihm nachfolgen. Das Bürgerliche Gesetzbuch regelt das
Wirksamwerden von Willenserklärungen im Allgemeinen Teil in den §§ 130-132
BGB. Daneben existiert das speziellere UN Kaufrecht (UN-Übereinkommen über
Verträge über den internationalen Warenkauf – CISG).1 Der Vertragsschluss ist dort
in den Art. 14 bis 24 CISG geregelt und normiert abschliessend sowohl das
Wirksamwerden von Willenserklärungen, d. h. deren Abgabe, Zugang und Widerruf,
wie auch den eigentlichen Vertragschluss im engeren Sinne. Die Regelungen weisen
in ihren Grundstrukturen deutliche Parallelen zum BGB auf, obgleich im Detail
einige Unterschiede bestehen. In § 2, der das Wirksamwerden elektronischer und
automatisierter Willenserklärungen zum Inhalt hat und in § 3, der den elektronischen
Vertragsschluss behandelt, werden die Regelung des BGB und seine Adaption auf
den Vertragsschluss unter Nutzung moderner Telekommunikationsmittel behandelt
und in der gebotenen Kürze aufgezeigt, wo das BGB Berührungspunkte zum CISG
aufweist bzw. von den dort getroffenen Regelungen abweicht.
1.
Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts
a) Das UN-Übereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf ist
am 1. Januar 1991 in Deutschland in Kraft getreten. Es ist nationales und unmittelbar
geltendes Recht in der Bundesrepublik Deutschland. Als lex specialis verdrängt das
CISG, sofern es anwendbar ist, das deutsche Recht. Das CISG regelt nach Art. 4 S. 1
ausschliesslich den „Abschluss des Kaufvertrages“. Es findet gemäss Art. 1 (1)
CISG nur auf gewerbliche Kaufverträge über Waren zwischen Parteien, die ihre
Niederlassung in verschiedenen Staaten haben Anwendung, wenn diese Staaten
Vertragsstaaten sind oder die Regeln des internationalen Privatrechts zur Anwendung
des CISG führen. Das CISG findet nach Art. 2 lit. a) keine Anwendung bei Verträgen
1
Wiener UN-Übereinkommen über Verträge über den Internationalen Warenkauf vom 11. April
1980, BGBl. 1989 II, S. 588.
67
über den Kauf von Waren zu persönlichen, familiären oder haushaltlichen Zwecken.
Verbraucherverträge, auf die im Rahmen dieser Arbeit an späterer Stelle näher
eingegangen, fallen ausdrücklich nicht in den Anwendungsbereich des CISG. Hier
bleibt es bei den allgemeinen Regeln des BGB und den einschlägigen
verbraucherschützenden Normen. Ebenso gilt es nicht für den immer wichtiger
werden Bereich der Online-Versteigerungen, da Art. 2 lit. b) CISG Versteigerungen
ausdrücklich ausnimmt.
b) Die Anwendbarkeit des CISG definiert sich über den Kauf von Waren und gilt
nach Art. 3 (2) nicht für Dienstleistungen. Mit Blick auf den elektronischen
Vertragsschluss ist die Abgrenzung zwischen Warenkauf und Dienstleistung
problematisch. Wird über das Internet ein gewerblicher Kaufvertrag geschlossen, der
die Lieferung beweglicher Sachen ausserhalb des Netzes zum Gegenstand hat, ist das
CISG anwendbar. Probleme ergeben sich, wenn die Leistung im Netz durch den
Transfer von Daten erbracht wird. Unter Ware im Sinne des CISG wird
hauptsächlich ein beweglicher Gegenstand verstanden. Nach deutscher
Rechtsauffassung ist UN-Kaufrecht nicht für den „Information-Download“ und den
Erwerb von „Know-how“ anwendbar.2 Ob dies auch für das Herunterladen von
Standardsoftware gilt, ist fraglich, da auf diesen Kauf normalerweise Kaufrecht
anwendbar ist, und von deutschen Gerichten Computersoftware unter den Begriff der
Ware subsumiert wurde. Unabhängig davon, ob diese auf einem Datenträger
verkörpert waren oder online übertragen wurden. Dies ist nicht unstrittig.3 Da es sich
um internationales Einheitsrecht handelt, muss es an sich auch international
einheitlich ausgelegt werden. Die Trennlinie dürfte m.E. zwischen der Übertragung
von körperlichen Gegenständen, die in den Anwendungsbereich des CISG fallen,
und digital übermittelten Gütern zu ziehen sein. Es bleibt daher festzuhalten, dass,
bezogen auf den hier interessierenden elektronischen Vertragsabschluss über das
Internet, die Regelungen des CISG nur dann zu Anwendung gelangen, wenn
grenzüberschreitende gewerbliche Kaufverträge über körperliche Waren geschlossen
werden. Sofern im Rahmen dieser Arbeit auf das UN-Kaufrecht Bezug genommen
wird, gelten die Regelungen daher ausdrücklich nur für elektronisch abgeschlossene
Verträge, die die Lieferung körperlicher Gegenstände zum Inhalt haben und nicht
persönlichen, familiären oder haushaltlichen Zwecken dienen.
2
3
Caemmerer/Schlechtriem, CISG, Art. 1 Rn 20 und 21.
Online übermittelte Standardsoftware unterstellen dem CISG: Caemmerer/Schlechtriem, a.a.O.;
Staudinger/Magnus, Art. 1 CISG Rn 44; Mankowski, CR 1999, S. 586.
68
2.
Die Regelung des BGB
a) Kategorisierung der Willenserklärungen
Den §§ 130-132 BGB liegt die Unterscheidung zwischen empfangsbedürftigen
Willenserklärungen und solchen, die nicht an einen Adressaten zu richten sind (nicht
empfangsbedürftige Willenserklärungen) zugrunde. Die meisten Willenserklärungen
sind empfangsbedürftig, da sie auf Rechtswirkungen gegenüber bestimmten
Personen abzielen.4 Das BGB drückt die Empfangsbedürftigkeit regelmässig dadurch
aus, dass es eine Erklärung „gegenüber“ einem anderen fordert: So muss
beispielsweise die Anfechtung durch Erklärung gegenüber dem Anfechtungsgegner
erklärt werden (§ 143 Abs. 1 BGB) und der Antrag erlischt, wenn er dem
Antragenden gegenüber abgelehnt wird. So oder so ähnlich sprechen § 164 Abs. 3
BGB für die Passivvertretung, § 182 BGB für die Zustimmung und viele weitere
Vorschriften, von der Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist. In
anderen Fällen ergibt sich die Empfangsbedürftigkeit aus einer sachlichen
Notwendigkeit. So sagt § 145 BGB zwar nicht ausdrücklich, der Antrag zu einem
Vertragsabschluss müsse „gegenüber“ einen anderen erklärt werden, da aber der
gewollte Vertragspartner zu einer Reaktion (Annahme oder Ablehnung) veranlasst
werden soll, ist der Empfang fast unumgänglich.
b) Wirksamwerden empfangsbedürftiger Willenserklärungen
Für das Wirksamwerden empfangsbedürftiger Willenserklärungen können dem
Grunde nach mehrere Zeitpunkte in Betracht kommen. Die Äusserung durch den
Erklärenden, die Absendung durch Brief oder Boten, der Empfang oder die
Kenntnisnahme. Im 19. Jahrhundert bestand daher Streit zwischen der Äusserungs-,
Entäusserungs-, Empfangs- und Vernehmungstheorie5, die hier zur Verdeutlichung
des Problems kurz illustriert werden sollen. Bei wertender Beurteilung geht es um
die Frage, wer das Risiko des Verlustes, der Verzögerung oder der Verstümmelung
der Nachricht auf dem Weg zum Empfänger trägt. Nach der Äusserungstheorie sollte
die Wirksamkeit schon dann eintreten, wenn der Willensentschluss äussere Gestalt
gewinnt (z.B. ein Brief geschrieben worden ist). Gegen diese Theorie spricht, dass
dem Erklärenden, der die Erklärung möglicherweise noch nicht in Geltung setzen
will, die Herrschaft über seine Erklärung genommen wird. Sie ist mit den
Grundsätzen der Privatautonomie unvereinbar. Nach der Entäusserungstheorie muss
die fertige Erklärung zusätzlich abgegeben werden. Gegen diese Theorie ist
4
5
Ausnahmsweise nicht empfangsbedürftig sind nur ganz wenige Willenserklärungen wie
beispielsweise die Auslobung (§ 657) und vor allem das Testament (§ 2229 ff.). Dass hier auf den
Empfang verzichtet wird, folgt aus der Natur der Sache: Es fehlt regelmässig der geeignete
Adressat der Erklärung, so dass es auf eine Kenntnisnahme Dritter nicht ankommen kann,
Medicus AT, Rn 259.
RG SeuffA 79 Nr. 1; vgl zum Theorienstreit MüKo/Einsele, § 130 Rn 6 ff.
69
einzuwenden, dass sie dem Adressaten das Risiko des Transports der Erklärung
aufbürdet. Die Empfangstheorie hält die Ankunft der Erklärung beim Adressaten für
massgeblich. Hier trägt also der Erklärende das Transportrisiko und der Adressat die
Gefahr, von der Erklärung trotz deren Ankunft nicht zu erfahren. Die
Vernehmungstheorie entlastet den Adressaten der Erklärung am meisten, indem sie
für den Zugang die sinnliche Wahrnehmung fordert. Dem Adressaten bleibt nur das
Risiko, die Erklärung in einem falschen Sinn zu verstehen.6 Das Bürgerliche
Gesetzbuch hat sich nach der Gesetzgebungsgeschichte explizit gegen die
Äusserungs-, Entäusserungs- und Vernehmungstheorie und für die Empfangstheorie
entschieden.7 Es regelt das Wirksamwerden der Willenserklärung wie folgt:
§ 130
[Wirksamwerden der Willenserklärung gegenüber Abwesenden]
(1)
Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie
in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie
ihm zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein
Widerruf zugeht.
Die Vorschrift des § 130 Abs. 1 S. 1 BGB hat einen dreifachen, auf das engste
zusammenhängenden Regelungsgehalt:8
Durch die Entscheidung für die Empfangstheorie trifft § 130 Abs. 1 S. 1 BGB
eine grundlegende Risikoverteilung hinsichtlich des Verlustes, der
Verstümmelung und Verzögerung von empfangsbedürftigen Willenserklärungen.
Die Risikoverteilung und der Risikoübergang werden normiert, indem zum
zweiten die Voraussetzungen des Wirksamwerdens einer empfangsbedürftigen
Willenserklärung (Abgabe und Zugang) bestimmt werden.
Drittens wird der Zeitpunkt des Wirksamwerdens festgelegt.
Abgabe, Zugang und Wirksamwerden einer Willenserklärung sind danach streng zu
unterscheiden. Was unter Abgabe und Zugang einer Willenserklärung zu verstehen
ist, sagt das Gesetz jedoch nicht, sondern setzt dies lediglich voraus. Zudem regelt es
nur das Wirksamwerden von empfangsbedürftigen Willenserklärungen unter
Abwesenden. Ungeregelt ist insbesondere, wie eine Willenserklärung unter
Anwesenden wirksam und wie eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung
wirksam werden.
6
7
8
Darstellung des Theorienstreits nach Medicus AT, Rn 268 ff.
Während der Gesetzgeber ursprünglich nur für den Zugang einer ausdrücklichen
Willenserklärung gegenüber einem Abwesenden die Empfangstheorie bejahte, bei der
konkludenten Willenserklärungen dagegen der Vernehmungstheorie folgte (vgl. Motive I, S. 156
ff.; Mugdan I, S. 438 ff.), hat er später diese Unterscheidung im Entwurf E 2 als „lehrhaft“ und
„entbehrlich“ aufgegeben und den Zugang einer Willenserklärung gegenüber einem Abwesenden
durch § 130 S. 1 BGB einheitlich im Sinne der Empfangstheorie definiert, Mugdan I, S. 658.
Burghard, AcP 195 (1995), S. 79.
70
II.
Stand der Dogmatik
1.
Abgabe
a) Rechtliche Grundlagen
Abgegeben ist eine Erklärung dann, wenn der Erklärende alles bei ihm liegende
getan hat, um seinen rechtsgeschäftlichen Willen in einer solchen Weise zu äussern,
dass an der Endgültigkeit dieses Willens kein Zweifel mehr besteht.9 Der Zeitpunkt
der Abgabe ist von mehrfacher Bedeutung:
(1) Tod oder Verlust der Geschäftsfähigkeit des Erklärenden nach der Abgabe sind
auf die Wirksamkeit der Erklärung ohne Einfluss (§ 130 Abs. 2 BGB).
(2) In bestimmten Fällen fallen Abgabe und Wirksamwerden zusammen: § 130 Abs.
1 S. 1 BGB ist dispositives Recht. Durch entsprechende Parteivereinbarungen
können Zugangserleichterungen vorgesehen werden.10 Die Parteien können
vereinbaren, dass eine Erklärung auch ohne Zugang wirksam wird.
Abweichende Vereinbarungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen
unterliegen aber besonderen Schranken. So ist nach § 10 Nr. 6 AGBGB eine
Bestimmung unwirksam, die für Erklärungen von besonderer Bedeutung eine
Zugangsfiktion aufstellt. An § 11 Nr. 16 AGBGB scheitern Klauseln, die für
Erklärungen, die Dritten gegenüber abzugeben sind, besondere
Zugangserfordernisse aufstellen. Im Fall des § 151 S. 1 BGB (Annahme durch
tatsächliches Entsprechen) kommt der Vertrag bereits mit der objektiv
erkennbaren Betätigung des Annahmewillens zustande.11 Zugang oder Kenntnis
bzw. Kenntnisnahmemöglichkeit des Vertragsgegners ist nicht erforderlich.12
Eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung wird ebenfalls bereits mit der
Äusserung des rechtsgeschäftlichen Willens wirksam.13
9
10
11
12
13
Palandt/Heinrichs, § 130 Rn 4; Larenz AT, § 26 I Rn 3; Köhler AT, § 6 II Rn 12; vgl. auch
Staudinger/Dilcher, § 130 Rn 2.
BGHZ 130, 71 = BGH NJW 1995, S. 2217; Brox AT, § 7 III Rn 157.
Im Ausnahmefall des § 151 S. 1 BGB wird die Erklärung ebenfalls bereits mit der Abgabe
wirksam. Die Erklärung gemäss § 151 S. 1 BGB ist nach h.M. eine nicht empfangsbedürftige
Willenserklärung (vgl. Palandt/Heinrichs, § 151 Fn 43; Staudinger/Dilcher, § 151 Rn 9). Nach
a.A. handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung dar. Denn sie sei „einem
anderen gegenüber“ zu erklären, wenngleich es zum dem Wirksamwerden der Erklärung weder
der Abgabe noch des Zugangs, sondern nur der Äusserung bedürfe und die Wirksamkeit dadurch
im Vergleich zu § 130 S. 1 BGB vorverlagert werde, Soergel/Hefermehl, § 151 Rn 40.
RGZ 84, 323.
Bei nicht empfangsbedürftigen Willenserklärungen muss daher nur der Erklärungsvorgang als
solcher abgeschlossenen sein: Bei der mündlichen Erklärung genügt, dass der Erklärende
ausgesprochen hat, bei schriftlichen Erklärungen bedarf es der vollständigen Errichtung der
Urkunde einschliesslich der Unterschrift, Medicus AT, Rn 264. Fehlt es dagegen an einer solchen
Äusserung des Willens, ist schon tatbestandlich keine Willenserklärung gegeben, Hübner AT, Rn
377.
71
Ist die Willenserklärung empfangsbedürftig, setzt die Abgabe über ihre Äusserung
voraus, „dass der Erklärende die Erklärung in Richtung auf den Empfänger in
Bewegung setzt, und er bei Zugrundelegung normaler Verhältnisse mit dem Zugang
beim Empfänger rechnen darf“.14 Eine Abgabe liegt demgemäss nur vor, wenn sie
mit dem Willen des Erklärenden in den Verkehr gebracht wird.15 Gleichzustellen ist
der Fall, dass der Erklärende das „In-Verkehrbringen“ zu vertreten hat.16 Der
Erklärende muss davon ausgehen, dass die Erklärung den richtigen Empfänger, wenn
auch auf Umwegen erreichen wird, fehlt es daran, bleibt die Erklärung auch dann
wirkungslos, wenn sie dem richtigen Empfänger zugeht.17 Mit der Abgabe ist die
Willenserklärung rechtlich existent. Die Abgabe ist das „Ingeltungsetzen der
Erklärung durch den Erklärenden, ungeachtet dessen, ob die Erklärung sogleich mit
der Abgabe wirksam wird“.18 Sie erfordert daher eine Handlung des Erklärenden, die
von einem auf das Inverkehrbringen gerichteten Willen getragen oder ihm sonst als
Geltungserklärung zurechenbar ist. Hierbei ist zwischen der Abgabe einer
elektronischen Willenserklärung und der automatisierten Abgabe einer
Computererklärung durch ein EDV-System zu unterscheiden.
b) Abgabe bei der elektronischen Willenserklärung
Die Abgabe elektronischer Willenserklärungen als Äusserung eines auf die
Herbeiführung einer Rechtswirkung gerichteten Willens mittels elektronischer
Medien wirft kaum spezielle Probleme auf. Der Erklärende selbst nimmt die
konkrete Willensbildung vor, formuliert den Inhalt der Erklärung und setzt das EDV
– und Telekommunikationssystem zur Bearbeitung, Speicherung und Übermittlung
ein. Kuhn spricht anschaulich von der „EDV-unterstützten Erklärung“.19
Entscheidend für die Abgabe einer elektronischen Willenserklärung ist, dass diese
für einen objektiven Dritten als entsprechende Äusserung eines Geschäftswillens
verstanden wird. Dieser allgemeine Beurteilungsmaßstab erfordert, dass der
Erklärende erkennbar mittels einer bewussten Handlung eine entsprechende
Erklärung abgegeben wollte.20 Bei der elektronischen Willenserklärung ist das
Handeln des Erklärenden daher massgeblich für die Bestimmung der Abgabe der
Erklärung. Die Abgabe fordert eine endgültige Entäusserung, d. h. der Erklärende
muss alles getan haben, was seinerseits zum Wirksamwerden der Erklärung nötig
ist.21 Die empfangsbedürftige Willenserklärung muss wissentlich und willentlich so
in Richtung auf den Empfänger auf den Weg gebracht werden, dass unter normalen
14
15
16
17
18
19
20
21
MüKo/Einsele, § 130 Rn 13; Palandt/Heinrichs, § 130 Rn 2; Flume AT , § 14.2, S. 256.
Palandt/Heinrichs, § 130 Rn 2; BGHZ 65, 13; Hamm NJW-RR 87, 200; ebenso Mot. I, S. 157;
Mugdan I, S. 439.
BGH NJW 1979, S. 2302.
Flume AT II, § 14.2, S. 256.
Kuhn, § 6 I, S. 55.
Schuster, Vertragshandbuch Telemedia, S. 92 Rn 157.
Medicus AT, Rn 263.
72
Umständen mit dem Zugang beim Empfänger zu rechnen ist. Bei der elektronischen
Willenserklärung ist die Abgabe dann anzunehmen, wenn der Erklärende den letzten,
von ihm vorzunehmenden Mitwirkungsakt vollzogen hat, um die Erklärung auf die
elektronische Reise zu schicken.22 Zur Beantwortung der Frage, wann eine
endgültige Äusserung des Willens in Richtung des Empfängers vorliegt, muss
zwischen der Abgabe von Erklärungen im Internet und der Abgabe einer
Willenserklärung mittels E-Mail differenziert werden:
aa) Die Abgabe einer Willenserklärungen im Internet ist auf vielfältige Art und
Weise möglich. Die Abgabe der Erklärung kann durch Eingabe der entsprechenden
Zeichen auf einer bestimmten Seite oder per Mausklick oder durch Drücken der
entsprechenden Betätigungs- bzw. RETURN-Taste erfolgen. Die Kundgabe des
rechtlich relevanten Willens kann vom Vertragspartner problemlos als solche erkannt
werden, da der Benutzer des Internet systemimmanent von der Wirksamkeit über
dieses Medium kundgetaner Willenserklärung ausgeht. Bei empfangsbedürftigen,
mittels Internet übermittelten Erklärungen, ist die Willenserklärung deshalb
abgegeben, sobald der Erklärende die Übergabe seiner Nachricht an das
Telekommunikationsnetz zur Weiterleitung an den Empfänger auslöst.23
bb) Die E-Mail wird mit der willentlichen Erteilung des endgültigen Sendebefehls
abgegeben.24 Die Art der Übertragung ist unbeachtlich. Es spielt keine Rolle, ob die
Erklärung offline erstellt und nach Verbindung mit dem Internet Service Provider
(ISP) und Start des E-Mail Programms (E-Mail Client) vom Empfänger-PC zum
Mail-Server des Erklärenden und von dort zum Mail Server des Empfängers
gesendet wird oder ob, die E-Mail online im Internet unmittelbar über das Netz
erstellt und übermittelt wird.25 Dagegen reicht bei empfangsbedürftigen Erklärungen
22
23
24
25
Larenz AT, § 26 I Rn 3.
Kuhn, § 8 I, S. 86.
MüKo/Einsele, § 130 Rn 13. Sofern die zu versendenden Mails zunächst in einer Warteschleife
vor einer Schleuse eingereiht werden, wird die E-Mail erst mit der (willentlichen) Öffnung dieser
Schleuse abgegeben.
Im ersten Fall muss der Erklärende den E-Mail Client (z.B. Outlook(-Express), Netscape
Messenger, Eudora, Opera) entsprechend individuell konfigurieren, um die Daten systemkonform
an den Mail-Server zum Weitertransport über das Internet übergeben zu können. Dabei wird das
sog. Post Office Protocol (POP) verwendet. Der Benutzer loggt sich mit seinem E-Mail Client in
den POP-Account ein und der Client lädt alle E-Mails vom POP-Server herunter, die
Weiterverarbeitung findet auf dem eigenen Rechner statt. Wahlweise löscht der Client
anschliessend die Mails auf dem Server. Im letzteren Fall gibt es grundsätzlich zwei
unterschiedliche Möglichkeiten, die einander ähneln: Möglich ist die Verwaltung der E-Mail zu
einen mittels Instant Message Access Protocol (IMAP). Die gesamte Mail verbleibt dabei auf
dem IMAP-Server; um die Mail zu bearbeiten muss die Verbindung zum Server daher offen sein.
Der Vorteil der Online-Verwaltung liegt darin, dass das Ordnen und Vorsortieren direkt auf dem
Server stattfindet und der Anwender von überall aus seinen Mailverkehr verwalten kann. Das
Verfahren wird deshalb bevorzugt in Unternehmens- und Universitätsnetzwerken eingesetzt
(Unter <http://igor.unibas.ch> können registrierte Nutzer, die über eine E-Mail-Adresse der
Universität Basel verfügen, mittels IMAP auf ihr E-Mail-Konto zugreifen). Oder aber die
Verwaltung der Mail erfolgt über ein Web-Frontend, d. h. über die Benutzeroberfläche des
Dienstanbieters, ganz ohne den Einsatz eines E-Mail Clients. Der Nutzer bearbeitet seine E-Mails
73
die Zwischenspeicherung durch den Erklärenden vor der Absendung etwa im
Postausgangsordner des E-Mail Programms regelmässig nicht aus, um die Abgabe zu
bewirken, da der Erklärende damit noch nicht alles Erforderliche zur Weiterleitung
an den Empfänger getan hat. Auch wenn die Weiterleitung der gespeicherten
Erklärung vorprogrammiert erfolgt, etwa durch den automatischen Versand der im
Postausgangsfach liegenden Nachrichten oder der automatischen Übermittlung der
eingespeicherten Nachricht zu einer genau vorgegebenen Zeit, braucht der
Willensentschluss wegen der verbleibenden Einflussmöglichkeiten (Löschung oder
Modifikation der Nachricht) nicht notwendig endgültig zu sein. Es handelt sich um
blosse Erklärungsentwürfe.26 Wird der Sendebefehl vom Erklärenden selbst oder
durch einen Dritten versehentlich ausgelöst, lässt sich dies als Fall der
„abhandengekommenen Willenserklärung“ verstehen.27 Umstritten ist, wie der Fall
zu beurteilen ist, dass eine Erklärung bzw. ein Erklärungsentwurf den Bereich des
Erklärenden ohne dessen Willen verlässt, so dass also bloss der Schein einer Abgabe
entsteht. Die Frage wird zur besseren Darstellung und Einordnung des Problems im
Rahmen der Untersuchung fehlerhafter Willenserklärung28 erörtert (siehe § 6 III).
cc) Zur Vermeidung von Unsicherheiten ist es aus Sicht des Anbieters
empfehlenswert, die Erklärungsformen so eindeutig wie möglich zu wählen und von
den üblichen Eingaben abzugrenzen. So ist anzuraten, bei der Abgabe von
Willenserklärungen im Internet, die durch das blosse Anklicken eines Hyperlinks
oder Drücken der Eingabetaste abgegeben werden sollen, die Erklärung und deren
Inhalt möglichst aufällig und eindeutig zu gestalten.29
c) Vollautomatisierte Abgabe bei der Computererklärung
Bei der Computererklärung liegt mit Abschluss der Vorbereitungshandlungen des
Anlagenbetreibers oder seines Gehilfen regelmässig noch keine Willenserklärung
vor. Inhalt, Zeitpunkt und Adressat werden erst durch die EDV festgelegt. Diese
konkretisiert die Erklärung, wie aufgezeigt wurde, und übermittelt diese automatisch
(Erklärungsvollzug). Bei der Computererklärung besteht damit die Besonderheit,
dass die Abgabe, in Abweichung vom Regelfall, nicht schon dann erfolgt, wenn der
Erklärende seinerseits alles getan hat, was zum Wirksamwerden der Erklärung nötig
ist. Damit stellt sich die Frage, wie die Abgabe bei der Computererklärung zu
definieren ist. Die Beantwortung der Frage hat das „funktionale Zusammenspiel
26
27
28
29
unmittelbar über die Website des Anbieters im Internet, der den E-Mail Account in der Regel
bereithält (z.B. GMX, <http://www.gmx.de> oder Hotmail, <http://www.hotmail.com>).
Anders bei der nicht empfangsbedürftigen Willenserklärung. Da die Abgabe einer nichtempfangsbedürftigen Willenserklärung zwar auch eine bewusste Äusserung des Erklärenden
verlangt, die aber mangels geeignetem Adressaten nicht zielgerichtet zu sein braucht, kann die
Abgabe auch schon durch endgültiges Speichern der Erklärung erfolgen, vgl. Kuhn, § 8 I, S. 87.
Ultsch, DZWir 1997, S. 466, 469; Taupitz/Kritter, JuS 1999, S. 840.
Vgl. unten § 6 II 3; S. 418.
74
zwischen Mensch und Maschine“ bei der Abgabe einer Computererklärung zu
berücksichtigen. Nach der hier vertretenen Ansicht ist eine Computererklärung
abgegeben, wenn der generelle Rechtsfolgewille des Anlagenbetreibers durch die
EDV endgültig konkretisiert und sich in einer nach aussen erkennbaren Weise
manifestiert hat. An die Stelle des konkreten Abgabewillens, der auf Abgabe einer
bestimmten Erklärung gerichtet ist, tritt bei der Computererklärung der generelle
Abgabewille des Anlagenbetreibers, dessen Vollzug durch die EDV erfolgt.30 Mit
anderen Worten liegt eine willentliche Äusserung des Anlagenbetreibers bei der
Computererklärung immer dann vor, wenn die automatisiert erstellte Erklärung den
systeminternen Bereich der EDV verlassen und auf dem Weg zum Empfänger
gebracht worden ist, etwa wenn die Erklärung dem Telekommunikationsnetz31 zur
Weiterleitung an den Adressaten übergeben wird oder auf dem Bildschirm zur
Kenntnisnahme durch Dritte dargestellt wird. Dies gilt auch für den Fall, dass eine
Computererklärung fälschlicherweise durch einen Fehler im EDV- oder
Telekommunikationssystem ausgelöst wurde. Zwar wird regelmässig gefordert, dass
die Erklärung mit Willen des Erklärenden in den Verkehr gebracht sein muss. Dies
ist für die Computererklärung dahingehend einzuschränken, dass ein genereller
Abgabewille des Anlagenbetreibers oder seines Gehilfen ausreicht. Entsprechend den
Überlegungen zum fehlenden Erklärungsbewusstsein, wird dem Anlagenbetreiber
daher der Abgabewille nach dem Risikoprinzip normativ zugerechnet, sofern das
diesbezügliche Vertrauen des Erklärungsempfängers schützenwert ist. Die Situation
des fehlenden Erklärungsbewusstseins ist mit dem Fall des fehlenden Abgabewillens
durchaus vergleichbar. Während der Anlagenbetreiber sich beim Fehlen des
Erklärungsbewusstseins der rechtsgeschäftlichen Bedeutung seines Handelns nicht
bewusst ist, will er bei Fehlen des Abgabewillens die Rechtswirkungen seines
Erklärungsentwurfs nicht oder noch nicht herbeiführen.32
2.
Zugang
Eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung wird nach § 130 Abs. 1 S. 1
BGB in dem Zeitpunkt wirksam, in dem sie dem Empfänger zugeht.33 Was unter
Zugang einer Willenserklärung zu verstehen ist, sagt das BGB jedoch nicht, sondern
setzt diesen lediglich voraus.34 Nach überkommener Auffassung ist Zugang im Sinne
des § 130 Abs. 1 S. 1 BGB gegeben, sobald die Willenserklärung
30
31
32
33
34
Vgl. oben Abbildung 6 („Das funktionelle Zusammenspiel von Mensch und EDV bei der
Computererklärung“), S. 65.
So etwa bei Dialog-Systemen, wenn die Erklärung der EDV des Online Anbieters nach der
Verarbeitung der durch den Kunden eingegebenen Daten ins Internet eingespeist wird.
Medicus AT Rn 266; Flume AT, § 14 II 2, S. 266 dort Fn 10; Kuhn § 8 I, S. 90.
Das entspricht der Regelung in Art. 15 (1) CISG, die jedoch enger formuliert nur vom Zugang
eines Angebots spricht.
Anders dagegen Art. 24 CISG, der den Zugang als solchen legaldefiniert. Danach geht ein
Angebot, eine Annahmeerklärung oder sonstige Willenserklärung dem Empfänger zu, wenn sie
ihm mündlich gemacht wird oder wenn sie auf anderem Wege ihm persönlich, an seiner
75
„derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass bei Annahme
gewöhnlicher Verhältnisse damit zu rechnen ist, er könne von ihr Kenntnis
erlangen“.35
Umstritten ist jedoch der Anwendungsbereich der in § 130 Abs. 1 S. 1 BGB
formulierten Empfangstheorie. Entsprechend dem Wortlaut wird herkömmlich
zwischen Willenserklärung unter Abwesenden und unter Anwesenden unterschieden.
Abwesenheit wird nach überwiegender Ansicht als räumliche Trennung von Sender
und Empfänger verstanden, von der neueren Lehre jedoch zunehmend als das Fehlen
eines direkten Übermittlungskontakts aufgefasst.36 Innerhalb der beiden Fallgruppen
anwesend und abwesend wird noch einmal zwischen verkörperten und nicht
verkörperten Willenserklärungen entschieden. Unter Verkörperung wird die
dauerhafte (oft schriftliche) Niederlegung der Erklärungszeichen verstanden. Im
Gegensatz hierzu stehen die flüchtigen, nichtverkörperten (insbesondere mündlichen)
Willenserklärungen.37
a) Anwendbarkeit der Empfangstheorie (auch) auf verkörperte Erklärungen
unter Anwesenden
Einigkeit besteht darüber, dass die Empfangstheorie des § 130 S. 1 BGB für das
Wirksamwerden von verkörperten Erklärungen sowohl unter Abwesenden als auch
unter Anwesenden gilt.38
b) Zugang unverkörperter Willenserklärungen unter Anwesenden
Für den Zugang unverkörperter Willenserklärungen unter Anwesenden enthält das
Gesetz keine ausdrückliche Regelung. Im wesentlichen werden drei Ansichten
vertreten. Nach der h.M. gilt die sogenannte Vernehmungstheorie. Wird unter
Anwesenden eine nicht verkörperte Willenserklärung abgegeben, tritt an Stelle des
Zugangs die Wahrnehmung durch den Erklärungsempfänger.39 Bei einer mündlichen
Erklärung bedürfe der Erklärungsempfänger in besonderem Masse des Schutzes,
weil er wegen der Flüchtigkeit des gesprochenen Wortes die Erklärung nur sofort
oder überhaupt nicht zur Kenntnis nehmen kann. Eine nichtverkörperte
35
36
37
38
39
Niederlassung oder Postanschrift oder, wenn diese fehlen, an seinem gewöhnlichen
Aufenthaltsort zugestellt wird.“
Ständige Rechtsprechung; vgl. BGHZ 67, 275; BGH NJW 1980, S. 990; NJW 1983, S. 929; BGH
NJW-RR 1998, S. 977; für die Literatur vgl. Jauering; § 130 Rn 5; Palandt/Heinrichs, § 130 Rn 5;
Soergel/Hefermehl, § 130 Rn 8.
Köhler AT, § 6 II Rn 13; Medicus AT, Rn 288; Brinkmann, S. 23, 85; John AcP 184 (1984),
S. 390.
Staudinger/Dilcher, § 130 Fn 39; John AcP 184 (1984), S. 385 schlägt an Stelle des Begriffs
„Verkörperung“ den Begriff „Speicherung“ vor.
RGZ 83, S. 106.
Palandt/Heinrichs, § 130 Rn 3, der jedoch von der eingeschränkten Vernehmungstheorie ausgeht.
76
Willenserklärung wird danach wirksam, wenn sie der Empfänger wahrnimmt, d. h.
akustisch, nicht notwendig aber inhaltlich richtig verstanden hat.40 Ihren Sinn braucht
er nicht zu erfassen. Ohne Bedeutung ist die von der älteren Literatur41 und heute nur
noch ganz vereinzelt42 vertretene gegenteilige Ansicht, wonach auch auf das
Wirksamwerden unverkörperter Willenserklärungen unter Anwesenden die
Empfangstheorie anzuwenden sei. Eine dritte, vermittelnde Ansicht wendet auf das
Wirksamwerden
unverkörperter
Erklärungen
unter
Anwesenden
die
Vernehmungstheorie an, schränkt diese jedoch im Interesse des Verkehrsschutzes
ein.
Nach
der
sogenannten
abgeschwächten
oder
eingeschränkten
Vernehmungstheorie steht der Anschein, der Erklärungsempfänger habe die
Erklärung richtig vernommen der tatsächlichen Vernehmung gleich, wenn für den
Erklärenden vernünftigerweise kein Anlass zu Zweifeln besteht. Die Erklärung wird
danach wirksam, wenn der Erklärende nach für ihn erkennbaren Umständen
zweifelsfrei davon ausgehen kann, dass die Erklärung akustisch richtig verstanden
wurde.43 Bei Zweifeln muss der Erklärende dafür Sorge tragen, dass der Empfänger
seine Erklärung richtig verstanden hat und sich diesbezüglich vergewissern, sonst
trägt er das Risiko.
c) Wirksamwerden unverkörperter Willenserklärungen unter Abwesenden
Entsprechend uneinheitlich sind die in der Literatur vertretenen Lösungen für das
Wirksamwerden unverkörperter Willenserklärungen unter Abwesenden. Hierzu
werden insbesondere die Fälle der mündlichen Übermittlung per Bote und der hier
interessierenden Erklärung durch optische oder akustische Signale gezählt.44 Es
besteht Streit, ob für die rechtliche Beurteilung die Abwesenheit des
Erklärungsempfängers oder die fehlende Verkörperung der Erklärung entscheidend
ist. Stellt man auf die Abwesenheit ab, soll das Wirksamwerden der Erklärung nach
der Empfangstheorie45 beurteilt werden. Die h.M. wendet auf nicht verkörperte
Willenserklärungen unter Abwesenden daher die in § 130 S. 1 BGB normierte
Empfangstheorie entsprechend an. Für das Wirksamwerden der nicht verkörperten
Willenserklärung komme es nicht, wie bei einer Erklärung unter Anwesenden darauf
40
41
42
43
44
45
BGH WM 1989, 652; BAG ZIP 1982, 1467; BayObLG NJW-RR 1996, 524; MüKo/Einsele,
§ 130 Rn 28; Staudinger/Dilcher, § 130 Rn 14; Flume AT, S. 240.
Von Tuhr II 1, S. 439.
Wolf AT, S. 338; Duffner/Wittner, JuS 1978, S. 691.
MüKo/Einsele, § 130 Rn 28; Palandt/Heinrichs, § 130 Rn 14, Soergel/Hefermehl, § 130 Rn 21;
Larenz § 26 Rn 32.
Burghard, AcP 195 (1995), S. 82.
Wird die Willenserklärung gegenüber einem zur Entgegennahme von Willenserklärungen gemäss
§ 164 Abs. 3 BGB bevollmächtigten Person (Empfangsvertreter) abgegeben, so handelt es sich
nicht um eine Erklärung unter Abwesenden, sondern um eine Erklärung unter Anwesenden (BGH
NJW 1973, S. 798). Die Voraussetzungen des Zugangs müssen in der Person des Vertreters
erfüllt sein. Auf die tatsächliche Weitergabe an den Vertretenen kommt es nicht an.
77
an, ob sie unmittelbar vom Empfänger vernommen wird. Denn die Erklärung sei, wie
wenn sie verkörpert wäre, im Gedächtnis der Mittelsperson festgehalten.46
Bei der Abgabe oder beim Empfang von Erklärungen durch Mittelspersonen ist zu
unterscheiden: Bei Benutzung eines Boten wird die Erklärung des Erklärenden vom
Boten als eine Art Transportmittel überbracht (sog. Erklärungsbote47) oder vom
Empfangsboten, vergleichbar einem Briefkasten, entgegengenommen. Der
Empfangsbote wird daher dem Machtbereich des Empfängers zugerechnet.
Empfangsbote ist wer vom Empfänger zur Entgegennahme von Erklärungen bestellt
worden ist oder nach der Verkehrsanschauung als bestellt anzusehen ist.48
Entscheidend ist, ob die Mittelsperson, die kraft § 130 S. 1 BGB als Empfangsbote
fungiert, bereit und nach der Verkehrsauffassung geeignet ist, dem Empfänger
zuverlässige Kenntnis vom Inhalt der richtig vernommenen Erklärung zu
verschaffen.49 Eine gegenüber einem Empfangsboten abgegebene Erklärung geht in
dem Zeitpunkt zu, in dem nach dem regelmässigen Verlauf der Dinge die
Weiterleitung an den Adressaten zu erwarten war.50 Übermittelt der Empfangsbote
die Erklärung verspätet, falsch oder überhaupt nicht, so geht dies zu Lasten des
Empfängers. Die Mittelsperson muss ausdrücklich oder nach der Rechtsanschauung
zur Empfangnahme von Erklärungen legitimiert, geeignet und gewillt sein. Fehlt es
an einer dieser Voraussetzungen ist dieser lediglich Erklärungsbote, die Erklärung
geht nur zu, wenn sie dem Empfänger richtig und vollständig übermittelt wird.51 Der
Erklärende trägt aber m.E. – entgegen der Rechtsprechung des BAG52 – nicht das
Risiko der eigenmächtigen Annahmeverweigerung. Verweigert der Empfangsbote
die Annahme, ohne dass der Empfänger etwa durch vorherige Absprache Einfluss
genommen hat, so geht die Erklärung nicht zu. Stellt man dagegen auf die fehlende
Verkörperung der Erklärung als das entscheidende Kriterium für die Beurteilung
des Wirksamwerdens ab, so wird konsequenterweise die Vernehmungstheorie oder
die eingeschränkte Vernehmungstheorie53 für anwendbar gehalten. Die Erklärung
46
47
48
49
50
51
52
53
Soergel/Hefermehl, § 130 Rn 16a.
Handelt es sich bei der Mittelsperson um einen Erklärungsboten d. h. um eine nach der
Verkehrsanschauung (oder mangels Eignung) nicht zur Entgegennahme von Erklärungen
ermächtigte Person, wird die Erklärung nach allgemeiner Meinung nur dann wirksam, wenn sie
dem Empfänger richtig übermittelt wird, RGZ 60, 337.
Palandt/Heinrichs, § 130 Rn 9, vgl. auch die Parallelvorschrift des § 181 ZPO.
Flume AT, § 14. 3 lit. d).
RGZ 60, 336; 61, 125, 127; BGH NJW-RR 1989, S. 758; Palandt/Heinrichs, § 130 Rn 9,
RGZ 60, 337.
BAG, Urteil vom 11.11.1992 – 2 AZR 328/92 = NJW 1993, S. 1093, zur Frage der
Annahmeverweigerung eines Kündigungsschreibens des Arbeitgebers, durch ein als
Empfangsbote anzusehendes Familienmitglied des abwesenden Arbeitnehmers.
Koppers, GruchB 46 (1902), S. 225, 228; Flad in: Planck’s Kommentar zum Bürgerlichen
Gesetzbuch, 4. Aufl. 1913, § 130 Rn 1 c); Oertman, § 130 Rn 4 c): Zitate nach Burhard, AcP 195
(1995), S, 82. Nach dieser Ansicht wird eine mündliche Erklärung mittels Empfangsboten daher
erst wirksam, wenn er diese dem Empfänger ausrichtet. Dieser Auffassung folgen andere Autoren
nicht, die ebenfalls der Ansicht sind. Die eigentlich massgebliche Unterscheidung sei nicht die
zwischen Abwesenheit und Anwesenheit, sondern die zwischen Verkörperung und Nicht
Verkörperung, Staudinger/Dilcher § 130 Rn 9; Medicus AT, Rn 284, Rn 291.
78
wird erst wirksam, wenn und soweit der Absender davon ausgehen darf, der
Empfänger habe die Erklärung richtig verstanden.
d) Zusammenfassung
Die in der Literatur und von der Rechtsprechung vertretenen Konzepte zur
Beurteilung des Zugangs von Willenserklärungen lassen sich vereinfacht wie folgt
darstellen:
Abbildung 7:
Unterschiedliche
Konzepte
Willenserklärungen
Verkörperte
Willenserklärung
zur
Beurteilung
Zugangs
Unter Abwesenden
Unter Anwesenden
„Empfangstheorie“
§ 130 S. 1 BGB
§ 130 S. 1 BGB (analog)
a) Abwesenheit des
Empfängers:
Nichtverkörperte
Willenserklärung
des
oder
b) Nichtverkörperung der
Erklärung:
„Vernehmungstheorie“
bzw. „abgeschwächte oder
eingeschränkte
Vernehmungstheorie“
von
a) „Empfangstheorie“
oder
b) „Vernehmungstheorie“
oder
c) „abgeschwächte oder
eingeschränkte
Vernehmungstheorie“
Die Anwendung der Empfangs- oder Vernehmungstheorie und damit die
grundlegende Risikoverteilung hinsichtlich des Verlustes, der Verstümmelung und
Verzögerung von empfangsbedürftigen Willenserklärungen hängt nach der
Systematik des BGB davon ab, ob die Erklärung unter Anwesenden oder
Abwesenden, verkörpert oder unverkörpert abgegeben wird. Damit stellt sich die
Frage wie das Wirksamwerden von Willenserklärung beim Einsatz moderner
Kommunikationsmittel in dieses Schema eingeordnet werden kann.
79
III.
Einordnung der modernen Kommunikationsmittel
1.
Streitstand
a) Anwendbarkeit der Empfangstheorie
aa) Nach der Rechtsprechung54 und der ganz herrschenden Lehre55 ist auf das
Wirksamwerden von Willenserklärungen bei der Nutzung moderner
Kommunikationsmittel die Empfangstheorie anzuwenden. Ohne nähere Begründung
werden Erklärungen mittels Telex und Telefax als verkörperte Erklärungen unter
Abwesenden betrachtet, die zu ihrer Wirksamkeit des Ausdrucks bedürfen56. Zugang
trete nicht schon mit dem vom Empfänger lesbaren Signaleingang, sondern erst mit
dessen Ausdruck ein. Willenserklärungen mittels Telefax seien im Geschäftsverkehr
erst dann zugegangen, wenn das Empfangsgerät die Sendesignale vollständig
empfangen (gespeichert) und vollständig ausgedruckt hat, so dass sie vom
Empfänger unter gewöhnlichen Umständen zur Kenntnis genommen werden
können.57 Daher erfolge kein Zugang bei ausdruckshindernden Störungen wie z.B.
Papierstau am Empfangsgerät58. Unleserlichkeit oder Fehlen des Ausdrucks hindere
mangels Erklärungsverlautbarung59 bzw. Möglichkeit der Kenntnisnahme60 den
Zugang. Sei die ausdruckshindernden Störung auf das Empfangsgerät
zurückzuführen, stelle das ein Zugangshindernis dar.61 Das Risiko liege beim
Erklärenden, da er die Übermittlungsart gewählt habe. Die Situation sei mit dem
unzustellbaren Übergabe-Einschreiben vergleichbar: Der Benachrichtigungszettel
entspreche dem unverständlichen Signaleingang, die Abholung des Briefs dem
Ausdruck.62 Teilweise wird bei fehlerhaftem Ausdruck auch angenommen, den
Empfänger treffe u.U. eine Nebenpflicht den Erklärenden zu benachrichtigen.63 BtxNachrichten seien wie Postfachsendungen zu behandeln, so dass Zugang erst
eintrete, wenn der Empfänger die Erklärung abrufen könne.64 Auf die Übermittlung
von Erklärungen im Rahmen des elektronischen Datenaustausch zwischen
Unternehmen, die hierüber besondere Rahmenvereinbarungen geschlossen haben,
54
55
56
57
58
59
60
61
62
63
64
Vgl. für Telefax: LAG Hamm, ZIP 1993, S. 1109; für Btx: OLG Oldenburg, DB 1993, S. 532; für
Telex: OLG Karlsruhe, NJW 1973, S. 1611; OLG Köln, Urteil vom 1. Dezember 1989, Az. 6 U
10/89 = NJW 1990, S. 1608.
Köhler AT, § 6 II Rn 18.
MüKo/Einsele, § 130 Rn 20; Jauernig, § 130 Rn 5; Erman/Palm, § 130 Rn 9.
Soergel/Hefermehl, § 130 Rn 13b.
Staudinger/Dilcher, §130 Rn 41.
LAG Hamm, ZIP 1993, S. 1109.
Staudinger/Dilcher, §130 Rn 41.
OLG Köln, NJW 1990, S. 1609; Paefgen, Jus 1988, S. 594, vgl. zur Illustration Abbildung 24
(„Beispiel einer Btx-Seite), S. 341
80
Electronic Data Interchange (EDI)65, wird die Empfangstheorie ebenfalls angewandt.
Danach sei der Zugang schon gegeben, wenn die Daten „den zumeist posteigenen
Übertragungsweg verlassen haben und über eine Schnittstelle hinweg in die EDV
Anlage (...) gelangt sind“.66 Willenserklärung mittels E-Mail gehen dem E-Mail
Adressaten nicht schon mit der Übermittlung an seinen Provider, sondern erst mit
dem Eingang im elektronischen Briefkasten (Mailbox) zu.67
b) Anwendbarkeit der eingeschränkten Vernehmungstheorie
Nach der Gegenansicht richtet sich das Wirksamwerden empfangsbedürftiger
Willenserklärungen bei der Nutzung moderner Kommunikationsmittel grundsätzlich
nach der eingeschränkten Vernehmungstheorie. Diese wird jedoch im Ergebnis
völlig unterschiedlich angewandt wird. Teilweise wird innerhalb dieser Ansicht
vertreten, die Erklärung werde bereits mit Signaleingang wirksam. Störung des
Empfangsgeräts habe der Empfänger zu vertreten.68 Andere Stimmen verlangen, dass
die Erklärung nach dem Signaleingang beim Adressaten korrekt abgespeichert
werde. und sich der Absender diesbezüglich erkundige. Am Zugang fehle es daher,
wenn die Speicherung aufgrund technischer Fehler versagt oder die Verkörperung in
einem Druckerauszug misslingt.69 Eine dritte Ansicht wendet die eingeschränkte
Vernehmungstheorie schliesslich im herkömmlichen Sinne an. Danach wird die
Erklärung erst wirksam, wenn der Erklärende nach den für ihn erkennbaren
Umständen davon ausgehen könne, der Empfänger habe die Erklärung richtig und
vollständig verstanden.70
65
66
67
68
69
70
„Electronic Data Interchange (EDI) bezeichnet den standardisierten elektronischen Austausch von
vertraglichen
oder
handelsbegleitenden
Geschäftsdokumenten
(z.B.
Bestellungen,
Auftragsbestätigungen, Rechnungen, Zollerklärungen, Frachtbriefe, usw.) zwischen
unabhängigen Computern [...]. Weil der Einsatz von EDI gewisse technische MinimalInfrastrukturen voraussetzt, handelt es sich vornehmlich um eine Geschäftsabwicklungsform für
Unternehmen...“, Weber, E-Commerce, S. 407.
Fritzmeyer/Heun, CR 1992, S. 130. Nunmehr allgemein für den Zugang bei modernen
Kommunikationsmitteln, Heun, CR 1994, S. 595 ff. Wenn der Datenfluss das Empfangsgerät
erreicht habe, sei die Willenserklärung zugegangen, auch wenn die Daten nicht vollständig oder
korrekt vom Empfänger erfasst würden.
Soergel/Hefermehl, § 130 Rn 13d; Ultsch, NJW 1997, S. 3008.
Tschentscher, CR 1991, S. 141, 148.
Vgl. Kuhn, § 8 II, S. 99. Komme der Erklärende seiner Nachfrageobliegenheit nicht nach und
gehe die Erklärung vor Speicherung bzw. Kenntnisnahme unter, so werde die Erklärung nicht
wirksam.
Köhler, Automatisierte Rechtsvorgänge, S. 140; anders ders., nunmehr allgemein für die
Empfangstheorie beim Einsatz moderner Kommunikationssysteme, Köhler AT, § 6 II Rn 18.
81
c) Der Zugang prozessualer Erklärungen nach der Rechtsprechung
Aus der Sicht des Erklärenden wesentlich grosszügiger beurteilt die Rechtsprechung
den Eingang prozessualer Erklärungen.71 Diese folgen nicht § 130 BGB, sondern
eigenen Regeln, die hier zur besseren Einordnung des Problems kurz dargestellt
werden. Danach ist eine Erklärung bereits eingegangen, wenn die Signale vollständig
in das Empfangsgerät gelangt sind, und zwar auch dann, wenn die Erklärung infolge
einer technischen Störung des Empfangsgeräts unvollständig oder unleserlich
ausgedruckt wird.72 Wird der Inhalt einer Berufungsbegründungsschrift mittels
Telefax vollständig durch elektronische Signale des Prozessbevollmächtigten zum
Empfangsgerät des Rechtsmittelgerichts übermittelt, dort aber infolge technischer
Störungen – etwa eines Papierstaus – nicht vollständig und fehlerfrei durch dass
Empfangsgerät ausgedruckt, so ist nach der Rechtsprechung des BGH dennoch von
einem im Zeitpunkt der Telefaxübermittlung erfolgten Eingang des Schriftstücks
auszugehen, wenn sein der Übertragung zugrunde liegender Inhalt anderweitig
feststellbar ist.73 Risiken und Unsicherheiten, die allein in der Sphäre des Gerichts
liegen, dürften bei der Entgegennahme fristgebundener Schriftsätze nicht auf den
rechtssuchenden Bürger abgewälzt werden.74 Wenn dem Sender keine Anhaltspunkte
für einen mangelhaften Ausdruck auf Empfängerseite vorliegen, treffe ihn keine
Erkundigungspflicht. Der Rechtsanwalt darf sich ohne Verschulden auf einen
störungsfreien Betrieb verlassen.75 Sind die Signale dagegen nicht oder nicht
vollständig von der Schnittstelle in das Empfangsgerät gelangt, sei kein Eingang
gegeben.76 Liegen die Gründe hierfür in der Sphäre des Gerichts, etwa weil infolge
eines Fehler in der Funktion des Empfangsgeräts oder durch fehlerhafte Bedienung
keine Verbindung zustande gekommen oder diese wieder abgebrochen worden ist,
stellt dies einen Wiedereinsetzungsgrund dar.77 Fragwürdig ist jedoch, ob die für
prozessuale Erklärungen geltende Risikoverteilung zwischen Absender und
Empfänger bei technischen Störungen in der Sphäre des Gerichte auch im
Privatrechtsverkehr gilt, wie es der BGH als nicht fernliegend angedeutet hat.78
71
72
73
74
75
76
77
78
Burghard, AcP 195 (1995), S. 85
BGHZ 105, 49; BGH, FamRZ 1991, S. 548; VersR 1991, S. 895; NJW 1994, S. 2097, a.A. LAG
Hamm, Urteil vom 13.01.1993 – 14 Sa 1486/92 = NZA 1994, S. 335: „Wird ein Schriftsatz zur
Wahrung einer Ausschlussfrist per Telefax an das Gericht gesandt und weist der Sendebericht
aus, dass das Fax rechtzeitig abgegegangen und der Sendeimpuls beim Faxgeräts des Gerichts
angekommen ist (sogenannter „o.k.-Sendung“-Vermerk), so ist die Frist dennoch nicht gewahrt,
wenn die eingegangen Sendeimpulse vom Faxgerät nicht in stofflich fassbare Buchstaben
umgewandelt worden sind.“
BGH NJW 1994, S. 1881 für die Berufungsbegründung.
BVerfG NJW 1986, S. 2986, 2987.
Ebnet, NJW 1992, S. 2988, m.w.N.; BGH, NJW 1993, S. 732; NJW 1993, S. 1665; NJW-CoR
1993, S. 28; Thomas/Putzo, § 234 Rn 52.
BGH, NJW 1992, S. 244.
BGH NJW 1992, S. 244; OLG München, NJW 1991, S. 303.
BGH NJW 1995, S. 667.
82
2.
Konvergenz der Telekommunikationsmittel
Konnte man früher davon ausgehen, dass Nachrichten nur innerhalb des selben
Mediums ausgetauscht werden, hat sich die Sachlage heute verändert. Hintergrund
ist eine Entwicklung, die als Konvergenz79 bezeichnet wird. Konvergenz im hier
interessierenden Zusammenhang beschreibt den Prozess des Zusammenwachsens der
ursprünglich weitgehend unabhängig funktionierenden Telekommunikationsmedien
wie Telex, Fax, E-Mail, Internet, Voice Call (Sprachnachrichten) oder SMS, d. h. der
Austausch von Textnachrichten über Mobiltelefone80. Das Zusammenspiel der
unterschiedlichen Informations- und Kommunikationsmedien wird dadurch erheblich
vereinfacht. Moderne Telekommunikationsmittel ermöglichen dem Nutzer
heutzutage den Austausch von Nachrichten über die Systemgrenzen hinweg und sind
nicht mehr an ein bestimmtes Medium gebunden (Interoperabilität). Gateways
beispielsweise verbinden herkömmliche Telefondienste mit Internet-Telefondiensten
und umgekehrt. Nachrichten wie der Versand und Empfang von Kurznachrichten,
von derzeit bis zu 160 Zeichen über Mobiltelefone (Short-Message-Service, kurz:
SMS), E-Mail oder Fax, können über das Internet geleitet und an unterschiedliche
Empfängermedien weitergegeben werden. So ist es beispielsweise möglich mittels
Faxgerät eine E-Mail zu versenden oder eine SMS zu erstellen, die dem Empfänger
wahlweise am Telefon vorgesprochen (Text to speech) oder als Fax oder E-Mail
übermittelt wird. Dienstleister übernehmen die Konvertierung der Daten und deren
Transformation in das gewünschte Empfängermedium. Der Empfänger seinerseits
muss nicht mehr zwingend über das entsprechende Empfangsmedium verfügen. Er
kann die Nachrichten über eine zentrale, multifunktionale Einrichtung empfangen
und diese einzeln oder gebündelt an ein Empfangsgerät seiner Wahl weiterleiten
lassen oder diese bei Bedarf beim Dienstanbieter abrufen.
Abbildung 8:
Konvergenz der Telekommuniationsmittel und -medien
Absender
Telefax
PC
Internet
E-Mail
Telefon
Handy
79
80
Empfänger
Daten
Text
Bild
Ton
Telefax
PC
Internet
E-Mail
Telefon
Handy
Die grundlegende Bedeutung des Begriffes Konvergenz stammt aus den Bereichen der
Mathematik und Medizin. Konvergenz bedeutet demnach Annäherung, Zusammenlaufen, Streben
nach demselben Ziel, Übereinstimmung.
Der Erfolg von SMS liegt in der einfachen Bedienung und der garantierten Zustellung mit
Rückmeldung.
83
Sichtbares Zeichen der fortschreitenden Konvergenz der Telekommunikationsmedien ist das sog. „virtuelle Büro“, das dem Nutzer ein zentrales
Informationsmanagement von jedem beliebigen Ort aus erlaubt. Dabei werden die
unterschiedlichen Kommunikationssysteme miteinander gekoppelt, um dem Nutzer
die Vorteile der jeweiligen Systeme bieten zu können. Sog. Unified Messaging (UM)
Systeme fassen die gängigen Nachrichtensysteme wie Telefax, E-Mail, SMS oder
Sprachnachrichten in Dateiform (Voice Mail) über eine einzige Schnittstelle
zusammen (Multifunktionalität). Die Schnittstelle im privaten Bereich ist häufig
eine Internet Seite, auf der alle eingehenden Mitteilungen gesammelt und verwaltet
werden.81 Die Anbieter vergeben zu diesem Zweck kostenlose E-Mail Adressen, auf
die man unabhängig vom Zugangsprovider von jedem Internet-Zugang aus zugreifen
kann. Der Nutzer kann dabei via Internet sein elektronisches Postfach verwalten,
ohne zuvor die Nachrichten und deren Text, Ton, Bild – oder Datenanhänge
herunterzuladen zu müssen. Die Verwaltung erfolgt über eine speziell programmierte
Bildschirmmaske (Web-Frontend), die die entsprechenden Funktionen beinhaltet.
Der Nutzer autorisiert sich nach dem Abruf der Internetseite mit seiner Kennung und
seinem Passwort und erhält so weltweit Zugriff auf die für ihn gespeicherten Daten.
Über eine persönliche Telefonnummer, die es ebenfalls vom UM-Anbieter gibt,
landen an den Empfänger adressierte Telefaxe als Grafikdateien ebenso im eigenen
elektronischen Briefkasten wie Sprachmitteilungen oder Pager-Text Nachrichten.
Beim Abruf findet man die Voice- und Telefaxnachrichten in Dateiform im
elektronischen Postfach. wird. Der Empfänger kann diese falls gewünscht an eine
entsprechende E-Mail angehängt herunterladen und mittels dem Empfangsgerät
darstellen bzw. akustisch wahrnehmen.
Die zunehmende Synchronisation der Telekommunikationsmittel einerseits und der
Telekommunikationsmedien anderseits ist Ursache und Wirkung der Konvergenz
zugleich. Angesichts der zunehmenden Interoperabilität der Telekommunikationsmittel und der beschriebenen Multifunktionalität ist eine Beurteilung des Zugangs
allein anhand der eingesetzten Telekommunikationsmittel wenig sinnvoll.
Notwendig ist eine netzwerkorientierte Betrachtung, die dem Phänomen moderner
Telekommunikation insgesamt gerecht wird und nicht mehr zwischen dem Netz als
solchen, (d. h. dem Telekommunikationsmittel) und der über das Netz erbrachten
Leistung, (d. h. der Übertragung Daten, Text, Bild oder Ton), trennt.
81
Z.B. folgende Freemailer mit kostenlosen UM-Angeboten: DirectBOX <http://www.directbox.
com>; ePost <http://www.epost.de>; Freemail-Web.de <http://www.freemail.de>; GMX
<http://www.gmx.de>; Hotmail <http://www.hotmail.com>; smartvia <http://www.smartvia.de>;
VLF.net <http://www.vlf.net>, wobei die Palette der angebotenen Dienste vom Versand von
SMS-Nachrichten, über eine Voice-Mailbox bis hin zum E-Mail Vorleseservice variiert.
84
3.
„Lebenszyklus“ einer Willenserklärung
a) Zu welch unterschiedlicher Risikoverteilung die verschiedenen Ansichten führen,
wird besonders deutlich, wenn man die einzelnen Phasen der Kommunikation zweier
Vertragspartner betrachtet. Aus dem Bereich der Kybernetik82 ist das Modell von
Megla83 bekannt, in dem eine Reihe von Phasen der Kommunikation unterschieden
werden, die sich zu einem Nachrichtenkreis zusammenschliessen lassen. Der
Nachrichtenkreis nach dem Megla-Modell unterscheidet dabei: (1) das Entstehen des
Informationsbedürfnisses, (2) die Formung der Nachricht, (3) deren anschliessende
Transformation in ein übertragungsfähiges Signal (Codierung), (4) die Beförderung
des Signals durch den Kanal, (5) den Empfang und die Decodierung des Signals und
an dessen Ende (6) das Verstehen der Nachricht. Von diesem Kommunikationsmodell ausgehend lässt sich die Informationsübertragung mittels moderner
Telekommunikationsmittel, insbesondere Internet und E-Mail aufzeigen und für die
Darstellung der unterschiedlichen Phasen der telekommunikativen Übertragung einer
Willenserklärung nutzbar machen. Burghard84 hat hierfür den plastischen Begriff des
„Lebenszyklus“ einer Willenserklärung geprägt. Die technische Besonderheit von
über das Netz übertragenen E-Mail Erklärungen besteht darin, dass diese nicht direkt
vom Absender zum Empfänger gelangen, sondern auf dem Mail Server des
Anbieters (Provider) bis zum Abruf durch den Empfänger zwischengespeichert
werden. In der nachfolgenden Abbildung 9 wird der Lebenszyklus einer E-Mail
Erklärung dargestellt. Die Phasen (1) bis (13) kennzeichnen den Prozess von der
gedanklichen Erstellung der Erklärung durch den Absender, der Übermittlung der
Signale über das Netz, deren Abruf bis hin zur Kenntnisnahme der Nachricht durch
den Empfänger. Die Kommunikation unter Einschaltung von technischen
Einrichtungen, die die Erklärung für den Empfänger bereithalten, zerfällt
entsprechend des Lebenszyklusses in verschiedene Schritte, die – auch wenn sie
zeitlich zusammenfallen – potenziell Störungen unterliegen können85.
82
83
84
85
Die Kybernetik wird definiert als die Wissenschaft von den informationellen Strukturen im
technischen und aussertechnischen Bereich. Allgemein lässt sich sagen, dass es sich bei der
Kybernetik um eine Forschungsdenkweise handelt, die davon ausgeht, dass es einer
automatischen Maschine möglich ist, sich zu kontrollieren und ein gewisses Ziel im Rahmen der
modernen Technik bis hin zur kompletten Automation zu erreichen; Silbermann,
Massenkommunikation und Medienforschung, S. 264.
Zitat bei Flechtner, Grundbegriffe der Kybernetik, 1984, S. 64.
Burghard, AcP 195 (1995), S. 86.
Burghard, AcP 195 (1995), S. 88: Welche dies im Einzelfall sind, hängt von den
Kommunikationsmitteln und dem konkreten Kommunikationsvorgang ab. Der hier dargestellte
Lebenszyklus einer E-Mail Erklärung ist insofern nur beispielhaft. Demgegenüber können
einzelne Schritte wegfallen (wie beispielsweise die individuelle Kenntnisnahme – Schritt (13) bei automatisierten Erklärungsvorgängen oder die Schritte (6) – (9) d. h. die Übertragung mittels
Mail Servern und Speicherung in einer Mailbox bei der herkömmlichen Telefax Erklärung oder
bei der Dialog-Kommunikation) oder zusammenfallen, wie etwa die Äusserung und Entäusserung
bei mündlichen Erklärungen.
85
Innerhalb des Lebenszyklus einer E-Mail Erklärung kann unterschieden werden
zwischen dem:
Transport- oder Übermittlungsrisiko (das Risiko des Transports der Erklärung
vom Absender über das Internet zum Zielrechner des Empfängers, dem sog. Mail
Server, der die ankommende und ausgehende Post verwaltet),
externen Speicherisiko (das Risiko der Zwischenspeicherung im E-Mail Server
des Anbieters und der Ablage der Erklärung im elektronischen Postfach –
Mailbox – des Empfängers),
Abrufrisiko (das Risiko, auf die zwischengespeicherte Erklärung zugreifen zu
können und diese über das öffentliche Telekommunikationsnetz zum Rechner des
Empfängers zu transportieren),
internen Speicherisiko (das Risiko, der Demodulation der empfangenen Signale
und dauerhaften oder flüchtigen Speicherung der Erklärung beim Empfänger),
Reproduktionsrisiko (das Risiko die gespeicherte Erklärung darzustellen und
ggf. vervielfältigen zu können),
Kenntnisnahmerisiko (das Risiko, die darstellbare Erklärung zur Kenntnis zu
nehmen).
86
Abbildung 9:
Lebenszyklus einer E-Mail
(1) Gedankliche Erstellung der Erklärung
(3) Vorbereitung der Abgabe d. h. Start des E-Mail
Programms, sog. E-Mail Client und Verbindung
mit dem Internet Service Provider (ISP)
(4) Auslösen des Sendebefehls
Transportrisiko
(5) Modulation der Erklärung in digitale Signale
(6) Übertragung der digitalen Signale zum Mail
Server des Absenders mittels SMTP (Simple Mail
Transfer Protocol)
Sphäre des Erklärenden
(2) Eingabe der Erklärung auf dem Bildschirm
(7) Übertragung der Signale mittels TCP/IP (Transfer
Control Protocol/ Internet Protcol) über das
Internet zum Zielrechner, dem Mail Server des
Empfängers, der die ankommende und
ausgehende Post verwaltet
Abrufrisiko
(8) (Zwischen-) Speicherung der Signale und Ablage
der Erklärung in der Mailbox des Empfängers
(9) Vorbereitung des Empfangs: Verbindung mit dem
ISP und anschliessender Abruf der Mailbox:
(a) Die E-Mail wird mittels POP (Post Office
Protocol) vom Mail-Server zum Empfänger
PC kopiert (download) oder
(b) die E-Mail bleibt auf dem Mail-Server liegen
und wird online gelesen und bearbeitet,
dabei wird das IMAP (Internet Message
Access Protocol) verwendet oder
(c) die Nachrichten werden über eine spezielle
Website des E-Mail Anbieters (WebFrontend) verwaltet und ggf. auf den
Rechner des Empfängers heruntergeladen.
(10) Die Signale erreichen die Schnittstelle zwischen
öffentlichem Telefonnetz und der EDV des
Empfängers.
Internes
Speicherrisiko
(11) Die Signale werden vom Empfangsgerät/ E-Mail
Client demoduliert und elektronisch gespeichert.
Reproduktionsrisiko
(12) Die Erklärung kann abgerufen, d. h. (am
Bildschirm dargestellt und) der EDV entnommen
werden. Erst wenn all dies gelingt, ist die
Kenntnisnahme der Erklärung möglich.
Kenntnisnahmerisiko
(13) Der Empfänger
Kenntnis.
nimmt
die
Erklärung
zur
Sphäre des Empfängers
Externes
Speicherrisiko
87
b) Gerichtliche Entscheidungen speziell zum Wirksamwerden von Internet- und EMail Erklärungen liegen – soweit ersichtlich – nicht vor. Die eingangs dargestellten
Ansichten in Rechtsprechung und Literatur betreffen den Zugang von Erklärungen
mittels Telex, Telefax und dem früher verbreiteten Bildschirmtext (Btx)86 und
können nicht unkritisch auf das Internet und die Mailbox Kommunikation übertragen
werden. Die Rechtsprechung87 bejaht für den Eingang prozessualer Erklärungen
mittels Faxgerät den Zugang bereits bei Überschreiten der Schnittstelle zwischen
Telekommunikationsnetz und Empfangsgerät. Dieser Auffassung sind ebenfalls
einige Autoren die auch im Privatrechtsverkehr, aufgrund der Empfangstheorie88
oder teilweise auch aufgrund der eingeschränkten Vernehmungstheorie89 das
Wirksamwerden der Erklärung annehmen, wenn die Signale vollständig in das
Empfangsgerät gelangt sind. Nach dieser Ansicht trägt der Erklärende lediglich das
Transport- oder Übermittlungsrisiko der Erklärung. Nach der damit getroffenen
Entscheidung für die Empfangstheorie, ist der Zugang mit der Übertragung der
Signale über das Internet zum Zielrechner, dem Mail Server des Empfängers, erfolgt.
Die Willenserklärung wäre danach mit Erreichen des siebten Schrittes wirksam
geworden. Nach anderer Ansicht ist für das Wirksamwerden der Erklärung zusätzlich
die Demodulation der Signale und Speicherung der Erklärung beim Empfänger
notwendig.90 Überträgt man diese Ansicht auf die E-Mail-Übertragung, so wäre der
Zugang erst mit der Zwischenspeicherung auf dem Mail Server und der Ablage in
der Mailbox des Empfängers erfolgt (Schritt 8). Danach hätte der Erklärende neben
dem Transportrisiko auch das externe Speicherrisiko zu tragen.
Die h.M. geht noch einen Schritt weiter und bürdet dem Erklärenden neben dem
externen Speicherrisiko auch noch das Abrufrisko, das interne Speicherisiko und das
Reproduktionsrisiko auf.91 Die Erklärung ist danach erst in dem Zeitpunkt
zugegangen, in dem der Empfänger die tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme
habe. Dies sei der Fall, wenn die gespeicherte Erklärung vom Empfangsgerät
vollständig und richtig abgerufen werden kann; in der Regel mit dem Ausdruck der
Erklärung etwa durch das Faxgerät oder deren visueller Darstellung am Bildschirm.
86
87
88
89
90
91
Die Deutsche Telekom hat den Dienst Bildschirmtext (Btx) bzw. Datex-J bzw. heute T-OnlineClassic zum 31.12.2001 endgültig eingestellt, Pressemitteilung T-Online vom 14. November
2001, „T-Online stellt den klassischen Btx-Dienst ein“. Soweit nachfolgend in dieser Arbeit auf
den Btx-Dienst verwiesen wird, bezieht sich dies auf die hierzu vorhandene umfangreiche
Rechtsprechung und Literatur und die Nutzung bis zum 31.12.2001.
S.o. Fn 72 und 73.
Fritzmeyer/Heun, CR 1992, S. 130 für Zugang von EDI-Erklärungen; ebenso Friedmann,
Bildschirmtext und Rechtsgeschäftslehre, S. 27 für den Zugang von Erklärung mittels Btx:
„Wenn der Datenfluss das Empfangsgerät erreicht habe, sei die Willenserklärung zugegangen,
auch wenn die Daten nicht vollständig oder korrekt vom Empfänger erfasst oder gespeichert
würden“. Vgl. Heun, CR 1994, S. 598, der die Anwendung der Empfangstheorie nunmehr allg.
für den Zugang von Willenserklärung bei Nutzung moderner Kommunikationsmittel befürwortet.
Tschentscher, CR 1991, S. 148.
John, AcP 184 (1984), S. 385 ff.; Kuhn § 8 II, S. 99. Vgl. auch Elzer/Jacoby, ZIP 1997, S. 1822,
Pawlowski, AT, Rn 373: „Zugang erfordere nur, dass die Kenntnisnahme möglich und zu
erwarten ist, dass der Speicherinhalt zunächst noch umgesetzt werden muss, ist unerheblich“.
Vgl. Fn 54 - 57.
88
Übertragt man diese Ansicht auf die E-Mail Übertragung, so wäre der Zugang erst
mit dem Abruf der Erklärung durch den Empfänger beim Mail-Provider und der
anschliessenden Darstellung am Bildschirm mittels eines E-Mail Clients, d. h. mit
Vollendung des 12. Schrittes, erfolgt. Der Erklärende hätte nach dieser Ansicht
neben dem Transportrisiko das Risiko der externen Speicherung der Erklärung, das
Risiko des Abrufs und das interne Speicherrisiko zu tragen. Nach vereinzelter
Ansicht ist gar das Erreichen des 13. Schrittes notwendig, d. h. der Empfänger muss
die Erklärung tatsächlich zur Kenntnis genommen haben.92 Das bedeutet, der
Erklärende hat auch das Kenntnisnahmerisiko des Empfängers zu tragen.
c) Für die Frage, welcher dieser Ansichten zu folgen sei, genauer gesagt, mit
Vollendung welchen Schrittes eine Willenserklärung als zugegangen gilt, scheint es
auch bei Erklärung mittels moderner Kommunikationstechniken darauf
anzukommen, ob die Erklärung unter Anwesenden oder Abwesenden, verkörpert
oder unverkörpert abgegeben wird und dementsprechend nach Empfangstheorie oder
nach der eingeschränkten Vernehmungstheorie zu beurteilen ist. Indes ist gerade in
Anbetracht der fortschreitenden Konvergenz93 fraglich, ob die herkömmliche
Unterscheidung unter Berücksichtigung des eingesetzten Kommunikationsmittels
überhaupt sachgerecht ist.
4.
Interessengerechte Risikoverteilung
a) Die Verteilung der Risiken nach der Empfangstheorie
Zur Beantwortung der Frage ist es zunächst erforderlich, sich zu verdeutlichen,
welche Sachprobleme mit der Empfangstheorie einerseits und der (eingeschränkten)
Vernehmungstheorie andererseits gelöst werden sollen. Der historische Gesetzgeber
wollte mit seiner Entscheidung für die Empfangstheorie die Verantwortlichkeiten
und Risiken bei der Übermittlung von Willenserklärungen angemessen zwischen
Absender und Empfänger verteilen. Der Absender soll das Risiko, der von ihm zu
bewirkenden Übermittlung an den Empfänger bis zu dem Zeitpunkt tragen, ab dem
normalerweise der Empfänger Kenntnis nehmen kann, dieser dagegen das Risiko,
dass er aus Gründen, die in seiner Person oder Sphäre liegen, entweder überhaupt
nicht oder erst später, als dies unter normalen Umständen zu erwarten ist, von der
Erklärung Kenntnis nimmt. Nicht auf die tatsächliche Kenntnisnahme durch den
Empfänger kommt es an, sondern nur auf die vom Absender zu bewirkende abstrakte
Möglichkeit der Kenntnisnahme, wie sie unter normalen Umständen gegeben ist.
Dies ist nach der bekannten Formel der Fall: „,wenn die Erklärung derart in den
92
93
Vgl. Soergel/Hefermehl, § 130 Rn 13d; Köhler AT, § 6 II Rn 18, die der Ansicht sind bei privaten
E-Mail, die ihre Mailbox nicht dem Empfang rechtsgeschäftlicher Erklärungen gewidmet haben,
trete Zugang, nicht bereits mit dem Gelangen der Erklärung in den Machtbereichs des
Empfängers, sondern ausnahmsweise erst mit der tatsächlichen Kenntnisnahme durch diesen.
Vgl. oben § 2 III 2; S. 82.
89
Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass unter gewöhnlichen Umstände mit
ihrer Kenntnisnahme zu rechnen ist“.94 Liegen auf Seiten des Empfängers besondere
Umstände vor, die ihn an der Kenntnisnahme hindern, mit denen der Absender aber
nicht rechnen musste, so fallen diese in die Risikosphäre des Empfängers. Dies muss
a fortiori gelten, wenn der Empfänger trotz konkret vorliegender Möglichkeit der
Kenntnisnahme die Erklärung fahrlässig oder absichtlich nicht wahrnimmt.95 Für die
Verteilung des Risikos bedeutet dies: Der Erklärende trägt das Risiko, dass seine
Erklärung den Empfänger nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erreicht. Wie
es der Absender bewerkstelligt, dass die Erklärung in den Machtbereich des
Empfängers gelangt, ist seine Sache, sofern nicht ausnahmsweise besondere
Vorschriften oder Vereinbarungen für die Form oder Übermittlung der Vereinbarung
bestehen.96 Für den Zugang der Erklärung genügt noch nicht, dass sie objektiv in den
Machtbereich des Empfängers gelangt ist. Der Zugang ist erst vollendet, wenn unter
gewöhnlichen Umständen mit einer Kenntnisnahme zu rechnen ist.97 Hier kommt es
auf die Gepflogenheiten des Verkehrs an, zu welchem Zeitpunkt die entsprechende
Erklärung gewöhnlich zur Kenntnis genommen wird. Ist die Erklärung aber
zugegangen, so ist es nun das Risiko des Empfängers, dass er nicht, nicht rechtzeitig
oder nicht vollständig von der Erklärung Kenntnis nimmt.98
b) Die Verteilung der Risiken nach der Vernehmungstheorie
Ganz anders stellt sich die Situation bei nichtverkörperten Willenserklärungen dar.
Die mündliche Erklärung unterscheidet sich dadurch wesentlich von einer
schriftlichen, dass, sobald sie ausgesprochen wird auch schon wieder vergangen ist.
Wer ein Schriftstück nicht genau gelesen oder seinen Inhalt vergessen hat, kann es
erneut lesen und sich den Inhalt der Erklärung wieder ins Bewusstsein bringen.
Anders die mündliche Erklärung, sie hat nur Bestand im Bewusstsein dessen, der es
vernommen hat und in seinem Gedächtnis bewahrt.99 Selbstverständlich gilt dies
auch für den Erklärenden. Darauf kommt es bei den hier interessierenden
empfangsbedürftigen Willenserklärung jedoch nicht an. Bei einer mündlichen
94
95
96
97
98
99
BGH NJW 1998, S. 977; st. Rspr.
Larenz AT (1989), § 21 II, S. 422.
Von § 130 Abs. 1 S. BGB abweichende Parteivereinbarungen sind in den Grenzen des § 10 Nr. 6
AGBG zulässig.
A.A. Larenz AT, § 26 II, Rn 8, S. 508. „Es reiche aus, wenn die Erklärung dem Empfänger in
einer Art und Weise nahegebracht worden ist, dass er unter normalen Umständen von ihr
Kenntnis nehmen kann. Nicht notwendig sei, dass die Erklärung auch in seinen räumlichern
Herrschaftsbereich gelangt. Dies erleichtere zwar die Kenntnisnahme und könne als Indiz
betrachtet werden, ist aber weder für sich allein zureichend noch unbedingt erforderlich. Es sei
nicht zureichend, weil eine Kenntnisnahme häufig erst sehr viel später erwartet werden kann.
Dass es nicht notwendig sei, zeige die allgemeine Behandlung von vom Empfänger bestellten
postlagernden Sendungen. Diese seien bereits zugegangen, wenn sie im Postamt zur Abholung
bereitgelegt sind, weil von diesem Augenblick an dem Empfänger die Kenntnisnahme möglich
sei und unter normalen Verhältnissen auch erwartet werden könne“.
Köhler AT, § 6 II Rn 13.
Larenz AT, § 26 II Rn 30.
90
Erklärung bedürfe der Erklärungsempfänger in besonderem Masse des Schutzes,
weil er wegen der Flüchtigkeit des gesprochenen Wortes die Erklärung nur sofort
oder überhaupt nicht zur Kenntnis nehmen kann. Würde man auch bei
nichtverkörperten Willenserklärung auf die blosse Möglichkeit der Kenntnisnahme
abstellen, wäre der Erklärungsempfänger unangemessen benachteiligt. Dies spricht
dafür, die mündliche Erklärung nur dann wirksam werden zu lassen, wenn der
Empfänger sie richtig verstanden hat. Nach der h.L. gilt für mündliche Erklärungen
nicht
die
Empfangstheorie,
sondern
die
Vernehmungstheorie.
Die
Vernehmungstheorie soll eine angemessene Verteilung des Risikos zwischen
Absender- und Empfängersphäre erreichen, indem für den Zeitpunkt des
Wirksamwerdens einer mündlichen Erklärung auf die akustische richtige
Vernehmung beim Empfänger abstellt wird. Danach hat der Erklärende
grundsätzlich dafür Sorge zu tragen, dass der Empfänger seine Worte richtig
vernimmt. Es genügt also nicht wie bei der Empfangstheorie, dass die lediglich
abstrakte Möglichkeit bestand, dass der Empfänger die Erklärung richtig und
vollständig verstehen würde. Für die Verteilung der Risiken bedeutet dies der
Erklärende hätte neben dem Transportrisiko auch das externe und interne
Speicherisiko, und das Risiko des Empfängers, die Erklärung nicht oder nicht
rechtzeitig oder fehlerhaft abrufen zu können zu tragen und wäre überdies auch für
die Reproduktion der Erklärung und die Kenntnis des Erklärenden von deren Inhalt
verantwortlich.
c) Zwischenergebnis
Die Favorisierung der (eingeschränkten) Vernehmungstheorie beruht letztlich auf der
Vorstellung, dass es bei der telekommunikativen Übertragung an einer Streckung des
Erklärungstatbestands fehle, weil Äusserung und Vernehmen zeitlich
zusammenfallen100. Bei der Willenserklärung im Internet, insbesondere bei der EMail bildet das zeitliche Auseinanderfallen von Abgabe und Zugang („gestreckter
Erklärungsvorgang“) aber den Normalfall, das Zusammenfallen von Äusserung und
Vernehmung ist dagegen die Ausnahme. Es ist deshalb fraglich, ob die
Vernehmungstheorie auch auf Willenserklärungen beim Einsatz moderner
Kommunikationsmittel zu sachgerechten Ergebnissen führt. Dabei ist zu bedenken,
dass die Vernehmungstheorie gegenüber der Empfangstheorie zu einer erheblichen
Risikoausweitung zu Lasten des Erklärenden führt. Folgt man ihr, so findet der
Risikoübergang nämlich erst beim Vernehmen, also erst im letzten Schritt des obigen
Lebenszyklus einer E-Mail statt. Daran ändert auch die Einschränkung der
Vernehmungstheorie nichts. Denn die Erklärung wird nur wirksam, wenn der
Erklärende nach für ihn erkennbaren Umständen zweifelsfrei davon ausgehen kann,
dass die Erklärung richtig verstanden wurde.101 Damit ist für den Erklärenden nichts
100
101
Mot. I, S. 160; Mugdan I, S. 668; Burghard, AcP 195 (1995), S. 88.
Burghard, AcP 195 (1995), S. 87.
91
gewonnen. Denn vernünftige Zweifel am Vernehmen der Erklärung sind, wie es
Jauernig102 treffend formuliert, „nur auszuräumen, wenn der Empfänger die
Erklärung wörtlich wiederholt und der Erklärende die Wiederholung akustisch
richtig versteht – ein Schrauben ohne Ende“. Zudem hat das Fehlen vernünftiger
Zweifel nur die Bedeutung für den Beweis des Verstehens.103 Misst man dem Fehlen
vernünftiger Zweifel dagegen auch materiell-rechtliche Bedeutung zu, so verwischt
der Unterschied zur Empfangstheorie.104 In diesem Fall wäre nämlich, sofern der
Erklärende davon ausgehen konnte, der Empfänger habe die Erklärung richtig
verstanden, bei Nutzung moderner Kommunikationsmittel bereits mit
Signaleingang,105 spätestens aber mit dessen Speicherung106 im Empfangsgerät
wirksam zugegangen, unabhängig davon, ob der Empfänger diese tatsächlich
vernommen hat – ein Ergebnis zudem auch die Empfangstheorie gelangt. Die
Beantwortung der Frage, ob dem Fehlen vernünftiger Zweifel nur Bedeutung für den
Beweis des Verstehens oder aber materiell-rechtliche Bedeutung zukommt, kann
dahingestellt bleiben. Es fehlt wie nachfolgend zu zeigen sein wird, an einem
rechtfertigenden Grund, um von der Grundsatzentscheidung der in § 130 Abs. 1 S. 1
BGB kodifizierten Empfangstheorie abzuweichen.
IV.
Unanwendbarkeit der (eingeschränkten)
Vernehmungstheorie
Mögliche Gründe, die die Anwendbarkeit der eingeschränkten Vernehmungstheorie
für die Beurteilung des Zugangs von Willenserklärungen im Internet und bei der
Nutzung moderner Kommunikationsmittel im allgemeinen rechtfertigen können, sind
entsprechend dem Wortlaut des § 130 Abs. 1 S. 1 BGB die „Anwesenheit“ der
Parteien oder die „fehlende Verkörperung“ der Erklärung. Ein drittes Argument
stützt die Anwendbarkeit der eingeschränkten Vernehmungstheorie schliesslich auf
die allen elektronisch übermittelten Nachrichten immanente „Flüchtigkeit der
Erklärung“.
102
103
104
105
106
Jauernig, § 130 Rn 12, vgl. auch BGH, WM 1989, S. 650 f.
Burghard, AcP 195 (1995), S. 87
Tschentscher, CR 1991, S. 148.
Kuhn, § 8 II, S. 99.
92
1.
Willenserklärung unter Anwesenden
a) Bedeutung der Frage
Der Differenzierung danach, ob ein Vertragsschluss oder eine Willenserklärung im
allgemeinen unter Anwesenden oder Abwesenden erfolgt, hat in mehrfacher Hinsicht
Bedeutung:107
Nach § 130 Abs. 1 S. 2 BGB kann eine Willenserklärung unter Abwesenden bis
zu ihrem Zugang beim Empfänger widerrufen werden. Liegt eine Erklärung unter
Anwesenden vor, scheidet ein Widerruf hingegen von vornherein aus.
Nach § 147 Abs. 1 BGB kann der einem Anwesenden gemachte Antrag nur
sofort angenommen werden, es sei denn, der Antragende hat eine Antragsfrist
gesetzt (§ 148 BGB). Erfolgt keine sofortige Annahme, erlischt der Antrag. Eine
verspätete Annahme gilt nach § 150 Abs. 1 BGB als neuer Antrag, der seinerseits
wieder angenommen werden muss.
Demgegenüber kann der einem Abwesenden gemachten Antrag, falls keine
Antragsfrist gesetzt wurde, nach § 147 Abs. 2 BGB regelmässig bis zu dem
Zeitpunkt angenommen werden, in welchem der Antragende den Eingang der
Antwort unter regelmässigen Umständen erwarten darf.
Soweit man unter Anwesenheit eine bestimmte körperliche Nähe versteht,
ermöglicht dieses Kriterium keine begriffliche und/oder dogmatische Erfassung des
Problems108. Denn die räumliche Gegenwart des Kommunikationspartners vermag
nicht zu erklären, warum nach allgemeiner Ansicht auch verkörperte Erklärungen
unter Anwesenden nach der Empfangstheorie, telefonische Erklärungen hingegen
trotz der räumlichen Distanz der Gesprächspartner nach ganz überwiegender
Meinung nach der (eingeschränkten) Vernehmungstheorie behandelt werden. Aus
den Erwägungen der Motive ergibt sich, dass unter Anwesenheit Fallgestaltungen
verstanden werden, in denen die Parteien von „Person zu Person verhandeln“.109
Dementsprechend wird Anwesenheit als das Bestehen eines direkten
Übermittlungskontakts aufgefasst.110 Der Gesetzgeber ging für diese Fälle davon
aus, dass das Wirksamwerden der Erklärung nicht regelungsbedürftig sei, weil es
sich in der Regel „aus der Natur der Sache“ ergebe.111 An dieser Überlegung ist
zutreffend, dass sich die Frage des Zeitpunkts des Wirksamwerdens tatsächlich nicht
stellt, wenn Äusserung und Vernehmung zusammenfallen.112 Damit bleiben die
anderen, von § 130 Abs. 1 S. 1 BGB geregelten Fragen, nämlich wer das Risiko des
Verlustes, der Verstümmelung und Verzögerung von empfangsbedürftigen
107
108
109
110
111
112
Mehrings, Multimediarecht, Kap. 13.1 Rn 64 ff.
Cannaris, JZ 1993, S.377, 379, vgl. auch S. 394.
Mot. I, S. 16; Mugdan I, S. 440.
Soergel/Hefermehl, § 130 Rn 3; Brinkmann, S. 23, 85; John, AcP 184 (1984), S. 390.
Burghard, AcP 195 (1995), S. 88.
Burghard, a.a.O. , Fn. 88.
93
Willenserklärung zu tragen hat, unbeantwortet. Sollen alle im Lebenszyklus einer
Erklärung möglichen Störungen vollständig zu Lasten des Erklärenden gehen, bedarf
es hierfür eines rechtfertigenden Grundes und kann nicht einfach „aus der Natur der
Sache“
begründet
werden.
Die
Anwendung
der
(eingeschränkten)
Vernehmungstheorie wird von Befürwortern mit dem Bestehen eines direkten
Übermittlungskontakts gerechtfertigt, der dem Erklärenden die Rückfrage
ermögliche, ob er auch verstanden worden sei.113 Die Erklärung beim Einsatz
moderner Kommunikationsmittel sei daher mit Erklärung unter Anwesenden
vergleichbar und daher auch rechtlich so zu behandeln.
b) Bestehen eines direkten Übermittlungskontakts
Das Bestehen eines solchen rechtfertigenden direkten Übermittlungskontakts im
Bereich der elektronischen und automatisierten Willenserklärungen ist für die
Einweg-, die Dialog- und die Echtzeitkommunikation gesondert zu untersuchen:
aa) Einweg-Kommunikation
Die Einordnung der Erklärung im Internet in die herkömmliche Differenzierung als
Willenserklärung unter Anwesenden oder Abwesenden ist umstritten. Hiervon
scheint abzuhängen, ob § 147 Abs. 1 oder § 147 Abs. 2 BGB einschlägig ist. Für die
Annahme einer Erklärung unter Anwesenden spricht, dass eine Datei, die in einem
an das Internet angeschlossenen Server gespeichert ist, gleichzeitig allen Benutzern
des Internet weltweit zur Verfügung steht. Der Zugang zu Informationen,
Dienstleistungen und Gütern ist durch das Internet nicht mehr länger durch die
räumlicher Nähe von Angebot und Nachfrage bestimmt, sondern weltweit auf dem
Netz verfügbar. Dadurch ist eine im Internet gespeicherte Datei ebenso wie der
Internetnutzer, der die Datei eingespeichert hat, in jedem Land der Erde, das an das
Internet angeschlossen ist, virtuell präsent. Im Internet wird tatsächliche körperliche
Anwesenheit durch „virtuelle Anwesenheit“ ersetzt.
Auf den ersten Blick könnte man daher geneigt sein, von einer Erklärung unter
Anwesenden auszugehen. Als weiteres Argument für die Heranziehung des § 147
Abs. 1 S. 2 BGB liesse sich auch die Funktionsabhängigkeit des Internet vom
Fernsprechnetz anführen. Die Aufhebung der räumlichen Distanz der
Kommunikationspartner durch den Einsatz moderner Kommunikationsmittel
rechtfertigt indes keine Analogie zum Telefongespräch, denn die Situation beim
Telefongespräch ist eine andere: Die durch die virtuelle Anwesenheit entstehende
Parallelität zum Telefongespräch, dass der Gesetzgeber als Erklärung unter
Anwesenden definiert, wird entscheidend dadurch unterbrochen, dass – wie sich aus
113
John, AcP 184 (1984), S. 385.
94
§ 147 Abs. 1 S. 2 BGB ergibt – für eine Kommunikation unter Anwesenden nicht die
Überwindung der räumlichen Distanz, sondern die von „Person zu Person“
bestehende unmittelbare Dialogmöglichkeit ausschlaggebend ist.114 Bei der Nutzung
des Internet fehlt es indes an der unmittelbaren Kommunikation der Vertragsparteien.
Für das Internet ist charakteristisch, dass die von einem Dienstanbieter (ContentProvider) veröffentlichten Inhalte zumindest temporär auf einem Datenträger zum
Abruf durch Dritte gespeichert werden. Diese Dienste lassen sich deswegen als
„speicherbasiert“ bezeichnen. Ort und Dauer der Speicherung bestimmen sich nach
dem eingesetzten Dienst. Die Speicherung von Internetseiten ist zeitlich nicht
begrenzt, während bei E-Mails die Verweildauer sowohl vom Dienstanbieter, wie
auch vom Nutzer abhängt.115 Die Verbindung mit speicherbasierten Internetdiensten
erfolgt stets durch komplizierte „Routing-Verfahren“116 und ist in den meisten Fällen
zeitverzögert und nicht unmittelbar: Veröffentlichung der Daten und deren Abruf
fallen zeitlich auseinander. Wird der Wille einer Partei auf irgendeiner Seite des
Internet kundgetan, so ist ebenso wie bei der Sprachspeicherung im Telefonverkehr
beispielsweise mittels Anrufbeantworter von einer Erklärung unter Abwesenden
auszugehen, die nach § 147 Abs. 2 BGB zu behandeln ist, da hier das entscheidende
Kriterium der direkten Dialogmöglichkeit nicht gegeben ist. Die EinwegKommunikation durch E-Mail und entsprechende Erklärungen im Internet ist daher
nach ganz herrschender Meinung ebenso wie Telekommunikationserklärungen durch
Telefax, Telegramm oder Telex117 als Erklärung unter Abwesenden einzustufen.118
bb) Dialog-Kommunikation
α) Die Erklärung unter Anwesenden ist gekennzeichnet durch die Kommunikation in
beide Richtungen und die Möglichkeit der Kommunikationspartner, unmittelbar ohne
zeitliche Verzögerung eine korrespondierende Erklärung abzugeben. Mit Bezug auf
die Dialog-Kommunikation scheint daher die rechtliche Einordnung als Erklärung
unter
Anwesenden
und
die
Anwendbarkeit
der
(eingeschränkten)
Vernehmungstheorie davon abzuhängen, ob man in diesen Fällen das „Bestehen
eines direkten Übermittlungskontakts“ bejaht. Für Bestellvorgänge im Btx Dienst
und bei online kommunizierenden Computern im EDI Bereich ist eine analoge
Anwendung von § 147 Abs. 1 S. 2 BGB in Erwägung gezogen worden, da im
Rahmen der Kommunikation mit den externen Rechnern eine sofortige individuelle
Reaktion möglich sei.119 Auch Herget/Reimer120 bejahen wegen der grossen
Ähnlichkeit zur telefonischen Kommunikation eine analoge Anwendung von § 147
114
115
116
117
118
119
120
Heun, CR 1994, S. 597.
Sieber, Multimediarecht, Kap. 1 Rn 106
Vgl. zur Funktionsweise des Routingsverfahrens unten S. 101 ff.
Für Telegramm, Telefax und Telex siehe Palandt/Heinrichs, § 130 Rn 7.
Fritsche/Mahler, DNotZ 1995, S. 10; Heun CR 1994, S. 597; Taupitz/Kritter, JuS 1999, S. 841.
Brinkmann, BB 1981, S. 1183, 1185 zur Problematik bei Bestellungen über Btx; vgl. auch
Fritsche/Malzer, DNotZ 1995, S. 9 ff.; Taupitz, Kritter, JuS 1999, S. 841.
DStR 1996, S. 1288, 1291.
95
Abs. 1 S. 2 BGB. Die Einordnung der Dialog-Kommunikation erfordert daher eine
Unterscheidung danach, ob die Kommunikation direkt zwischen erklärender und
empfangender Person erfolgt oder im Rahmen ihrer Programmierung direkt
empfängt, verarbeitet und automatisiert antwortet (Kommunikation mit bzw. unter
Computern). Gegen die Bewertung als Erklärung unter Anwesenden spricht, dass nur
auf der Seite des Nutzers (Client) direkt auf Grund menschlich gesteuerter Handlung
eine interaktive Kommunikation stattfindet.121 Der Server wird automatisch betrieben
und reagiert auf jede Anfrage nur nach Massgabe der zugrunde liegenden
Programmierung. Bei der Computerkommunikation fehlt im Gegensatz zur
persönlichen Kommunikation von „Person zu Person“ die offene Dialogsituation, da
sie sich, wie aufgezeigt, auch bei Einsatz probabilistischer Systeme lediglich und
ausschliesslich im Rahmen vorbestimmter Programmschritte vollzieht, mögen diese
wie bei intelligenten, selbständigen Systemen auch noch so unabhängig erscheinen.
Insofern ist der zwischen dem Online-Anbieter und dem Teilnehmer ablaufende
Prozess nur ein Scheindialog, weil das Informationssystem des Anbieters stets
gleich, wie abstrakt-generell vorhergedacht, reagiert.122 Der Computer kann zwar
Nachfrageroutine vorsehen, Erklärungen wiederholen oder im Rahmen von
Hilfefunktionen vorgefertigte Erklärungen geben. Er kann aber nicht den
individuellen Verständnishorizont des Empfängers begreifen und seine Erklärung
daher nicht entsprechend erläutern.123
β) Entscheidend ist die Reziprozität des Kommunikationsprozesses, d. h. die
Möglichkeit der Kommunikationspartners, sich unmittelbar miteinander
auszutauschen. Dabei beeinflussen sich die Kommunikationspartner wechselseitig.
Die Kommunikation ist eine soziologische Grundkategorie. Der Kommunikationsprozess lässt sich danach in folgende Grundelemente zerlegen: den Sender
(Adressant), der eine kommunikative Handlung initiiert und mit dieser bestimmte
Intentionen (Verhaltensbestimmung bezogen auf eine andere Person) verbindet, den
Empfänger (Adressat) als Ziel des kommunikativen Aktes, die Botschaft (Adresse),
die vermittelt werden soll sowie das Medium oder den Kanal als Vermittlungsweg.124
Jeder Erklärung geht eine soziale Vorbeeinflussung voraus, die durch die
wechselseitigen Vorstellungen der Kommunikationspartner voneinander bestimmt
wird. Diese Art der Vorbeeinflussung nennt man auch Präkommunikation.
Gleichzeitig übt der Erklärende eine Kontrolle aus, ob seine Erklärung (Botschaft)
vom Empfänger richtig verstanden wurde (sog. Postkommunikation). Dadurch
erfolgt die Rückkopplung der Erklärung (Feedback).125 Werden Willenserklärungen
nicht in einem direkten Dialogverfahren abgeben, so fehlt es an der für Erklärungen
unter Anwesenden notwendigen Interaktion von Erklärendem und Empfänger. Ein
wesentliches Kriterium, um dem Erklärenden das Verständnisrisiko aufzubürden, ist
121
122
123
124
125
Brinkmann, BB 1981, S. 1185.
Heun, CR 1994, S. 597.
Reimann, Basale Soziologie, S. 213.
Reimann, Basale Soziologie, S. 214.
96
nämlich die individuelle Nachfragmöglichkeit des Erklärungsempfängers und die
sofortige Überprüfung des materiellen Erklärungsinhalts.126 Hieran fehlt es bei der
Kommunikation mit einer EDV-Anlage. Überprüfbar sind zwar mögliche Fehler bei
der Datenerfassung und Datenübermittlung, nicht aber der materielle
Erklärungsinhalt. „Auch in absehbarer Zukunft werden wir froh sein über die
Entwicklung von Robotern und Systemen, die ihr Gegenüber erkennen, einfache
Befehle verstehen, vielleicht auch bereits eigene Erfahrungen machen und diese in
angemessenes Verhalten umsetzen“.127 Für all diese Fähigkeiten genügt ein Bruchteil
des Aufwands, den das Gehirn eines durchschnittlichen Menschen in Sekunden
treibt. Die wahre Leistung menschlicher Interaktion im allgemeinen und des
menschlichen Gehirns im besonderen liegt im Erfassen der aktuellen sozialen
Situation: Was denkt und fühlt das Gegenüber? Was hat dieser mir gegenüber vor?
Wie reagiere ich entsprechend, oder wie komme ich dessen Absicht zuvor? Der
Computer ist und bleibt ein technisches Hilfsmittel und wird nicht zur Person i.S.v.
§ 147 Abs. 1 S. 2 BGB. „Computererklärungen unter Anwesenden“ sind begrifflich
ausgeschlossen. Erklärungen im Verfahren der elektronischen DialogKommunikation unter Beteiligung einer oder mehrerer EDV-Anlagen gelten daher
stets als solche unter Abwesenden.128
cc) Echtzeit-Kommunikation
α) Etwas anderes muss aber gelten bei Internet-Diensten, die eine Kommunikation in
Echtzeit zum Ziel haben. Die bei Echtzeitdiensten zwischen zwei oder mehreren
Personen übertragenen Daten werden interaktiv ohne zeitliche Verzögerung und
möglichst unmittelbar ausgetauscht. Auf eine Zwischenspeicherung der Inhalte wird
verzichtet. Anders als bei der Publikation einer Internetseite gibt es bei der
Echtzeitkommunikation keine klare Trennung zwischen dem Dienstanbieter und den
Nutzern. Die Echtzeitkommunikation ist vielmehr durch ein wechselseitiges Senden
und Empfangen129 gekennzeichnet. Bei Kommunikationsformen im Bereich der
Echtzeitdienste lassen sich textbasierte, sprachbasierte und bildbasierte Systeme
unterscheiden.130 Daneben gibt es entsprechende Kombinationen.
Bei textbasierten System tauschen zwei oder mehrere Internet-Nutzer Texte
schriftlich aus. Hier ist insbesondere der sog. „Chat“ zu nennen, bei dem die
Kommunikation der Teilnehmer nicht in Form von Punkt-zu-Punkt
Verbindungen erfolgt, sondern über eine Vermittlungsstelle, den sog. „Internet
126
127
128
129
130
Heun, CR 1994, S. 597.
FTD vom 2. Januar 2001, Der schwierige Weg zur denkenden Maschine, S. 27.
Bachmann, Vertragsschluss und Haftung im Internet, S. 169, 173; Ernst, NJW-CoR 1997, S. 166;
Kilian, Computerrechtshandbuch, Kap. 20 Rn 8; Mehrings, Multimediarecht, Kap. 13.1 Rn. 70;
97
Chat Relais Server“ (IRC-Server), der als Relaisstation den simultanen
Austausch aller Beiträge zwischen den Nutzern abwickelt.131 Hierzu muss sich
der Nutzer mittels spezieller Software über das Internet in den IRC-Server
einwählen, der ihm eine Liste der derzeit laufenden Diskussionsforen
(„Channels“) anzeigt. Nach Auswahl des entsprechenden Channels sieht er die zu
diesem Zeitpunkt eingehenden Beiträge und kann seinerseits Texte eingeben, die
nach dem Auslösen des Sendebefehls unmittelbar auf dem Bildschirm aller
Diskussionsteilnehmer erscheinen. Der Teilnehmer hat daneben die Möglichkeit,
einen direkten Kanal zu einem bestimmter Nutzer des Forums, unter Ausschluss
der anderen Teilnehmer, zu öffnen (sog. „Flüstern“).
Ebenfalls in die Kategorie der textbasierten Systeme gehört das sog. Instant
Messaging (IM). Notwendig ist auch hier eine spezielle Software132, ein sog.
Messenger Client. Nach dem Start des Programms muss sich der Nutzer
anmelden und trägt die Personen, mit denen er Kontakt aufnehmen möchte, in
eine sog. „Freundesliste“ (auch „Buddy-List“ genannt) ein. Sobald eine der
genannten Personen online ist, teilt dies der Client dem Nutzer automatisch mit.
Mit einem Mausklick auf den Namen des Freundes, der online ist und mit dem
man kommunizieren möchte, nimmt er Kontakt auf. Ursprünglich für die
Übertragung von Textnachrichten in Echtzeit konzipiert, verfügen alle
Programme mittlerweile über zusätzliche Funktionen, die den Versand von
Bildern, Dateien, den Anschluss einer Kamera oder Sprachtelefonie ermöglichen.
Anders als beim internetbasierten Chat handelt es sich bei den Instant
Messengern um proprietäre Systeme, die in der Regel nicht oder nur begrenzt
untereinander kompatibel sind.
Bei sprachbasierten Systeme (insbesondere Internet-Telefonie) wandelt der
Computer Sprache in digitale Signale um und versendet diese über das
Datennetz. Dabei kann es sich um Gespräche handeln, die von Telefon zu
Telefon, von PC zu Telefon oder von PC zu PC übertragen werden. Der Begriff
der Internet-Telefonie besagt nicht zwingend, dass ein PC zur Anwendung
kommt, sondern nur, dass das für die Übertragung der Sprachdaten, auf das
Internet-Protocol (IP) zurückgegriffen wird („Voice over IP“)133. Gateway131
132
133
Für eine Anwendung des § 147 Abs. 1 S. 2 BGB, bei der Kommunikation in und mit Hilfe von
Chats, Kröger/Gimmy, Handbuch zum Internetrecht, S. 68.
Z.B. AOL Instant Messenger (AIM) <http://www.aol.de/aim/index.html> , ICQ („I seek you“)
<http://www.icq.com> , MSN Messenger Service <http://messenger.msn.de/support/features.asp>
oder Yahoo Messenger <http://de.messenger.yahoo.com>.
Sieber, Multimediarecht, Kap. 1 Rn 114. Das IP-Protokoll ermöglicht eine paketvermittelte
Übertragung, bei der eine Verbindung für die Übertragung von Daten auf dem Netz nicht
dauerhaft reserviert, sondern paketweise zusammen mit Datenpaketen anderer Nachrichten
versandt wird. Das ermöglicht die grösstmögliche Ausnutzung des Netzes, gleichzeitig leidet im
Vergleich zur „stehenden“ Verbindung teilweise die Qualität der Sprachverbindung.
Verzerrungen entstehen durch die Kompression der Sprachdaten und Laufzeitverzögerungen sind
an jeder Stelle der Übertragungskette, d. h. bei Digitalisierung, bei Signalkonvertierung in
Sprach-Gateways und Decodierung und Analogumwandlung, möglich. Idealerweise sollten die
einzelnen übertragenen Sprachpakete in gleich bleibenden Zeitabständen beim Empfänger
eintreffen. Vgl. zur Funktionsweise der paketvermittelte Übertragung unten S. 102.
98
Rechner fungieren dabei als Schnittstelle zwischen dem Internet und dem
(öffentlichen) Telefonnetz. Durch die gleichzeitige Übertragung akustischer
Signale ist die Verwandtschaft zur traditionelle Sprachtelefonie offenkundig.
Daneben gibt es bildbasierte Systeme, bei denen die genutzten Computer
zusätzlich mit Kameras (sog. „Webcams“) ausgestattet sind. Die technischen
Voraussetzungen entscheiden darüber, ob bewegte Bilder oder lediglich
Standbilder übertragen werden.
Bei Konferenzsystemen werden text-, sprachund bildbasierte Kommunikation
miteinander kombiniert (Mischkommunikation).134 Konferenzsysteme vereinigen
die Möglichkeiten des Chats mit denen der Datenübertragung und der
Sprachtelefonie und der Schaltung von Videokonferenzen. Im Gegensatz zum
Internet-Chat ist kein als Relaisstation fungierender Server notwendig. Es handelt
sich immer um eine Punkt-zu-Punkt Verbindung, an der eine begrenzte Anzahl
von Nutzern teilnimmt, die sich vorher konkret zur Kommunikation verabredet
haben.135
Bei diesen Kommunikationsformen sind Interaktion, Unmittelbarkeit und direkte
Rückfragemöglichkeit gegeben und ein Vergleich mit dem traditionellen
Fernsprecher naheliegend. Die direkte elektronische Dialog-Kommunikation
zwischen erklärender und empfangender Person unterscheidet sich vom
traditionellen Telefongespräch allein dadurch, dass nicht ausschliesslich Sprache,
sondern auch Zeichen, Bilder oder Daten benutzt werden. Unter Berücksichtigung
des digitalen Telefondienstes erscheint es willkürlich, danach zu unterscheiden, ob
die Umwandlung der digitalisierten Signale in Sprache oder Zeichen erfolgt. Die
elektronische Kommunikation in „Chat-Rooms“ ist mit der Situation der
schriftlichen Kommunikation unter Anwesenden vergleichbar, da sich die Parteien
auf einer für beide gleichzeitig sichtbaren elektronischen Tafel erklären. In Analogie
zum Telefongespräch ist es daher gerechtfertigt, einen Vertragsschluss unter
Anwesenden anzunehmen. Gleiches gilt für besondere Formen des Telefondienstes,
in denen die Erklärung im Rahmen von Telefon- oder Videokonferenzen
fernmündlich und/oder gleichzeitig visuell übermittelt wird. Von einer Erklärung
unter Anwesenden ist auszugehen, wenn mit dem Erklärungsempfänger ein
unmittelbarer Sicht-, Sprech- oder Schreibkontakt besteht136. Das ist bei text-,
sprach- oder bildbasierten Systemen, die eine Echtzeitkommunikation ermöglichen,
der Fall. Die Übernahme der Wertung des § 147 Abs. 1 S. 2 BGB ist deshalb
gerechtfertigt.
134
135
136
Für eine Anwendung des § 147 Abs. 1 S. 2 BGB bei Videokonferenzen und Internet-Telefonie
Schuster, Vertragshandbuch, Telemedia, S. 103 Rn 197.
Sieber, Mulitmediarecht, Kap. 1 Rn 117.
Köhler AT, § 6 II Rn 13; Larenz/Wolf; § 26 Rn 12
99
β) Das am 1. August 2001 in Kraft getretene Gesetz zur Anpassung der
Formvorschriften des Privatrechts an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr137
erweitert deshalb die Bestimmung des § 147 Abs. 1 S. 2 BGB, wonach ein Antrag
mittels Telefon den Willenserklärungen unter Anwesenden unterfällt, ausdrücklich
auf sonstige Einrichtungen, die dazu beitragen, dass Anträge „von Person zu Person“
gemacht werden können. In § 147 Abs. 1 S. 2 BGB werden nach den Wörtern
„mittels eines Fernsprechers“ die Wörter „oder einer sonstigen technischen
Einrichtung“ eingefügt:
§ 147
[Annahmefrist]
(1)
Der einem Anwesenden gemachte Antrag kann nur sofort angenommen werden. Das
gilt auch von einem mittels Fernsprecher oder einer sonstigen technischen
Einrichtung gemachten Antrags.
Unter eine Kommunikation „mittels einer sonstigen technischen Einrichtung“ fallen
alle Situationen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die potentiellen
Vertragspartner unmittelbar und ohne nennenswerten Zeitverlust miteinander
kommunizieren, sofort auf Äusserungen der anderen Person reagieren und
gegebenenfalls nachfragen können.138 Hierzu zählen neben genannten text-, sprachund bildbasierten Systemen auch alle Arten der Mischkommunikation, bei der
zeitgleich Sprache, Bilder, Texte und/oder Daten übertragen werden.
Vertragsabschlüsse durch Mischkommunikationssysteme sind in der Praxis bisher
noch selten, werden aber in naher Zukunft durch die stärkere Verbreitung
kostengünstigerer mobiler Übertragungstechnik enorm an Bedeutung gewinnen.
Entscheidend ist nicht der Schwerpunkt der Kommunikationsform, vielmehr ist jeder
Vorgang getrennt zu beurteilen.139 Übermittelt der Erklärende beispielsweise
während einer Online Video-Konferenz dem Empfänger ein Angebot auf dessen PC,
über das die Parteien telefonisch verhandeln, und werden die Verhandlungen durch
ein E-Mail abgeschlossen, so ist hinsichtlich aller ausgetauschten Erklärungen
getrennt zu fragen, ob eine unmittelbare Dialogmöglichkeit bestand. Ist dies der Fall,
so ist der Zugang der Erklärung nach der in § 147 Abs. 1 S. 2 BGB zum Ausdruck
kommenden
eingeschränkten
Vernehmungstheorie
zu
beurteilen.
Die
Willenserklärung wird wirksam, wenn und soweit der Absender nach für ihn
erkennbaren Umständen davon ausgehen kann, der Empfänger habe die Erklärung
optisch und/oder akustisch richtig vernommen. Bei Zweifel muss er seine Erklärung
137
138
139
Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an den
modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13. Juli 2001, BGBl. I, 1542. Das Gesetz tritt am 1.
August in Kraft (Art. 35). Die Formulierung entspricht damit weitestgehend der von der
Bundesnotarkammer vorgeschlagenen Neufassung des § 147 BGB im Entwurf eines Gesetzes
über den elektronischen Rechtsverkehr vom 29. April 1997, S. 6.
Amtliche Begründung des Regierungsentwurfs, a.a.O. (Fn 137), S. 41.
Burghard, AcP 195 (1995), S. 124.
100
deshalb wiederholen. Die Risikoausweitung zu Lasten des Absenders ist
interessengerecht. Da bei der Echtzeitkommunikation eine Speicherung der
Erklärung nicht vorgesehen ist, kann es auf die Speicherung oder die abstrakte
Möglichkeit der Speicherung der Erklärung beim Empfänger nicht ankommen.
dd) Vergleich zum UN-Kaufrecht
In diesem Bereich können Unterschiede zwischen CISG und BGB auftreten. Art. 24
CISG definiert, anders als das BGB, den Zugang als solchen und stellt
unterschiedliche Anforderungen je nachdem, ob die Willenserklärung gegenüber
dem Empfänger „mündlich“ abgegeben oder ihm auf „anderem Wege“ zugestellt
wird. Diese Differenzierung entspricht im wesentlichen der in § 130 Abs. 1 S. 1 BGB
angelegten Differenzierung zwischen Willenserklärungen, die gegenüber
Anwesenden und solchen, die gegenüber Abwesenden abgegeben werden. Während
der Begriff des „Anwesenden“ im BGB – wie aufgezeigt – nur die Möglichkeit
unmittelbarer zeitnaher Kommunikation voraussetzt, beschränkt der Begriff
„mündlich“ in Art. 24 CISG diese unmittelbare Kommunikation auf das gesprochene
Wort und schliesst damit durch „sonstige technische Einrichtungen“ übermittelte
Erklärungen, die in § 147 Abs. 1 S. 2 BGB (neu) expressis verbis den Erklärung
unter Anwesenden gleichgestellt werden, aus.
c) Zwischenergebnis
Die Einordnung moderner Kommunikationsmittel in die herkömmliche
Differenzierung zwischen Erklärungen unter Abwesenden und Erklärung unter
Anwesenden ist umstritten. Wie eingehend dargestellt, wird die schriftliche
Erklärung unter Anwesenden gleich wie die Erklärung gegenüber Abwesenden
behandelt. Auf verkörperte Willenserklärungen findet unabhängig davon, ob die
Erklärenden räumlich getrennt sind oder nicht, die Empfangstheorie Anwendung.
Die mündliche Erklärung am Telefon weist prinzipiell keine Unterschiede gegenüber
der Erklärung unter Anwesenden auf. Angesichts dieser Mängel der gesetzlichen
Fallgruppenbildung gibt das Abgrenzungskriterium nach dem rechtsgeschäftlichen
Kontakt unter Anwesenden oder Abwesenden für die Behandlung von modernen
Kommunikationsmitteln nichts her. Die Überbrückung der zwischen den beteiligten
Kommunikationspartnern bestehenden räumlichen Distanz in zeitlicher Hinsicht
macht die Unterscheidung zwischen Erklärungen unter Anwesenden und
Anwesenden hinfällig.140 Die Überwindung räumlicher Distanz ist jedoch gar nicht
das entscheidende Kriterium, ausschlaggebend ist die von „Person zu Person“
bestehende unmittelbare Dialogmöglichkeit. Aus den vorstehenden Ausführungen
folgt, dass die weitaus meisten Konstellationen nach den Regeln über den Zugang
140
Heun, CR 1994, S. 597.
101
unter Abwesenden zu beurteilen sind. Mit Ausnahme der Online-EchtzeitKommunikation fehlt es bei der Erklärung unter Einsatz moderner
Kommunikationsmittel an der Unmittelbarkeit der Kommunikationsbeziehungen
zwischen Erklärenden und Empfänger, an der Erklärung von „Person zu Person“.
Nach dem Vorstehenden ist allein die Einordnung der elektronisch übermittelten
Willenserklärungen wie auch der Computererklärungen als Erklärungen unter
Abwesenden systemgerecht und angemessen. Für die auf diese Weise übermittelten
Anträge ist durchgängig § 147 Abs. 2 BGB heranzuziehen, weil die für § 147 Abs. 1
S. 2 BGB massgebliche Vernehmungstheorie mit dem Empfang von elektronischen
Signalen dienenden Empfangseinrichtungen inkompatibel sind. Die „virtuelle“
Anwesenheit der Kommunikationspartner vermag somit nicht die Anwendung der
(eingeschränkten) Vernehmungstheorie und damit die Risikoverlagerung zu Lasten
des Erklärenden in Abweichung von der Grundregel § 130 Abs. 1 S. 2 BGB zu
rechtfertigen.
Für das Wirksamwerden empfangsbedürftiger Willenserklärungen unter
Abwesenden kommt es nach dem in Abbildung 7 dargestellten Schema141 zunächst
darauf, ob es sich um verkörperte oder nicht verkörperte Erklärungen handelt.
Während sich der Gesetzgeber beim Zugang verkörperter Willenserklärungen unter
Abwesenden ausdrücklich für die Empfangstheorie und gegen die (eingeschränkte)
Vernehmungstheorie entschieden hat, ist die Beurteilung des Zugangs
nichtverkörperter Willenserklärungen unter Abwesenden umstritten. Damit wird die
bei der Darstellung des Streitstands aufgeworfene Frage relevant, ob es für die
rechtliche Beurteilung entscheidend auf die Abwesenheit des Erklärungsempfängers
ankommt oder ob auf die fehlende Verkörperung der im Netz übertragenen
Erklärungen abzustellen ist, wobei im letzteren Fall die Anwendbarkeit der
(abgeschwächten) Vernehmungstheorie befürwortet wird.
2.
Die fehlende Verkörperung als Anwendungsgrund
a) Körperlose Kommunikation gleich körperlose Erklärung?
Es bleibt daher zu fragen, ob die Nichtverkörperung der Erklärung bei der
Risikoverteilung zu berücksichtigen ist. Die Befürworter dieser Ansicht begründen
dies damit, dass eine unverkörperte Erklärung „wirkungslos verhallt, wenn sie nicht
unmittelbar wahrgenommen wird“.142 Wegen der erhöhten Schutzbedürftigkeit des
Erklärungsempfängers sei es gerechtfertigt, dem Erklärenden, der ja die Wahl des
körperlosen Kommunikationsmittels treffe, höhere Anforderungen an das
Wirksamwerden
seiner
Erklärung
in
Gestalt
der
eingeschränkten
141
142
Vgl. oben § 2 II 2, S. 78.
John, AcP 184 (1984), S. 388; Larenz AT, S. 426.
102
Vernehmungstheorie aufzuerlegen.143 Nun stellt sich zunächst die Frage, auf welches
Stadium hinsichtlich der Verkörperung abzustellen ist. Allen modernen
Kommunikationsmitteln ist gemeinsam, dass die Übertragung der Nachricht
körperlos erfolgt und die Nachricht am Ende der Datenendeinrichtung des
Empfängers sodann elektronisch gespeichert und/ oder ausgedruckt oder sonst auf
andere Weise visualisiert wird oder werden kann.144 Die fehlende Verkörperung auf
dem Übertragungswege könnte die elektronische oder automatisierte Erklärung als
körperlose, die Möglichkeit, diese auszudrucken oder sonst zu speichern als
verkörperte Erklärungen erscheinen lassen.145
Zur Beantwortung der Frage ist zunächst zu unterscheiden, ob die Erklärung
lediglich elektronisch erstellt oder auch elektronisch übermittelt wird. Letzteres ist
bei Computererklärungen per Definition der Fall und entsprechend bei der E-Mail.
Wird die Erklärung lediglich elektronisch erstellt, abgespeichert und dann der
Datenträger oder das Speichermedium versandt, so liegt offensichtlich eine
verkörperte Willenserklärung vor. Aber auch bei der elektronischen Übermittlung ist
im Regelfall von einer verkörperten Erklärung auszugehen, nämlich dann, wenn die
Erklärung beim Empfänger „konserviert“ wird. Das ist bei einer E-Mail regelmässig
der Fall, da diese üblicherweise in ein Postfach des Adressaten abgelegt und auf
einem Computer als Datei gespeichert wird.146 Entscheidend ist nicht die
Körperlosigkeit der Übertragung, sondern die Möglichkeit der dauerhaften
Speicherung beim Empfänger. Eine über das Internet versandte Nachricht hinterlässt
immer eine „elektronische Spur“: Die Übertragung von Nachrichten im Internet
erfolgt prinzipiell nach dem sog. „Routing-Verfahren“. Grundlage ist das Transfer
Control Protocol/Internet Protocol (TCP/IP). Hierbei werden die Daten der zu
versendenden Nachricht „zerhackt“ und auf verschiedenen Routen durch das Netz
geschickt. Durch diese Verfahren können Netzausfälle und Engpässe weitesgehend
vermieden werden. Damit die Information ihr Ziel erreicht, muss sie verschiedene
Knotenpunkte im Netz („Router“) passieren, die als Vermittlungsstationen zwischen
dem Sende- und Empfängerrechner dienen. Der Weg der verschiedenen Datenpakete
vom Sender über die verschiedenen Router zum Empfänger wird dabei nicht vom
Sender, sondern vom Internet-Protocol bestimmt.147 Jedes einzelne Datenpaket trägt
deshalb die vollständige Information über den Zielserver im Datenkopf, dem sog.
„Header“, mit sich. Die Funktionsweise des Internet-Protocols kann daher mit der
eines Briefumschlags verglichen werden, der eine Absender- und Empfängeradresse
143
144
145
146
147
Burghard, AcP 195 (1995), S. 90.
Burghard, a.a.O., S. 82.
Burghard a.a.O., S. 83.
Ultsch, NJW 1997, S. 3007.
Das Internet Protcol sieht die Möglichkeit vor, den Datenpaketen einen bestimmten Weg durch
das Netz aufzuzwingen. Beim sog. „strict source routing“ oder „loose source routing” kann über
den Header der E-Mail positiv die einzelnen Router vorbestimmt oder negativ bestimmte Router
für den Weitertransport ausgeschlossen werden. Dieses Verfahren ist wünschenswert, wenn
vermieden werden soll, dass Datenpakete über die Verbindungsrechner eines bestimmten Staates
geleitet werden.
103
trägt und in dessen Inneren sich ein Bestandteil der Nachricht, dass TCP/IP Paket
befindet.148 An der Empfängeradresse angekommen, werden die Datenstücke wieder
zusammengesetzt. Die einzelnen Datenpakete werden zur Sicherheit auf jedem
Knoten (Relaisstation) zwischengespeichert.149 Unvollständig ankommende Pakete
werden an den jeweiligen Router zurückgesandt, der den Vorgang wiederholt. Eine
komplette Speicherung erfolgt schliesslich auf der Festplatte oder im Arbeitspeichers
des Empfängers, bei E-Mails bereits mit der Ablage in der Mailbox. Diese
Speicherung erfolgt in Form magnetischer Veränderungen und bewirkt eine
lokalisierbare Zustandsveränderung des Speichermediums. Damit sind die
Anforderungen an die inhaltliche Niederlegung der Willenserklärung in ein
körperliches Substrat erfüllt.150 Sowohl bei Willenserklärungen im Internet als auch
bei E-Mails handelt es sich daher um verkörperte Willenserklärungen, da die
Erklärungen üblicherweise zumindest vorübergehend in einer Datei verkörpert und
auf einem Medium gespeichert sind.151 Demgegenüber liegt eine nicht verkörperte
Willenserklärung vor, wenn sie beim Empfänger „verhallt“, d. h. er sie – ohne
Speicherung – nur akustisch (sog. Voice mails) oder optisch erhält.152
b) Zwischenergebnis
Die Unterscheidung zwischen verkörperten und unverkörperten Willenserklärungen
vermag die Anwendung der (eingeschränkten) Vernehmungstheorie daher ebenfalls
nicht zu rechtfertigen. Mit Ausnahme von rein optischen oder rein akustischen
Erklärungen, die beim Empfänger verhallen, beurteilt sich der Zugang von
verkörperten Willenserklärungen im Internet grundsätzlich nach der in § 130 Abs. 1
S. 1 BGB kodifizierten Empfangstheorie.
148
149
150
151
152
Der Weg eines Datenpakets und insbesondere der Standort des Senderservers lässt sich mit
besonderen Hilfsmitteln, wie beispielsweise den Dienstprogrammen „Tracert“ oder „Neo
Trace“zurückverfolgen. Das Programm „Tracert“ ist Bestandteil der Microsoft Betriebssysteme.
Das grafische Programm „Neo Trace“ ist unter <http://www.neoworx.com> erhältlich (Stand:
10.9.2001). Es zeigt nicht nur die Namen und IP-Adressen der einzelnen Knoten an, sondern
verzeichnet zugleich auf einer Karte den Standort der Knoten und Computersysteme sowie den
Weg des Datenpakets.
Meents, Verbraucherschutz, S. 13/14.
Taupitz/Kritter, Jus 1999, S. 841.
Ultsch, NJW 1997, S. 3007. In diesen Fällen wird die Erklärung nach der eingeschränkten
Vernehmungstheorie wirksam, wenn der Erklärende nach für ihn erkennbaren Umständen
zweifelsfrei davon ausgehen kann, dass die Erklärung richtig (durch Hören oder Sehen)
vernommen wurde.
104
3.
Die Flüchtigkeit der Erklärung als Anwendungsgrund
a)
Das Kriterium der zuverlässigen Speichermöglichkeit
aa) Nach überkommener Auffassung ist Zugang i.S.v. § 130 Abs. 1 BGB gegeben,
sobald die Willenserklärung derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist,
dass bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse damit zu rechnen ist, er könne von ihr
Kenntnis nehmen. Diese Auslegung ist durch die herkömmlichen
Kommunikationssysteme geprägt, bei denen das Gelangen der Erklärung in den
Machtbereich des Empfängers regelmässig die Möglichkeit der Kenntnisnahme
vermittelt. Die Normsituation hat sich durch die modernen Kommunikationssysteme
jedoch grundlegend gewandelt.
Problematisch im eigentlichen Sinne ist heutzutage nicht die Überwindung der
räumlichen Distanz der Kommunikationspartner, sondern die Funktionstüchtigkeit
der Empfangseinrichtungen.
Sende- und Empfangseinrichtungen moderner Kommunikationsmittel wie Internet,
E-Mail aber auch Telefax unterliegen aufgrund ihrer Komplexität vergleichsweise
häufiger Störungen. Da die Übertragung der Nachricht körperlos, durch für
Menschen unverständliche elektrische Signale erfolge, reiche die blosse
Überwindung der Transportstrecke und der Eingang der Signale am Ende der
Datenendeinrichtung in das Empfangsgerät nicht mehr aus, um dem Empfänger die
„Möglichkeit zur Kenntnisnahme“ zu vermitteln. Deswegen setzt die „Möglichkeit
der Kenntnisnahme“ nicht nur den Signaleingang, sondern auch voraus, dass die
Erklärung im Empfangsgerät elektronisch gespeichert und vom Empfänger
reproduziert, d. h. ausgedruckt oder sonst auf andere Weise abgerufen werden kann.
bb) Im Ergebnis ähnlich argumentieren auch jene Stimmen, die auch im Bereich des
Zugangs elektronisch übermittelter Willenserklärungen ganz oder teilweise eine
Anwendbarkeit der (eingeschränkten) Vernehmungstheorie153 fordern. Zum gleichen
Resultat gelangen die Vertreter der Empfangstheorie, indem sie eine am
Schutzzweck orientierte Auslegung des Begriffs der „Möglichkeit der
Kenntnisnahme“ vornehmen: Bis zur Speicherung bedürfe der Erklärungsempfänger
in besonderem Masse des Schutzes, weil er wegen der Flüchtigkeit die Erklärung
nur sofort oder überhaupt nicht zur Kenntnis nehmen kann, dies daher für den
Empfänger besonders unsicher ist. Das eigentliche Problem liege also in der
Flüchtigkeit der elektronisch übermittelten Erklärung. Erschwerend komme hinzu,
dass die körperlos übertragene Erklärung regelmässig erst nach ihrer Speicherung
und Demodulation durch ein Empfangsgerät von Menschen zur Kenntnis genommen
werden könne. Die Möglichkeit der Kenntnisnahme im Sinne des Zugangs sei hier
nicht sicher und könne deshalb auch kein gerechtes Kriterium für die Wirksamkeit
von Willenserklärungen sein. John will deshalb die in den Definitionen der
153
Vgl. oben § 2 III 1 lit. b), S. 80.
105
Rechtsprechung vorkommende Begriffe „Machtbereich“ und „Verfügungsgewalt“
mit dem Merkmal der „Speicherung“ präzisieren.154 Mit dem Kriterium der
Speicherung lasse sich das eigentliche Problem am besten ausdrücken: Der
Empfänger soll durch den Zugang der Erklärung in die Lage versetzt werden, die
Erklärung zur Kenntnis zu nehmen. Von da ab ist es das Risiko des Empfängers
sicherzustellen, dass er von der empfangenen Erklärung auch tatsächlich Kenntnis
erhält. Entscheidend für den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Willenserklärung
sei die „fortgesetzte Verfügbarkeit der Information im Zugriffsbereich des
Empfängers“. Damit lasse sich auch der Fall einwandfrei erfassen, dass eine
telefonisch ermittelte Erklärung (die ja nach § 147 Abs. 1 S. 2 BGB als Erklärung
unter Anwesenden zu behandeln ist) beim Adressaten auf Tonband aufgenommen
wird. „Wesentlich an der Speicherung sei, dass der Empfänger den Text – auch
wiederholt – zur Kenntnis nehmen könne“155. Dann sei es auch entbehrlich, dass er
ihn sofort zur Kenntnis nimmt. Kuhn will der von John eingeführten Begrifflichkeit
folgend daran anknüpfen, in welcher Form die Erklärung übermittelt wird.156 Er
unterscheidet zwischen Erklärungen in „dauerhaft gespeicherter Form“ und der
„Übermittlung einer Erklärung in flüchtiger Form“. Im ersten Fall richte sich der
Zugang nach der Empfangstheorie, während im zweiten Fall die blosse Möglichkeit
der Kenntnisnahme nicht ausreiche. Statt dessen solle mit der (eingeschränkten)
Vernehmungstheorie das Risiko dann übergehen, wenn der Empfänger die Erklärung
zutreffend oder in zugänglicher Weise vollständig und richtig abgespeichert hat.157
b) Rechtliche Würdigung
aa) Da der Erklärende auch nach der Empfangstheorie das Risiko des Verlustes oder
der Verstümmlung der Erklärung auf dem Übermittlungsweg unstreitig zu tragen hat,
kann es auf den Übermittlungsweg aber schwerlich ankommen.158 Das Kriterium der
Speicherung bietet keinen geeigneten Massstab für eine Differenzierung der
Voraussetzungen des Wirksamwerdens. Ob nämlich eine Willenserklärung
tatsächlich abrufbar gespeichert wird oder nicht, hängt nicht vom Erklärenden ab, der
lediglich das Kommunikationsmittel wählen kann. Folgt man der oben genannten
Ansicht, so hätte dies in letzter Konsequenz zur Folge, dass die Wirksamkeitsvoraussetzungen und somit das Mass des vom Erklärenden zu tragenden Risikos zur
Disposition des Empfängers stünden. Der Erklärende könnte dies zudem nicht einmal
erkennen.159
154
155
156
157
158
159
John, AcP 184 (1984), S. 403.
Medicus AT, § 22 III 1, Rn 274, S. 109.
Kuhn, § 8 II, S. 93.
Kuhn, a.a.O.
Burghard, AcP 195 (1995), S. 91.
Burghard, a.a.O.
106
bb) Dennoch weist die Differenzierung den richtigen Weg. Die Nutzung moderner
Kommunikationsmittel offenbart, wie Burghard160 richtig bemerkt, ein bisher nur
selten auftretendes Problem: Das Erfordernis der „Möglichkeit der Kenntnisnahme“
verlagert, wie Abbildung 9161 am Beispiel der E-Mail illustriert, den Risikoübergang
über den Abschluss des Transports hinaus, hinein in die Sphäre des Empfängers. Der
Erklärende hätte nicht nur die Risiken seiner Sphäre und des Transports, sondern
auch noch nach Gelangen der Erklärung in den Bereich des Empfängers Risiken aus
dessen Sphäre (externe Speicherung und Abruf der Erklärung) zu tragen. Zwischen
der „Möglichkeit der Kenntnisnahme“ und einer zuverlässigen, abrufbaren
Speicherung beim Empfänger besteht unverkennbar ein Zusammenhang. Die
Problemstellung wird deutlich, wenn man sich noch einmal den Lebenszyklus einer
elektronisch übermittelten Erklärung vor Augen führt. Soll es wirklich auf die
tatsächliche, abrufbare Speicherung beim Empfänger – auf die der Erklärende keinen
Einfluss hat – ankommen, oder muss dem Empfänger lediglich die „Möglichkeit der
Speicherung“ vermittelt werden, wobei es Risiko des Empfängers ist
sicherzustellen, dass er diese abrufbar speichert. Das Kriterium der „Speicherung“
beschreibt vielmehr – wie es Burghard treffend ausdrückt – den kleinsten
gemeinsamen Nenner: Unabhängig davon, welcher Ansicht man folgt, ob es sich um
eine verkörperte oder unverkörperte Erklärung unter An- oder Abwesenden handelt,
ist die Erklärung, durch welches Medium auch immer, zuverlässig beim Empfänger
gespeichert, ist sie auch wirksam zugegangen. Was dem Brief der Briefkasten, den
elektronisch übermittelten Daten der Empfangsspeicher, ist der mündlichen
Erklärung das Gedächtnis des Empfängers. Eine Willenserklärung wird also in jedem
Fall spätestens durch eine zuverlässige und abrufbare Speicherung beim Empfänger
wirksam.
„Die entscheidende Frage lautet also nicht, ob eine Erklärung mit
zuverlässiger, abrufbarer Speicherung wirksam zugegangen ist, sondern
vielmehr, ob eine Erklärung erst zu diesem Zeitpunkt und ausschliesslich
unter diesen Voraussetzungen wirksam wird.“162
cc) § 130 Abs. 1 S. 2 BGB muss daher im Lichte der Besonderheiten der modernen
Kommunikation so ausgelegt werden, dass die Risikoverteilung der dort statuierten
Empfangstheorie entspricht. Danach hat der Erklärende ausschliesslich das
Transportrisiko zu tragen, d. h. der Risikoübergang findet mit vollständigem
Abschluss des Transports statt. Das ist erst, aber auch schon mit vollständigen
Gelangen der Erklärungen in den Machtbereich des Empfängers der Fall. Wird eine
Willenserklärung auf elektronischem Wege abgegeben und online übermittelt, ist die
Erklärung bereits zugegangen, wenn sie vollständig in den Machtbereich des
Empfängers gelangt ist, so dass die Speicherung und damit der Abruf der Erklärung
160
161
162
Burghard, a.a.O.; S. 97.
Siehe oben Abbildung 9 („Lebenszyklus einer E-Mail Erklärung“), S. 86.
Burghard, AcP 195 (1995), S. 92.
107
nur von diesem abhängen – der Empfänger also die „Möglichkeit der Speicherung“
hat.163
4.
Ergebnis und Zusammenfassung
Als Fazit ist zu konstatieren, dass weder die Anwesenheit der Parteien bzw. das
Bestehen eines direkten Übermittlungskontakts, noch die Nichtverkörperung oder die
Nichtspeicherung der Erklärung‚ Umstände darstellen, die ein Abweichen von der
Empfangstheorie zu Lasten des Erklärenden durch die Anwendung der
(eingeschränkten) Vernehmungstheorie begründen können. Somit richtet sich das
Wirksamwerden von empfangsbedürftigen Willenserklärungen grundsätzlich nach
der in § 130 Abs. 1 S. 1 BGB statuierten Empfangstheorie.164 Diese ist mehr bzw.
etwas anderes als nur „die vernünftige praktische Ausbildung der
Vernehmungstheorie“.165 Sie beinhaltet eine vollkommen andere Wertentscheidung.
Nicht die Vollendung der Erklärung in Gestalt ihrer Kenntnisnahme durch den
Adressaten – die regelmässig erst am Ende eines jeden Lebenszyklus einer
Willenserklärung steht – sondern eine interessengerechte Risikoverteilung ist das
Ziel.166 Auf eine Kenntnisnahme der Erklärung durch den Empfänger kommt es nach
dem Willen des Gesetzgebers nicht an. Die herrschende Auslegung des § 130 Abs. 1
BGB führt bei den modernen Kommunikationsmitteln zu einer Risikoausweitung zu
Lasten des Erklärenden.167
Nach der in § 130 Abs. 1 BGB kodifizierten Empfangstheorie hat jeder Teil die
Gefahren seiner Sphäre selbst zu tragen: den Erklärenden treffen darüber hinaus,
weil er den Übermittlungsweg wählt, die Risiken des Transports der Erklärung
zwischen den Sphären. Die Funktionsuntüchtigkeit des Empfangsgeräts fällt somit
eindeutig in den Risikobereich des Empfängers. Und das zu Recht, da der Erklärende
auf sie keinerlei Einfluss hat. Eine Überbürdung des Risikos der
Funktionsuntüchtigkeit der Empfangseinrichtung kann auch nicht mit den
Besonderheiten der modernen Kommunikationsmittel wie Internet oder E-Mail
begründet werden, denn es ist der Empfänger, der den Verkehr mit ihnen eröffnet
hat. Entgegen der überwiegenden Meinung wird hier die Ansicht vertreten, dass der
Empfänger nicht nur das Kenntnisnahmerisiko, sondern auch dass der (externen und
internen) Speicherung und des Abrufs zu tragen hat. Die Erklärung ist wirksam,
163
164
165
166
167
Dies entspricht der Rechtsprechung des BGH zum Eingang prozessualer Erklärungen, die nicht
§ 130 BGB, sondern eigenen Regeln folgen. Der BGH unterscheidet danach, ob die Signale
vollständig in das Empfangsgerät gelangt sind (Zugang) oder ob die Übertragung (z.B. wegen
einer Störung des Empfangsgeräts) bereits zuvor unterbrochen wurde, vgl. oben III 1 lit.c),
insbesondere Fn 69-72.
Anders verhält es sich für rein optische oder rein akustische Erklärungen, die beim Empfänger
verhallen.
Dernburg, Pandekten, II. Band, 2. Aufl. 1889, S. 31.
Burghard, AcP 195 (1995), S. 93.
Burghard, a.a.O.; ders., BB 1995, S. 223.
108
wenn sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser bei
Annahme gewöhnlicher Umstände die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat.
Entsprechend dieser Risikoverteilung ist die Erklärung bereits dann vollständig in
den Machtbereich des Empfängers oder in dessen Verfügungsgewalt gelangt, wenn
ihm eine Speicherung (Konservierung) möglich ist – der Empfänger also die
„Möglichkeit der Speicherung“ hat.168 Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die
Erklärung eine Vorrichtung erreicht, die typischerweise für den Empfang von
Willenserklärungen vorgesehen ist (sog. Empfangsvorrichtung).169 Lediglich in den
Fällen, in denen die verwendete Kommunikationstechnologie eine Situation schafft,
in der die Parteien unmittelbar „von Person zu Person“ kommunizieren, finden die
Regelungen über die Willenserklärungen unter Anwesenden und damit die
(eingeschränkte) Vernehmungstheorie Anwendung.
V.
Telekommunikation
Wird eine Willenserklärung auf elektronischem Wege abgegeben oder übermittelt,
handelt es sich regelmässig um eine verkörperte Erklärung unter Abwesenden, auf
die § 130 Abs. 1 S. 1 BGB Anwendung findet. Nach der hier vertretenen Ansicht ist
§ 130 Abs. 1 S.2 BGB im Lichte moderner Kommunikationsmittel entsprechend
auszulegen, so dass die Risikoverteilung die gesetzgeberische Grundentscheidung
der dort statuierten Empfangstheorie verwirklicht. Willenserklärungen reisen stets
auf Risiko des Absenders. Die Erklärung ist in den Machtbereich bzw. in den
tatsächlichen Verfügungsbereich170 des Empfängers gelangt, wenn dieser die
„Möglichkeit der Speicherung“ hat.171 Auf die tatsächliche Speicherung kommt es –
ebenso wie auf die Kenntnisnahme – nach der gesetzlichen Grundentscheidung nicht
an.172 Die Erklärung ist jedoch erst und nur dann zugegangen, wenn unter Annahme
gewöhnlicher Umstände mit der Kenntnisnahme zu rechnen ist. Der Zugang nach §
130 Abs. 1 S. 1 BGB setzt sich zusammen aus einem tatsächlichen Element und
einem zeitlichen Faktor. Die Fragestellung ist also eine zweiteilige: Wie muss eine
Erklärung zugehen, damit sie wirksam wird, und wann wird eine Erklärung
wirksam?
168
169
170
171
172
John, AcP 184 (1984), S. 403. So ausdrücklich auch der Gesetzentwurf der Bundesregierung
eines Gesetzes zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer Vorschriften an
den modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 14. Dezember 2000, BT-Drucksache 14/4987,
Amtliche Begründung, S. 11.
Siehe unten § 2 V 1 lit. b), S. 112.
BAG NJW 1993, S. 1093.
Burghard, AcP 195 (1995), S. 103; vgl. auch OLG Köln, NJW 1990, S. 1608: „Eine
Willenserklärung geht in dem Augenblick zu, in dem sie theoretisch hätte abgerufen werden
können.“
A.A. Kuhn, § 8 II, S. 95, 99, 104.
109
Für die Frage des Wirksamwerden bzw. des Zugangs ist auf die objektive
Möglichkeit der Speicherung im Machtbereich des Empfängers abzustellen
(tatsächliches Element).
Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, wann der Zugang vollendet ist. Dabei ist
nach der Rechtsprechung173 auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem unter
Annahme gewöhnlicher Umstände mit der Kenntnisnahme der Erklärung zu
rechnen ist (zeitlicher Faktor).
1.
Machtbereich des Empfängers
Bei der elektronischen (und ebenso bei der automatisierten) Willenserklärung stellt
sich damit die Frage, was genau zum Machtbereich des Empfängers gehört. Eine
Erklärung ist dann in den Machtbereich oder Verfügungsbereich des Empfängers
gelangt, wenn sie eine typischerweise für den Empfang von Willenserklärungen
geschaffene Empfangsvorrichtung erreicht.174 Nach der hier vertretenen Ansicht,
setzt ein wirksamer Zugang lediglich die „Möglichkeit der Speicherung“ voraus.
Diese ist gegeben, wenn es nur noch vom Empfänger abhängt, ob die Erklärung
seiner fortgesetzten Verfügbarkeit zugeführt wird. Der Machtbereich muss daher
objektiv bestimmt oder normalerweise geeignet sein, eine Erklärung aufzunehmen
und dadurch zu speichern.175 Dabei ist auf die gewöhnlichen Verhältnisse
abzustellen. Aussergewöhnliche Umstände aus dem Bereich des Empfängers, welche
die Möglichkeit der Speicherung hindern, bleiben ausser Betracht. Insbesondere hat
der Empfänger für die Funktionstüchtigkeit seiner Einrichtungen einzustehen. Die
Abgrenzung zwischen dem Machtbereich des Empfängers und den allgemeinen
Datennetzen hängt von der verwendeten Technik im Einzelfall ab. Bei Erklärungen,
die über das Internet übermittelt werden, ist danach zu differenzieren, ob:
die Erklärung direkt vom Absender an den Empfänger – oder besser an dessen
Datenverarbeitungsanlage – übermittelt wird (Direkte Übermittlung)176 oder
der
Absender
oder
ein
zwischengeschalteter
Anbieter
von
Telekommunikationsdiensten die Erklärung für den Empfänger zum Abruf bereit
halten (Abrufspeicherung)177 und
das EDV- und Telekommunikationssystem nur der Übermittlung oder
Zwischenspeicherung der eingegangenen Erklärungen bis zur Kenntnisnahme
durch den Empfänger dient oder ob das System selbst auch eine inhaltliche
Bearbeitung der Erklärung vollautomatisiert erledigt, es sich also um
Computererklärungen handelt.
173
174
175
176
177
BGHZ 67, 275.
Burghard, a.a.O. (Fn 171), präzisiert den Machtbereich daher mit dem Begriff des
„Aufnahmebereichs“.
Beispielsweise bei der Kommunikation über das Internet.
Beispielsweise der Versand von E-Mail.
110
In den ersten beiden Fällen, der direkten Übermittlung und der Abrufspeicherung,
unter Einsatz fremder Speicherbereiche, steht vor allem die Frage im Vordergrund,
wann eine Erklärung derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass mit
ihrer Kenntnisnahme zu rechnen ist. Bei der automatisierten Weiterverarbeitung und
Auswertung der Erklärung ohne Kenntnisnahme des Empfängers ist weniger die
Bejahung des Zugangs, sondern seine Rechtwirkung problematisch. Fraglich ist, ob
hier überhaupt auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme abzustellen ist und wenn ja,
auf welchen konkreten Zeitpunkt. Dieser Frage wird unter Ziffer 3 dieses Abschnitts
nachgegangen.
a) Direkte Übermittlung
Bei direkter Übermittlung an die Datenverarbeitungsanlage des Empfängers ist die
Erklärung in den Machtbereich bzw. in den tatsächlichen Verfügungsbereich des
Empfängers gelangt, sobald die entsprechenden Daten den öffentlichen
Übertragungsweg, das Telekommunikationsnetz, verlassen haben und über die
Schnittstelle hinweg zu dessen interner Datenverarbeitungsanlage gelangt sind.178
Das bedeutet, das Transportrisiko des Erklärenden endet an der Abschlusseinrichtung
der jeweiligen Übertragungswege. Unter Übertragungswegen versteht man alle
technische Einrichtungen oder Systeme, die Nachrichten übertragen, senden,
vermitteln und empfangen können als Punkt-zu-Punkt- oder Punkt-zu-MehrpunktVerbindungen einschliesslich ihrer Abschlusseinrichtungen (§ 3 Nr. 22 TKG179). Die
massgebende Schnittstelle ist die physische und logische Verbindung der
Endeineinrichtung des Empfängers im Sinne von § 3 Nr. 3 TKG mit dem
Übertragungsweg. An dieser Schnittstelle beginnt der Herrschaftsbereich des
Empfängers. Das ist regelmässig die Schnittstelle, an welche der Empfänger seine
Endeinrichtungen (Telefax, Computer etc.) im Sinne von § 3 Nr. 3 TKG an das
Telekommunikationsnetz, als der Gesamtheit der technischen Einrichtungen
(Übertragungswege und Vermittlungseinrichtungen), die zur Erbringung von
Telekommunikationsdienstleistungen dienen (§ 3 Nr. 21 TKG), anschliesst. Die
Abschlusseinrichtung bzw. Schnittstelle ist abhängig vom Übertragungsweg.
Vereinfacht kann zwischen drei unterschiedlichen Arten der Übertragung
unterschieden werden:
Dem (öffentlichen) Telekommunikationsnetz, wobei es keine Rolle spielt, ob die
Signale ganz oder teilweise über Kabel- oder Funkverbindungen, analog oder
digital, über einen Kanal oder gebündelt übertragen werden oder der Nutzer
temporär oder dauerhaft verbunden ist. Handelt es sich um einen
leitungsgebundenen Zugang zum Telekommunikationsnetz, so ist die
178
179
Köhler/Arndt, Recht des Internet, Rn 97; Mehrings, MMR 1998, S. 33.
Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996, BGBl. I, 1120, geändert durch das Begleitgesetz
zum Telekommunikationsgesetz vom 17. Dezember 1997, BGBl. I, 3108.
111
Schnittstelle regelmässig die Telefonanschlussbuchse, bei einer drahtlosen bzw.
mobilen Internetverbindung das Empfangsgerät selbst. Handelt es sich um ein
firmeneigenes Netzwerk, so endet der Übertragungsweg mit dem Passieren der
LAN-Schnittstelle (Local Area Network).
Daneben besteht die Möglichkeit einer Satellitenfunkverbindung im Sinne von
§ 3 Nr. 14 TKG. Der Übertragungsweg ist hierbei gespalten. Weil die zum
Versenden von Daten an einen Satelliten notwendige technische Ausrüstung
extrem kostspielig ist, wird ein zweigleisiges System verwendet: Der Empfang
von Daten durch den Empfänger (Downstream) erfolgt durch eine digitale
Empfangsantenne („Schüssel“), ähnlich dem Empfang von Fernsehprogrammen.
Der für den Versand von Daten notwendige Rückkanal (Upstream) wird über
eine herkömmliche Internetverbindung im oben genannten Sinne hergestellt.
Massgeblich für die Beurteilung des Zugangs ist bei dieser Art der Übertragung
der Empfang der Daten: Das ist der Fall, wenn und soweit die Daten den
digitalen Empfänger (Receiver) erreichen, mit dem der Empfänger im
Downstream-Verfahren an das Satellitenfunknetz angeschlossen ist.
Schliesslich werden in naher Zukunft technische Möglichkeiten realisiert, bei
denen Daten über das Stromnetz übertragen werden (sog. „Powerline
Communication“ – kurz: PLC). Bei der Stromkabelkommunikation werden die
Internetinhalte nicht den gesamten Weg durchs Stromkabel, sondern nur von der
Trafostation des Stromanbieters bis zum Haus und von dort zu den Steckdosen
des Nutzers transportiert. Dieses Verfahren gleicht der Übertragung von Daten
über das leitungsgebundene Telekommunikationsnetz im erstgenannten Sinne,
mit Ausnahme von Funkverbindungen, die begrifflich ausgeschlossen sind.
Ähnlich funktioniert die Anbindung von Kunden an das Internet über das TVKabelnetz,180 allerdings setzt dies die Rückkanalfähigkeit des Kabelsystems
voraus. Bei dieser Art der Übertragung endet das Transportrisiko des Absenders,
sobald die ins Strom- bzw. TV-Kabelnetz eingespeisten Daten die Steckdose
bzw. den TV-Kabelanschlusses des Empfängers erreichen.
Mit dem Passieren der Schnittstelle ist der Zugang einer direkt übermittelten
Erklärung, auch vor der Speicherung oder dem Ausdruck beim Empfänger
bewirkt.181 Der Ausdruck ist bereits deshalb entbehrlich, weil die Nachricht – anders
als beim Telefax – am Bildschirm lesbar ist oder unmittelbar elektronisch
weiterverarbeitet werden kann.182 Realisiert sich das im Herrschaftsbereich des
Empfängers bestehende Fehlerrisiko, indem die Speicherung oder der Ausdruck
fehlschlägt, so hindert dies folglich den Zugang nicht.183 Der Empfänger ist für die
Funktionstüchtigkeit der von ihm zum Empfang rechtsgeschäftlicher Erklärungen
180
181
182
183
Da die verwendete Datenübertragungstechnik andere Frequenzbereiche als die Fernsehübertragung nutzt, ist es möglich, gleichzeitig im Internet zu surfen und fernzusehen.
Heun, CR 1994, S. 598; Mehrings, Multimediarecht, Kap. 13.1, Rn 77.
Mehrings, Multimediarecht, a.a.O.
Heun, CR 1994, S. 598, Burghard, AcP 195 (1995), S. 104; a. A. Kuhn, § 8 II, S. 95, 99, 104.
112
vorgesehen Einrichtungen verantwortlich.184 Eine Erklärung ist daher regelmässig
zugegangen, wenn die Erklärungssignale vollständig in die Empfangseinrichtung des
Adressaten gelangt sind. „Werden beispielsweise Daten, die bereits die
(entsprechende) Schnittstelle des Empfängers passiert haben, nicht gespeichert, sind
sie also für den Empfänger zu keinem Zeitpunkt wahrnehmbar, trägt dieser das
Risiko, da die Daten mit dem Passieren der Schnittstelle in seinen Herrschaftsbereich
gelangt sind.“185
b) Abrufspeicherung – Mailboxkommunikation
aa) Komplizierter sind die Fälle der Abrufspeicherung, in denen die Erklärung über
Dritte abgegeben bzw. empfangen wird. Die Abrufspeicherung unterscheidet sich
von der direkten Übermittlung dadurch, dass ein Dritter in die Übermittlung
eingeschaltet ist, der die Erklärung stellvertretend für den Empfänger in einem
Mailbox-System zum Abruf bereit hält. Mail-Server sind Rechner, auf deren
Speichermedien dem Kunden ein bestimmter für ihn reservierter Bereich zur
Zwischenspeicherung eingegangener E-Mails vorgehalten wird. Sie sind rund um die
Uhr in Betrieb und ermöglichen die permanente Erreichbarkeit des Kunden für
Dritte. In diesem Fall beginnt der massgebliche Herrschaftsbereich des Empfängers
nicht, wie bei Direktverteilungssystemen, mit dem Passieren der LAN-Schnittstelle
zum öffentlichen Übertragungsweg. Vielmehr ist die Erklärung bereits dann in den
Machtbereich des Empfängers gelangt, wenn die Erklärung die Empfangsvorrichtung
erreicht. Gemäss dem einleitend Gesagten ist die Möglichkeit der Speicherung
ausreichend und für die Verteilung der Risiken ausschlaggebend. Das bedeutet: das
Versagen der Empfangsvorrichtung ist „zugangsneutral“. Die Erklärung geht in
jedem Fall in dem Moment zu, in dem der Empfänger mit Willen des Dritten
unmittelbare Zugriffsmöglichkeit auf den betreffenden Datenbestand erhält. Wird
eine E-Mail wie im Normalfall von einem Anbieter zum Abruf bereit gehalten, so
gelangt diese regelmässig mit der Möglichkeit des Zugriffs, d. h. des Abrufs der
Mailbox in den Empfangsbereich des Empfängers und ist diesem zugegangen.186 Ob
er die eingegangene E-Mails abruft und ihm die Kenntnisnahme gelingt, ist nicht
entscheidend.
Unerheblich ist auch, wie der Empfänger sich die Nachrichten aus seinem
elektronischen Briefkasten holt, so typischerweise durch unmittelbarer Zugriff auf
sein Postfach mittels POP (Post Office Protocol), wobei die E-Mail vom Mail-Server
zum Empfänger-PC kopiert und dort auf einem Datenträger gespeichert wird, und
„offline“ gelesen und bearbeitet werden kann. Hierzu wählt sich der Empfänger unter
Einsatz eines Kommunikationsprogramms (E-Mail Client) üblicherweise per
184
185
186
Für den Bereich der Justiz, vgl. BGH NJW 1992, S. 244; im übrigen Ebnet, NJW 1992, S. 2985,
2990 f.; sowie Tschentscher, CR 1991, S. 141, 148.
Schwerdfeger, Vertragsschluss im Internet, Kap. 6-2.3., S. 18.
Soergel/Hefermehl, § 130 Rn 13d; Heun, CR 1994, S. 598.
113
Telefon-Wählleitung bei seinem Provider ein und veranlasst den download
eingegangener E-Mails nebst Anlagen. Denkbar ist aber durch die Inanspruchnahme
eines Mail-Client-Dienstes, der das neuere IMAP (Internet Message Access
Protocol) oder ein spezielle Website (Web-Frontend)187 verwendet. Die Erklärung
bleibt hier auf dem Mail-Server liegen und wird über das Netz „Online“ gelesen und
bearbeitet.188 Zwar kann der Empfänger der Nachricht in beiden Fällen erst nach
Verbindung mit dem Dienstanbieter und Eingabe eines entsprechenden Passwortes
auf den ihm vom Mittelungsdienst zugewiesen Speicherbereich zugreifen. Der
Erklärende hat jedoch seinerseits alles getan, um dem Empfänger den Abruf und
damit die Möglichkeit der Speicherung der Erklärung zu eröffnen. „Der Empfänger
kann sich (deshalb) nicht darauf berufen, dass er keinen Einfluss auf den (externen)
Speicherbereich des Anbieters habe“.189 Darauf, dass der Empfänger diese
Möglichkeit der Speicherung wahrnimmt, die Erklärung also beim Dritten tatsächlich
abruft, diese die Schnittstelle der Datenverarbeitungsanlage des Empfängers passiert
und dort zuverlässig abgespeichert wird, kommt es, wie aufgezeigt, gerade nicht
an.190 Der Erklärende trägt nach der Wertung des § 130 Abs. 1 S. 1 BGB das Risiko
des Verlustes oder der Verstümmlung der Erklärung auf dem Übermittlungsweg. Ist
die Erklärung aber einmal in den Machtbereich gelangt, so ist es nun das Risiko des
Empfängers, dass er nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig von der Erklärung
Kenntnis nimmt.
bb) Hier zeigt sich die Besonderheit der Abrufspeicherung gegenüber der direkten
Übermittlung der Erklärung. Bei direkter Übermittlung trägt das Transportrisiko
allein der Erklärende. Für den wirksamen Zugang i.S.d. § 130 Abs. 1 S. 1 BGB ist es
deshalb notwendig, aber auch ausreichend, dass die Erklärung von der Sphäre des
Erklärenden in den tatsächlichen Verfügungsbereich des Empfängers transportiert
wird. Anders liegt die Situation bei der Abrufspeicherung: Die Erklärung wird vom
Erklärenden nicht unmittelbar in den Macht- und Verfügungsbereich des Empfängers
übermittelt, sondern zunächst an den Mail-Server der Empfängeradresse und von
dort an den Empfänger weitergeleitet. Der Transportweg ist im Vergleich zur
direkten Übermittlung gestreckt. Eine strikte Anwendung der Formel: „Der
Erklärende trägt das Transportrisiko, der Empfänger das Kenntnisnahmerisiko“ führt
bei der Kommunikation in Dreieckskonstellationen – wie sie für
Abrufspeicherung typisch sind – zu einer Risikoausweitung zu Lasten des
Erklärenden. Eine solche Verlagerung des Risikos widerspräche aber der Verteilung
187
188
189
190
Dieses wird von z.B. sog. Internet Accounts wie GMX <http://www.gmx.de> oder Hotmail
<http://www.hotmail.com> verwendet und ermöglicht den Abruf oder Versand einer E-Mail
überall dort, wo es einen Internetzugang gibt.
Vgl. Abbildung 9 („Lebenszyklus einer E-Mail Erklärung“), S. 86.
Schwerdfeger, Vertragsschluss im Internet, Kap. 6-2.3., S. 18.
Daher ist für die Frage, ob eine Erklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist,
rechtlich unbedeutend, dass der Empfänger regelmässig keine Kenntnis vom Eintreffen einer
Erklärung in der Mailbox besitzen wird. Ausreichend ist die abstrakte Möglichkeit der
Kenntnisnahme. Die Frage der zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme wird erst bei der
Prüfung des Zugangszeitpunkts relevant.
114
der Risiken, wie sie in § 130 Abs. 1 S. 1 BGB statuiert ist. Danach hat jeder Teil die
Gefahren seiner Sphäre selbst zu tragen: den Erklärenden treffen darüber hinaus,
weil er den Übermittlungsweg wählt, nur die Risiken des Transports der Erklärung
zwischen den Sphären, nicht jedoch innerhalb der Sphäre des Empfängers.
Transportrisiken innerhalb der Sphäre des Empfängers hat der Erklärende nicht zu
tragen. Wie Abbildung 9191 zeigt, trägt der Absender das Transportrisiko, während
das Abrufrisiko auf den Empfänger entfällt. Unabhängig von der Art und Weise der
Übermittlung der Willenserklärung ist die entscheidende Zäsur für den Übergang des
Transportrisikos der Übertritt der Erklärung von der Sphäre des Erklärenden in die
Sphäre des Empfängers. Nicht notwendig ist, dass die Erklärung in den räumlichen
oder organisatorischen Machtbereich des Empfängers gelangt. Es reicht aus, wenn
der Empfangs- und Speicherbereich des Dritten normativ der Sphäre des
Empfängers zuzurechnen ist. Dies ist der Fall, wenn der elektronische Briefkasten
eine Empfangsvorrichtung darstellt, die typischerweise für den Empfang von
Willenserklärungen vorgesehen ist (vgl. Abbildung 10).
Abbildung 10:
Normative Zurechnung bei der Mailboxkommunikation
Transport
Sphäre des Erklärenden
Empfangs- und
Speichervorrichtung (Mailbox)
Zugang
Sphäre des Empfängers
Normative
Zurechnung
cc) Der Hausbriefkasten wird als Empfangsvorrichtung angesehen, weil sein Inhaber
durch das Anbringen zum Ausdruck bringt, dass der Briefkasten für den Empfang
von Erklärungen zur Verfügung steht, er ihn also dafür gewidmet hat.192 Dies lässt
sich darauf zurückführen, dass das Postsystem weltweit verbreitet ist und die
Mehrzahl aller Haushalte angeschlossen ist. Entsprechend bringt der Nutzer eines
Postfachs seine Bereitschaft zum Empfang von Erklärungen zum Ausdruck. Für ein
Mailboxsystem kann das – zumindest heute – noch nicht in jedem Fall gelten. Daher
stellt eine Mailbox nur dann eine solche Empfangsvorrichtung dar, wenn der Inhaber
im Rechts- und Geschäftsverkehr mit seiner E-Mail-Adresse auftritt, er seine
191
192
Vgl. oben § 2, III 2, Abbildung 9 („Lebenszyklus“ einer Willenserklärung), S. 86, wonach der
Empfänger mit der (Zwischen-) Speicherung der Signale auf dem Mail-Server das Risiko
fehlerhafter, unvollständiger oder verzögerter Übermittlung der Erklärung trägt.
Ultsch, NJW 1997, S. 3007.
115
Mailbox also für den Empfang von Erklärungen, typischerweise von E-Mail,
gewidmet hat (im nachfolgenden: geschäftlicher E-Mail-Nutzer).193 Dies ist
beispielsweise der Fall, wenn der Inhaber einer Mailbox mit seiner E-Mail-Adresse
im Geschäfts- und Rechtsverkehr auftritt oder die E-Mail-Adresse auf Visitenkarten
und Briefbögen verwendet wird.194 Branchenspezifisch ist eine Widmung auch ohne
eine solche Bekanntgabe denkbar, beispielsweise bei einem Internet- oder
Kommunikationsunternehmen.
Der fremde Speicherbereich gehört in diesen Fällen regelmässig zum
Empfangsbereich des Empfängers.195 Auf den Abruf der Erklärung durch den
Empfänger kommt es nicht an. Der „elektronische Briefkasten“ ist somit dem
konventionellen Briefkasten gleichzustellen.196 Auch der private E-Mail-Nutzer kann
seine Mailbox für den Empfang von rechtsgeschäftlichen Erklärungen widmen. Dies
muss nicht generell geschehen. Er kann seine Mailbox auch gegenüber einzelnen
widmen, indem er diesen gegenüber eine Willenserklärung unter Angabe seiner EMail-Adresse abgibt. Dadurch gibt er nach aussen zu erkennen, dass er damit
rechnet, Willenserklärungen auf diesem Weg zu empfangen. Entsprechendes gilt,
wenn der private E-Mail-Nutzer über mehrere E-Mail-Adressen verfügt, wie dies
häufig der Fall ist. Eine rechtsgeschäftliche Widmung kann hier nicht generell bejaht
werden, sondern muss für jede einzelne Mailbox gesondert geprüft werden.
dd) Fraglich ist, ob etwas anderes gilt, wenn der Empfänger seinen elektronischen
Briefkasten nur für den gesellschaftlich-sozialen, nicht aber für den Rechts- und
Geschäftsverkehr einsetzt (im nachfolgenden: rein privater E-Mail-Nutzer). Fehlt
es an einer ausdrücklichen Widmung, ist fraglich, ob schon heute eine Mailbox allein
durch die Einrichtung und Nutzung nach der Verkehrsanschauung als eine
Vorrichtung zum Empfang von Willenserklärung anzusehen ist. Dafür spricht zwar
einerseits die rasant zunehmende Verbreitung des Kommunikationsmittels E-Mail.
Andererseits sprechen die Manipulationsfähigkeit und die fehlende Vertraulichkeit
bei der Nutzung von E-Mail zur Zeit dagegen, eine rein private Nutzung im rechtlich
nicht relevanten Bereich als uneingeschränkte Bereitschaft zur jederzeitigen
Entgegennahme von rechtserheblichen Erklärungen zu akzeptieren.197 Entscheidend
ist m.E. jedoch ein anderes Argument:
Der Empfänger unterliegt nach h.M. grundsätzlich keiner Verpflichtung, überhaupt
Empfangsvorrichtungen vorzuhalten, also das Gelangen jedweder Erklärung in
193
194
195
196
197
Ultsch, NJW 1997, S. 3007.
Ernst, NJW-CoR, 1997, S. 165, 166; Taupitz/Kritter, JuS 1999, S. 841
A.A. Kuhn § 8 II, S. 100. Der Mitteilungsbetreiber könne nur ausnahmsweise als zur
Entgegennahme von Erklärungen ermächtigt angesehen werden, mit der Folge, dass schon die
Speicherung bei diesem Empfangsboten den Zugang bewirke. Im Regelfall erfolge der Zugang
erst mit Abruf der Nachrichten durch den Empfänger; ähnlich Paefgen zu Btx, S. 19; ders. in Jus
1988, S. 594, hiergegen: OLG Köln, NJW 1990, S. 1608 f.
Friedmann, S. 28; Herrmann, K&R 1999, S. 8; Köhler, Rechtsgeschäfte, S. 54.
Taupitz/Kritter, Jus 1999, S. 841; Ultsch, DZWir 1997, S. 468.
116
seinen Bereich zu ermöglich.198 Vielmehr trifft ihn eine solche Verpflichtung nur bei
Hinzutreten besonderer Umstände, beispielsweise bei Bestehen von Geschäfts- oder
Vertragsbeziehungen. Der rein private E-Mail-Nutzer hat seinen elektronischen
Briefkasten dagegen gerade nicht als Empfangsvorrichtung für rechtlich relevante
Erklärungen gewidmet. So wenig der Erklärende dem „Empfänger einseitig die
Postlagerung oktroyieren kann“199, so wenig kann der Absender aus eigener
Machtvollkommenheit die Mailbox des rein privaten E-Mail-Nutzers als
Empfangsvorrichtung bestimmen.200 Mit dem Eintreffen der E-Mail in die Mailbox
ist diese noch nicht in den Machtbereich des Empfängers gelangt. Beim rein privaten
E-Mail-Nutzer geht die Erklärung daher nicht schon mit der Ablage in die Mailbox,
sondern regelmässig erst dann zu, wenn der Empfänger die Erklärung abruft, genauer
gesagt, mit der tatsächlichen Kenntnisnahme des Adressaten.201 Fehlt es bei Eingang
von Erklärung in der Mailbox des privaten E-Mail Nutzers bereits am Zugang, so
erübrigt sich die Frage, ob dieser auch rechtzeitig erfolgt ist. Auf die Möglichkeit der
Kenntnisnahme kommt es in diesem Fall nicht an. Der Erklärende muss auf anderem
Wege dafür Sorge tragen, dass die Erklärung den Empfänger erreicht. Eine
Verpflichtung des Empfängers, die Erklärungen abzurufen, besteht nicht. Dies gilt
jedenfalls solange, wie das Kommunikationsmedium E-Mail im Rechts- und
Geschäftsverkehr nicht so verbreitet ist, dass das blosse Innehaben einer E-MailAdresse nach der Verkehrsanschauung als (faktische) Widmung zu deuten ist, d. h.
als die uneingeschränkte Bereitschaft zum Empfang von Willenserklärungen.202 Ruft
der private E-Mail-Nutzer dagegen seine Mailbox ab, wird die Erklärung in diesem
Zeitpunkt auch wirksam, denn der Zugang ist stets erfolgt, wenn der Empfänger
Kenntnis erlangt.
ee) Eine andere Frage ist, wie lange die Nutzung oder Angabe einer E-Mail-Adresse
im Rechtsgeschäftsverkehr fortwirkt.203 Anders als bei der postalischen Anschrift,
hat der Empfänger keine Möglichkeit einen Umzug, d.h. einen Wechsel seiner EMail Adresse öffentlich kundzutun. Der Absender kann sich daher nicht sicher sein,
dass der Empfänger uneingeschränkt bereit ist unter einer zu einem früheren
Zeitpunkt genutzten E-Mail Adresse auch weiterhin rechtsgeschäftliche Erklärungen
entgegenzunehmen. Fraglich ist daher, wie lange sich der Nutzer an der Widmung
festhalten lassen muss, oder anders ausgedrückt, wie lange er eine benutzte Mailbox
vorhalten und diese regelmässig auf den Eingang von Nachrichten kontrollieren
muss. Das Problem wird in der Literatur bisher kaum diskutiert. Dabei wird man
unterscheiden müssen: Die Angabe einer E-Mail Adresse auf einer Website wirkt
198
199
200
201
202
203
BGHZ 67, 278.
Flume AT, § 14.3b, S. 234.
Ultsch, NJW 1997, S. 3008.
Soergel/Herfermehl, § 130 Rn 13d; Köhler AT, § 6 II Rn 18.
Leipold, AT, § 3 III, Rn 414; Ultsch, NJW 1997, S. 3008: Anders stellt sich der Fall dar, wenn
der Empfänger diese Empfangsart bekannt gemacht oder akzeptiert hat. Dann ist der rein private
E-Mail-Nutzer dem geschäftlichen Nutzer gleichzustellen, so dass die dort gemachten
Ausführung entsprechend Anwendung finden.
Vehslage, AnwBl. 2002, S. 87.
117
solange fort, wie diese im Internet abgerufen werden kann.204 Anders ist die
Rechtslage dagegen bei der Angabe einer E-Mail Adresse auf geschäftlichen
Unterlagen, etwa dem Briefpapier, der Rechnung oder auf Visitenkarten. Der
Empfänger muss aus allgemeinen Erwägungen heraus grundsätzlich die Möglichkeit
haben, seine Empfangsvorrichtungen und damit seine E-Mail-Adresse zu verändern.
Der durch die frühere Nutzung einer E-Mail-Adresse erzeugte Rechtsschein wirkt
deshalb nicht ewig fort, sondern unterliegt zeitlichen Beschränkungen, deren Dauer
von den Umständen des Einzelfalls abhängt. Es ist daher stets zu prüfen, ob der
Absender bei verständiger Würdigung des Sachverhalts objektiv davon ausgehen
konnte, der Empfänger werde die elektronische Post zur Kenntnis nehmen.
Aus der Frage des Fortwirkens der Angabe einer E-Mail-Adresse ergeben sich
bestimmte Obliegenheiten des Mailbox-Inhabers.205 Wer weiss oder wissen muss,
dass der Rechtsverkehr mit der Entgegnnahme von Erklärungen unter einem
bestimmten E-Mail-Account rechnet, diesen aber in praxi nicht verwendet und keine
entsprechenden Vorkehrungen trifft (z.B. Abmeldung oder Umleitung auf eine
andere Mailbox) muss solche Erklärungen gegen sich gelten lassen. Will der
Empfänger sein Postfach künftig nicht mehr weiter nutzen, muss er dies deutlich und
unmissverständlich zum Ausdruck bringen, etwa indem er die Website aktualisiert
oder Dritten seine neue E-Mail Adresse mitteilt. Er ist für einen gewissen Zeitraum
verpflichtet, sowohl die alte wie die neue E-Mail Adresse regelmässig auf den
Eingang elektronischer Post zu kontrollieren. Die Frage wie lange der Empfänger
verpflichtet ist, mehrere Empfangseinrichtungen parallel Vorzuhalten, kann nicht
generell beantwortet werden, sondern ist abhängig von den Umständen des
Einzelfalls. Sie wird bei kostenpflichtigen E-Mail-Diensten im Vergleich zu
kostenlosen Angeboten, die ohne Mehrkosten auf den neuen Account umgeleitet
werden können, kürzer zu bemessen sein. Wirkt die ehemalige Nutzung oder Angabe
der alten E-Mail-Adresse durch Zeitablauf oder aktive Entwidmung nicht mehr fort,
ist der Empfänger weder verpflichtet entsprechende Massnahmen zu treffen, noch
das Postfach zu kontrollieren.
2.
Vollständiges Gelangen in den Machtbereich
Die Erklärung muss darüber hinaus „vollständig“ in den Machtbereich des
Empfängers gelangt sein, denn nach der Empfangstheorie trägt der Erklärende das
Transportrisiko. Hierfür kommt es zunächst darauf an, ob auf der Transportstrecke
eingetretene Datenverluste oder -veränderungen Auswirkungen auf den Inhalt der
Erklärung haben oder nicht.
204
205
Vehslage, a.a.O.
118
a) Lassen die Datenverluste bzw. -veränderungen das Interesse des Empfängers an
der Kenntnisnahme der Erklärung unberührt, weil ihre Lesbarkeit – das Gelingen der
Speicherung und des Abrufs der Erklärung unterstellt – nur beeinträchtigt, nicht aber
aufgehoben wird, so hindert dies den Zugang der Erklärung nicht.206
b) Führen die Datenverluste bzw. -veränderungen dagegen zu inhaltlichen
Unrichtigkeiten oder zur Unvollständigkeit der Erklärung ist weiter zu
differenzieren:207
-
Lässt sich infolge der Verstümmelung auch durch Auslegung nach §§ 133, 157
BGB ein Rechtsfolgewille nicht mehr ermitteln, so fehlt es tatbestandlich an
einer Willenserklärung.208
-
Wird der Inhalt dagegen nur verändert, etwa durch Fehler bei der Übermittlung
oder durch Dritte bewusst manipuliert209, dann wird die Erklärung mit dem
geänderten Inhalt wirksam. Das gilt nach § 122 BGB auch dann, wenn der
Empfänger die Veränderung erkannte oder hätte erkennen müssen. Der
Erklärende kann jedoch gemäss § 120 BGB anfechten. Er ist in diesem Fall zum
Ersatz des Vertrauensschadens verpflichtet.
-
Wird die Erklärung nur teilweise bzw. bruchstückhaft übertragen, etwa weil die
Verbindung vorzeitig unterbrochen wird, so fehlt es an einem vollständigen
Gelangen der Erklärung in den Machtbereich; die Erklärung ist nicht
zugegangen.210
3.
Möglichkeit der Kenntnisnahme
a) Der Meinungsstand
aa) Ist die Erklärung objektiv und vollständig in den Machtbereich des Empfängers
gelangt, ist damit aber die zweite Komponente des Zugangsbegriffs noch nicht
erfüllt. Hinsichtlich des Zeitpunkts des Wirksamwerdens bestimmt § 130 Abs. 1 S. 1
BGB, dass eine Willenserklärung in dem Zeitpunkt wirksam wird, in welchem Sie
zugeht. Dabei ist auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem „unter Annahme
gewöhnlicher Umstände mit der Kenntnisnahme der Erklärung zu rechnen ist“. Die
bekannte Formulierung der Rechtsprechung schiebt also den Zugang, der schon mit
der Möglichkeit der Speicherung in den Empfangsbereich gelangten
206
207
208
209
210
Burghard, AcP 195 (1995), S. 105 f.
Vgl. hierzu Burghard, AcP 195 (1995), S. 105 f.
Erman/Palm, § 120 Rn 3; MüKo/Kramer, § 120 Rn 4; Staudinger/Dilcher, § 130 Rn 41.
Ist der Dritte mit Wissen und Wollen des Absenders in die Übermittlung eingeschaltet worden, so
handelt es sich um einen Fall der bewussten Falschübermittlung: der Bote gibt eine eigene
Willenserklärung ab. Deshalb wird der Geschäftsherr nicht gebunden; eine Anfechtung ist nicht
erforderlich, h.M. vgl. Erman/Palm, § 120 Rn 3 m.w.N.
In diesen Fällen wird es bereits vielfach an einer wirksamen Abgabe fehlen. Beruht der
Verbindungsabbruch dagegen auf einem Fehler des Empfangsgeräts, so liegt ein
Zugangshindernis vor, dazu unten § 2 V 4; S. 130.
119
Willenserklärung mit Recht bis zu dem Zeitpunkt auf, zu dem mit der
Kenntnisnahme zu rechnen ist. Es besteht insofern eine gewisse Parallele zum
bedingten Rechtsgeschäft. Die Willenserklärung ist tatbestandlich vollendet und voll
gültig, nur ihre Rechtswirkungen bleiben bis zum Eintritt der Bedingung in der
Schwebe. Für den Zugang und die Wirksamkeit einer Willenserklärung sind danach
zwei Faktoren relevant:
Zum einem der Eintritt der Erklärung in den Machtbereich des Empfängers211 und
zum anderen der Zeitpunkt, zu dem der Absender unter gewöhnlichen Umständen
mit der Kenntnisnahme durch den Empfänger rechnen darf. Bis zu diesem Zeitpunkt
besteht ein Schwebezustand. Mit Eintritt des Zeitpunkts der gewöhnlichen
Kenntnisnahme wird der Schwebezustand beendet, die Erklärung wird ipso iure
wirksam. Der Frage der Wirksamkeit der Willenserklärung darf dabei nicht mit der
Verteilung des Verlust-, Verzögerungs- und Verfälschungsrisikos während des
Schwebezustands verwechselt werden. Auf letztere wird nachfolgend bei der
Untersuchung von Zugangshindernissen eingegangen werden.
bb) Demgegenüber nimmt eine Mindermeinung an, die Erklärung sei bereits in dem
Zeitpunkt zugegangen und damit wirksam geworden, wenn sie vollständig derart in
den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser bei Annahme
gewöhnlicher Verhältnisse die Möglichkeit habe, die Erklärung zu speichern.212
Nach anderer Ansicht sei der zu erwartende Zeitpunkt der Kenntnisnahme nicht für
das Wirksamwerden, sondern nur für die Rechtzeitigkeit der Erklärung massgeblich.
Danach wäre zu trennen. Der Zugang erfolge sofort, der spätere Zeitpunkt der
Kenntnisnahme sei nur für die Wahrung von Fristen oder das Kennenmüssen von
Bedeutung. Eine nach Geschäftsschluss zugegangene E-Mail sei danach sofort
zugegangen (und könnte also nicht mehr wiederrufen werden). Trotzdem wäre eine
Erklärung gleichwohl verspätet, wenn mit Ablauf des Zugangstags eine Frist endet.
Dagegen wird angeführt, dass diese Mindermeinung nicht nur kompliziert (eine
schon zugegangene Erklärung kann zu spät kommen), sondern auch vom Ergebnis
her ungerecht sei.213 „Der Schutz des Empfängers wird ohne ausreichenden Grund
übertrieben.“214
211
212
213
214
A.A. Larenz, § 26 II, Rn 8, S. 508. “Es reiche aus, wenn die Erklärung dem Empfänger in einer
Art und Weise nahegebracht worden ist, dass er unter normalen Umständen von ihr Kenntnis
nehmen kann. Nicht notwendig sei, dass die Erklärung auch in seinen räumlichern
Herrschaftsbereich gelangt. Dies erleichtere zwar die Kenntnisnahme und könne als Indiz
betrachtet werden, ist aber weder für sich allein zureichend noch unbedingt erforderlich. Es sei
nicht zureichend, weil eine Kenntnisnahme häufig erst sehr viel später erwartet werden kann.
Dass es nicht notwendig sei, zeige die allgemeine Behandlung von vom Empfänger bestellten
postlagernden Sendungen. Diesen seien bereits zugegangen, wenn sie im Postamt zur Abholung
bereitgelegt sind, weil von diesem Augenblick an dem Empfänger die Kenntnisnahme möglich
sei und unter normalen Verhältnissen auch erwartet werden könne“. Ähnlich äussert sich Brox
AT, § 7 Rn 152: „Es reiche jeder ‚sonstige Bereich’ aus, notwendig sei nur, dass der Empfänger
in der Lage sei, vom Inhalt der Willenserklärung Kenntnis zu nehmen.“
Burghard, AcP 195 (1995), S. 108.
Medicus AT, § 22 Rn 275.
120
cc) Vollendet ist der Zugang daher erst, wenn unter gewöhnlichen Umständen mit
einer Kenntnisnahme zu rechnen ist. Nimmt der Adressat allerdings tatsächlich
früher Kenntnis, als nach der Verkehrsaufassung zu erwarten war, ist Zugang bereits
zu diesem Zeitpunkt anzunehmen.215 Die vom Absender begründete Grundlage für
schutzwürdige Dispositionen soll nicht mehr beeinträchtigt werden können. Für die
Frage, wann mit der Kenntnisnahme zu rechnen ist, ist zwischen privater und
geschäftlicher Nutzung zu unterscheiden. Dabei bietet sich ein Vergleich der
elektronischen Willenserklärungen mit dem Fax bzw. dem Brief an. Auf die
Situation bei der automatisierten bzw. Computerklärung wird nachfolgend gesondert
eingegangen.
b) Grundsätze der Faxübertragung
aa) Geschäftliche Nutzung
Bei geschäftlicher Nutzung ist bei der Faxübertragung regelmässig mit der
Kenntnisnahme zu rechnen, wenn das Fax während der Geschäftszeiten empfangen
und ausgedruckt oder zwischengespeichert216 wird. Wird das Fax nach
Geschäftsschluss empfangen, tritt Zugang erst ein, wenn mit der Durchsicht der
Faxpost zu rechnen ist. Das ist der Fall mit Wiederbeginn der Geschäftszeit, in der
Regel der nächste Werktag.217 Bei gewöhnlichen Briefen ist dies der Zeitpunkt, zu
dem die Briefkastenleerung üblicherweise zu erwarten ist.218 Das hängt davon ab,
wann beim Empfänger unter normalen Umständen die Post eingeht und er deshalb
üblicherweise die Post an sich nimmt. Später eingegangene Briefe gehen erst am
nächsten Tag bzw. Werktag zu.219 Für postlagernde Sendungen hat schon das
215
216
217
218
219
MüKo/Einsele, § 130 Rn 16; Palandt/Heinrichs, § 130 Rn 5; Hübner AT, Rn 731; Medicus AT,
Rn 276; John, AcP 184 (1984), S. 385, S. 409 f.
Wird die Nachricht nicht sofort ausgedruckt, sondern zunächst zwischengespeichert, ist
gleichwohl Zugang erfolgt: Zugang erfordert nur die Möglichkeit der Speicherung und dass die
Kenntnisnahme zu erwarten ist, dass der Speicherinhalt zunächst noch demoduliert und
ausgedruckt werden muss, ist unerheblich, Pawlowski AT, Rn 373; Taunbitz/Kritter, JuS 1999,
S. 841.
AG Frankfurt, NJW-RR 1993, S. 1332; Palandt/Heinrichs, § 130 Rn 7. Ein Faxgerät ist
typischerweise rund um die Uhr angeschlossen und in Betrieb. Dies lässt entgegen der Ansicht
von Taunbitz/Kritter, JuS 1999, S. 841, regelmässig darauf schliessen, dass der Zugang rund um
die Uhr ermöglicht werden soll. Ebnet, JZ 1996; S. 507 will den Faxinhaber, der keine
Erklärungen nach Geschäftsabschluss akzeptieren will, daher darauf verweisen, sein Faxgerät
abzuschalten. Dies ist wenig praktikabel und auch nicht erforderlich. Entscheidend ist, dass auch
bei Eingang ausserhalb der üblichen Geschäftszeiten die Erklärung in den Machtbereich des
Empfängers gelangt, die Erklärungen regelmässig aber erst am nächsten Werktag, zu dem mit der
Kenntnisnahme zu rechnen ist, Rechtswirkungen entfaltet.
Köhler AT, § 6 II Rn 14; Larenz AT, § 23 b, S. 433.
121
Reichsgericht220 den Zugang frühestens auf den Zeitpunkt der tatsächlichen
Abholmöglichkeit für den Empfänger datiert.
bb) Nutzung durch Privatpersonen
Anders soll der Fall bei Privatpersonen liegen. Nach überwiegender Ansicht soll das
Fax bereits mit Beendigung des Druckvorgangs zugegangen sein.221 Dahinter steht
die Vermutung, Privatpersonen nehmen ein eingehendes Fax sofort zur Kenntnis.
Richtig ist, dass Zugang stets dann erfolgt, wenn der Empfänger Kenntnis vom Fax
erhält. Dies gilt auch bei einem geschäftlichen Faxanschluss. Stellt man bei
Privatpersonen aber generell auf den Zeitpunkt des Ausdrucks ab, so wären diese
zur Vermeidung von Nachteilen praktisch verpflichtet, das Faxgerät laufend auf den
Eingang neuer Nachrichten zu überprüfen. Diese Ansicht ist bedenklich. Genauso
wenig wie verlangt wird, dass man stündlich oder gar minütlich seinen Briefkasten
auf eingehende Sendungen kontrolliert,222 darf verlangt werden, dass der Inhaber
eines Faxgerätes dieses hinsichtlich eingehender Faxe zu „bewachen“ hat.223 Ihm ist
nicht zuzumuten, zu jeder Tages- und Nachzeit nachzuforschen, ob eine Erklärung
eingegangen ist, obwohl er grundsätzlich die Möglichkeit dazu hätte. Richtigerweise
ist darauf abzustellen, wann beim privaten Empfänger (nach der
Verkehrsanschauung, nach allgemeiner Übung) mit der Kenntnisnahme
üblicherweise zu rechnen ist. Teile der Literatur wollen hierbei auf die Art des
Empfängers abstellen. Bei Arbeitnehmern könne erwartet werden, dass sie das
Faxgerät morgens und nach Ende der allgemein üblichen Arbeitszeiten
überprüfen.224 Eine Unterscheidung nach der Art der Privatperson ist m.E. wenig
praktikabel. Oder soll etwa die Zugangsfrage bei einer/m Hausfrau/-mann anders
beurteilt werden als bei einem Schichtarbeiter? Danach gehen tagsüber eingehende
Faxe regelmässig noch am gleichen Tage zu, während zur „Unzeit“, d. h. spätabends
eingehende Faxe, sofern keine tatsächliche Kenntnisnahme erfolgt, grundsätzlich
erst am nächsten Tag zugehen.
220
221
222
223
224
RGZ 142, 402, 408; JW 1934, 135. Grundlegend für die Bedeutung postlagernder Sendungen:
RGZ 144, 289, 292 f.
Ebnet, NJW 1992, S. 2985, 2990; Daumke, ZIP 1995, S. 724; vgl. OLG Köln, NJW 1990, S.
1609
Nach BAG, NJW 1984, S. 1651, 1652 kann von einem von einem zu Hause anwesenden
Arbeitnehmer nicht erwartet werden, dass er seinen Briefkasten nach Ende der allgemeinen
Postzustellzeiten noch einmal leert. Nach OLG Hamm, NJW-RR 1995, S. 1187, 1188 kann nach
der Verkehrsanschauung nicht erwartet werden, dass nach 16.50 Uhr der Hausbriefkasten geleert
wird. Hier ist nach der teilweise Aufgabe des Briefzustellungsmonopols der Deutschen Post AG
eine Anpassung der Rechtsprechung. Private Zustelldienste übernehmen die Zustellung sowohl
privater Briefsendungen, wie auch solche von öffentlichen Einrichtungen und Behörden. Der
Zeitpunkt der Zustellung variiert abhängig vom Ort und der beauftragten Organisation; eine
Regelmässigkeit lässt sich nicht ausmachen.
Ultsch, NJW 1997, S. 3008.
Taupitz/Kritter, JuS 1999, S. 842.
122
c) Abrufspeicherung – Mailbox Telekommunikation
Die dargelegten Grundsätze lassen sich auf die E-Mail übertragen.225 Die Erklärung
gilt danach als zugegangen, sobald mit dem Abruf der Nachricht durch den
Empfänger gerechnet werden kann.226 Bei der Frage, in welchen Zeitabständen die
damit geforderte Überprüfung der Mailbox zu geschehen hat, ist zwischen
Privatpersonen und der geschäftlichen Nutzung durch Gewerbetreibende zu
differenzieren:
aa) Geschäftliche Nutzung
Der geschäftliche E-Mail-Nutzer muss mit dem Eingang von Nachrichten während
der gesamten Geschäftszeit rechnen. E-Mails gehen daher grundsätzlich während der
Geschäftszeiten mit Ankunft in der Mailbox des Anschlussinhabers zu, unabhängig
davon, ob der Empfänger die Nachricht auf seinen Computer heruntergeladen hat.227
Wer durch die Angabe seiner elektronischen Anschrift im Rechtsverkehr auftritt,
suggeriert nämlich, seinen elektronischen Briefkasten regelmässig auf eingehende
Nachrichten zu untersuchen. Daran muss er sich festhalten lassen. Der geschäftliche
E-Mail-Nutzer ist daher verpflichtet, mehrmals am Tag, zumindest aber zu Beginn
und Ende der Geschäftszeiten, seinen elektronischen Briefkasten zu leeren.
Vehslage228 weist zutreffend daraufhin, dass diese Obliegenheit in der Praxis
zumindest im geschäftlichen Bereich zunehmend an Bedeutung verlieren wird, da
grössere Unternehmen flächendeckend über eine feste Verbindung ins Internet
verfügen (Standleitung). Ein ausdrückliches Abrufen von E-Mail ist in diesem Fall
nicht mehr erforderlich, sondern erfolgt automatisch. Im Gegensatz zur Zustellung
von Briefen durch die Post, die regelmässig nur einmal am Tag erfolgt, können
elektronische Nachrichten rund um die Uhr eintreffen. Geht die Nachricht ausserhalb
der üblichen Geschäftszeiten („zur Unzeit“) in der Mailbox ein, so erfolgt der
Zugang mit der Wiedereröffnung des Geschäfts.229 Massgebend sind stets die
Geschäftszeiten des Empfängers. Dies kann insbesondere für Willenserklärungen aus
anderen Zeitzonen relevant werden, da hier die Geschäftszeiten von Erklärenden und
Empfänger verschoben sei können.
225
226
227
228
229
Palandt/Heinrichs, § 130 Rn 7; Ernst, NJW-CoR, 1997, S. 165.
Auch beim Hausbriefkasten ist es irrelevant, ob der Empfänger diesen geleert hat oder nicht, da es
nicht auf die tatsächliche Kenntnisnahme ankommt, sondern bereits die abstrakte Möglichkeit
hierzu ausreicht.
Dies entspricht der Regelung in § 8.4 des deutschen „EDI-Rahmenvertrags“. Bereits 1994 wurde
von der europäischen Kommission ein Modellvertrag zur Standardisierung rechtlicher
Fragestellungen beim Electronic Data Interchange (EDI) veröffentlicht, der seinerseits auf den
Vorarbeiten des UN/EDIFACT (United Nations/Electronic Data Interchange for Adminstration,
Commerce and Trade) beruht. Die EDI-Rahmenverträge, so auch der deutsche Modellvertrag,
sollen die vertraglichen Beziehungen zwischen Geschäftspartnern regeln und dadurch eine
Erhöhung der Rechtssicherheit beim E-Commerce schaffen
123
bb) Nutzung durch Privatpersonen
Bei Privatperson besteht – da sie keine Geschäftszeiten haben – die theoretische
Möglichkeit der täglichen Kenntnisnahme.230 Im privaten Rechtsverkehr können die
genannten Grundsätze aber nur in abgemilderter Form angewandt werden. Handelt es
sich um einen rein privaten E-Mail-Nutzer kann von ihm grundsätzlich nicht erwartet
werden, dass er seine Mailbox mehrmals täglich leert. Eine solche gesteigerte
Nachforschungsobliegenheit ist dem rein privaten E-Mail-Nutzer nicht zuzumuten,
insbesondere wenn er mehrere solcher E-Mail-Konten unterhält, d. h. unter mehreren
verschiedenen E-Mail-Adressen im Rechtsverkehr auftritt. Dafür spricht schon, dass
durch jeden Mailbox-Abruf üblicherweise Kosten durch Herstellung einer TelefonWählleitung zum Provider entstehen, wenn der Nutzer die Mailbox auf eingegangene
Nachrichten hin überprüft, so lange sich nicht sog. „Flatrates“ mit Pauschalpreisen
durchgesetzt haben.231 Voraussetzung dafür, dass der rein private E-Mail-Nutzer
überhaupt verpflichtet ist, seine Mailbox(en) auf eingehende Nachrichten zu
untersuchen, ist dessen Widmung als Empfangsvorrichtung für „rechtlich
relevante Erklärungen“. Fehlt es hieran, gelangen die Erklärungen mit dem
Eintreffen in der Mailbox noch nicht in den Machtbereich des Empfängers. Beim
rein privaten E-Mail-Nutzer geht die Erklärung m.E. nicht schon mit der Ablage in
der Mailbox, sondern regelmässig erst dann zu, wenn der Empfänger die Erklärung
abruft, genauer gesagt, mit der tatsächlichen Kenntnisnahme des Adressaten.232 Hält
ein privater Nutzer umgekehrt solche Telekommunikationsmittel zum Empfang
rechtserheblicher Erklärungen bereit, kann dem Grunde nach wie beim häuslichen
Briefkasten eine tägliche Durchsicht des Speicherinhalts erwartet werden.233 Eine
genauere Eingrenzung der „üblichen“ Abfragezeiten beim rein privaten E-MailNutzer ist im Gegensatz zur Briefpost kaum möglich. Weder gibt es eine allgemein
übliche Zustellzeit, noch lässt sich eine Praxis feststellen, wann rein private E-MailNutzer ihren elektronischen Briefkasten abfragen. Eine E-Mail gilt daher im Zweifel
frühestens am nächsten Tag als zugegangen. Baetge234 weist zurecht daraufhin, dass
für Privaperson die Durchsicht des elektronischen Briefkastens mit einem zeitlichen
und finanziellen Aufwand verbunden ist, der beim Entleeren des Hausbriefkastens in
dieser Form nicht anfalle. Zudem nehme die Zahl der übermittelten E-Mail ständig
zu. Vor diesem Hintergrund sei entgegen der h.M. eine Leerung und Durchsicht alle
zwei Tage zu fordern. Das bedeutet, dass zur Unzeit abgeschickte E-Mails
regelmässig erst am übernächsten Tag zugehen. Ob der mit Abfrage der E-Mail
verbundene Aufwand es rechtfertig, den Zugang nach hinten zu verschieben, ist m.E.
230
231
232
233
234
Vehslage, AnwBl. 2002, S. 87
Hoffmann, Beil. zu NJW H. 14/2001, S. 7.
Soergel/Herfermehl, § 130 Rn 13d; Köhler AT, § 6 II Rn 18, Kuhn § 8 II, S. 102; Ultsch, DZWir
1997, S. 468; ders., Digitale Willenserklärungen, S. 133; ebenso für Btx Paefgen, JuS 1988, S.
594.
Einschränkend insoweit Hoffmann, a.a.O., S. 7, der darauf hinweist, dass Privatpersonen meist
nur ein geringes E-Mail-Aufkommen haben und daher nur sporadisch überprüfen werden, ob
Nachrichten in der Mailbox eingegangen sind.
Baetge, Rechtshandbuch e-Business, 2. Kap., S. 108.
124
fraglich. Zudem erscheint die Verlängerung der Frist um einen weiteren Tag eher
willkürlich. Richtigerweise sollten von der allgemeinen Regel, wonach E-Mails im
Privatbereich grundsätzlich am nächsten Tag zugehen, im Einzelfall Ausnahmen
zugelassen werden. Die Rechtsprechung in diesem Punkt bleibt abzuwarten.
cc) Lese- und Empfangsbestätigungen
α) Problematisch ist in diesem Zusammenhang der Versand automatischer
Empfangsbestätigungen durch den Empfänger, die bei Eingang der Nachricht in
der Mailbox von diesem an den Absender verschickt werden. Hierdurch suggeriert
der Empfänger dem Absender, er habe die Nachricht zur Kenntnis genommen.235
Dies ist aber bei automatisch verschickten Empfangsbestätigungen oft gerade nicht
der Fall. Anders als bei der automatisierten Auftragsbearbeitung (siehe sogleich unter
lit. d) besitzt der Erklärungsempfänger nämlich keinen generellen Zugangswillen des
Inhalts, dass mit der Ablage der E-Mail in der Mailbox von einer Kenntnisnahme
auszugehen ist, da er die Kenntnisnahme und inhaltliche Bearbeitung der
empfangenen Erklärung nicht der Datenverarbeitungsanlage überlassen hat. Nach der
Rechtsprechung dürfen Empfangsbestätigungen durch den Anwalt daher erst
ausgefüllt werden, wenn dieser Anwalt das Dokument persönlich gesehen hat.236
Softwareprogramme, die auf automatische Rückantwort (Auto Response) eingestellt
sind, sollten daher entsprechend geändert werden.237
β) Hiervon zu unterscheiden sind Empfangs- und Lesebestätigungen, die auf
Anforderung des Absenders erstellt werden, um den Verlauf der Erklärung zu
kontrollieren. Der Begriff der Empfangsbestätigung ist mehrdeutig. Dabei kann
differenziert werden zwischen der Bestätigung nach Zugang der E-Mail und der
Bestätigung nach Anzeige der E-Mail am Bildschirm des Empfängers. Eine
Empfangsbestätigung (Zugangsbestätigung oder Delivery Status Notification) im
eigentlichen Sinne markiert die Ablage der E-Mail-Erklärung in der Mailbox des
Empfängers. Dies bedeutet nicht, dass der Empfänger die Meldung gelesen und
verarbeitet hat. Sie sagt lediglich aus, dass die Message dem Empfänger zugestellt
wurde und von diesem verarbeitet werden kann. Die Lesebestätigung
(Anzeigebestätigung oder Reading Confirmation) zeigt an, ob eine E-Mail vom
Empfänger geöffnet wurde: Beim Öffnen sendet das E-Mail-Programm eine
235
236
237
Hier muss, abhängig vom Inhalt der automatischen Rückantwort, unterschieden werden zwischen
Empfangsbestätigungen, die dem Empfänger den Eingang seiner Nachricht bestätigen und
blossen Abwesenheitsmitteilungen, mit denen der Empfänger den Absender darauf hinweist, dass
er die E-Mail zur Zeit nicht oder nur eingeschränkt zur Kenntnis nehmen kann.
Sprengard, Anwalt 2/2000, S. 50.
Eine Auto-Response kann darüber hinaus zu einem sog. „Ping-Pong Effekt“ führen, indem der
Adressat weitere Empfangsbestätigungen als Antwort auf ankommende Empfangsbestätigungen
verschickt, die der Empfänger wiederum bestätigt: „Die Bestätigung bestätigt den Eingang der
Bestätigung“ usw. - eine Bestätigung ohne Ende, die am Ende zu einem Überlauf des
elektronischen Briefkastens führen kann.
125
Rückbestätigung an den Absender. Dazu wird die E-Mail beim Versand durch den EMail Client des Absenders mit einem Befehl im E-Mail-Header238 versehen, der
automatisch eine Bestätigungs-E-Mail mit Datum und Uhrzeit an den Absender
erstellt, sobald die Nachricht vom Empfänger abgerufen wird und der Empfänger der
vom Absender angeforderten Bestätigung zustimmt.239 Die meisten E-MailProgramme können so konfiguriert werden, dass automatisch eine Empfangs- oder
Lesebestätigung angefordert wird. Es handelt sich dabei um proprieätere Systeme,
die untereinander nicht kompatibel sind.240 Meist ist die Nachfrage des Absenders
vom Empfänger unerwünscht – ein guter E-Mail Client sollte daher in der Lage sein,
solche Bestätigungen allenfalls auf Nachfrage zu verschicken, wie das folgende
Beispiel in Abbildung 11 zeigt. Die Bitte um eine Lesebestätigung muss der
Empfänger durch Drücken des „Ja-Buttons“ ausdrücklich bestätigen. Die Funktion
ist in den meisten E-Mail Programmen standardmässig vorgegeben.
Abbildung 11:
Freigabe der vom Absender angeforderten Lesebestätigung
Teilweise wird vom E-Mail Client eine solche Bestätigung auch grundsätzlich
verweigert. In Abbildung 12 findet sich ein Beispiel einer „Lesebestätigung“, die
unter Einsatz des Programms Outlook erstellt wurde, versehen mit dem Datum und
der Uhrzeit, zu der die Nachricht auf dem Bildschirm des Empfängers angezeigt
238
239
240
Vgl. zur Funktionsweise des E-Mail Headers oben § 2 IV 2 lit. a), S. 101.
Daneben gibt es unfreiwillige Lesebestätigungen, von denen der Empfänger nichts ahnt. Dabei
macht sich der Absender der Nachricht die Anfälligkeit von E-Mails im HTML-Format zu nutze,
unerkannt aktive Inhalte zu transportieren (weswegen der Empfänger nach der hier vertretenen
Ansicht berechtigt ist, den Empfang HTML-formatierter E-Mail zu verweigern, vgl. hierzu
nachfolgend § 2 V 4. lit. c) bb), S. 137. Das HTML-Format kann Zeilen (sog. Tags) enthalten, die
vom Empfänger unerkannt Links auf CGI-Scripts im Internet verbergen. Diese werden ohne
Wissen des Anwenders auf dem Server aktiviert, sobald der Client den HTML-Code anzeigt.
Dadurch kann überprüft werden, ob und wann der Empfänger die E-Mail geöffnet hat. Nach dem
gleichen Prinzip funktionieren sog. Web-Bugs. Dies sind virtuelle Wanzen im Grafikformat, mit
einer Grösse von normalerweise 1x1 Pixel, die in Werbe-E-Mails versteckt das Verhalten des
Empfängers ausspionieren.
In der Praxis funktionieren die Lese- und Empfangsquittungen meist nur innerhalb von gleichen
Diensten, also bspw. nur bei Kommunikation zwischen Parteien, die beide AOL, MSN oder
Compuserve verwenden oder bei gleichen Clients, etwa Outlook, Netscape Messenger oder
Eudora.
126
wurde. Dies setzt voraus, dass Absender und Erklärungsempfänger über den gleichen
E-Mail-Client verfügen oder zumindest über einen solchen, der dieselbe Zeile im
Header als Aufforderung zum Versand einer Lese- bzw. Empfangsbestätigung
verwendet.
Abbildung 12:
Lesebestätigung bei Unterstützung des Absender-Formats
Von: XY [xy@ziv.unibe.ch]
An: baum@advo-contact.de
Gesendet: Donnerstag, 1. März 2001 14:24
Betreff: Gelesen: Berner Bankenrechtstag vom 23. Februar
Dies ist eine Empfangsbestätigung für die E-Mail-Nachricht an "XY"
<xy@ziv.unibe.ch> um 26.02.2001 13:04.
Diese Empfangsbestätigung zeigt, dass die Nachricht auf dem Computer
des Empfängers angezeigt wurde, und zwar um 01.03.2001 14:23
Sofern der E-Mail-Client des Empfängers das Format nicht unterstützt, übermittelt
der Mail-Server des Providers automatisch eine nicht näher spezifizierte
Empfangsbestätigung, die die Ablage der Erklärung in der Mailbox markiert, wie
Abbildung 13 zeigt.
Abbildung 13:
Empfangsbestätigung ohne Unterstützung des Absender-Formats
This report relates to a message you sent with the following header
fields:
Message-id: <LPBBJMFHFBMDAIHODPKLAEDLCDAA.baum@advo-contact.de>
Date: Mon, 26 Feb 2001 10:44:22 +0100
From: Stefan Baum <baum@advo-contact.de>
To: xy <xy@unibas.ch>
Subject:
Your message has been successfully delivered to the following
recipients:
Recipient address: xy@ubaclu.unibas.ch
Original address: xy@unibas.ch
Reason: Read receipts not supported; message successfully
Delivered.*
Ob der zentrale Rechner dem Absender einer angeforderten Lesebestätigung
wenigstens eine Empfangsbestätigung übermittelt, ist abhängig von dessen
Konfiguration. Eine angeforderte Lese- oder Empfangsbestätigung für E-MailNachrichten hat keinen Einfluss auf den Zeitpunkt der Kenntnisnahme. Sie dienen in
erster Linie dem Beweis des Zugangs der Erklärung und des Zeitpunkts seiner
Kenntnisnahme. Erhält der Absender eine Lesebestätigung, weiss er, dass der
Empfänger seine Mail geöffnet bzw. gelesen hat. Dies gilt jedoch nicht in
umgekehrter Richtung. Wenn der Absender eine angeforderte Lese- oder
Empfangsbestätigung nicht erhält, heisst das nicht zwingend, dass die E-Mail nicht
127
gelesen wurde. Nicht alle E-Mail-Programme unterstützen die automatische
Erstellung einer Bestätigung beim Lesen empfangener Nachrichten. Ebenso kann es
sein, dass der Empfänger der Nachricht diese Funktion vielleicht ganz deaktiviert hat
oder sein E-Mail-Client Lesebestätigungen grundsätzlich ignoriert. Da der Absender
im Normalfall nicht weiss, wie der Empfänger einer Nachricht bzw. sein verwendeter
Mail-Server mit einer solchen Aufforderung zum Versand einer Lese- bzw.
Empfangsbestätigung umgeht, bleibt er über den Hintergrund des Ausbleibens der
angeforderten Bestätigung im unklaren. Man kann in diesem Fall lediglich davon
ausgehen, dass die Nachricht vom Mail-Server des Empfängers ordnungsgemäß
empfangen wurde, wenn innerhalb von etwa 5 Minuten nach der Versendung keine
Fehlermeldung eingetroffen ist, weswegen die Empfangsbestätigung im engeren
Sinne, die lediglich die Eingang der Nachricht in der Mailbox signalisiert, eigentlich
entbehrlich ist.
γ) Nicht in die Kategorie der Lese- und Empfangsbestätigungen gehört die sog.
E-Mail-Abwesenheitsschaltung, die den Absender einer Erklärung über die
Abwesenheit des Empfängers informiert. Der Absender erhält bei Ablage seiner EMail im Postfach des Empfängers automatisch eine Rückantwort, deren Inhalt vom
Empfänger vorab festgelegt wurde („Out of Office Reply“). Damit steht zunächst
fest, dass die Erklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist. Fraglich ist,
wann die Kenntnisnahme nach der Verkehrssitte vom Empfänger zu erwarten ist;
spätestens am nächsten Werktag oder nach dessen Rückkehr. Während das
Bundesarbeitsgericht (BAG)241 früher den Zugang erst nach Rückkehr des
Arbeitsnehmers aus dem Urlaub bejahte, sofern der Arbeitgeber wusste, dass der
Arbeitnehmer sich im Urlaub befindet, ist nach der neueren Rechtsprechung des
BAG242 die Erklärung bereits mit Einwurf in den Hausbriefkasten zugegangen. Die
Rechtsprechung lässt sich auf die E-Mail-Abwesenheitsschaltung übertragen. Ist der
Empfänger durch Urlaub, Krankheit oder sonstiger zeitweiliger Ortsabwesenheit
nicht in der Lage, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen, steht das dem
Zugang grundsätzlich nicht entgegen.243 Das gilt selbst dann, wenn der Absender –
wie im vorliegenden Fall – von der Abwesenheit des Empfängers weiss. Wer
nämlich aufgrund bestehender oder angebahnter Vertragsbeziehungen mit
rechtserheblichen Erklärungen anderer rechnen muss, der muss durch geeignete
Vorkehrungen dafür Sorge tragen, dass ihn derartige Erklärungen auch erreichen.244
Dies kann bei E-Mail-POP-Accounts durch Weiterleitung an über das Internet
zugängliche Konten, die von jedem Ort aus abgerufen werden können, oder durch
Einsatz von Unified Messaging Systemen245 erfolgen (siehe sogleich δ).
241
242
243
244
245
BAG, NJW 1981, S. 1470.
BAG, NJW 1989, S. 606: „Ein an die Heimatanschrift des Arbeitnehmers gerichtetes
Kündigungsschreiben geht diesem grundsätzlich auch dann zu, wenn dem Arbeitgeber bekannt
ist, dass der Arbeitnehmer während seines Urlaubs verreist ist“.
Palandt/Heinrichs, § 130 Rn 5 m.w.N.; Köhler AT, § 6 II Rn 14.
BGH NJW 1998, S. 977.
128
Ausnahmsweise kann nach § 242 BGB eine andere Beurteilung gerechtfertigt sein,
wenn der Empfänger nicht mit dem Eingang rechtsgeschäftlicher Erklärungen
rechnen musste und in der Auto Response eine Kontaktadresse mitteilt, unter der er
in der Interimszeit erreichbar ist.
δ) Teilweise sind technische Möglichkeiten realisiert, die vom herkömmlichen
Server-Client-Modell abweichen. Dabei wird, auch ohne den Aufbau einer TelefonWählleitung vom Kunden zum Provider, der Empfänger automatisch und ohne
Verzögerung über den Eingang einer Nachricht in der Mailbox informiert
(„Notifying“). Manche Unified Messaging Systeme übermitteln darüber hinaus
automatisch die Betreffzeile der E-Mail („Subject“) auf den PC oder leiten diese per
SMS auf das Handy246 oder an den Pager247 weiter, vereinzelt wird gar die gesamte
Nachricht vollständig übertragen. Fraglich ist, ob bei Einsatz von Systemen, die den
Empfänger automatisch über den Eingang einer Nachricht informieren, die Erklärung
im Vergleich zu einfacheren technischen Lösungen zu einem früheren Zeitpunkt
zugeht.248 Da der Empfänger zeitgleich mit der Ablage der Nachricht in der Mailbox
informiert wird, ist fraglich, ob ihm deshalb auch zu diesem Zeitpunkt die
Kenntnisnahme möglich und zumutbar ist. Das Problem ist neu und wurde von
Rechtsprechung und Literatur bisher noch nicht behandelt. M.E. bleibt es auch in
diesem Fall bei der allgemeinen Regel. Der Zugang ist vollendet, wenn unter
gewöhnlichen Umständen mit der Kenntnisnahme zu rechnen ist. Trifft die
Nachricht, genauer die Benachrichtigung zur Unzeit ein, ist dies regelmässig erst der
nächste Werktag. Hiervon ist allerdings eine Ausnahme zu machen. Wird die
vollständige Nachricht weitergeleitet und nimmt der Empfänger diese früher zur
Kenntnis, als nach der Verkehrsauffassung zu erwarten war, ist Zugang bereits zu
diesem Zeitpunkt erfolgt.249
246
247
248
249
Der Eingang eine E-Mail wird sofort nach Eingang über den Short-Message-Service (SMS) an
das Mobiltelefon signalisiert, sowie die entsprechende Betreffzeile und der Absender übermittelt.
Ist eine E-Mail eingegangen, erfolgt eine Pager- Benachrichtigung an eine angegebene PagerNummer. Ein Pager ist ein kleiner Funkrufempfänger (auch "Piepser" genannt), der in jede
Hosentasche passt. Empfangene Nachrichten werden auf einem Display als Zahlen (numerisch)
oder Text (alphanumerisch) dargestellt. Der Vorteil eines Pagers gegenüber dem Mobiltelefon ist
die ständige Erreichbarkeit meist ohne Monatsgebühr.
Vgl. oben § 2 V 3 lit. a); S. 118.
129
d) „Automatisierter Zugang“ – Erweiterung des Zugangsbegriffs
aa) Der Zugang wurde in den vorhergehenden Abschnitten ausschliesslich unter dem
Gesichtspunkt erörtert, dass die Telekommunikationseinrichtungen des Empfängers
der Entgegennahme und Speicherung von Erklärungen dienten und als
„Empfangsboten“ deren Kenntnisnahme durch den Empfänger vorbereiteten. Bei
einer unabhängig von den Geschäftszeiten erfolgenden sofortigen, vollautomatischen
Bearbeitung von Bestellungen über das Internet im 24-Stunden-Dienst bedarf es
einer Ergänzung des Zugangsbegriffs. Dem Wesen der Computererklärung entspricht
es ja gerade, dass die von der Datenverarbeitungsanlage empfangene Erklärung ohne
konkrete Kenntnisnahme bzw. Möglichkeit der Kenntnisnahme des
Erklärungsempfängers inhaltlich ausgewertet und weiterverarbeitet wird. In diesen
Fällen besitzt der Empfänger in den meisten Fällen nicht einmal die abstrakte
Möglichkeit der Kenntnisnahme oder wird davon jedenfalls regelmässig keinen
Gebrauch machen.250 Wenn allerdings auf der Empfängerseite die „Kenntnisnahme“
automatisiert erfolgt, lässt sich die Begrenzung auf die üblichen Geschäftszeiten
nicht mehr aufrechterhalten. Das Problem der automatisierten, inhaltlichen
Bearbeitung empfangener Erklärungen entspricht spiegelbildlich dem der
automatisierten Erklärungserstellung. Entsprechend den dort gemachten
Ausführungen ist der „automatisierte Zugang“ nach der Verkehrsanschauung
anzuerkennen und dem Anlagenbetreiber zuzurechnen, da dieser (oder seine
Erfüllungsgehilfen) hierfür die tatsächlichen Voraussetzungen geschaffen hat und
einen entsprechenden „generellen Zugangswillen“ besitzt.
bb) Das bedeutet, eine elektronisch übermittelte Willenserklärung ist zugegangen,
wenn nach den getroffenen Vorkehrungen für die Kommunikationsbeziehung die
Möglichkeit ihrer automatischen Verarbeitung bestand. Ist die Kenntnisnahme vor
der Verarbeitung der Erklärung technisch nicht vorgesehen, tritt an die Stelle der
Möglichkeit der Kenntnisnahme die Möglichkeit der Verarbeitung251. Die
Modifikation des Zugangsbegriffs ist gerechtfertigt, da der Empfänger mit der
Automatisierung der „Kenntnisnahme“ auf die Einhaltung der üblichen
Geschäftszeiten verzichtet hat.252 Überträgt man die oben entwickelten Grundsätze
hierauf, so ist der Zugang im Bereich der Computererklärung bereits mit Passieren
der Schnittstelle des Empfängers bewirkt, weil diesem dadurch die abstrakte
Möglichkeit der Speicherung und inhaltlichen Erfassung durch die EDV vermittelt
wird und daher wie eine Möglichkeit der Kenntnisnahme zugerechnet werden kann.
Erfolgt also unabhängig von üblichen Geschäftszeiten eine sofortige automatisierte
elektronische Bearbeitung einer eingegangenen Nachricht, zum Beispiel einer
250
251
252
Kuhn, § 8 II, S. 102.
Mehrings, Multimediarecht, Kap. 13.1, Rn 82.
Heun, CR 1994, S. 598.
130
Bestellung, tritt der Zugang bereits mit der Möglichkeit der Weiterverarbeitung
durch die EDV ein253.
4.
Zugangsstörungen und Risikoverteilung
a) Problemhintergrund
aa) Wie einleitend aufgezeigt, ist allein die Einordnung der elektronisch
übermittelten Willenserklärungen wie auch der Computererklärungen als
Erklärungen unter Abwesenden systemgerecht und angemessen:254 Die Transportund Übermittlungsphase ist technisch komplex, liegt oft in der Hand eines oder
mehrer Dritter (Dienstleister), kann zeitlich gestreckt sein und ist für den
Erklärenden und den Erklärungsempfänger sinnlich nicht unmittelbar wahrnehmbar.
Zugangsstörungen sind daher in vielfältiger Form möglich und selbst bei Einsatz
elektronischer Sicherungsmittel nicht vollständig auszuschliessen. Zugangshindernisse werden im Bereich moderner Kommunikationsmittel vor allem in Form
von Funktionsstörungen auftreten. Nun sind zahlreiche Fälle denkbar, in denen es
dem Erklärenden aus Gründen, die in der Sphäre des Empfängers liegen, nicht oder
nicht rechtzeitig gelingt, die Erklärung in den Machtbereich des Empfängers zu
verbringen. Die Fälle, in denen eine Willenserklärungen wegen eines Verhalten des
Empfänger diesem nicht oder verspätet zugeht, sind gesetzlich nicht geregelt. Nach
der herrschenden Ansicht wäre der (rechtzeitige) Zugang zu verneinen, da der
Empfänger keine oder jedenfalls keine rechtzeitige Möglichkeit der Kenntnisnahme
hatte. Doch es erscheint zweifelhaft, ob das vom Adressaten geschaffene oder
wenigstens in seinem Bereich liegende Hindernis dem Absender schaden soll.
Allgemein können zwei Gruppen von Zugangstörungen unterschieden werden,
nämlich solche, die dem Absender oder Erklärenden zugerechnet werden und solche,
die der Adressat oder Empfänger zu tragen hat.255 In welche der beiden Gruppen eine
Störung fällt, kann angesichts des Fehlens einer gesetzlichen Regelung nicht generell
beantwortet werden. Richtigerweise kann eine Lösung nur durch Abwägung der sich
gegenüberstehenden Interessen gefunden werden. Dabei ist die Sphärenhaftung als
Anküpfungspunkt für die Verteilung der Risiken am geeignetsten.256
Zugangstörungen können ihre Ursache in einem Fehler der technischen
Empfangseinrichtung haben oder unmittelbar oder mittelbar auf einem menschlichen
Verhalten beruhen. Die Arbeit untersucht zunächst allgemein die Funktionsstörungen
von Empfangseinrichtungen (b) und geht den sonstigen unterschiedlichen Arten von
253
254
255
256
Taupitz/Kritter, JuS, 1999, S. 842, die allerdings für den Zugangszeitpunkt auf die tatsächliche
Weiterverarbeitung und nicht auf die Möglichkeit abstellen.
Vgl. Entwurf eines Gesetzes über den elektronischen Rechtsverkehr erarbeitet von der Bundesnotarkammer vom 29. April 1997, S. 3.
Baetge, Rechtshandbuch E-Business, 2. Kap., S. 109
Vgl. zur normativen Zurechnung nach dem Risikoprinzip oben § 1 V 2 lit. c), S. 62.
131
Zugangshindernissen nach (c). Auf der Basis der gefundenen Lösungen wird die
Verteilung des Verlust-, Verzögerungs- und Verfälschungsrisikos dargestellt (d).
Schliesslich wird der Frage nachgegangen, welche Implikationen sich aus der
Kenntnis des Erklärenden für die interessengerechte Verteilung der Risiken ergeben
(e). Ein abschliessendes Fallbeispiel fasst die Ergebnisse zusammen (f).
b) Funktionsstörungen
aa) Der Zugang kann an der fehlenden Betriebsbereitschaft von
Empfangseinrichtungen und ähnlichen Zugangshindernissen scheitern. Die von
Internet-Providern zur Verfügung gestellten Mailboxen weisen meist nur eine
begrenzte Kapazität auf. Ist der dem Empfänger zur Verfügung gestellte
Speicherplatz verbraucht, weist der Mail-Server eine eingehende Nachricht zurück.
Die Erklärung wird nicht gespeichert. Der Mail-Server weist eine ankommende
Nachricht auch dann zurück, wenn zwar grundsätzlicher noch freier Speicherplatz
auf dem Mail-Server zur Verfügung steht, die Nachricht aber die Speicherkapazität
insgesamt übersteigt. Dies ist häufig der Fall, wenn zusammen mit der E-Mail ein
speicherintensiver Dateianhang („attachment“) übermittelt werden soll. Der
Absender erhält in diesem Fall, in gleicher Weise wie bei der Verwendung einer
unrichtigen E-Mail-Adresse, die Nachricht, dass die elektronische Post nicht
zugestellt werden konnte. Es handelt sich um formularmässige Fehlermeldungen, aus
denen der Absender den Grund der Zurückweisung nicht entnehmen kann, wie
nachfolgendes Originalbeispiel zeigt.
Abbildung 14:
Beispiel einer Fehlermeldung bei überfüllter Mailbox
--- Returned Message --Delivery Notification : Delivery has failed*
Sender: Stefan.Baum@unibas.ch
Received: from yogi.urz.unibas.ch (yogi.urz.unibas.ch [131.152.1.4])
by sphmgaad.compuserve.com (8.9.3/8.9.3/SUN-1.9) with ESMTP id
IAA01746; Thu, 27 Jul 2000 08:19:14 -0400 (EDT)
Received: from pcsb1 ([131.152.216.102])by ubaclu.unibas.ch (PMDF
V5.2-29 #33343)with SMTP id <01JS9JELLCA68XLQH2@ubaclu.unibas.ch>;
Thu, 27 Jul 2000 14:16:31 +0200
Date: Thu, 27 Jul 2000 14:32:27 +0200
From: Stefan Baum <Stefan.Baum@unibas.ch>
To: [XY]
* Hervorhebung durch den Verfasser
Wird der zulässige Speicherumfang durch Übermittlung von Dateianhängen
überschritten, die vom Mail-Provider infolge ihrer Grösse generell zurückgewiesen
werden, erhält der Absender der Nachricht teilweise einen spezifizierenden Hinweis
des Mail Providers wie etwa „disk quota exceeded“, der einen Aufschluss über die
132
Ursache der fehlgeschlagenen Übermittlung gibt. Der Grund der Zurückweisung ist
jedoch nur dem geübten Benutzer erkennbar, wie nachfolgendes Originalbeispiel
zeigt.
Abbildung 15:
Beispiel einer Fehlermeldung
Speicherkapazität
bei
Überschreitung
der
maximalen
Thema:
Delivery Notification: Delivery has failed*
Datum:
19.01.01 20:00:01 (MEZ) Mitteleuropäische Zeit
From:
postmaster@ubaclu.unibas.ch (PMDF e-Mail Interconnect)
To: xy@aol.com
Datei: Delivery.zip (3187062 Bytes) DL-Zeit (32000 bps): < 28 Minute
This report relates to a message you sent with the following header
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Message-id: <98.f640a50.2799e617@aol.com>
Date: Fri, 19 Jan 2001 13:48:55 -0500 (EST)
From: xy@aol.com, To: Stefan.Baum@unibas.ch
Subject: Wtr: Delivery Notification: Delivery has failed
Your message cannot be delivered to the following recipients:
Recipient address: baum@ubaclu.unibas.ch
%MAIL-E-OPENOUT, error opening !AS as output
-RMS-E-CRE, ACP file create failed
-SYSTEM-F-EXDISKQUOTA, disk quota exceeded*
bb) Das Ergebnis ist für den Absender der Erklärung das gleiche, die rechtliche
Beurteilung ist jedoch eine andere. Im ersten Fall beruht die Funktionsstörung auf
einem objektiv pflichtwidrigen Verhalten des Empfängers, wenn die Überfüllung
seiner Mailbox und damit die Zugangstörung darauf beruht, dass er diese nicht
regelmässig kontrolliert, eingetroffene Nachrichten abruft und auf dem Server
löscht.257 Der Empfänger muss sich daher so behandeln lassen, als sei die Erklärung
zugegangen. Ihn trifft die Aufgabe durch geeignete Vorkehrungen dafür zu sorgen,
dass ihn rechtsgeschäftliche Erklärungen auch erreichen. Denn der Empfänger hat
durch sein Verhalten die Funktionstüchtigkeit der Empfangseinrichtung
sicherzustellen und aufrechtzuerhalten. Zwischen beiden Gruppen besteht ein enger
wechselseitiger Zusammenhang: Der Funktionsstörung geht nämlich in der Regel
eine objektive Pflichtwiderigkeit des Empfängers voraus. Bei der Darstellung der
objektiven Pflichtwidrigkeit wird daher auf die Ausführungen zur Funktionsstörung
verwiesen. Im zweiten Fall ist die Zurückweisung eines den Speicherplatz der
Mailbox übersteigend Dateianhangs (vgl. Abbildung 15) nicht zwingend dem
Empfänger zuzurechnen. Die Funktionsstörung fällt dem Empfänger nur zur Last,
wenn er mit dem Eingang solch umfangreicher Erklärungen rechnet oder rechnen
musste
und
deshalb
verpflichtet
ist,
entsprechend
dimensionierte
Empfangsvorrichtungen vorzuhalten. Das Problem dürfte in der Praxis eher selten
257
Ultsch, NJW 1997, S. 3008; Körner/Lehment, Multimediarecht, Kap. 11.1, Rn 32; Baetge,
Rechtshandbuch E-Business, 2. Kap., S. 110.
133
auftauchen, da der elektronische Briefkasten heute über ein Vielfaches der
Speicherkapzität verfügt.258 In den meisten Fällen, in denen neu eintreffende E-Mails
nicht gespeichert werden können, wird es sich um eine „gewöhnliche“ Überfüllung
der Mailbox handeln. Anders zu beurteilen ist der Fall, dass der elektronische
Briefkasten des Empfängers durch sog. „E-Mail Bombs“ blockiert wird. Mittels
entsprechender Programme ist es möglich eine Unzahl von E-Mails an einen
bestimmten Adressaten zu schicken mit dem Ziel, die Speicherkapazität seines
Rechners
zu
erschöpfen.259
Dass
ein
solcher
Angriff
auf
die
Kommunikationsinfrastruktur rechtswidrig ist und Schadensersatzansprüche des
Betroffenen auslöst bedarf keiner weiteren Begründung. Hier fehlt es an objektiven
Fehlverhalten des Empfängers. Die Zugangsstörung kann ihm daher auch nicht
zugerechnet werden.
cc) Wird die Empfangseinrichtung nicht von Dritten, sondern vom
Erklärungsempfänger selbst betrieben, der über einen eigenen Mail-Server verfügt,
so kommt es vor, dass dieser aufgrund technischer Defekte, dem Aufspielen von
Software-Updates oder wegen Überlastung, zeitweise nicht am Netz bzw. in Betrieb
ist. Es kann auch vorkommen, dass der fragliche Server Opfer eines sog. „Denial of
Service“ – Angriffs, kurz DoS (Absturz des Rechners) geworden ist, mit dem Hacker
Server gezielt zum Absturz bringen. Dabei werden mittels sog. Trojanischer Pferde
die Rechner oftmals ahnungsloser Internet-Nutzer mit schädlicher Software (sog.
„Malware“) infiziert und als Relaisstationen benutzt (Distributed Denial of Service –
DDoS). Diese läuft vom User unbemerkt im Hintergrund. Zu einem vorbestimmten
Zeitpunkt oder auf ein bestimmtes Signal des Angreifers hin werden die infizierten
Rechner aktiviert und richten an den betreffenden Server binnen kürzester Zeit
mehrere hunderttausend An- bzw. Abfragen. Die meisten Server sind derartigen
Zugriffsraten nicht gewachsen und brechen unter der erheblichen Abfragelast in
hoher Frequenz zusammen.260 Die Ablage von Nachrichten ist in dieser Zeit nicht
möglich. Im Unterschied zum Stapelüberlauf bei einer überfüllten Mailbox, bei dem
ankommende Nachrichten vom Mail-Server automatisch abgewiesen werden,
erreichen bei einem Mail-Server „Timeout“ Erklärungen die Empfangseinrichtung
erst gar nicht und verbleiben entweder im Mail-Server des Absenders oder, falls die
elektronische Post über mehrere Stationen weitergeleitet wurde, in der letzten
funktionierenden Relaisstation. Der Absender erhält von dort eine Fehlermeldung,
dass die Übermittlung der Nachricht wegen eines (Mail)Server-timeout des
Erklärungsempfängers nicht möglich ist und automatisch wiederholt werden wird,
wie nachfolgendes Originalbeispiel in Abbildung 16 zeigt. Bis zum Ablauf der Frist,
im vorliegenden Beispiel von 5 Tagen, liegt ein temporäres Zugangshindernis vor,
258
259
260
Vgl. hierzu unten § 2 V 4 lit. c) cc), S. 144 f.
Baetge, a.a.O., S. 111.
Z.Z. gibt es keinen wirksamen Schutz vor DoS-Angriffen. Die Firma Microsoft
<http://www.microsoft.com> ist binnen kurzer Zeit zum zweiten Mal Opfer eines derartigen
Angriffs geworden. Quelle: Keynote Systems, abzurufen unter <http://www.keynote.com>
(Stand: 27.01.2001).
134
bei dem die nachfolgend unter Kapitel d) zu behandelnde Frage des
Verzögerungsrisikos im Vordergrund steht. Steht das Scheitern des Zugangs nach
Ablauf der Frist endgültig fest, folgt die rechtliche Beurteilung allgemeinen Regeln.
Abbildung 16:
Beispiel einer Fehlermeldung bei Server Timeout
**********************************************
**
THIS IS A WARNING MESSAGE ONLY
**
** YOU DO NOT NEED TO RESEND YOUR MESSAGE **
**********************************************
The original message was received at Fri, 8 Dec 2000 18:51:35 +0100
(MET)from lorr-d9308f0e.pool.mediaWays.net [217.48.143.14]
----- The following addresses had transient non-fatal errors -[XY] Mail server timeout*
Warning: message still undelivered after 4 hours
Will keep trying until message is 5 days old
dd) Ein ähnliches Problem stellt sich auch beim Zugang von Faxsendungen. Der
Zugang scheitert, wenn eingehende Nachrichten mangels Papier vom Gerät nicht
ausgedruckt werden können und deshalb im Zwischenspeicher verbleiben. Ist die je
nach Gerätetyp unterschiedliche Speicherkapazität erreicht, läuft der Speicher bei
Eintreffen weiterer Nachrichten über und verweigert deren Annahme. In diesen
Fällen stellt sich grundsätzlich die Frage, wie eine solche Zugangsverhinderung zu
behandeln ist. Grundsätzlich besteht keine allgemeine Obliegenheit des Empfängers
zur Bereitstellung von Vorkehrungen zum Erklärungsempfang.261 Dem Empfänger
steht es frei, seine Kommunikationsmittel frei zu wählen. Dazu gehört grundsätzlich
auch die Freiheit, auf den Einsatz bestimmter Kommunikationsformen zu
verzichten.262 Eine entsprechende Obliegenheit kann sich aber aus der beruflichen
Stellung oder innerhalb bestehender oder sich anbahnender Rechtsbeziehungen
ergeben. Entsprechendes gilt, wenn der Empfänger etwa selbst seine Rufnummer
oder E-Mail-Adresse bekannt gegeben hat oder wenn er allgemein als
Geschäftsmann mit einer an ihn gerichteten Erklärung rechnen muss.263 An
Privatpersonen sind, wie aufgezeigt, diesbezüglich geringere Anforderungen zu
261
262
263
MüKo/Einsele, § 130 Rn 34 m.w.N.
Dies folgt aus dem aus Art. 2 Abs. 1 GG abgeleiteten Grundrecht auf informelle
Selbstbestimmung des Einzelnen (BVerfG 65, 1; 80, 367). Wenn dem Bürger ein Abwehrrecht
gegen die unbegrenzte Verarbeitung seiner persönlichen Daten zusteht, so setzt dies logisch
voraus, dass der Betroffene die Kommunikationswege seiner Daten in gleicher Weise unter
Kontrolle und unter Selbstbestimmung der Art und Weise der Kommunikation haben muss und
hat. Dass das Grundrecht auf informelle Selbstbestimmung sich nicht im Rechtsverhältnis
zwischen Bürgern und Staat erschöpfen kann, ist durch Art. 1 Abs. 3 GG institutionalisiert, ohne
dass das Problem der Drittwirkung eines Grundrechts erörtert werden müsste; Clemens, NJW
1985, S. 2003 f.
MüKo/Einsele, § 130 Rn 34.
135
stellen, insbesondere darf vom Besitz eines Faxanschlusses oder einer E-MailAdresse nicht einfach auf die Bereitschaft des Inhabers zur Empfangnahme von
Erklärungen geschlossen werden. Hinzu kommen muss deren Widmung für den
Rechtsverkehr. Wer danach mit dem Eingang rechtsgeschäftlicher Erklärungen
rechnen muss, den trifft die Obliegenheit, durch geeignete Vorkehrungen
sicherzustellen, dass ihn die Erklärungen auch (rechtzeitig) erreichen können.264
c) Unterschiedliche Arten von Zugangshindernissen
Innerhalb der Zugangshindernisse wird von der Rechtsprechung und der Literatur
zwischen der absichtlichen Zugangsvereitelung, der Verweigerung der Annahme und
sonstigem objektiv pflichtwidrigem Verhalten des Erklärungsempfängers
unterschieden:
aa) Absichtliche Zugangsvereitelung
α) Eine absichtliche Zugangsvereitelung ist anzunehmen, wenn der Empfänger nicht
erst die Kenntnisnahme der Erklärung unterlässt, sondern bereits den Zugang
verhindert oder durch Massnahmen, mit denen der Absender nicht zu rechnen
brauchte, erheblich verzögert oder erschwert.265 Grundsätzlich gibt es für die
Behandlung solcher Fälle zwei Möglichkeiten:
(1) Entweder man fingiert den Zugang und bejaht den Zugang schon in dem
Zeitpunkt, zu dem die Erklärung ohne das Hindernis zur Kenntnis des
Empfängers gelangt wäre. Der Absender muss sich nach dem Rechtsgedanken
der §§ 162, 815 Alt. 2 BGB so behandeln lassen, als wenn der Zugang
rechtzeitig erfolgt wäre.266 Nach der Rechtsprechung ist bei Zugangsvereitelung
im Rahmen eines Vertragsverhältnisses ein erneuter Zustellungsversuch
unnötig.267 Entsprechend werde bei arglistiger Verhinderung des Zugangs durch
den Adressaten der Zugang fingiert.268 Vereitelt der Empfänger absichtlich oder
arglistig den Zugang, so ist es also nicht mehr nötig, dass der Absender trotzdem
weiterhin für den Zugang sorgt, damit der Empfänger von der Erklärung
Kenntnis nehmen kann.269
264
265
266
267
268
269
BGHZ 67, 271; Palandt/Heinrichs, § 130 Rn 17; Soergel/Hefermehl, § 130 Rn 25; Ebnet, NJW
1992, S. 2985; Fritsche/Malzer, DNotZ, 1995, S. 14: „Wer auf seinen Telefaxanschluss hinweist,
muss sicherstellen, dass das Gerät empfangsbereit ist“.
Larenz AT, § 26 Rn 38.
BGHZ 67, 271, 278; BGH NJW 1983, S. 929, 930; vgl. RGZ 56, 406, 408; zustimmend
Soergel/Hefermehl, § 130 Rn 28; Medicus AT, Rn 282.
BGH NJW 1998, S. 977, wohl auch BAG NJW 1997, S. 147.
BGH NJW 1998, S. 977.
A. A. Larenz AT, § 26 Rn 41
136
(2) In der Literatur wird überwiegend eine differenzierende Ansicht vertreten.
Zugegangen ist die Erklärung erst, wenn sie tatsächlich in den Machtbereich des
Empfängers gelangt, jedoch kann sich der Empfänger nicht auf die von ihm
selbst verursachte Verspätung berufen.270 Der Unterschied beider Ansichten
zeigt sich deutlich, wenn der Erklärende seinen Willen ändert: Nach der ersten
Ansicht ist ein Widerruf ausgeschlossen, da die ursprüngliche Erklärung als
zugegangen gilt und daher den Absender bindet. Gegen die „Fiktionslösung“
wird vor allem vorgebracht, es sei kein Grund ersichtlich, weshalb der Absender
an seine ursprüngliche Erklärung schon gebunden sein soll, bevor diese den
Adressaten erreiche. Nach der zweiten Ansicht stehe es dem Erklärenden
angesichts des treuwidrigen Verhaltens des Empfängers daher frei, ob er die
Erklärung gelten lasse wolle oder nicht. Bemüht er sich nicht weiter um den
Zugang, so bleibt diese unwirksam.271 Wünsche der Absender das
Wirksamwerden seiner Erklärung, so muss er sich weiterhin aktiv um den
Zugang bemühen und alles ihm Zumutbare und nach der Sachlage erforderliche
tun, um die Erklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangen zu lassen.
Er kann sich zu diesem Zweck des § 132 Abs. 1 BGB bedienen und die
Erklärung durch einen Gerichtsvollzieher zustellen lassen. Ist die Adresse oder
der Aufenthaltsort des Empfängers unbekannt, verweist § 132 Abs. 2 BGB auf
die Möglichkeit einer öffentlichen Zustellung nach den §§ 203-207 ZPO, so dass
Zugang schliesslich doch eintritt. Das Verfahren ist jedoch äusserst umständlich,
u.U. langwierig und mit Kosten verbunden. Die Literatur will daher gegen den
Adressaten, der den Zugang absichtlich oder arglistig vereitelt, eine einfachere
Hilfe gewähren. Sachgerecht sei in diesen Fällen nicht eine den Absender
übergebühr belastende Wiederholung des Zugangs mit Rückwirkung, sondern
eine analog § 162 Abs. 1 BBG anzunehmende Zugangsfiktion, ganz im Sinne
der Argumentation der Rechtsprechung.
β) Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Dazu bedarf es jedoch nicht des Rückgriffs der
Fiktion des (rechtzeitigen) Zugangs. Im Falle der absichtlichen oder gar arglistigen
Zugangsvereitelung ist m.E. von einem wirksam Zugang in dem Zeitpunkt
auszugehen, in dem die Erklärung ohne das Hindernis zur Kenntnis des Empfängers
gelangt wäre. Die Erklärung ist wirksam zugegangen, da der Zugang beim
Empfänger nur voraussetzt, dass diese verkehrsüblich in dessen Machtbereich
gelangt ist und er in zumutbarer Weise die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat,
womit der Absender auch rechnen konnte.272 Bezogen auf Willenserklärungen durch
E-Mail ist das der Fall, wenn der Empfänger grundsätzlich die Möglichkeit hatte, die
Erklärung zu speichern. Ob die Nachricht gespeichert oder vom Mail-Server nicht
mehr angenommen wird, da die Mailbox verstopft ist, ist für den Zugang der E-Mail
270
271
272
Flume AT, § 14.3e, S. 238 ff; Larenz AT, § 26,Rn 41; Medicus AT, Rn 279.
Medicus AT, Rn 278.
BGH, NJW 1983, S. 929; Brox AT, Rn 160; Ennercus/Nipperdey, AT I 2, § 158 Rn 18 und 19;
Scherner AT, V e), S. 111, Taupitz/Kritter, Jus 1999, S. 842,
137
unbeachtlich. Hat der Empfänger die Mailbox selbst verstopft, was eher selten der
Fall sein dürfte, um den Eingang unerwarteter Nachrichten zu verhindern, gelten
diese Nachrichten mit erfolglosem Sendeversuch als zugegangen. Da in solchen
Fällen ein echter Zugang vorliegt, ist es unnötig, hier eine Fiktion des Zugangs
anzunehmen.273 Es kann dahingestellt bleiben, ob der Zugang fingiert wird oder
wirksam erfolgt. Da beide Ansichten zum selben Ergebnis führen, bedürfen sie
keiner weiteren Diskussion.
bb) Annahmeverweigerung
α) Die berechtigte Annahmeverweigerung geht zu Lasten des Erklärenden. Die
Erklärung ist nicht zugegangen, weil dem Empfänger der Zugriff auf die Erklärung
nicht zugemutet werden kann.274 Im Bereich der Telekommunikation ist eine
berechtigte Annahmeverweigerung z.B. zu bejahen, wenn der Rechner eines OnlineAnbieters seine Leistung nur geschlossenen Benutzergruppen nach Eingabe einer
Kundennummer anbietet und der Anbieterrechner daher den Dialog mit einem
Kunden ohne Kundennummer abbricht. Entsprechend ist der Anbieter zur
Verweigerung der Annahme berechtigt, wenn der Kunde formularmässige Masken
des Anbieters nicht, fehlerhaft oder nur unvollständig ausfüllt275 oder sich in
bestimmten Fällen nicht ausreichend durch Eingabe eines Codes autorisieren kann,
etwa durch die Eingabe einer Kreditkartennummer zur Prüfung des Alters.276
β) Ein weitere Fallgruppe bildet der Empfang von „verseuchten“ Dateien. Nach
einem Urteil des LG Köln ist der Empfänger allein für die Sicherheit seines
Computers zuständig.277 Dem Urteil lag dabei folgender Sachverhalt zugrunde:
Ein Verlag übersandte einem Journalisten eine virenverseuchte Diskette, hatte hiervon
aber keine Kenntnis. Das Gericht gab dessen Klage auf Schadensersatz nicht statt. Es
bestehe keine Pflicht, auf die grundsätzliche Virengefahr bei Disketten hinzuweisen, da
es sich hierbei um eine allgemein bekannte Tatsache handle. Es habe auch nicht
bewiesen werden können, dass der fragliche Virus278 bei Verwendung einer Firewall279
entdeckt worden wäre.
273
274
275
276
277
278
Scherner AT, V e), S. 111, so aber Medicus AT, Rn 282.
Brox AT, § 7 III Rn 160.
Üblicherweise gerät der Nutzer in eine systembedingte Schleife, die ihn auffordert, die
fehlerhaften Daten zu korrigieren, die geforderten Angaben zu machen oder sich durch Eingabe
eines Kennworts entsprechend zu autorisieren. Nach einer vordefinierten Anzahl von
Fehlversuchen bricht das System automatisch den Kontakt ab.
Sog. Adult Check Systeme arbeiten häufig auf der Grundlage einer vom Benutzer einzugebenden
Kreditkartennummer, die eine Überprüfung der Identität und des Alters des Nutzers, genauer des
Kreditkarteninhabers, erlaubt.
LG Köln, Berufungsurteil vom 21.07.1999, Az. 20 S 5/99 – 10/99, JurPc Web-Dok. 91/2000
<http://www.jurpc.de/rechtspr/20000091.htm> (Stand: 10.09.2001).
Computerviren sind Programme, die sich in vielfältiger Weise auf fremden Computersystemen
ausbreiten und – ggf. mit einer Zeitverzögerung – häufig Schäden verursachen. Die Anzahl und
die Vielfalt der im Umlauf befindlichen Viren erhöhte sich in letzter Zeit ständig (Sieber,
Multimediarecht, Kap. 19 Rn 68). Derzeit sind über 50.000 Viren bekannt. Sie lassen sich grob
vereinfacht in drei Kategorien unterteilen: (1) Herkömmliche Viren, die durch das Laden einer
138
Die obigen Argumente lassen sich auch auf die Übersendung von virenverseuchten
Dateien per E-Mail anwenden. Ein Schadenersatzanspruch gegenüber dem
unmittelbaren Absender des Virus würde demnach nur dann bestehen, wenn
nachgewiesen werden kann, dass der Virus von einem gängigen
Virenschutzprogramm erkannt worden wäre und dem Absender die Installation
dieses Virenschutzprogramms auch zumutbar gewesen wäre. Mit anderen Worten,
wenn der Absender verpflichtet gewesen wäre eine virenfreie Datei („viruschecked“) zu senden. Die Beantwortung der Frage ist abhängig vom Einzelfall. Viren
sind heute so verbreitet, dass man von einer Fahrlässigkeit ausgehen muss, wenn
kein Virenschutzprogramm verwendet wird. Dies trifft dem Grunde nach sowohl für
den Sender, als auch für den Empfänger zu. Das LG Köln hat eine nebenvertragliche
Schutzpflicht des Versenders im obigen Fall aber abgelehnt.
Als Zwischenergebnis kann daher festgehalten werden: Der Empfänger ist
verpflichtet, entsprechende Schutzprogramme einzusetzen, um sich vor Schaden
durch den Einsatz schädlicher Software wie etwa Viren, Würmer280 und Trojaner281
zu schützen. Offen ist die Frage, wie aktuell ein Virenprogramm sein muss. UpdateZyklen erfolgen bei Bedarf, und nicht mehr wie früher meist monatlich. Das Update
erfolgt dabei regelmässig online, via Internet. Das könnte bedeuten, dass ein Virus,
der von den gängigen Virenprogrammen im Zeitpunkt X erkannt wird u.U. eine
Haftung des Absenders begründen könnte. Der Rechtsprechung in diesem Bereich
bleibt abzuwarten. Wird die infizierte Datei vom Virenprogramm des Empfängers
rechtzeitig erkannt, so ist dieser berechtigt und nach der Rechtsprechung des LG
Köln auch verpflichtet, die Annnahme der E-Mail bzw. das Herunterladen des
Dateianhangs zu verweigern. Das nachfolgende Beispiel in Abbildung 17
verdeutlicht dies.
279
280
281
auszuführenden Datei aktiviert werden, (2) Bootsektorviren, die sich allein durch das Einschieben
einer Diskette oder das Auslesen der Verzeichnisstruktur des Speichermediums (Festplatte, CDROM) aktivieren und in der Folge selbständig vermehren können und (3) die seit 1996 im Umlauf
befindlichen Makroviren, die sich nicht nur über Programme, sondern auch über (z.B Text-)
Dateien verbreiten können. Letztere werden vor allem durch den Austausch von
Dokumentendateien und durch Versenden von E-Mail Anhängen (Attachments) verbreitet,
Sieber, Multimediarecht, Kap. 19 Rn 70. Bekannte Beispiele aus der jüngsten Zeit sind die Viren
„Melissa“, „Sircam“ und „CodRed II“.
Eine Firewall (=Brandschutzmauer) ist ein Rechner, der einem lokalen Netzwerk (LAN)
vorgeschaltet ist. Er dient als Sicherheitssystem, das helfen soll, ein geschlossenes Netzwerk vor
Hackern, d. h. vor Angriffen Dritter und anderen nicht autorisierten Nutzern zu schützen, aber
auch vor Viren und anderen Sabotageprogrammen Schutz bieten soll.
Während sich Viren nur über „Wirtsprogramme“ ausbreiten können, greifen „Wurmprogramme“
fremde Computersysteme selbständig an. Sie sind wie Makroviren ebenfalls in der Lage sich
selbständig zu vermehren. Die meisten der bisherigen Würmer können sich nicht selbst mutieren
oder verändern Die nächste Generation von Computerwürmern wird sich sich Warnungen zufolge
selbst an seine Umgebung anpassen können und dadurch schwieriger zu entdecken und zu
isolieren sein, IPD Computernews vom 17. Juli 2001, <http://www.ipd.ch/news/ipd3039.htm>
(Stand: 10.09.2001).
Trojanische Pferde sind in Programmen versteckte Unterprogramme, die – sobald sie auf dem
jeweiligen System installiert sind – z.B. Daten löschen, verändern ausspähen oder unbemerkt
versenden können, Sieber, Multimediarecht, Kap. 19 Rn 67.
139
Abbildung 17:
282
„Virenverseuchter“ Dateianhang einer E-Mail
Entsprechend sind Internetnutzer m.E. berechtigt, die Annahme von Erklärungen
abzulehnen, die den Einsatz potentiell schadensstiftender und missbrauchsanfälliger
Programmroutinen wie Active X283 oder Java Script verlangen. Aus den gleichen
Gründen ist derzeit die Blockierung von E-Mails im HTML-Format zulässig. Der
Einsatz des HTML Modus, der die Formatierung des E-Mail-Texts erlaubt, ist
generell kritisch zu betrachten: HTML-formatierte E-Mails sind gefährlich, da sie
aktive Inhalte transportieren können.284 Es besteht die Gefahr, dass der E-Mail-Client
282
283
284
Hierbei handelt es sich um den MAPI-Wurm W32.Badtrans@MM, der Ende 2001 sein Unwesen
trieb. Der Wurm enthielt das Subject "Re:" und ein Attachement „scr“ (Bildschirmschoner) bzw.
„pif“" (Verknüpfung) sowie einer zweiten meist hamlos erscheinende Dateiendung wie .doc, zip,
.txt oder .mp3. Auch dieser Wurm macht sich eine Sicherheitslücke im Browser zu nutze und
versucht sich unmittelbar selbst auszuführen, ohne dass die E-Mail oder ihr schädlicher Anhang
vom Nutzer heruntergeladen wurden. Heimtückisch ist dabei, dass gerade die Dateiendung .pif
unter den gängigen Versionen des Mail-Client Outlook oft nicht angezeigt wird und man
allenfalls am DOS-Logo erkennen kann, dass es sich nicht um die durch zweite Endung
vorgetäuschte Art von Datei handelt. Der Wurm installiert ein Trojanisches Pferd, das
Tastatureingaben protokollierte und Informationen über vom Nutzer verwendete Passwörter
sammeln und an eine inzwischen gesperrte Mail-Adresse senden sollte.
Am 12. Juli 2001 gab Microsoft bekannt, dass es über Outlook 98, 2000 und 2002 (XP) möglich
ist, auf den PC des Anwenders zuzugreifen, wenn dieser nur eine bestimmte Website besucht
oder eine HTML-E-Mail öffnet. Schuld ist erneut mehr ActiveX, jene Microsoft-Technologie,
mit der Anwendungen untereinander Informationen austauschen können, Microsoft Security
Bulletin MS01-038, Outlook View Control Exposes Unsafe Functionality, Originally posted: July
12, 2001.
Der Microsoft Internet Explorer (kurz: IE) enthält eine schwerwiegende Sicherheitslücke Schon
eine einfache E-Mail, mit Outlook empfangen und vom IE am Bildschirm wiedergegeben, kann
ausreichen, um schwerwiegende Schäden auf dem Rechner anzurichten. Die Sicherheitslücke
besteht darin, dass der IE in zu enger Verbindung mit dem Mailprogramm Outlook arbeitet. Man
kann aber auch generell die Verbindung von HTML und Mail als Fehlerquelle ansehen. Werden
HTML-Mails mit einem bestimmten MIME-Typ (Multi-Purpose Internet Mail Extension) als
Anhang versendet, so werden diese Anhängsel unmittelbar vom IE wiedergegeben. Wenn diese
Dateien einen ausführbaren Code beinhalten, so werden diese unter Standardeinstellungen ohne
weitere Warnung ausgeführt. Das Schadenspotential ist dabei sehr groß. Wie Microsoft bestätigt,
kann praktisch jeder Befehl zur Ausführung kommen. <http://www.intern.de/news/1666.html>
(Stand: 2. April 2001).
140
je nach Einstellung unaufgefordert Inhalte ausführt, die unerwünschte Effekte auf
dem eigenen Rechner haben können. Die Erkennbarkeit aktiver oder potentiell
schadensstiftender E-Mail-Inhalte ist abhängig von den Sicherheitseinstellungen des
Nutzers. Hier liegt das Kernproblem: Die HTML-Formatierung der E-Mail nicht in
jedem Fall als solche feststellbar. Der Einsatz missbrauchsanfälliger Routinen wie
Java Script, Actice X, etc. ist stets nur für geübte Nutzer erkennbar. Während sich
der unerfahrene User durch den Einsatz aktueller Programme vor den bekannten
Gefahren durch Viren, Trojanern und Würmern mehr oder minder effektiv
verteidigen kann, ist er den Gefahren komplexerer und wenig bekannter
schadensstiftender Inhalte praktisch schutzlos ausgesetzt.
γ) Unerheblich ist, wie der Empfang der Nachrichten vom Empfänger geblockt wird.
In der Regel greift der Empfänger unmittelbar auf sein Postfach mittels POP (Post
Office Protocol) zu, wobei die E-Mail vom Mail-Server zum Empfänger-PC kopiert
und dort auf einem Datenträger gespeichert wird. Viele Nutzer deaktivieren – falls
möglich – daher die HMTL-Funktion ihres E-Mail Programms oder Nutzen ein
Programm, dass HTML-E-Mail gar nicht erst anzeigen kann. Solchen Empfängern
präsentiert sich nach dem Empfang ein konfuser, nicht zu entziffernder Zeichensalat.
In diesem Fall ist die E-Mail mit dem Dateianhang durch die Ablage in der Mailbox
zwar in den Machtbereich des Empfängers gelangt, eine Kenntnisnahme aber
unmöglich. Schliesslich ist auch denkbar, dass der Empfänger derartige E-Mails nach
dem Herunterladen auf den heimischen PC löscht, ohne die Datei zu öffnen. Hier
besteht allerdings die Gefahr, dass sich gefährliche Inhalte oder Dateianhänge
Sicherheitslücken gängiger Browser zu Nutzen machen und sich automatisch nach
dem Herunterladen aktivieren, ohne dass diese explizit vom Nutzer geöffnet werden
müssten. Dies ist oft der Fall, wenn der Inhalt der E-Mail im sog. Vorschaufenster
des Clients angezeigt wird. Erkennt der Nutzer die Gefahr ist es in der Regel schon
zu spät.
Ein wirksamen Schutz bietet die Kontrolle und Vorsortierung der Inhalte diekt auf
dem Mailserver, noch bevor diese vom Nutzer heruntergeladen werden. Verwendet
der Empfänger bspw. das neuere IMAP (Internet Message Access Protocol) oder ein
websitebasiertes Protokoll zur Verwaltung der elektronischen Post, so kann er die
Nachricht direkt auf dem Server löschen oder deren Empfang bereits im Vorfeld
blocken, ohne die potentiell schädliche Datei herunterladen zu müssen. Ähnlich
wirksam ist der Einsatz von E-Mail-Clients, die über browserunabhängige interne
HTML-Nachrichtenbetrachter zur Ansicht der Inhalte verfügen und über eine
besondere Nachrichtenverwaltung verfügen, die es erlaubt die Nachrichten direkt auf
dem POP3 Server zu bearbeiten (sog. „Message-Dispatcher“).285 So kann der Nutzer
285
Z.B. der E-Mail Client „The Bat!“, <http://www.thebat.de/tb_frame1.html> (Stand: 19.12.2001).
The Bat! ist gut gegen Viren und Würmer geschützt, die sich über E-Mail verbreiten, da es weder
das Windows Adressbuch noch einen Windows-abhängigen HTML-Betrachter verwendet. Denn
genau diese sind das Ziel der meisten aktuellen Attacken. Ausserdem warnt das Programm, den
Anwender vor dem Öffnen verdächtiger Dateianlagen oder verhindert deren Öffnen vollständig.
141
schädliche Inhalte individuell oder mittels vordefinierter Regeln aussortieren.
Alternativ ist es möglich, die E-Mail auch nach dem Herunterladen gefahrlos auf
schadenstiftende Inhalte oder Anhänge zu untersuchen, ohne dass sich diese von
selbst auf dem Rechner aktivieren können.
δ) Etwas anderes muss aber gelten bei unterschiedslosen Annahmeverweigerung von
Dateiformaten, die nicht per se missbrauchsanfällig sind, aber in einzelnen Fällen die
gleiche Wirkung zeigen können, wie beispielsweise Dateien im RTF- (RichtText)286, TXT- (Text) oder PDF-Format (Portable Document)287. Die generelle
Annahmeverweigerung solcher Dateien ist unzulässig. Der Nutzer ist verpflichtet,
den Zugang der Dateien zu ermöglichen, wobei er nach der Rechtsprechung für die
Einhaltung entsprechender Schutzmassnahmen verantwortlich ist. Die nachfolgende
Abbildung 18 zeigt die Warnung vor einer PDF-Datei, die vom Programm, abhängig
von den individuellen Sicherheitseinstellungen des Empfängers als möglicherweise
schädlich eingestuft wird. Der Empfang derartiger Dateiformate ist dem aber
Empfänger grundsätzlich zumutbar; die Annahmeverweigerung daher unberechtigt.
Abbildung 18:
286
287
Warnung vor möglicherweise gefährlichen Inhalten
Von Dateien im Rich-Text-Format (RTF) wurde bisher angenommen, dass sie keine schädlichen
Inhalte ausführen können. Als sicherer Schutz vor Makro-Viren galt bislang deshalb das Öffnen
von Dateien im Rich Text Format. Microsoft hat in einem Bulletin vom 21. Mai 2001 nun darauf
hingewiesen, dass auch RTF-Dateien Makros enthalten können. So wurden beispielsweise
Varianten des zu zweifelhaftem Ruhm gelangten Makro-Computervirus „Melissa“ verbreitet. Das
funktioniert entweder durch Manipulation der Dateinamen „.doc“ in „.rtf“oder aber durch
Einbettung einer kompletten Word-Dokumentenvorlagen inklusive (schädlichen) Makros in die
RTF-Datei. Wird diese mit Word geöffnet, wird der Empfänger nicht mehr vor Ausführung des
aktiven Inhalts gewarnt. Besonders heimtückisch ist, dass RTF-Datei und die eigentlich
schädliche Dokumentenvorlage nicht am gleichen Ort gespeichert sein müssen. Microsoft warnt
sogar davor, dass das schädliche Makro per Hyperlink mit der an sich harmlosen Textdatei
verknüpft sein kann. Durch das Öffnen würde das Makro auf dem lokalen Rechner gestartet,
obwohl die mit dem Makro verbundene Datei sich an einem anderen Ort im Internet befindet,
Microsoft Security Buletin MS01-028, RTF document linked to template can run macros without
warning, posted: May 21, 2001.
PDF-Dateien galten bislang als sicher. Mitte Juli 2001 ist erstmals ein Virus aufgetaucht, der sich
mit Hilfe von PDF-Dateien fortpflanzt („Find the Peach“). Quelle: Avert-Lab, Network
Associates, McAffee, VBS/PeachyPDF@MM, posted: August 8, 2001.
142
ε) Als Zwischenergebnis kann daher folgendes festgehalten werden: Der Empfänger
ist berechtigt die Annahme schadensstiftender Inhalte gleich welcher Art zu
verweigern. Mangels Zumutbarkeit der Kenntnisnahme fehlt es an einem wirksamen
am Zugang derartiger Erklärungen. Auf die Verbreitung, den Bekanntheitsgrad oder
die positive Kenntnis des Empfängers kommt es nicht an. Das Risiko, dass die
übermittelte Erklärung auf dem heimischen Rechner Schaden anrichtet, weist die
Rechtsprechung dem Empfänger zu. Er ist daher verpflichtet sich daher durch
entsprechende Sicherheitsmassnahmen vor dem Zugang schädlicher Inhalte
schützen. Wie er dies (technisch) bewerkstelligt ist seine Angelegenheit.
(i) Der Empfänger hat bei der Wahl seines Schutzkonzeptes mit Blick auf den bereits
dargestellten
Lebenszyklus
einer
E-Mail-Erklärung288
unterschiedliche
Möglichkeiten. Das Mass an Sicherheit, das der Nutzer erlangt ist u.a. abhängig vom
Zeitpunkt der Prüfung und von der Art und Weise der eingesetzten
Schutzmechanismen. Er kann sich selbst schützen und zu diesem Zweck
entsprechende Antiviren-Software und/oder Firewalls auf seinem EDV-System
einsetzen oder aber Externe mit der Kontrolle der E-Mail Inhalte oder des
Internetverkehrs beauftragen. Im ersten Fall erfolgt eine Kontrolle unmittelbar auf
und durch den Rechner bzw. die EDV-Anlage des Empfängers. E-Mails und Inhalte
aus dem Internet werden von der Software beim Abruf der Mailbox (Schritt 9) oder
aber unmittelbar vor dem Öffnen und der Darstellung der Dateien am Bildschirm
(Schritt 12) auf potentiell schadensstiftende Inhalte untersucht. Im zweiten Fall
versucht der Empfänger den Eintritt von Erklärungen in seine Sphäre durch ein
technisches Schutzschild zu kontrollieren und wo nötig deren Eindringen bereits im
Vorfeld durch entsprechend konfigurierte Filter abzuschirmen. Dies ist nach dem
Lebenszyklusmodell mit bzw. bei Erreichen von Schritt 8 der Fall, d.h. mit der
Zwischenspeicherung der Signale auf dem Mail Server des Internet Service
Providers. Immer mehr Service Provider bieten ihren Kunden neuerdings gegen
Gebühr einen automatischen „Virenscan“ an. Eingehende E-Mail werden noch vor
der Ablage in der Mailbox nach Viren durchsucht. Der Schutz umfasst neben
herkömmlichen Viren, Würmer und Trojanischen Pferden auch die besonders
gefährlichen mobilen Codes wie Java, Active X und andere scriptbasierende
Komponenten. Eine solche externe E-Mail Prüfung verspricht den Einsatz
regelmässig aktualisierter Antiviren-Software und ist insbesondere für wenig
erfahrene User eine interessante Alternative. Sollte eine E-Mail einen Virus enthalten
wird die verseuchte E-Mail abhängig von der Sicherheitskonfiguration des
Anwenders
288
Vgl. oben Abbildung 9:
Lebenszyklus einer E-Mail, S. 86.
143
vor der Ablage in der Mailbox entsprechend gekennzeichnet (Markierung) oder
vom Virenscanner isoliert und herausgefiltert (Filterlösung). In diesem Fall
erhalten Empfänger und Absender automatisch eine entsprechende Information
per E-Mail.289
Die Markierung der als infiziert erkannten E-Mail ist zugangsneutral. Die
Filterlösung schützt den Empfänger am wirkungsvollsten, indem sie die Ablage
infizierter E-Mail vollständig unterbindet. Da der Internetanbieter stellvertretend für
den Empfänger mit Wissen und Wollen des Empfängers Antiviren-Software auf
seinen Rechnern einsetzt, wird dessen Verhalten dem Empfänger normativ
zugerechnet. Der Empfänger ist im Verhältnis zum Absender hierzu nur berechtigt,
wenn ihm der Empfang der Nachricht aus den genannten Gründen unzumutbar ist.
(ii) Dabei bewegt sich der Empfänger auf dünnem Eis. Er ist einerseits verpflichtet,
sich durch den Einsatz angemessener technischer Mittel hinreichend vor
schadensstiftenden Inhalten zu schützen, auf der anderen Seite trägt er das Risiko,
dass
aufgrund
einer
fehlerhaften
Konfiguration
seiner
technischen
Sicherungssysteme der Zugang ungefährlicher Inhalte blockiert wird. Die Filterung
ungefährlicher E-Mails durch eine fehlerhaft konfigurierte Firewall, die den
gesamten aus- und eingehenden E-Mail Verkehr überwacht, geht dabei eindeutig zu
Lasten des Empfängers. Folgende Nachricht (Abbildung 19) erhielt der Autor beim
Versuch eine gewöhnliche E-Mail nebst virengeprüftem Dateianhang im WordFormat an den Empfänger zu übermitteln:
Abbildung 19:
Unberechtigte Annahmeverweigerung
----- Original Message ----From: <Administrator@xyz>
To: <stefan.baum@unibas.ch>
Sent: Friday, March 01, 2002 2:03 PM
Subject: Network Associates Webshield - e-mail Content Alert
> Your message was not delivered to the following recipients:<xy>
E-mail rejected: Attachment could contain* a virus. To resend the
attachment, rename the file extension or put the file into an archive.
> Die E-Mail wurde zurueckgewiesen und nicht an den Empfaenger
ausgeliefert, da die Anlage ein Virus enthalten koennte*. Aendern Sie
die Endung des Dateinamens oder verpacken Sie den Anhang in ein> Archiv,
bevor Sie sie erneut versenden.
> [xyz] Users: see also/siehe auch
http://intranet/SI/Network/AttachmentBlocking.htm.
289
Der Absender kann nicht in jedem Fall informiert werden, da manche Viren die Absenderadresse
verändern.
144
Hier liegt ein klassischer Fall der unberechtigten Annahmeverweigerung vor, für den
die vorstehenden Ausführungen zur Zugangsvereitelung entsprechend gelten. Mit der
Übermittlung des Angebots oder der Annahme ist Zugang eingetreten, da in diesem
Augenblick in zumutbarer Weise die erforderliche Zugriffsmöglichkeit für den
Empfänger
(bzw.
dessen
EDV)
besteht.
Auch
die
unberechtigte
Annahmeverweigerung durch den Computer bei der automatischen
Bestellabwicklung ist dem Anlagenbetreiber zuzurechnen, weil er diese durch die
Bereitstellung der fehlerhaften Programmierung der Anlage veranlasst hat290. Die
Erklärung ist dem Empfänger wirksam zugegangen, einer Fiktion des Zugangs
bedarf es nicht.
Der Empfänger trägt aber nicht nur das Risiko einer Fehleinschätzung. Die
Rechtsprechung wälzt auch die Beweis- und Darlegungslast auf den Empfänger über.
Das bedeutet, gegenüber dem Absender, der sich auf den ordnungsgemässen Zugang
der E-Mail beruft291, muss der Empfänger darlegen und beweisen, dass ein Fall der
berechtigten Annahmeverweigerung vorgelegen habe. Gelingt ihm dies nicht, so gilt
der Zugang gleichsam als erfolgt. Aus diesem Grund ist die Dokumentation und
Protokollierung der Transaktionen etwa durch Log-Files der EDV von eminenter
Bedeutung.
cc) Objektiv pflichtwidriges Verhalten
α) Die früher weit verbreitete Ansicht, wonach der Zugang bei einem objektiv
pflichtwidrigen Verhalten zu fingieren sei,292 findet heute nur noch bei
unberechtigter, absichtlicher oder arglistiger Zugangsvereitelung, dort aber, wie
aufgezeigt, beachtliche Unterstützung.293 Im übrigen wird angenommen, dass die
Erklärung zunächst nicht wirksam werde. Unternimmt der Erklärende aber alles für
einen rechzeitigen Zugang Erforderliche und Zumutbare, dann muss der Empfänger
die Erklärung als rechtzeitig gegen sich gelten lassen. Die Erklärung geht nach der
h.M. zwar (entsprechend der allgemeinen Zugangsdefinition) erst zu, wenn sie
tatsächlich in den Machtbereich des Adressaten gelangt ist. Diesem ist es aber unter
Umständen nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die Verspätung zu berufen.294 Das
bedeutet, bei dem Adressaten zuzurechnenden Zugangsstörungen wird diesem der
Einwand des verspäteten Zugangs abgeschnitten. Ob der verspätete Zugang zulasten
des Empfängers oder des Erklärenden geht, ist eine Zurechnungsfrage, die auf der
290
291
292
293
294
Kuhn, § 8 II, S. 107.
Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht bereits der Fall, wenn die Möglichkeit zur Speicherung
besteht, d. h. spätestens, wenn der Empfänger die E-Mail abrufen kann.
Grundlegend Thiele, AcP 89 (1899), S. 132, 134 ff, in der Rechtsprechung vor allem RGZ 95,
315, 317; Klingmüller, VersR 1967, S. 1109, 1112, tritt für eine Zugangsfiktion bereits bei
fahrlässiger Zugangsvereitelung ein.
Vgl. Fn 267 und 268.
BGH, LM zu § 130 Nr. 1; MüKo/Einsele § 130 Rn 35 ff.; Hübner AT, Rn 424; Köhler AT, § 6 II,
Rn 30.
145
Grundlage der in § 130 Abs. 1 BGB zugeordneten Risikosphären zu beantworten ist.
Zugangsstörungen sind dem Adressanten dann zuzurechnen, wenn er sich objektiv
pflichtwidrig verhält.
Aus einer solchen Pflichtverletzung kann sich für den Empfänger die Verpflichtung
ergeben, die Erklärung so gelten zu lassen, wie wenn sie ihm rechtzeitig zugegangen
wäre. Ob zusätzlich auch ein Verschulden notwendig ist, ist umstritten, wird von der
überwiegenden Meinung jedoch abgelehnt.295 Der Streit spielt im praktischen
Ergebnis keine grössere Rolle, da ein Verschulden bei objektiver Pflichtwiderigkeit
im Regelfall ebenfalls vorliegen dürfte.296
β) Die objektive Pflichtverletzung hat regelmässig eine dem Empfänger zur Last
fallende Funktionsstörung der Empfangseinrichtung zur Folge. Die oben gemachten
Ausführungen gelten daher entsprechend. Ausnahmen bestehen, wie aufgezeigt, in
Fällen, in denen die Funktionsstörung nicht auf einem pflichtwidrigen Verhalten des
Empfängers beruht. Fraglich ist daher, welche Anforderungen an ein pflichtgemässes
Verhalten des Adressaten zu stellen sind. Den auschliesslich privaten E-Mail-Nutzer
trifft, weder eine Pflicht noch eine Obliegenheit, seinen E-Mail-Anschluss für den
Empfang von rechtsgeschäftlichen Erklärungen bereitzuhalten, so dass es bei ihm
schon am Tatbestand einer objektiven Pflichtwidrigkeit fehlt. Bei geschäftlichen
Nutzern, die ihre Mailbox dem Rechtsverkehr zum Empfang von Erklärungen
gewidmet haben, muss zur Findung einer sachgerechten Lösung weiter unterschieden
werden:
Der Adressat verhält sich objektiv pflichtwidrig, wenn die Überfüllung seiner
Mailbox und damit die Zugangstörung darauf beruht, dass er diese nicht
regelmässig kontrolliert, eingetroffene Nachrichten abruft und auf dem Server
löscht.297 Verbleibt trotz Abruf der Nachrichten eine Kopie auf dem Server, so
wird regelmässig kein Speicherplatz freigeben.298 Die Gefahr der Überfüllung ist
295
296
297
298
Bejahend Soergel/Hefermehl, § 130 Rn 28; Larenz § 26 Rn 42; verneinend Flume AT, § 14, 3 e),
S. 239 f.; Medicus BGB, § 4 I, Rn 51, Scherner AT, V e), S. 111; vgl. auch BGH NJW 1996, S.
1967 = MDR 1996, S. 797: „Für die Anwendung des § 242 BGB im Rahmen des § 130 Abs. 1 S.
1 BGB ist mehr erforderlich als nur ein objektives Zugangshindernis im Bereich des
Empfängers“.
Baetge, Rechtshandbuch E-Business, S. 109.
Legt man eine durchschnittliche Speicherkapazität des elektronischen Briefkastens von 10
Megabyte (MB) zugrunde, und einen durchschnittlichen E-Mail-Umfang von 10 -20 Kilobyte
(KB) zugrunde, so ist in der Mailbox Platz für rund 500 bis 1000 E-Mail-Nachrichten. Zu einer
Blockierung kommt es daher nur, wenn über einen langen Zeitraum keine Nachrichten abgerufen
werden oder pro Tag eine grosse Anzahl von E-Mails empfangen wird, etwa durch Teilnahme an
einer Mailings-List, bei der der Nutzer Kopien aller Beiträge eines Diskussionsforums per E-Mail
erhält.
Zu den Sorgfaltspflichten des Empfängers gehört es daher auch, die entsprechenden
Einstellungen seiner Zugangssoftware bzw. seines E-Mail-Programms daraufhin zu kontrollieren,
dass abgerufene Nachrichten entweder sofort mit ihrem Abruf oder nach Ablauf einer bestimmten
Frist auf dem Mail-Server und damit aus der Mailbox gelöscht werden. Im letztem Fall trägt der
Empfänger das Risiko, dass er die Löschungsfrist zu kurz bemisst und daher für neu
eingehendende Nachrichten kein oder kein ausreichender Speicherplatz zur Verfügung steht.
146
heutzutage jedoch längst nicht mehr so gross wie vor drei bis vier Jahren.299
Gleiches gilt, wenn der Empfänger davon Kenntnis hat, umfangreiche E-Mails in
seinem Briefkasten eingelegt wurden oder eine Störung bei seinem InternetProvider vorliegt. Die Zuganstörung ist ihm zuzurechnen, da ein solches
Verhalten fahrlässig ist. Bei Störungen aus dem Bereich des Internet-Providers
wird man differenzieren müssen. Eine Zurechnung ist nur gerechtfertigt, wenn
dem Adressat diesbezüglich ein Vorwurf gemacht werden kann. Grundsätzlich
hat der Empfänger für die Betriebsfähigkeit der von ihm eingesetzten Mittel zu
sorgen. Da es in seiner Macht liegt, einen zuverlässigen und leistungsfähigen
Anbieter zu wählen, ist ihm das Risiko der Leistungsbereitschaft des
Dienstanbieters zuzurechnen.300
Die Anforderungen dürfen jedoch nicht überspannt werden. Der Empfänger hat
keinen Einblick in die technischen Abläufe und die interne Organisation des
Dienstanbieters. Im Unterschied zum Telefax oder der Datenverarbeitungsanlage
unterliegen die Empfangseinrichtungen des Internet-Providers nicht dem direkten
Zugriff des Empfängers. Der Adressat verhält sich daher nur fahrlässig, wenn er
mit betriebsbedingten Störungen rechnen musste, so er dass er einen Anlass hatte,
die Übermittlung und den Eingang elektronischer Nachrichten sicherzustellen.
Ein fahrlässiges Verhalten wird man auch bejahen dürfen, wenn der
Speicherplatz angesichts des erwarteten oder objektiv zu erwartenden E-MailVerkehrs von Anfang an zu gering bemessen ist oder sich nachträglich als zu
gering erweist.301 Dem geschäftlichern Nutzern obliegt es daher nicht nur,
überhaupt Empfangsvorkehrungen vorzuhalten, sondern auch diese mit den
ausreichenden Aufnahmekapazitäten auszustatten, auch wenn dies mit höheren
Kosten verbunden ist. Dabei wird man je nach Art und Umfang des
Geschäftsbetriebs unterschiedliche Anforderungen stellen müssen.
γ) Etwas anderes gilt, wenn der Empfänger nicht mit einer Zugangstörung rechnen
musste.302 In diesen Fällen wird dem Empfänger die Zugangsstörung nicht
299
300
301
302
Ultsch, NJW 1997, S. 3007 ging seinerzeit noch von einer Speicherkapazität von 2 MB aus.
Koch, Internet-Recht, S. 142.
So erlaubt etwa der Freemailer Web.de <http://www.web.de> nur maximal 500 E-Mails in der
Mailbox. Für Vielnutzer oder Teilnehmer einer Mailing-List ist das zu wenig. Der Nutzer muss
die E-Mails daher per POP auf den heimischen PC übertragen, damit Mailbox nicht überläuft und
nachfolgende E-Mails geblockt werden, vgl. zum Speicherüberlauf oben Abbildung 14, S. 131.
Für Aufsehen sorgte eine Aktion des Freemail-Anbieter GMX <http://www.gmx.de>. Die
Nutzungsbedingungen von GMX enthalten eine „Ausschluss der Anonymitäts Klausel“, wonach
GMX nur Mitglieder akzeptiert, die bereit sind sich eindeutig zu identifizieren, sprich mit
korrekten persönlichen Daten registrieren lassen. Mitte Mai 2001 mahnte GMX per E-Mail
diejenigen Mitglieder an, die bei der Anmeldung eine fehlerhafte oder unvollständige Anschrift
angegeben haben, mit der Bitte um Korrektur der Daten innerhalb einer bestimmten Frist,
andernfalls werde der Account gelöscht. (GMX-Info 22/2001: „GMX ist böse“, vom 1. Juni
2001). Wie GMX konkret die Kundenadressen überprüft und so fehlerhafte Konten aufspürt, ist
nicht bekannt. Postfachbesitzer, die gerade umgezogen oder versehentlich falsch gemeldet sind,
laufen jedoch Gefahr, dass der E-Mail Account ungerechtfertigt gelöscht wird.
147
zugerechnet.303 Das ist der Fall, wenn die Mailbox kurzfristig überläuft, etwa bei
unerwartetem, inadäquatem Eingang von umfangreichem Werbematerial, sog. Spamoder Bulk-Mail.304 Dagegen besteht keine Pflicht des Empfängers, den Empfang von
Werbemails vollständig oder teilweise zu verhindern, etwa durch den Einsatz von
Spam-Filtern, die unerwünschte Nachrichten abfangen und löschen oder durch den
Eintrag in „Opt-out“ Listen, auch Robinson-Listen305 genannt, die die Zusendung
unerwünschter Werbung an eingetragene Empfänger untersagen. In diese Fallgruppe
gehören auch unvorhersehbare oder aussergewöhnliche Störungen des InternetProviders, mit denen der Empfänger keinesfalls rechnen musste.306 Gleiches gilt bei
unerwartetem Eingang von Nachrichten mit umfangreichen speicherzehrenden
Anhang.307 Rechnet der Empfänger dagegen mit dem Eingang besonders
umfangreicher Daten, trifft ihn die Pflicht, den elektronischen Briefkasten
diesbezüglich in gesteigertem Umfang zu kontrollieren.
δ) Haben beiden Parteien das Scheitern des Zugangs zu vertreten, kann über die
positive Vertragsverletzung oder culpa in contrahendo in Verbindung mit § 254 BGB
eine Schadensteilung angemessen sein.308
d) Verteilung des Verlust-, Verzögerungs- und Verfälschungsrisikos
aa) Das Verzögerungs- und Verlustrisiko geht auf den Adressaten über, sobald die
Erklärung in seinen Machtbereich gelangt. Beim rein privaten E-Mail-Nutzer führt
das Eingehen der E-Mail in seine Mailbox noch nicht zu ihrem Eintreten in seine
Machtsphäre, da dieser seine Mailbox nicht für den Empfang geschäftlicher
Nachrichten gewidmet hat. Mithin gibt es keinen sachlichen Grund, dem Empfänger
das Verlust- und Verzögerungsrisiko ab Eingang der Nachricht in den elektronischen
Briefkasten aufzubürden. Findet aber kein Übergang der Risiken statt, verbleiben
diese weiterhin beim Erklärenden; er trägt die Verantwortung dafür, dass die
Erklärung vollständig und fristgerecht zugeht. Anders liegt der Fall beim
geschäftlichen E-Mail-Nutzer. Da die Erklärung mit dem Eingehen in der
Empfänger-Mailbox in dessen Machtbereich eintritt, gehen damit auch Verlust- und
Verzögerungsrisiko auf den Adressaten über. Dies entspricht dem Gedanken der
Risikoverteilung nach Sphären, nach der es zum Risiko des Empfängers gehört,
303
304
305
306
307
308
Taupitz/Kritter, Jus 1999, S. 842, Ultsch, NJW 1999, S. 3008.
Dazu ausführlich Leopold, WRP, 1998, S. 271 ff.
Vgl. bspw. den Mailschutz-Eintrag gegen unverlangte E-Mail-Werbung beim Interessenverband
Deutsches Internet e.V. (IDI), abzurufen unter: <http://www.robinsonlist.de/>.
So sind im Juli 2000 beispielsweise bei GMX <http://www.gmx.de>, durch das Aufspielen eines
Sicherheitsupdates der Software, versehentlich unwiderruflich alle gespeicherten Nachrichten
gelöscht worden. Insgesamt waren über 80.000 Nachrichten betroffen. Hiermit mussten die
Mailbox-Inhaber keinesfalls rechnen.
Gehen in der Mailbox Ton-, Bild- oder Videodateien ein, die besonders viel Speicherkapazität
beanspruchen, könnte bereits eine Datei den Umfang von 2 MB erreichen und dementsprechend 6
- 7 solcher Dateien den elektronischen Briefkasten des Empfängers blockieren.
RGZ 97, 337; Palandt/Heinrichs, § 130 Rn 18.
148
wenn Störungen aus seinem Machtbereich eintreten. Diese Gefahren sind für den
Empfänger beherrschbarer309 als für den Absender, der hierauf gar keinen Einfluss
hat. Der Adressat muss sich das Verlust- und Verzögerungsrisiko zurechnen lassen,
da er „näher“ dran ist. Will der Empfänger derartige Risiken aus seiner Sphäre nicht
tragen, darf er den Rechtsverkehr mit derartigen risikobehafteten Empfangsvorrichtungen nicht eröffnen. Er hat nur die Wahl „alles oder nichts“. Der Endnutzer
trägt daher das Risiko, „dass ihm Willenserklärungen nicht oder nicht rechtzeitig zur
Kenntnis gelangen, die er aufgrund seines technischen Vermögens nicht abzurufen
versteht.“310 Wer über ein E-Mail-Adresse verfügt und den Rechtsverkehr mit ihr
eröffnet, kann sich nicht darauf berufen, ihm sei nicht gelungen, den „elektronischen
Briefkasten“ zu leeren. Die Nachrichten sind dem Endnutzer vielmehr bereits in dem
Augenblick zugegangen, in dem sie theoretisch hätten abgerufen werden können.
Ausreichend ist die abstrakte Möglichkeit der Kenntnisnahme, konkrete Umstände
aus der Sphäre bleiben unbeachtet.311
bb) Erreicht eine E-Mail zwar den E-Mail-Server des Empfängers, geht aber dort aus
irgendwelchen Gründen verloren, bevor sie in die Mailbox des Empfängers gelangt,
fehlt es am Zugang. Die Erklärung wird nicht wirksam. Zustellprobleme des
Providers wird man dem Empfänger ebenso wenig zur Last legen können wie der
Verlust oder die irrtümliche Rücksendung von Briefpost.312. Daher trägt der
Empfänger das Risiko, falls beispielsweise der Verbindungsaufbau zu seinem
Anbieter scheitert und ein Abrufen der Mailbox zeitweise nicht möglich sein
sollte.313 Dies gilt auch dann, wenn die Erklärung im Machtbereich des Empfängers
zu einem Zeitpunkt verloren geht, zu dem noch nicht mit einer Kenntnisnahme
gerechnet werden kann. Dies ist kein Widerspruch zu der h.M., wonach eine
Erklärung erst dann zugeht, wenn unter Annahme gewöhnlicher Verhältnisse mit
ihrer Kenntnisnahme zu rechnen ist. Denn die in § 130 Abs. 1 S. 1 BGB normierte
Empfangstheorie hat, wie aufgezeigt, einen dreifachen, auf das engste
zusammenhängenden Regelungsgehalt314: Neben der Risikoverteilung hinsichtlich
des Verlustes, der Verstümmelung und Verzögerung von empfangsbedürftigen
Willenserklärungen, regelt sie die Voraussetzungen des Wirksamwerdens und
bestimmt zugleich den Zeitpunkt. Die Risikosphären sind unabhängig von
Rechzeitigkeitsinteressen allein anhand der jeweiligen Machtbereiche abzugrenzen.
Daher ist bei nachträglichen Störungen bereits empfangener Erklärungen der
Signaleingang dem Adressaten zu dem Zeitpunkt als Zugang zuzurechnen, zu dem
üblicherweise mit der Kenntnisnahme gerechnet werden kann. Bis zu dem Eintritt in
309
310
311
312
313
314
Es handelt sich nicht um die Zurechnung von Verschulden, sondern um eine Abgrenzung der
Risikosphären.
OLG Köln, NJW 1990, S. 1608 zum Btx-Telex Dienst.
LAG Köln, NJW 1988, S. 1870.
Schwerdfeger, Vertragsschluss im Internet, Kap. 6-2.3, S. 19; Kröger/Gimmy, Handbuch zum
Internetrecht, S. 70 m.w.N.
Burghard, AcP 195 (1995), S. 79.
149
den Machtbereich des Empfängers allerdings trägt der Absender das Verlust- und
Verzögerungsrisiko.315 Gleiches gilt für das Verzögerungsrisiko. Manchmal, wenn
auch selten, kommt es vor, dass eine Erklärung statt der üblichen wenigen Minuten,
eine Transportzeit von Stunden oder gar Tagen benötigt, bevor sie die Mailbox des
Empfängers erreicht. Ist eine Erklärung fristgebunden, dann ist die Versäumung der
Frist weder verschuldet noch objektiv pflichtwidrig, wenn die E-Mail über einen
zuverlässigen Provider übermittelt wird. Dessen Zuverlässigkeit wird vermutet,
solange dem Absender nicht Umstände bekannt sind, die eine Störung, sprich eine
Verzögerung der Übermittlung, als wahrscheinlich erscheinen lassen. Soweit das
Gesetz jedoch nicht den verschuldeten bzw. pflichtwidrigen316 Rechtsverlust, sondern
an den Fristablauf als solchen317 anknüpft, geht dies zu Lasten des Senders. Diese
Lösung ist sachgerecht. Wollte man beim Einlegen einer Erklärung in eine vom
Empfänger dazu gewidmeten Empfangsvorrichtung das Risiko bis zu dem Zeitpunkt
der gewöhnlichen Kenntnisnahme aufschieben, so würde der Absender auch das
Risiko des zufälligen Untergangs tragen. Dies widerspricht einer angemessen
Risikoverteilung nach Sphären. Störungen in seinem Risikobereich, die im Zeitalter
der modernen Kommunikation an Bedeutung gewinnen, hat der Empfänger,
unabhängig von der Frage der Möglichkeit der Kenntnisnahme grundsätzlich zu
vertreten.318
cc) Die gleichen Grundsätze gelten für die Verteilung des Verfälschungsrisikos, d. h.
des Risikos der (nachträglichen) inhaltlichen Veränderung der Nachricht.
Voraussetzung hierfür ist zunächst, dass die Erklärung vollständig und inhaltlich
richtig in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist. Für auf der Transportstrecke
eingetretene Datenverluste oder – veränderungen, die Auswirkungen auf den Inhalt
haben, trägt der Absender das Risiko. Es gelten insoweit die vorstehend unter Punkt
2 gemachten Ausführungen. Lässt sich infolge der Verstümmelung ein Rechtsfolgewille nicht mehr ermitteln, so fehlt es tatbestandlich an einer Willenserklärung. Wird
der Inhalt dagegen nur verändert, dann ist die Erklärung wirksam geworden, der
Erklärende kann anfechten. Wird die Erklärung nur teilweise bzw. bruchstückhaft
übertragen, so fehlt es an einem vollständigen Gelangen der Erklärung in den
Machtbereich; die Erklärung ist nicht zugegangen. Mit Eintritt in den Machtbereich
gehen diese Risiken auf den Empfänger über. Daher ist bei nachträglichen Störungen
der Signaleingang dem Adressaten zu dem Zeitpunkt als Zugang zuzurechnen, zu
dem üblicherweise mit der Kenntnis gerechnet werden kann.319 Dies ist
315
316
317
318
319
BGH NJW 1995, S. 667.
Z.B. §§ 121 Abs. 2, 124 Abs. 2 und 3, 195, 611 a BGB.
Z.B. § 121 Abs. 1 BGB oder der Widerspruch auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben. Im
Prozessrecht kommt eine Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand nach § 230 ZPO in Betracht.
Für Prozesshandlungen hat die Rspr. bereits anerkannt, dass Störungen in der Sphäre des Gerichts
nicht auf den Bürger abgewälzt werden dürfen. Der BGH tendiert dazu, diese Grundsätze auch
auf den Privatrechtsverkehr zu übertragen, vgl. BGH NJW 1995, S. 665,667. Dagegen
Jauernig/ders, § 130 Rn 5, wonach der Sender auch das Risiko von Störungen des
Empfangsgeräts tragen soll, da er die Übertragungsart gewählt habe.
Taupitz/Kritter, JuS 1999, S. 843
150
problematisch bei Störungen, die ihre Ursache im Bereich des Absenders haben, aber
erst nach Übermittlung beim Empfänger Wirkung zeigen („übermittelte Fehler“)320.
Befindet sich beispielsweise im Anhang der übermittelten Erklärung oder in der
Erklärung selbst ein Virus, der die Erklärung inhaltlich verändert oder zerstört,
sobald diese vom Empfänger geöffnet wird, trägt der Empfänger mit Eingang in
seinen Machtbereich das Risiko, dass er diese nicht oder nicht mehr vollständig zur
Kenntnis nehmen kann. Für die Sicherheit seines Computersystems ist der
Empfänger allein verantwortlich.321 Er ist verpflichtet, sich durch entsprechende
Schutzprogramme vor Schäden durch Computerviren zu schützen. Wird die infizierte
Datei vom Virenprogramm rechtzeitig erkannt, so ist der Empfänger berechtigt, die
Annnahme zu verweigern.322 Verzichtet der Empfänger auf den Einsatz notwendiger
Sicherungsmassnahmen, so trägt er das Risiko, dass sich die beim Absender
„angelegten“ Risiken in seinem Verantwortungsbereich realisieren.
e) Kenntnis des Erklärenden
aa) Wusste der Erklärende allerdings schon bei Abgabe der Erklärung, dass in der
Person oder Sphäre des Empfängers aussergewöhnliche Umstände vorliegen, die
diesen an der Speicherung der Erklärung auf dem vom Erklärenden gewählten
Kommunikationsweg hindern, dann ist die Erklärung nach überwiegender Ansicht
gar nicht abgegeben.323 Denn eine empfangsbedürftige Erklärung setzt nach
allgemeiner Meinung voraus, dass der Erklärende sich in einer Weise äussert, dass an
der Endgültigkeit seines Willens kein Zweifel mehr besteht, und er sie derart in
Bewegung setzt, dass unter gewöhnlichen Umständen mit dem Zugang gerechnet
werden darf.324 Es fehlt daher an der Abgabe, wenn der Erklärende erkennt, dass der
Empfänger keine Möglichkeit hat, die Erklärung zu speichern oder dies nach den
Umständen evident ist.325 Dies ist der Fall, wenn der Erklärende weiss oder wissen
muss, dass das Datenendgerät des Empfängers nicht kompatibel oder z.Z. defekt ist,
und dieser daher keine Möglichkeit der Speicherung besitzt. Das ist richtig. Der
Erklärende muss damit seine auf den Vertragsabschluss gerichtete Erklärung
wirksam wird, davon ausgehen dürfen, dass diese den Empfänger tatsächlich
erreicht. Vorzugswürdiger ist es jedoch m.E. bei Kenntnis des Absenders von einem
Zugangshindernis in der Sphäre des Empfängers nicht generell von der
Unwirksamkeit der Erklärung auszugehen, sondern dem Empfänger vielmehr ein
Wahlrecht einzuräumen, ob er den Absender an der Erklärung festhalten möchte,
falls dieser den Empfang - wider erwarten – doch noch bewerkstelligt.
320
321
322
323
324
325
Vgl. Abbildung 26 („Anfechtbarkeit fehlerhafter Willenserklärungen“), S. 413.
Vgl. oben Fn 277. Wer Datenträger weitergibt, muss nicht auf eventuell vorhandene
Computerviren hinweisen.
Vgl. hierzu oben Zweites Kapitel, V 4.
Burhard, AcP 195 (1995), S. 106.
Statt vieler Palandt/Heinrichs, § 130 Rn 4.
151
bb) Die gleichen Grundsätze gelten für das Verzögerungsrisiko. Konnte oder musste
der Absender mit Verzögerungen rechnen und sie daher in die von ihm eingegangene
Übermittlungsdauer einrechnen, wird die Erklärung erst mit Eintritt in den
Machtbereich und der Möglichkeit der Kenntnisnahme wirksam. Die Verzögerung
wird dem Empfänger nicht zugerechnet, so dass es in diesen Fällen darauf ankommt,
ob die Erklärung trotz der Verzögerung noch rechtzeitig erfolgte. Dies ist
gerechtfertigt, denn der Absender wählt den Kommunikationsweg. Musste der
Absender infolge Kenntnis des Hinderungsgrunds damit rechnen, dass die
Übermittlung der Erklärung länger als gewöhnlich dauern und der Empfänger von
der Erklärung nicht rechtzeitig Kenntnis nehmen konnte, so ist es dem Erklärenden
nach dem Grundsatz „dolo facit, qui petit quod redditurus est“ verwehrt, sich auf die
Verzögerung zu berufen. Mit Verzögerungen zu rechnen braucht, der Absender aber
nur dann, wenn es sich bei dem Empfänger um einen Privatmann und nicht um den
Inhaber einer Firma oder einen geschäftlichen E-Mail-Nutzer handelt, dessen
Geschäftsbetrieb auch in seiner Abwesenheit weitergeht.326
f) Zusammenfassendes Fallbeispiel
aa) In diesem Zusammenhang seien die von Sprengard327 vorgestellten
vermeintlichen „Schutzmassnahmen“ des Anwalts vor dem Eingang zu später Stunde
abgesandter E-Mails von Mandanten genannt, an Hand derer sich die hier
gefundenen Ergebnisse zusammenfassend darstellen lassen. Um die fristwahrende
Wirkung von zu Unzeit eingehenden E-Mails – wie etwa dem Auftrag zur Einlegung
eines Rechtsmittels – auszuschliessen, empfiehlt die Autorin zwei alternative
„Schutzkonzepte“: Entweder bediene sich der Anwalt einer technischen Sperre, die
bewirke, dass E-Mails nur bis zu einer bestimmten Uhrzeit empfangen werden
können, oder aber er leite ab einer bestimmten Uhrzeit automatisch alle
einkommenden E-Mails auf ein ungültiges Postkonto um. Während im letzten Falle
die E-Mails sofort an den Absender zurückgeschickt werden, kann es bei der
Nutzung einer technischen Sperre bis zu einem Tag dauern, bis der Mandant erfährt,
dass seine Erklärung nicht angekommen ist. Beiden „Schutzmassnahmen“ gemein
ist, dass der Empfänger den Zugang der Erklärung durch die Blockierung bzw.
Manipulation des elektronischen Postfachs verhindert.328
bb) Die Autorin verkennt dabei die Differenzierung zwischen dem Zugang als
solchen und dem Wirksamwerden einer zugegangen Erklärung. Im letzteren Fall ist
nach der Rechtsprechung auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem unter Annahme
gewöhnlicher Umstände mit der Kenntnisnahme der Erklärung zu rechnen. Der
326
327
328
Larenz AT, § 26 Rn 43, im Ergebnis ebenso Flume AT II, § 14, 3c.
Sprengard, Anwalt 2/2000, S. 50.
Das entspricht der hier abgelehnten Ansicht von Ebnet, JZ 1996, S. 507 der den Faxinhaber, der
keine Erklärungen nach Geschäftsabschluss akzeptieren will, darauf verweisen will, sein Faxgerät
abzuschalten.
152
Empfänger ist durch die „Unzeit“ geschützt, so dass die E-Mail erst am nächsten
Werktag als zugegangen gilt, mithin erst zu diesem Zeitpunkt die fristwahrende
Wirkung eintreten kann. Die Verhinderung des Zugangs von zur „Unzeit“
eintreffenden E-Mails, wie von der Autorin vorgeschlagen, ist deshalb nicht nur
überflüssig, sondern auch schädlich. Eine solche Verhinderung des Zugangs ist
abhängig von den Umständen des konkreten Einzelfalls, nach den hier vertretenen
Lösungen entweder als objektiv pflichtwidriges Verhalten oder aber als
unberechtigte Annahmeverweigerung zu qualifizieren, mit der Folge, dass die
Erklärung gleichwohl wirksam zugegangen ist oder aber dem Anwalt der Einwand
des verspäteten Zugangs abgeschnitten wird.329
Auch ein ausdrücklicher Hinweis auf der Kanzlei-Homepage, dass zur Unzeit
eintreffende E-Mails an den Absender zurückgeschickt werden, hilft m.E. nicht
weiter.330 Mit der Zurückweisung seiner Erklärung durch den Anwalt muss der
Mandant nämlich keinesfalls rechnen. Tritt der Anwalt im Rechtsverkehr unter seiner
E-Mail-Adresse auf oder bestehen bereits rechtsgeschäftliche Beziehungen, muss
während der üblichen Geschäftszeiten mit dem Eingang von Erklärungen in der
Mailbox gerechnet werden. Entsprechend ist der Empfänger für die
Funktionstüchtigkeit seiner Empfangseinrichtungen verantwortlich.331 Entscheidend
ist, dass auch bei Eingang ausserhalb der üblichen Geschäftszeiten die Erklärung in
den Machtbereich des Empfängers gelangt, die Erklärungen regelmässig aber erst am
nächsten Werktag, an dem mit der Kenntnisnahme zu rechnen ist, (fristwahrende)
Rechtswirkungen entfaltet. Durch die (zeitweise) Sperrung des E-Mail-Accounts
kann der wirksame Zugang von Erklärungen nicht verhindert werden. Fristwahrend
sind Erklärungen per E-Mail nur, wenn sie rechtzeitig innerhalb der normalen
Geschäftszeiten eingehen, zu denen mit der Kenntnisnahme gerechnet werden darf.
Erklärung, die zu Unzeiten eintreffen, entfalten deshalb erst am nächsten Werktag
Rechtswirkung.
Unabhängig von der Frage der Wirkungslosigkeit entsprechender technischer
Massnahmen kann die pflichtwidrige Weigerung des Anwalts Weisungen des
Mandanten
entgegenzunehmen,
im
Einzelfall
eine
pVV
des
332
Geschäftsbesorgungsvertrags (§§ 675, 665 BGB) darstellen. Da der Zugang beim
Empfänger nur voraussetzt, dass die E-Mail verkehrsüblich in dessen Machtbereich
gelangt ist und er in zumutbarer Weise die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat,
womit der Absender auch rechnen kann und trotz entgegenstehender Hinweise auf
der Homepage auch rechnen darf, geht das Risiko des Untergangs, der Verzögerung
oder Verfälschung mit der Übermittlung der E-Mail auf den Empfänger über.
Übermittelt der Mandant seine Weisungen nicht zusätzlich per Post bzw. Fax oder
329
330
331
332
Vgl. zu den unterschiedlichen Arten von Zugangshindernissen oben § 2 V 4 lit.c), S. 135.
So der ausdrückliche Vorschlag der Autorin, die sich der Problematik offenbar bewusst ist.
Vgl. oben Fn 72 und 184.
OLG Köln, NJW-RR 1994, S. 956.
153
wiederholt seine E-Mail-Erklärung zu den üblichen Geschäftszeiten, trägt der Anwalt
das Risiko, dass er diese nicht (mehr) zur Kenntnis nehmen kann.
cc) Die Eröffnung eines E-Mail-Kommunikationskanals ist deshalb besonders für
Rechtsanwälte mit einem Haftungsrisiko verbunden. Mit der Veröffentlichung der
geschäftlichen E-Mail-Adresse auf Briefbögen und Visitenkarten oder auf der
Homepage wird die unbedingte Bereitschaft zur Entgegennahme von
rechtsrelevanten E-Mail-Aufträgen während der normalen Geschäftszeiten
signalisiert. „Fordert der Mandant daher seinen Anwalt via E-Mail auf, Berufung
einzulegen, und liest der Anwalt die Mail nicht (oder nicht rechtzeitig), droht eine
Schadensersatzklage des Mandanten gegen den Anwalt.“333 Hier liegt das eigentliche
Kernproblem, der von Sprenhard thematisierten Schutzmassnahmen. Der Anwalt
muß während der normalen Geschäftszeiten u.U. unverzüglich reagieren, will er sich
nicht schadensersatzpflichtig machen.
Die Fragestellung lautet also nicht, wie kann der Zugang rechtsgeschäftlicher
Erklärungen zu Unzeit verhindert werden, sondern will der Anwalt über seinen EMail-Account auch rechtliche relevante Aufträge und Weisungen entgegenehmen
oder eben nicht. Falls ja sollte er eine spezielle E-Mail-Adresse dafür vorsehen und
den Account regelmäßig, d. h. in risikorelevanten Bereichen sogar mehrfach
arbeitstäglich, abfragen.334 Will er das nicht, so darf er nicht einfach den Zugang
blockieren, sondern muß den Mandanten im Vorfeld auf diesen Umstand deutlich
und unmissverständlich hinweisen. Hoeren335 schlägt hierfür beispielsweise folgende
Formulierung vor:
„Diese E-Mail-Adresse dient nur zur Übermittlung von Informationswünschen, nicht
für die Erteilung von E-Mail-Aufträgen“.
Die „Entwidmung“ des E-Mail-Zugangs zu rein informatorischen Zwecken dürfte
sich zugegeben in der Praxis als schwierig erweisen. Während ein solcher Hinweis
problemlos auf der Homepage platziert werden kann, ist fraglich, in welcher Form
dies im Einzelfall auf Briefbögen oder Visitenkarten geschehen soll, um den
Anforderungen zu genügen und vom Mandanten verstanden zu werden.
333
334
335
Hoeren, Internetecht, S. 213.
Horen, a.a.O.
Horen, a.a.O.
154
5.
Zusammenfassung
(1) Wird eine Willenserklärung direkt vom Absender an den Empfänger übermittelt,
gelangt die Erklärung bereits mit dem Passieren der Schnittstelle vom
Übertragungsweg zur Empfangsvorrichtung in den Machtbereich des
Empfängers. Die Schnittstelle selbst ist abhängig vom verwendeten
Übertragungsweg. Notwendig, aber auch ausreichend ist, die „Möglichkeit der
Speicherung“ durch den Empfänger.
(2) Wird eine Willenserklärung per E-Mail an einen Adressaten gerichtet, der im
Rechtsverkehr unter seiner E-Mail-Adresse auftritt, dann geht die Erklärung
grundsätzlich am Tag des Eintretens in den elektronischen Briefkasten zu, bei
Eintreten zu „Unzeiten“ erfolgt der Zugang am nächsten Tag.
(3) Der Empfänger ist durch die „Unzeit“ hinreichend geschützt. Die Verhinderung
des Zugangs von zur „Unzeit“ eintreffenden E-Mails, ist deshalb nicht nur
überflüssig, sondern auch schädlich. Eine solche Verhinderung des Zugangs ist
entweder als objektiv pflichtwidriges Verhalten oder aber als unberechtigte
Annahmeverweigerung zu qualifizieren, mit der Folge, dass die Erklärung
gleichwohl wirksam zugegangen ist oder aber dem Empfänger der Einwand des
verspäteten Zugangs abgeschnitten wird.
(4) Nutzt der Empfänger seine E-Mail-Adresse nur für den gesellschaftlich-sozialen
Bereich, so wird die Erklärung erst mit der tatsächlichen Kenntnisnahme
wirksam.
(5) Wird der Eingang der E-Mail in den elektronischen Briefkasten dadurch
verhindert, dass Störungen beim Internet-Provider des Empfängers auftreten
oder wird der Zugang durch falsch konfigurierte Sicherungssysteme blockiert,
so ist dies nur dem privaten E-Mail-Nutzer nicht zurechenbar. Beim
geschäftlichen E-Mail-Nutzer gelten die allgemeinen Regeln der
Zugangsvereitelung. Bei absichtlicher Vereitelung des Zugangs gilt die
Erklärung als wirksam zugegangen; bei sonstigem objektiv pflichtwidrigem
Verhalten des Empfängers ist es diesem nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die
Verspätung zu berufen.
(6) Bei Kenntnis des Erklärenden von Zugangshindernissen in der Sphäre des
Empfängers fehlt es an einer wirksamen Abgabe der Erklärung. Musste der
Erklärende mit Verzögerungen rechnen, so darf dies dem privaten E-MailNutzer nicht zugerechnet werden.
(7) Das Risiko, dass eine E-Mail verloren geht, verzögert oder inhaltlich verändert
wird, trägt stets der Versender. Nur beim geschäftlichen E-Mail-Nutzer geht
dieses Risiko grundsätzlich mit Eintreffen der Nachricht in der Mailbox des
Empfängers auf diesen über.
155
VI.
Widerruf
1.
Widerruf nach § 130 Abs. 1 S. 2 BGB
a) Rechtliche Einordnung
aa) Will der Erklärende einen ungewollten Vertragsschluss nach Abgabe der
entsprechenden Willenserklärung noch verhindern, bleibt ihm nur die Möglichkeit,
diese zu widerrufen. Da die Willenserklärung bis zum Zugang noch in der
Risikosphäre des Erklärenden verbleibt, steht ihm so lange die Möglichkeit des
Widerrufs zu. Nach § 130 Abs. 1 S. 2 BGB wird eine Erklärung trotz rechtzeitigem
Zugang nicht wirksam, wenn dem Empfänger gleichzeitig oder vorher ein Widerruf
zugeht. Dieses Widerrufsrecht wird durch die Eigenarten der elektronischen
Kommunikation praktisch ausgeschlossen. Nach der hier vertretenen Ansicht treten
Zugang und Bindungswirkung einheitlich schon vor der Kenntnisnahme in dem
Zeitpunkt ein, in dem der Empfänger die Möglichkeit besitzt, die Erklärung zu
speichern, regelmässig also wenn diese die Schnittstelle vom Übertragungswege zum
Empfänger passiert. Zwar kann der Empfänger vor Kenntniserlangung von der
Erklärung diesbezüglich noch keine schutzwürdigen Dispositionen getroffen haben,
dennoch ist die Unwiderruflichkeit der Erklärung angesichts des Risikoübergangs auf
ihm gerechtfertigt.336 Wegen der hohen Übertragungsgeschwindigkeiten und der
sofortigen Bearbeitung eingehender Bestellungen findet der Zugang nahezu
zeitgleich mit der Abgabe statt. Obwohl eine Willenserklärung unter Abwesenden
stattfindet, verbleiben dem Erklärenden deshalb praktisch keine Möglichkeiten des
Widerrufs. Der frühe Eintritt der Bindung bei der Nutzung moderner
Telekommunikationsmittel lässt das Widerrufsrecht de facto leer laufen.337 Es
versteht sich von selbst, dass „im Dialogverkehr angesichts der Simultanität von
Abgabe und Zugang die Widerrufsmöglichkeit a limine ganz entfällt“.338
bb) Anders ist die Lage aber bei der Ablage der Erklärung in einer Mailbox zu
beurteilen. Da hier der Zugang erst zu dem Zeitpunkt, zu dem gewöhnlicher Weise
mit einer Kenntnisnahme durch den Empfänger gerechnet werden kann, eintritt, ist
ein Widerruf der Erklärung bis zu diesem Zeitpunkt grundsätzlich noch möglich.
Dies soll hier am Beispiel einer Bestellung per E-Mail in zwei unterschiedlichen
Varianten verdeutlicht werden. Geht die Bestellung ausserhalb der üblichen
Geschäftszeiten in die Mailbox des geschäftlichen E-Mail-Nutzers ein, so ist der
Zugang erst am nächsten Morgen mit Beginn der üblichen Geschäftszeit erfolgt.
Bereut der Kunde nun seine Entscheidung und widerruft unmittelbar im Anschluss
seine Bestellung, erfolgt der Zugang des Widerrufs ebenfalls am nächsten Morgen.
336
337
338
Kuhn, § 8 II, S. 107.
Kuhn, § 8 II, S. 107.
156
Der Widerruf gelangt zwar erst nach der Bestellung in die Mailbox, doch sind
Bestellung und Widerruf gleichzeitig zugegangen, nämlich mit den üblichen
Geschäftszeiten am nächsten Tag. Es kommt dabei nur auf das zeitliche Verhältnis
des Zugangs beider Erklärungen, nicht aber auf deren Reihenfolge an.339 Da der
gleichzeitige Widerruf ausreicht, fehlt es an einem Antrag auf Abschluss eines
Vertrags, den der Anbieter annehmen kann. Unerheblich für die Frage der
Wirksamkeit des Widerrufs ist, wann der Empfänger tatsächlich von dem Widerruf
und der widerrufenen Erklärung Kenntnis erlangt. Für die Rechtzeitigkeit des
Zugangs kommt es nach dem klaren Wortlaut des § 130 Abs. 1 S. 2 BGB nur auf den
Zugang und nicht auf die Kenntnisnahme des Empfängers an, denn schon der
Widerruf (und nicht erst die Kenntnis von ihm) ändert die Rechtsposition des
Empfängers.340 Das bedeutet, wird vor oder gleichzeitig mit dem nach der
Verkehrsauffassung zu bestimmenden Zeitpunkt der gewöhnlichen Kenntnisnahme
ein Widerruf in der Mailbox abgelegt, wird die betreffende Erklärung nicht wirksam.
(i) Wird die Bestellung im geschäftlichen E-Mail-Verkehr dagegen während der
üblichen Geschäftszeiten per E-Mail versandt und anschliessend sofort eine
Widerrufserklärung hinterhergeschickt, so geht der Widerrufs ins Leere, da die
Bestellung bereits zugegangen ist, wenn der Widerruf in der Mailbox des Anbieters
eintrifft. Der unmittelbar im Anschluss erklärte Widerruf trifft deshalb niemals
gleichzeitig mit der Erklärung, sondern immer nach dieser in der Mailbox ein. Auch
wenn der Anbieter in diesem Fall zuerst den Widerruf zur Kenntnis nehmen sollte,
bliebe der Kunde an seine Bestellung gebunden. Der verspätet zugegangene
Widerruf bleibt auch dann wirkungslos, wenn der Empfänger von ihm gleichzeitig
mit oder sogar vor der Erklärung Kenntnis erhält.341 Nach dem Wortlaut des
Gesetzes, das nur auf den Zeitpunkt abstellt, bestehen keine Zweifel. Hiergegen
könnte vorgebracht werden, dass ein Vertrauen des Empfängers auf die Gültigkeit
der ersten Erklärung nicht begründet war und er deshalb gegen „Treu und Glaube“
verstosse, wenn er den Widerruf unbeachtet lasse.342 Gegen eine solche Betrachtung
spricht, dass das Gesetz das Risiko, dass sein Widerruf dem Empfänger später als die
Erklärung erreicht, dem Absender zugewiesen hat. Der Empfänger kann allerdings
den verspäteten Widerruf dennoch gelten lassen, da dies dem Absender nicht zum
Nachteil gereicht, sondern vielmehr dessen Willen entsprechen wird.343 § 130 Abs. 1
339
340
341
342
343
Larenz AT, § 26 Rn 44; dies scheint Kuhn, a.a.O (Fn 337), zu verkennen: Ob ein Widerruf bei der
vollautomatisierten Bearbeitung der Erklärung, die nach dem Prinzip der Stapelverarbeitung
erfolgt, aufgrund der sequentiellen Bearbeitungsreihenfolge notgedrungen erst nach der
Bearbeitung Beachtung finden kann, ist irrerelevant, denn das zeitliche Verhältnis von Widerruf
und Erklärung bleibt durch die Reihenfolge der Bearbeitung unberührt.
BGH NJW 1975, S. 384; h.M. vgl. Jauernig; § 130 Rn 16, Medicus AT, Rn 300.
RGZ 91, 63; MüKo/Einsele, § 130 Rn 40; Palandt/Heinrichs, § 130 Rn 11; Soergel/Hefermehl,
§ 130 Rn 29; a.A. Hübner AT, Rn 737, der einen Widerruf bei gleichzeitiger Kenntnisnahme nach
§ 242 BGB für wirksam hält.
So ähnlich Erman/Palm, § 130 Rn 15, da der Empfänger in seinem Vertrauen auf die Erklärung
nicht schutzwürdig sei; Hübner AT, Rn 737.
157
S. 2 BGB ist dispositives Recht. Zum Ausschluss genügt ein einseitiger Verzicht des
Erklärenden344. Ein Ausschluss durch AGB ist unzulässig.345
(ii) Bei rein privaten E-Mail-Nutzern ist ein Widerruf der Erklärung noch länger
möglich. Hier geht die Erklärung nicht schon mit der Ablage in die Mailbox, sondern
regelmässig erst dann zu, wenn der Empfänger die Erklärung abruft, genauer gesagt,
mit der tatsächlichen Kenntnisnahme des Adressaten. Bis zu diesem Zeitpunkt ist ein
Widerruf der Erklärung möglich.
cc) Eine Ausnahme bildet insoweit der Versand von E-Mails mittels elektronischer
Kurierdienste.346 Die E-Mail wird hier nicht unmittelbar vom Absender zum
Empfänger, sondern mittels sog. „E-Kurier“-Dienste übermittelt, die die Zustellung
stellvertretend übernehmen. Das Prinzip der Zustellung ist dem der postalischen
Kurierdienste vergleichbar: Der Absender gibt seine E-Mail bei einem dieser Dienste
ab, der Empfänger erhält eine Abholmitteilung in seinem elektronischen Postfach.
Zweck ist es, ein stärkeres Mass an Sicherheit über den Zugang der Nachricht zu
erhalten. Holt der Empfänger die Nachricht ab, ist diese nachweisbar zugestellt. Der
Absender kann bei dieser Zustellungsart nicht nur die Zustellung seiner E-Mail
nachverfolgen, sondern auch, und darin unterscheidet sich die Zustellung per EKurier von der gewöhnlichen Übermittlung, jederzeit vor dem Abruf wieder
zurückrufen. Damit ist anders als bei der herkömmlichen E-Mail Erklärungen, bis
zum Zeitpunkt des Abrufs, der i. d. R. der Kenntnisnahme gleichzusetzen ist, ein
Wideruf möglich. Der geschäftliche E-Mail Nutzer verfügt somit über die
Möglichkeit seine Erklärung auch während der üblichen Geschäftszeiten widerufen
zu können und zwar so lange bis der Empfänger die Erklärung abruft. Dies entspricht
der Rechtslage bei rein privaten E-Mail-Nutzern (s.o.).
344
345
346
Kümpel, WM 1993, S. 825; a.A. Celle, WM 1993, S. 592.
OLG Frankfurt, DB 1981, S. 884
Vgl. z.B. die elektronischen Kurierdienste von TNT <http://www.tnt.com/qlaunch/
index_securEdoc.html>; von UPS <http://exchange.ups.com/docs/ courier.html> oder UPAQ in
der Schweiz <http://www.upaq.ch/de/our_solutions/solutions_legal_de.html> (alle Stand:
22.02.2002).
158
b) Rechtsvergleichende Betrachtung: Die Situation in der Schweiz
Anders ist die rechtliche Situation in der Schweiz zu beurteilen. Das Widerrufsrecht
ist dort in Art. 9 Obligationenrecht (OR)347 geregelt:
Artikel 9
6. Widerruf des Antrags und der Annahme
(1)
(2)
Trifft der Widerruf bei dem anderen Teile vor oder mit dem Antrage ein, oder wird er
bei späterem Eintreffen dem anderen zur Kenntnis gebracht, bevor dieser vom Antrag
Kenntnis genommen hat, so ist der Antrag als nicht geschehen zu betrachten.
Dasselbe gilt für den Widerruf der Annahme.
Danach findet auf den Widerruf des Antrags Art. 9 Abs. 1 OR Anwendung, für den
Widerruf der Annahmeerklärung gilt nach Abs. 2 die gleiche Regelung. Art. 9 OR
nennt zwei unterschiedliche Widerrufstatbestände. Nach Art. 9 Abs. 1 1. Hs. OR
kann der Erklärende den Antrag widerrufen, wenn der Widerruf gleichzeitig oder vor
dem Antrag beim Erklärungsempfänger eintrifft. Eintreffen meint dabei Zugang. Das
entspricht der Regelung in § 130 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Ausführungen gelten daher
entsprechend. Nach Art. 9 Abs. 1 2. Hs OR ist der Widerruf aber auch rechtzeitig,
wenn und soweit der andere hiervon vorher oder gleichzeitig mit der Erklärung
Kenntnis nimmt. Das überrascht: Denn auch, wenn der Widerruf nach Art. 9 Abs. 1
1. Hs OR dem Erklärungsgegner nicht rechzeitig zugeht, kommt es nach der
Vernehmungstheorie darauf an, wann dieser den Widerruf zur Kenntnis nimmt.
Nimmt der Erklärungsempfänger den Widerruf vor oder gleichzeitig mit dem Antrag
bzw. Annahmeerklärung zur Kenntnis, so gilt der Widerruf.
aa) Überträgt man die Regelung auf die unterschiedlichen Fallgruppen der hier
behandelten Willenserklärungen, so gilt folgendes: Bei automatisierten
Willenserklärungen bzw. Computererklärungen ergibt sich kein Unterschied zur
deutschen Rechtslage. Aufgrund der hohen Übertragungsgeschwindigkeit ist ein
Überholen des Antrags bzw. der Annahmeerklärung nicht möglich. Ein Widerruf
nach Art. 9 Abs. 2. Hs OR scheidet bei der automatisierten Bearbeitung der
Erklärung ebenfalls aus. Dem Wesen der Computererklärung entspricht es ja gerade,
dass die von der Datenverarbeitungsanlage empfangene Erklärung ohne konkrete
Kenntnisnahme bzw. Möglichkeit der Kenntnisnahme des Erklärungsempfängers,
inhaltlich ausgewertet und weiterverarbeitet wird. In diesen Fällen besitzt der
Empfänger in den meisten Fällen nicht einmal die abstrakte Möglichkeit der
Kenntnisnahme oder wird davon jedenfalls regelmässig keinen Gebrauch machen.348
347
348
Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil:
Obligationenrecht) vom 30. März 1911, SR (Systematische Rechtssammlung) 220.
Kuhn, § 8 II, S. 102.
159
Dies wirft die Frage auf, ob die Überlegungen für die Präzisierung des
Zugangsbegriffs bei der automatisierten Erklärung349 entsprechend auf den
Kenntnisnahme i.S.v. Art. 9 Abs. 1 2. Hs. OR zu übertragen sind. Ist die
Kenntnisnahme vor der Verarbeitung der Erklärung technisch nicht vorgesehen, tritt
m.E. an die Stelle der Kenntnisnahme die Möglichkeit der Verarbeitung durch die
Datenverarbeitungsanlage350. Da die Erklärungen bei der automatisierten
Auftragsbearbeitung in der Reihenfolge ihres Eingangs sequentiell verarbeitet
werden, ist ein Widerruf de facto ausgeschlossen.
bb) Nach Art. 9 Abs. 1 1. Hs OR kommt es auf den rechtzeitigen Zugang des
Widerrufs an. Die Ausführungen über den Zugang im Rahmen der MailboxKommunikation bei privaten und geschäftlichen Nutzern gelten daher entsprechend.
Anders als nach deutschem Recht ist allerdings nach der Vernehmungstheorie des
Art. 9 Abs. 1 2. Hs. OR bei geschäftlichen E-Mail-Nutzern auch noch nach dem
Zeitpunkt der gewöhnlichen Kenntnisnahme ein Widerruf möglich, sofern der
Empfänger den Widerruf vor oder gleichzeitig mit dem Antrag zur Kenntnis nimmt.
Der Unterschied zum deutschen Recht soll an zwei unterschiedlichen Fallgruppen
verdeutlicht werden:
(1)
Die Bestellung geht während der üblichen Geschäftszeiten ein, der Widerruf
erfolgt nach Geschäftsschluss. Der Empfänger ruft seine Mailbox erst am
folgenden Werktag ab und nimmt deshalb den Widerruf und den Antrag oder
die Annahmeerklärung gleichzeitig zur Kenntnis. Nach § 130 Abs. 1 S. BGB
ist ein rechtzeitiger Widerruf nicht mehr möglich, während Art. 9 Abs. 1 2. Hs.
OR auf die gleichzeitige Kenntnisnahme von Widerruf und Antrag abstellt.
(2)
Der geschäftliche E-Mail-Nutzer muss mit dem Eingang von Nachrichten
während der gesamten Geschäftszeit rechnen351. E-Mails gehen daher
grundsätzlich mit Ankunft in der Mailbox (Möglichkeit der Speicherung) des
Anschlussinhabers zu. Auf die Kenntnisnahme kommt es, wie aufgezeigt,
gerade nicht an. Eine überholender oder gleichzeitiger Widerruf ist bei einer
Bestellung per E-Mail während der Geschäftszeit daher nicht möglich. Anders
dagegen Art. 9 Abs. 1 2. Hs. OR, der alternativ auf die Kenntnisnahme des
Widerrufs durch den Erklärungsempfänger abstellt. Widerruft der Erklärende
umgehend seinen Antrag oder seine Annahmeerklärung, und findet der
Empfänger bei Abruf der Nachrichten352 beide Willenserklärungen in seiner
349
350
351
352
Vgl. oben Zweites Kapitel, V 3 lit. d).
Mehrings, Multimediarecht, Kap. 13.1, Rn 82.
Vgl. oben Zweites Kapitel, V 3 lit. c).
Dabei stehen dem Empfänger zwei rechtlich gleichwertige Verfahren zur Verfügung: a) die EMail wird vom Mail-Server zum Empfänger-PC mittels POP (Post Office Protocol) kopiert oder
b) die E-Mail bleibt auf dem Mail-Server liegen und wird über das Netz gelesen und bearbeitet,
dabei wird das neuere IMAP (Internet Message Access Protocol) oder eine Benutzeroberfläche
des Dienstanbieters (Web-Frontend) verwendet. In beiden Fällen nimmt der Empfänger den
160
Mailbox, so erfolgt der Widerruf nach Schweizerischem Recht rechtzeitig,
wenn der Widerruf vor dem Antrag zur Kenntnis genommen wird. Nimmt der
Empfänger den Widerruf gleichzeitig mit Antrag zur Kenntnis, so gilt
gleichfalls der Widerruf. Das ist regelmässig der Fall, wenn die E-Mail eine
entsprechende Betreffzeile („Subject“) enthält, die einen Rückschluss auf den
Inhalt – den Widerruf der Bestellung – erlaubt.
c) Das Widerrufsrecht nach UN-Kaufrecht
Inhaltlich entspricht das Widerrufsrecht nach UN-Kaufrecht der Regelung des BGB.
Art. 15 (2) CISG befasst sich mit der Rücknahme von Angeboten, Art. 22 CISG
regelt als Parallelvorschrift die Rücknahme der Annahmeerklärung. Angebot und
Annahme können unter den gleichen Voraussetzungen zurückgenommen werden.
Damit entspricht Art. 22 CISG ebenso wie Art. 15 (2) CISG der Vorschrift des § 130
Abs. 1 S. 2 BGB, die anders als die beiden Normen des CISG insgesamt, auf alle
Willenserklärungen anwendbar ist. Es besteht allerdings insoweit ein
terminologischer Unterschied, als im CISG von der „Rücknahme“ und im BGB vom
„Widerruf“ die Rede ist. Dieser liegt darin begründet, dass das CISG den Begriff
„Widerruf“ für den Fall der nachträglichen Beseitigung eines bereits wirksam
gewordenen Angebots verwendet (vgl. Art. 16 CISG).
2.
Widerruf und Verbraucherprivatrecht
a) Hintergrund
aa) Dem Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen korrespondiert nach dem
Vertrauensgrundsatz die Verantwortung für den Bedeutungsinhalt der Erklärung. Die
mit dem Vertrag typischerweise verbundene Richtigkeitsgewähr ist gefährdet, wenn
zwischen den Parteien eine strukturell ungleiche Verhandlungsstärke besteht.
Apriorische Funktionsbedingung der Verantwortung für die eigene
Vertragserklärung ist nämlich die Freiheit der Willensbildung. Diese besteht in
bestimmten, von den Sondergesetzen geregelten Sachlagen indes nicht, sondern wird
durch sonderprivatrechtliche Vertragsregelungen überhaupt erst hergestellt. Sie
kompensieren die vom Gesetzgeber erkannte „Störung der Vertragsparität“353. Diese
hat im wesentlichen vier unterschiedliche Ursachen, die einzeln oder kumulativ bei
Verträgen zwischen Verbrauchern und kommerziellen Anbietern zum Tragen
kommen:
353
Widerruf und den Antrag bzw. die Annahmeerklärung gleichzeitig i.S.v. Art. 9 Abs. 1 2.Hs. OR
zur Kenntnis. Vgl. zum „Lebenszyklus einer Willenserklärung“ oben § 2 III 3, S. 84.
Hönn, Kompensation gestörter Vertragsparität, S. 165; ders., JuS 1990, S. 953, 956; Drexl, Die
wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, S. 399 ff.
161
Das „strukturelle Ungleichgewicht“ in Bezug auf die Stärke der
Verhandlungspositionen von Verbraucher und Anbieter, unabhängig von der
Frage, ob sich dies im Einzelfall auswirkt.
Die „fehlende Waffengleichheit“ in Bezug auf die dem Verbraucher zur
Verfügung stehenden Informationen, sog. asymmetrische Informationsverteilung.
Dieses Problem verliert durch das Medium Internet nur scheinbar an Bedeutung.
Zwar kann sich der versierte Verbraucher heute umfassend über ein bestimmtes
Produkt oder eine Dienstleistung informieren und mit anderen Angeboten
vergleichen. Mit steigendem Verbreitungsgrad des Internet gebrauchen jedoch
immer mehr Nutzer elektronische Medien, mit deren Umgang sie wenig vertraut
sind. Die steigende Zahl von Online-Auftritten und Informationsquellen im
Internet führt darüber hinaus zu grösserer Unübersichtlichkeit (Stichwort:
„Uninformation durch Überinformation“). Auf der anderen Seite benötigt der
Verbraucher, der seinen potentiellen Vertragspartner meist nicht kennt, eine
Vielzahl zusätzlicher, spezifischer Informationen wie beispielsweise die Identität
des Anbieters, über das umworbene Produkt, die Art und Weise des
Vertragsschlusses und dessen Abwicklung.
Standardisierte Verträge sind aus der Sicht des Verbrauchers ein allgemeines,
nicht internet-spezifisches Problem. Verträge werden nicht mehr individuell
zwischen den Vertragsparteien ausgehandelt, sondern der Vertragsinhalt wird
einseitig von der stärkeren Partei (i.d.R. dem Anbieter) festgelegt.354
Den „Bonus der Rechtsunsicherheit“ hinsichtlich der auf den elektronischen
Vertragsabschluss anzuwenden Regelungen kommt der wirtschaftlich stärkeren
und in der Regel besser informierten Vertragspartei zu Gute.
bb) Die Kommerzialisierung des Zivilrechts führt daher verstärkt zu
Legitimationsproblemen, in denen die Wahl- und Entscheidungsfreiheit des
Verbrauchers nicht mehr gewährleistet ist. Angesichts der oben geschilderten
Störung der Vertragsparität reicht es heute nicht mehr aus, nur die formale
Vertragsfreiheit der Parteien durch Gesetzgebung und Rechtsprechung
sicherzustellen, notwendig ist vielmehr der aktive Ausgleich des strukturell
bedingten Defizits durch die Schaffung materieller Verbraucherstandards, die ein
ausreichendes Mass an Vertragsgerechtigkeit sicherstellen. Zu diesem Zweck bedient
sich der europäische Gesetzgeber traditionell eines Instrumentariums, das im Bereich
des elektronischen Vertragsabschlusses eine besondere Rolle spielt. Der Herstellung
der materiellen Vertragsgerechtigkeit dienen insbesondere allgemeine und besondere
Informationspflichten des Anbieters, die Einführung besonderer Sanktionsmechanismen zur Absicherung der Informations- und Aufklärungspflichten, die
Schaffung eines allgemeinen Verbraucherwiderrufsrechts unabhängig von der
354
Vgl. zur Einbeziehung von AGB im Internet und der Nutzung moderner Kommunikationsmittel
unten § 5, S. 326 ff.
162
Schutzbedürftigkeit im Einzelfall, Beweislastregelungen und die Schaffung
besonderer Verbrauchergerichtsstände.355 Wie noch zu zeigen sein wird, bestehen im
Bereich des elektronischen Vertragsabschlusses zahlreiche gemeinschaftsrechtliche
Vorschriften, die die bestehende Technik des Vertragsabschlusses zu Gunsten des
Verbrauchers modifizieren.356 Eine solche Situation, in der eine Störung der
Vertragsparität gesehen wird, ist der Vertragsabschluss im Fernabsatz, der in
wesentlichen Punkten durch die Richtlinie über den Verbraucherschutz beim
Fernabsatz (Fernabsatz-Richtlinie) geregelt wird (siehe sogleich die Ausführungen
unter Ziff. 3).
b) Das deutsche Sonderprivatrecht
aa) Das deutsche Sonderprivatrecht für Verbraucher beruht auf der europäischen
Konzeption des Verbraucherschutzes. Völlig losgelöst von der individuellen
Schutzbedürftigkeit des Kontrahenten im Einzelfall, wird die Störung der
Vertragsparität im Zusammentreffen des zu privaten Zwecken handelnden
Kontrahenten mit dem professionellen Anbieter gesehen. Deshalb wird die Bindung
an bestimmte Geschäfte gelockert, in denen eine Übervorteilung des Verbrauchers
infolge eines strukturellen Ungleichgewichts und Informationsvorsprung des
Anbieters von Gesetz wegen vermutet wird. Die allgemeine Regel, wonach
Willenserklärungen mit ihrem Zugang unwiderruflich wirksam werden, gilt in Bezug
auf bestimmte Vertragskontrahenten nicht uneingeschränkt. Nach dem Grundsatz
„pacta sunt servanda“ korrespondiert das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen mit
der Bindung an die eigene Willenserklärung und ist somit Ausdruck der
Verantwortung für privatautonomes Handeln. Verträge müssen (dem Grunde nach)
eingehalten werden. Ist der Vertragskontrahent aber eine natürliche Person, die zu
privaten Zwecken handelt, ist die Bindung dieser natürlichen Person an ihre eigene
Willenserklärung relativiert.357 Sofern die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt
sind, hat der schutzwürdige Verbraucher nach dem Haustürwiderrufsgesetz
(HWiG)358, dem Fernunterrichtsschutzgesetz (FernUSG)359, dem Verbraucherkreditgesetz (VerbrKrG)360 oder Teilzeit-Wohnrechtgesetz (TzWrG)361 die Möglichkeit,
355
356
357
358
359
360
Vgl. die jüngste Verordnung des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung
und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelsachen, VO Nr. 44/2001 vom 22.
Dezember 2000, ABl. 2001 Nr. L 12 vom 16.01.2001, S. 1. Die VO ersetzt im Verhältnis
zwischen den Mitgliedstaaten nach Art. 68 VO das bisherige Brüssler Übereinkommen (ABl. Nr.
L 299 vom 31.12.1972, S. 32 in der konsolidierten Fassung in ABl. Nr. C 27 vom 26.01.1998, S.
1). Die Verordnung tritt bereits am 1. März 2002 in Kraft. Umstritten ist insbesondere Art. 15 VO
über die Zuständigkeit bei Verbrauchersachen. Vgl. zu Art. 15 VO unten § 5 III 3 lit. a) bb), S.
369.
Kritische Stimmen sprechen auch von „Verbraucherschutz als staatliche Anmassung“.
Bülow/Artz, NJW 2000, S. 2049.
Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften vom 16. Januar
1986, BGBl. I, 122.
Gesetz über den Schutz der Teilnehmer am Fernunterricht, BGBl. 1976 I, 2525.
Verbraucherkreditgesetz vom 17. Dezember 1990, BGBl. I, 2840.
163
seine Willenserklärung auch nach deren Zugang beim Empfänger innerhalb einer
bestimmten Frist zu widerrufen. Die Gesetze heben den Grundsatz der
Verbindlichkeit der Verträge für die Dauer der – inzwischen vereinheitlichten –
Widerrufsfrist auf. Bei rechtzeitigem Widerruf kommt kein Vertrag zustande. Läuft
die Frist dagegen ohne Widerruf ab, so ist der Vertrag perfekt. Der Widerruf ist hier
Mittel zur Beendigung fertig abgeschlossener Verträge und hat mit dem Widerruf
nach § 130 Abs. 1 S. 2 BGB nichts gemein. Die Summe dieser und anderer
Regelungen, wie insbesondere Informationspflichten, macht ein Sonderrechtsgebiet
aus, dem das allgemeine Recht des BGB weicht.
bb) Die Einfachheit des Bestellvorgangs über das Internet und die Möglichkeit der
sofortigen Bestellung birgt die Gefahr unüberlegter Bestellungen mit erheblichen
finanziellen Risiken für den Verbraucher. Der Verbraucher hat – anders als im
Kaufhaus – nicht die Möglichkeit, die Ware zu besichtigen und gegebenenfalls zu
erproben, er kann auch nicht gezielt Fragen zum Produkt stellen. Dies kann zu
Enttäuschungen führen, wenn der Käufer feststellen muss, dass das Produkt nicht
seinen Erwartungen entspricht. Der Verbraucher hat es vielfach mit einem
Vertragspartner zu tun, den er nicht kennt und über den er nur spärliche
Informationen besitzt. Die Gefahr unseriösen Anbieter aufzusitzen, ist im Fernabsatz
in besonders hohem Masse gegeben.362 Folgerichtig hat sich Micklitz363 unter
Berufung auf die „Gefahren der Verführung durch die Technik“ bereits 1982 dafür
eingesetzt, Btx-Geschäfte in den Numerus clausus des § 1 HWiG einzugliedern, der
ein befristetes Widerrufsrecht einräumt. Der bemerkenswerte Vorschlag eines „Btxspezifischen“ Vertragslösungsinstruments fand auch in einem Entwurf eines
Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften364
seine positive Erwähnung, wurde jedoch in den Regelungsbereich des
Gesetzentwurfs selbst nicht aufgenommen. Die Verfasser des Entwurfs verzichteten
auf die an sich wünschenswerte Eingliederung von Btx-Geschäften wegen der „nicht
überschaubaren technischen Entwicklung des Vertriebs über Bildschirmtext“365. Die
Bundesregierung lehnte eine derartige Regelung aus systematischen Gründen (bei
Btx-Geschäften gehe der Anstoss, anders als bei Haustürgeschäften, prinzipiell vom
abschlussbereiten Btx-Geräteinhaber aus) und aus rechtspolitischen Gründen (man
wollte sich nicht vorschnell als „altruistischer Sachwalter der Verbraucherinteressen
andienen und ohne sorgfältige Interessenabwägung in die traditionellen
Mechanismen zur Erzeugung von Vertragsgerechtigkeit eingreifen“) ab.
Entsprechend skeptisch verfolgte man in Bonn die ersten Initiativen der europäischen
Kommission mit dem Ziel, den Verbraucherschutz im Bereich des Fernabsatzes
einheitlich zu regeln.
361
362
363
364
365
Gesetz über die Veräusserung von Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebäuden (TeilzeitWohnrechtegesetz - TzWrG) vom 20. Dezember 1996, BGBl. I, 2154.
Köhler, NJW 1998, S. 186.
NJW 1982, S. 263, 268.
BT-Drucksache 10/584, S. 5, Begründung Ziff. 10.
164
3.
Die Richtlinie 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei
Vertragsabschlüssen im Fernabsatz
Moderne Telekommunikationsmittel erleichtern in geradezu idealer Weise den
Transport von Daten und Erklärungen über weite Strecken. Angesichts des
grenzüberschreitenden, besser gesagt „grenzenignorierenden“, Charakters von
Online-Diensten und des im elektronischen Geschäftsverkehrs zu erwartenden
Aufschwungs wird der elektronische Vertragsabschluss stark zunehmen. Fernabsatz
ist in der Praxis gekennzeichnet durch die Abwicklung des Geschäfts in mindestens
drei Etappen, die von der Anbahnung über den Vertragsabschluss bis zur Erfüllung
des Vertrags ein Kontinuum bilden:
(1) Der Verbraucher erhält ein – in der Regel zunächst unverbindliches (invitatio ad
offerendum) – Angebot über eine Ware oder Dienstleistung. Die Präsentation
erfolgt in schriftlicher Form und/oder in Bildform,
(2) auf der Grundlage dieser Angaben erteilt der Verbraucher seine Bestellung,
(3) woraufhin er zu einem späteren Zeitpunkt die Ware bzw. Dienstleistung erhält.
Schritt 1 erfolgt zunehmend mit Hilfe der Fernkommunikationstechnik, der
Verbraucher greift seinerseits oft ebenfalls auf Fernkommunikationsmittel zurück,
um mit dem Anbieter in Kontakt zu treten und seine Bestellung zu erteilen (Schritt
2). Da beide Seiten moderne Kommunikationsmittel nutzen und virtuelle Güter und
bestimmte Dienstleistungen darüber hinaus ausschliesslich über das Netz unter
Einsatz eben genannter Fernkommunikationsmittel geliefert werden (Schritt 3), ist
eine gleichzeitige physische Präsenz von Käufer und Verkäufer bzw.
Dienstleistungsanbieter nicht mehr gegeben. Zum Schutze der Verbraucher gegen die
mit solchen Konstellation verbundenen Risiken und der relativen Unsicherheiten, die
dies in juristischer Hinsicht mit sich bringt, hat der europäische Gesetzgeber
entsprechende Vorschriften erlassen, die eine einheitliche Rechtsentwicklung in der
Europäischen Union gewährleisten sollen.366 Das Ergebnis dieser Bemühungen ist
die Fernabsatzrichtlinie. Hierdurch wird die bisher bestehende Lücke im
Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz geschlossen.
a) Hintergrund
Die Fernabsatzrichtlinie (im folgenden: FARL) geht auf lange Diskussionen und ein
von ständigen Änderungen geprägtes Erlassverfahren zurück. Nach langjährigen
Vorarbeiten legte die Europäische Kommission 1992 einen ersten Vorschlag für eine
Richtlinie über den Verbraucherschutz im Fernabsatz vor.367 Mit Blick auf die
366
367
Vgl. Amtliche Begründung des Fernabsatzgesetzes, BT-Drucksache 14/2658, S. 15.
Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Rates und des Europäischen Parlaments über
den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, KOM (92) 11 endg. vom 20. 05.
1992, ABl. C 156 vom 23. 06. 1992, S. 14.
165
Entwicklung neuer Technologien, die im grenzüberschreitenden Geschäftsverkehr
Einsatz finden, sollte durch den Erlass der Richtlinie parallel zur Verwirklichung des
freien Warenverkehrs und der Freiheit der Dienstleistungen im Binnenmarkt die
Rechtsstellung des Verbrauchers in diesem Bereich nachhaltig gestärkt werden.368
Dieser Entwurf begegnete starken Bedenken, die Industrie warf ihm Praxisferne vor,
und die deutsche Bundesregierung argumentierte, die Fernabsatzrichtlinie sei zur
Erreichung der von der Kommission verfolgten Ziele nicht notwendig und verletze
daher das Prinzip der Subsidiarität nach Art. 5 EGV (ex. Art. 3b). Daraufhin
präsentierte die Kommission 1993 einen modifizierten Entwurf, der den zahlreichen
Bedenken Rechnung tragen sollte.369 Nach der ersten Lesung im Parlament dauerte
es bis zum Jahr 1995, ehe sich der Ministerrat auf einen gemeinsamen Standpunkt
einigen konnte, der der Fernabsatzrichtlinie in ihrer endgültigen Fassung sehr nahe
kam.370 Das Europäische Parlament371 forderte in der zweiten Lesung weitere 33
Änderungen, von denen die Kommission schliesslich 21 übernahm. Zu diesen
Abänderungen nahm die Europäische Kommission gemäss ex. Art. 189b Abs. 2
EGV wiederum Stellung und äusserte letzte Änderungswünsche, bevor der vom
Vermittlungsausschuss erarbeitete Kompromiss vom Rat und vom Parlament
gebilligt wurde. Die Richtlinie ist am 4. Juni 1997 im Amtsblatt veröffentlich worden
und am selben Tag in Kraft getreten.372 Sie verpflichtet alle Mitgliedsstaaten zur
Umsetzung in nationales Recht bis zum 4.06.2000.
b) Anwendungsbereich
aa) Vertragsabschluss im Fernabsatz
α) Die Richtlinie will den grenzüberschreitenden Fernabsatz „besonders“ fördern373.
Dieses Ziel schlägt sich aber nicht in einer Begrenzung des Anwendungsbereichs
nieder. Die Richtlinie ist unabhängig davon anwendbar, ob es sich um einen
grenzüberschreitenden Vertragsabschluss handelt oder um einen Vertragsabschluss
368
369
370
371
372
373
KOM (92) 11 endg., a.a.O. (Fn 367), S. 10.
Geänderter Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Rates und des Europäischen
Parlaments über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, KOM (93) 396
endg., ABl. C 308 vom 15.11.1993, S. 18.
Gemeinsamer Standpunkt (EG) Nr. 19/95 vom Rat festgelegt am 29. Juni 1995 im Hinblick auf
den Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie 95/.../EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom (...) über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl. C
288 vom 30.10.1995, S. 1.
Beschluss des Europäischen Parlaments betreffend den Gemeinsamen Standpunkt des Rates im
Hinblick auf den Erlass der Richtlinie des Europaeischen Parlaments und des Rates über den
Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz Dok. C4-0369/95, ABl. C 17 vom 22.
01.1996, S. 51.
Richtlinie 97/7/EG des Rates und des europäischen Parlaments vom 20. Mai 1997 über den
Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz; ABl. L 144 vom 4. 6. 1997, S. 19.
Richtlinie 97/7/EG, a.a.O., 3. Erwägungsgrund.
166
innerhalb des Territorialgebietes eines Mitgliedstaates.374 Unter einem
Vertragsabschluss im Fernabsatz ist nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie jeder
„zwischen einem Lieferer und einem Verbraucher geschlossene, eine Ware oder eine
Dienstleistung betreffende Vertrag, der im Rahmen eines für den Fernabsatz
organisierten Vertriebs- bzw. Dienstleistungssystems des Lieferers geschlossen
wird“, zu verstehen, „sofern dieser für den Vertrag bis zu dessen Abschluss
einschliesslich des Vertragsabschlusses selbst ausschliesslich eine oder mehrere
Fernkommunikationstechniken verwendet“. Damit steht fest, dass die Richtlinie die
Vertragsschlussregelungen der Mitgliedstaaten unangetastet lässt. Das
Zusammenspiel von Angebot und Annahme, die unterschiedliche Bewertung der
invitatio ad offerendum und der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, die hier noch zu
besprechen sein werden375, bleiben durch die Richtlinie unberührt. Es handelt sich
lediglich um die Regelung des Kommunikationsmediums, dessen sich die Parteien
bedienen, um bei gleichzeitiger Abwesenheit den Abschluss eines Vertrages mit
Hilfe der Fernkommunikationstechniken (siehe sogleich unter lit. γ) zu
ermöglichen.376.
β) Ursprünglich hatte die Kommission eine andere Konzeption verfolgt. Art. 2 des
Vorschlags vom Mai 1992 wollte „jenseits von Angebot und Annahme eine genuin
europäische Rechtskategorie einführen: die Aufforderung zum Vertragsschluss“.377
Darunter war nach Art. 2 6. Gedankenstrich „jede Mitteilung zu verstehen, die alle
erforderlichen Elemente beinhaltet, damit der Empfänger eine vertragliche Bindung
unmittelbar eingehen kann“. Aus deutscher Sicht betrachtet war Art. 2 des
Richtlinienentwurfs daher so zu verstehen, dass das Angebot zum Vertragsschluss
vom Gewerbetreiben auszugehen hat, der dieses Angebot so auszugestalten hat, dass
der Verbraucher über die eingesetzten Fernkommunikationstechniken, die ihm
unterbreitete „Aufforderung zum Vertragsschluss“ nur noch anzunehmen hat.378
Weder der Wirtschafts- und Sozialausschuss379 noch das Europäische Parlament380
haben diese Konstruktion in erster Lesung beanstandet. Der Wirtschafts- und
Sozialausschuss wies im Gegenteil in seiner Stellungnahme ausdrücklich daraufhin,
dass es sich im Rahmen der Definition nach Art. 2 ausschliesslich um solche
Verträge handle, die aus einer Aufforderung hervorgingen, und nicht um diejenigen,
die durch eine Nachfrage seitens des privaten Nutzers entstünden, wie dies vor allem
im Einzelhandel üblich sei.381 Konsequent hielt die Kommission deshalb am Modell
374
375
376
377
378
379
380
381
Reich, EuZW 1997, S. 581; Micklitz in: Grabitz/Hilf, Sekundärecht, Kap. A 3 Rn 1.
Vgl. unten § 3; S. 215 ff.
Micklitz in: Grabitz/Hilf, Sekundärecht, Kap. A 3 Rn 3.
Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses vom 24. November 1992 zum Vorschlag
für eine Richtlinie über den Verbraucherschutz bei Vertragsababschlüssen im Fernabsatz, ABl.
C 19 vom 25.01.1993, S. 111.
Stellungnahme des Europäischen Parlaments vom 26. Mai 1993 betreffend den Vorschlag des
Rates über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl. Nr. C 176 vom
28. Juni 1993; S. 85.
Stellungnahme des Wirtschafts- und Sozialausschusses, a.a.O. (Fn 379), S. 113 Punkt 4.1.
167
der „Aufforderung zum Vertragsschluss“ in ihrem geänderten Vorschlag vom 7.
Oktober 1993 fest.382 Präzisiert wurde lediglich auf Anregung des Europäischen
Parlaments, dass Werbematerial, welches nicht alle erforderlichen Elemente
beinhaltet, durch die der Verbraucher eine vertragliche Verpflichtung unmittelbar
eingehen kann, nicht als Aufforderung zum Vertragsschluss im Sinne der Richtlinie
gilt. Diese Konzeption eines europäischen Vertragsschlussmechanismus für
Fernabsatzverträge wäre mit dem Modell des Vertragsschlusses nach deutschem
Recht nur schwer zu vereinbaren gewesen. Nach § 145 BGB ist der Antragende an
sein Angebot gebunden, es sei denn, er hat explizit die Gebundenheit
ausgeschlossen. Im letzteren Fall ist strittig, ob die Erklärung nicht als Angebot,
sondern als unverbindliche Aufforderung zur Abgabe eines Angebots aufzufassen
ist,383 was im Widerspruch zum Modell der Kommission stünde. Ohne den
Ausschluss der Gebundenheit sähe sich der Anbieter dagegen einem nur schwer
kontrollierbarem Haftungsrisiko ausgesetzt, falls er die vertraglich eingegangenen
Verpflichtungen nicht erfüllen kann.
Die Regelung konnte sich nicht durchsetzen. Der Rat strich in seinem gemeinsamen
Standpunkt384 vom 29. Juni 1995 den Art. 2 und formulierte diesen vollständig neu.
Er entspricht wortwörtlich der in Art. 2 Nr. 1 niedergelegten Legaldefinition der
Richtlinie in ihrer jetzigen Fassung. Die Regelung des Vertragsschlusses selbst bleibt
danach den Mitgliedstaaten überlassen. In Deutschland finden für den
(elektronischen) Vertragsabschluss im Fernabsatz die allgemeinen Regeln nach
§§ 145 ff. BGB Anwendung. Der Wortlaut der Richtlinie ist insoweit eindeutig.385
Sie begründet jenseits von Angebot und Annahme eine Rechtsbeziehung eigener Art,
die ihren Ursprung im Einsatz des Mediums „Fernkommunikationstechnik“ hat.
Notwendig, aber auch ausreichend, ist der Abschluss eines Fernabsatzvertrages unter
ausschliesslichem Einsatz von Fernkommunikationsmitteln. Damit regelt Art. 2 Nr. 1
Fernabsatzrichtlinie das Kontinuum der Rechtsbeziehung zwischen Verbraucher
und Lieferer, das mit der Anbahnung des Vertrages einsetzt und mit dem Abschluss
desselben seinen Schlusspunkt findet.386 Das bedeutet, der Anwendungsbereich der
Richtlinie ist nur eröffnet, sofern in jede Phase des Vertragsschlusses, einschliesslich
des Vertragsabschlusses selbst, Fernkommunikationsmittel eingesetzt werden. Ein
Wechsel von einem Fernkommunikationsmittel zu einem anderen ist rechtlich
neutral, sofern die Kette dadurch nicht unterbrochen wird. Verbindet der Lieferer
Fernkommunikationstechniken mit traditionellen Absatztechniken, findet die
Richtlinie deshalb keine Anwendung.387
382
383
384
385
386
387
ABl. C 308 vom 15.11.1993, S. 18
Vgl. hierzu § 3 II 3, S. 228 ff.
ABl. C 288 vom 30.10.1995, S. 1.
Micklitz in: Grabitz/Hilf, Sekundärecht, Kap. A 3 Rn 5; Reich, EuZW 1997, S. 582.
168
γ) Die Fernkommunikationstechniken werden durch Art. 2 Nr. 4 der Richtlinie
legaldefiniert als jedes Kommunikationsmittel, das zum Abschluss eines Vertrages
zwischen einem Verbraucher und einem Lieferer ohne gleichzeitige Anwesenheit der
Parteien eingesetzt werden kann. Eine beispielhafte Aufzählung der Techniken im
Sinne dieser Vorschrift findet sich in Anhang I der Richtlinie. Diese Techniken
umfassen
sowohl
die
klassischen
Fernabsatzgeschäfte
(wie
z.B.
Katalogbestellungen), als auch einen Grossteil des sogenannten elektronischen
Geschäftsverkehrs und gilt für Teleshopping ebenso wie für Videotext mit Tastatur
oder Kontaktbildschirm, das Internet und andere Online-Medien, wie die telefonische
Kommunikation mit einer Person oder einem Automaten (Voice-Mail-System,
Audiotext), die beim Abschluss entsprechender Verträge eingesetzt werden.388 Der
Anwendungsbereich der Richtlinie umfasst – kurz gesagt – die durch den Einsatz
von Fernkommunikationstechniken vermittelten Vertragsabschlüsse im (systematisch
betriebenen) Fernabsatz zwischen einem Lieferer und einem Verbraucher über eine
Ware oder eine Dienstleistung.389 Es handelt sich also um die typischen Verträge des
E-Commerce zwischen Unternehmen und Verbrauchern. Nicht von der Richtlinie
erfasst sind insbesondere Homebanking, Finanzdienstleistungen, Bau- und
Immobilienverträge sowie traditionelle Warenautomaten. Weitere Ausnahmen,
insbesondere vom Widerrufsrecht, bestehen für bestimmte Lebensmittellieferungen
und Reservierungsdienstleistungen sowie für entsiegelte Software, Zeitschriften und
Wett- und Lotteriedienstleistungen.
bb) Abwesenheit der Vertragsparteien
Die Abwesenheit beider Vertragsparteien ist nach Art. 2 Abs. 4 FARL notwendige
Bedingung für das Eingreifen der Richtlinie. Ausgangspunkt der Überlegung war die
sinnvolle Abgrenzung des Verkaufs im Fernabsatz zu den verschiedenen anderen
Absatzformen. Das Konzept zur Begründung der Anwendbarkeit der Richtlinie blieb
im Gesetzgebungsverfahren weitgehend unverändert. Bereits Art. 2 des
ursprünglichen Vorschlags der Kommission aus dem Jahre 1992 definierte im 1.
Gedankenstrich den Anwendungsbereich der Fernabsatzrichtlinie anhand zweier
Kriterien: (1) dem Fehlen gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Lieferers oder
Dienstleistungserbringers und des Verbrauchers und (2) die Verwendung von
Fernkommunikationstechnik für die Übermittlung der Aufforderung zum
Vertragsschluss und der Bestellung. Die Kommission hat zu diesem Zweck die
388
389
Die Kommunikationsmittel müssen zum Zwecke der Herbeiführung eines Vertrages eingesetzt
sein, d. h. es muss ein Antrag oder eine invitatio ad offerendum übermittelt werden, Reich, a.a.O.
(Fn 386), S. 583.
Erforderlich ist nach Art. 2 Nr. 4 der RL die räumliche Trennung der Vertragsparteien, genauer
der unmittelbar Handelnden (ggf. Vertreter oder Repräsentanten) zum Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses.
169
verschiedenen denkbaren Absatzformen
kategorisiert (vgl. Abbildung 20).390
Abbildung 20:
tabellarisch
zusammengestellt
und
Kategorisierung der unterschiedlichen Absatzformen
Gleichzeitige Präsenz von Keine gleichzeitige
Käufer/ Verkäufer
Präsenz von Käufer/
Verkäufer
Geschäftsraum
Klassischer Verkauf
Häusliche Umgebung des Haustürgeschäfte
Verbrauchers
Automatenverkauf
Fernabsatz
Quelle: Micklitz in: Grabitz/Hilf, Sekundärrecht, Kap. A 3 Rn 6
Auf den ersten Blick können sich scheinbar Probleme ergeben, wenn im Prozess der
Vertragsanbahnung und des Vertragsabschlusses unterschiedliche Absatzformen
miteinander kombiniert werden, wenn beispielsweise die Vertragsanbahnung dem
Haustürgeschäft (Verteilen von Prospekten an der Haustür) und der
Vertragsabschluss dem Fernabsatzgeschäft (Bestellung über das Internet) zuzuordnen
ist oder umgekehrt391. Art. 2 Nr. 1 FARL begrenzt jedoch den Anwendungsbereich
der Richtlinie auf den ausschliesslichen Einsatz von Fernkommunikationsmitteln.
Mischformen werden nicht erfasst. Das bedeutet: nur Verträge, die ihren Ursprung in
der besonderen Vertriebsform des Fernabsatz haben, werden von der
Fernabsatzrichtlinie erfasst. Der Vertrieb im Fernabsatz darf sich mit „traditionellen“
Vertriebsformen weder überschneiden noch vermischen.392
c) Das Schutzkonzept der Richtlinie
Die Fernabsatzrichtlinie sieht ein auf drei Säulen basierendes Schutzkonzept für den
Verbraucher bei Fernabsatzverträgen vor:
Unterrichtung des Verbrauchers vor Vertragsschluss,
schriftliche Bestätigung der übermittelten Informationen im Zeitpunkt des
Vertragsschlusses und ein
nachträgliches Widerrufsrecht des Verbrauchers.
390
391
392
Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Rates und Europäischen Parlaments über den
Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, KOM (92) 11 endg. vom 20.05.1992,
ABl. C 156 vom 23.06.1992, S. 14.
170
Neben diesem traditionellen Instrumentarium des Verbraucherschutzes –
Informationspflichten und Widerrufsrechten – enthält die Richtlinie auch
vertragsrechtliche Regelungen zur Erfüllung, haftungsrechtliche Vorschriften sowie
Vorgaben, die das Recht des unlauteren Wettbewerbs und zivilprozessuale
Durchsetzungsmöglichkeiten betreffen. Die von der Richtlinie getroffenen
Verbraucherschutzbestimmungen
stellen
einen
für
den
Verbraucher
393
394
unverzichtbaren
Mindeststandard
dar. Als schlagkräftigstes Instrument zur
Stärkung der Verbraucherinteressen bei Fernabsatzverträgen stipuliert die
Fernabsatzrichtlinie in Art. 6 ein Widerrufsrecht des Verbrauchers vor, welches
dieser binnen bestimmter Fristen ohne Angaben von Gründen ausüben kann. Die
Informationspflichten stellen dabei keine Alternative zum Widerrufsrecht dar,
sondern ergänzen es in sinnvoller Weise.
An dieser Stelle kann nicht auf sämtliche verbraucherschützende Regelungen der
Richtlinie eingegangen werden. Die Darstellung und Untersuchung beschränkt sich
deshalb in der Hauptsache auf das in Art. 6 FARL verankerte Widerrufsrecht. Nur
dieses Rechtsinstitut ermöglicht es dem Verbraucher, die Vorteile des
Distanzvertriebs zu nutzen und sich dennoch in einer Rechtsposition zu sehen, wie
jemand, der den Vertragsgegenstand vor dem Vertragsschluss intensiv untersuchen
kann. Das Widerrufsrecht ist eng mit der Erfüllung der Informationspflichten
verbunden. Wo dies notwendig ist, wird daher auf die spezifischen
Informationspflichten nach der Fernabsatzrichtlinie und deren Umsetzung in das
deutsche Recht eingegangen.
d) Das Widerrufsrecht nach Art. 6 FARL
Art. 6 FARL enthält das Kernstück der Richtlinie, nämlich das der
Haustürgeschäftewiderrufsrichtlinie 85/877 EWG395 und dem französischen Recht
nachgebildete Widerrufsrecht. Er lautet wie folgt:
Artikel 6
Widerrufsrecht
(1) Der Verbraucher kann jeden Vertragsabschluss im Fernabsatz innerhalb einer Frist von
mindestens sieben Werktagen ohne Angabe von Gründen und ohne Strafzahlung widerrufen.
Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher auferlegt werden können, sind die unmittelbaren
Kosten der Rücksendung der Waren. Die Frist für die Wahrnehmung des Rechts beginnt [...]
Falls der Lieferer die Bedingungen i.S. von Art. 5 (Schriftliche Bestätigung der
Informationen) nicht erfüllt, beträgt die Frist drei Monate. [...]
393
394
395
Nach Art 12 Abs. 1 der RL kann der Verbraucher auf die Rechte, die ihm aufgrund der
Umsetzung dieser Richtlinie zustehen, nicht verzichten.
Art. 14 der RL erlaubt es den Mitgliedstaaten, strengere Bestimmungen zu erlassen oder
aufrechtzuerhalten, sofern sie ein höheres Schutzniveau für den Verbraucher darstellen und mit
dem EG-Vertrag in Einklang stehen.
ABl. L 372 vom 31. 12. 1985, S. 31.
171
(2) Übt der Verbraucher das Recht auf Widerruf gemäss diesem Artikel aus, so hat der
Lieferer die vom Verbraucher geleisteten Zahlungen kostenlos zu erstatten. Die einzigen
Kosten, die dem Verbraucher auferlegt werden können, sind die unmittelbaren Kosten der
Rücksendung der Waren. Die Erstattung hat sobald wie möglich, in jedem Fall jedoch binnen
30 Tagen zu erfolgen.
(3) Sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben, kann der Verbraucher das
Widerrufsrecht nach Abs. 1 nicht ausüben bei [...].
aa) Nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 FARL kann ein Verbraucher einen Vertragsschluss im
Fernabsatz ohne Angaben von Gründen und ohne Strafzahlung396 widerrufen. Damit
das Widerrufsrecht nicht faktisch ausgehöhlt wird, bestimmt Art. 6 Abs. 1 S. 2
FARL, dass dem Verbraucher infolge der Ausübung seines Widerrufsrechts lediglich
die unmittelbaren Kosten der Warenrücksendung auferlegt werden dürfen.397 Die
Richtlinie sieht ein befristetes Widerrufsrecht vor. Hinsichtlich der Dauer ist zu
unterscheiden zwischen der regelmässigen und der ausserordentlichen Frist. Die
regelmässige Frist ist anwendbar, wenn die Informationspflichten nach Art. 5 FARL
erfüllt sind. Sie ist von den Mitgliedsstaaten festzulegen und darf sieben Tage nicht
unterschreiten. Der Lauf der regelmässigen Frist beginnt nach Art. 6 Abs. 1 S. 3
FARL bei Waren mit dem Tag des Eingangs beim Verbraucher, bei Dienstleistungen
mit dem Tage des Vertragsschlusses. Hat der Verbraucher zu den oben genannten
Zeitpunkten die Informationen nicht erhalten, so beginnt die Frist erst mit deren
Erhalt.
bb) Erfolgt keine (ausreichende) Information, so gilt die ausserordentliche Frist.
Der Verbraucher hat nach Art. 6 Abs. 1 S. 4 FARL ein absolutes Widerrufsrecht von
drei Monaten. Keinesfalls aber darf für die Ausübung des Widerrufsrecht eine
Gesamtfrist von drei Monaten plus sieben Tagen, beginnend mit dem Wareneingang
bzw. bei Dienstleistungen mit Vertragsabschluss, überschritten werden.398 Zur
Wahrung der Frist genügt die Absendung.399 Bis zum Ablauf der Widerrufsfrist ist
der Vertrag schwebend unwirksam. Das Widerrufsrecht ist nach Art. 6 Abs. 3 FARL
u.a. ausgeschlossen bei kundenspezifisch angefertigten Waren oder solchen, die
aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind. Es bleibt
festzuhalten, dass der Verbraucher, unabhängig vom Zeitpunkt des Zugangs seiner
Erklärung beim Anbieter bzw. „Lieferer“, seine Erklärung unter den Voraussetzung
des Art. 6 widerrufen kann.
396
397
398
399
Zum pauschalierten Schadensersatz: Reich, EuZW 1997, S. 585.
Ultsch, Recht und Internet, Kap. 6-3.1, S.37.
Martinek, NJW 1998, S. 208.
Moritz, CR 2000, S. 67.
172
cc) Zweifelhaft ist, ob das Widerrufsrecht auch bei Verträgen zur Anwendung
kommt, die online erfüllt werden. Der unterschiedliche Fristbeginn bei Waren
einerseits (mit dem Tag ihres Eingangs beim Verbraucher) und bei Dienstleistungen
andererseits (bereits mit dem Tag des Vertragsschlusses) könnte für grosse Probleme
bei Rechtsgeschäften im Internet sorgen, die online erfüllt werden. Hier stellt sich
regelmässig die Frage, welcher Gruppe von Rechtsgeschäften sie im konkreten Fall
zuzuordnen sind bzw. wie kombinierte Verträge zu behandeln sind.400 Nach Art. 6
Abs. 3 FARL kann der Verbraucher das Widerrufsrecht mangels anderslautender
Vereinbarung, bei Verträgen zur Lieferung von Audio- und Videoaufzeichnungen
oder Software, die vom Verbraucher entsiegelt worden sind, nicht ausüben. Diese
Voraussetzungen werden kaum auf die online – Erfüllung von Verträgen zureffen.401
Vielmehr fallen via Internet übermittelte Software und Multimedia-Anwendungen
regelmässig unter den Begriff der Dienstleistung.402 Bei Verträgen zur Erbringung
von Dienstleistungen, deren Ausführung mit Affirmation des Verbrauchers vor Ende
der sieben Werktage begonnen hat, entfällt das Widerrufsrecht.403 Hierzu gehört die
Inanspruchnahme von Dienstleistungen durch das Herunterladen von Software,
Multimedia-Anwendungen, Bild- und Audiodateien oder die Abfrage von
Informationen und Datenbanken („Pulldienste“), ebenso wie die OnlineLeistungserbringung durch sog. „Push-Dienste“, beispielsweise durch Newsticker
oder Echtzeit-Informations- und Analyseanwendungen.
Nicht notwendig ist, dass die Dienstleistung vor Ablauf von sieben Tagen vollständig
erbracht wird, ausreichend ist, dass mit ihrer Ausführung begonnen wurde. Dies ist
typischerweise bei der online – Erfüllung der Fall. Ausserdem kann die übermittelte
Software aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht zur Rücksendung geeignet sein,
weshalb ein Widerrufsrecht entfällt. Als Folge wird das Widerrufsrecht auf Verträge,
deren Leistung „online“ erfüllt wird, regelmässig keine Anwendung finden.404
400
401
402
403
404
Meents, Verbraucherschutz, S.200; Reich, EuZW 1997, S. 585 nennt in diesem Zusammenhang
den Software-Vertriebsvertrag.
Moritz, CR 2000, S. 67; Köhler/Arndt, Recht des Internet, Rn 132. Richtig ist, dass das
Widerrufsrecht auf die kommerzielle Nutzung des Internet eine lähmende Wirkung ausüben kann,
eine analoge Anwendung von Art. 6 Abs. 3 der RL ist aber nicht geboten, da die RL in Art. 6
Abs. 3, 4. Gedankenstrich, Software, Audio- und Videoaufzeichnungen ausdrücklich
gleichbehandelt.
Köhler/Arndt, Recht des Internet, Rn 132 f.; Moritz, CR 2000, S. 61, 67; a.A. Waltl in:
Loewenheim/Koch, Praxis des Online Rechts, 1998, S. 180, der bei der Beurteilung der
Anwendbarkeit des UN-Kaufrechts auf Softwarekäufe ausgeht und unter Berücksichtigung von
BGH, NJW 1990, S. 320 zu dem Schluss kommt, dass es sich bei der dauerhaften Überlassung
von Software ohne Übergabe eines Datenträgers um Ware handelt.
Art. 6 Abs. 3 1. Gedankenstrich.
Moritz, CR 2000, S. 61, 67.
173
4.
Die Umsetzung der Richtlinie 97/7/EG durch das deutsche
Fernabsatzgesetz
a) Hintergrund
aa) Verspätete Umsetzung
Am 30.06.2000 und am 1.10.2000 sind die wesentlichen, hier interessierenden Teile
des Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts
sowie zur Umstellung von Vorschriften auf den Euro in Kraft getreten.405 Das Gesetz
setzt die Richtlinie 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im
Fernabsatz406 und die Richtlinie 98/27/EG über Unterlassungsklagen zum Schutz der
Verbraucherinteressen407 um. Im Mittelpunkt des hier geschaffenen
Verbraucherschutzrechts steht dabei die Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie. Sie
geschieht vor allem durch Art. 1 des Gesetzespakets, der das Fernabsatzgesetz (im
folgenden: FernAbsG) betrifft. Das Inkrafttreten des Gesetzes verletzt die
Fernabsatzrichtlinie, deren Umsetzungsfrist am 4.06.2000 endete. Verbraucher, die
in der Zeit vom 4.06. – 29.06.2000 Fernabsatzverträge abgeschlossen haben, können
daher Schadensersatzansprüche gegen die Bundesrepublik Deutschland zustehen,
falls ihnen durch das verspätete Inkrafttreten des Fernabsatzgesetzes, vor allem durch
das Fehlen eines Widerrufsrechts, ein Schaden entstanden ist. Nach der „FrancovichRechtsprechung“ des EuGH408 führt die Verletzung von Gemeinschaftsrecht durch
den nationalen Gesetzgeber, die in einer verzögerten, mangelhaften oder nicht
erfolgten Umsetzung der Bestimmungen der Richtlinien in nationales Recht liegen
kann, zu einem Schadensersatzanspruch des Betroffenen gegen den säumigen Staat,
hier die Bundesrepublik Deutschland. Das gilt, sofern die Bestimmungen der
Richtlinie dem Einzelnen unmittelbar (ohne Umsetzungsspielraum für den nationalen
Gesetzgeber) subjektive Rechte verleihen, ihr Inhalt in der Richtlinie hinreichend
genau und unbedingt bestimmt ist (sog. „self-executing“-Charakter der Richtlinie)
und zwischen der Verzögerung und dem Schaden ein kausaler Zusammenhang
besteht.409 Ein solcher Schadensersatzanspruch ist in der Praxis wegen der
geringfügigen Verzögerung jedoch kaum relevant.
405
406
407
408
409
Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung
auf den Euro vom 20. Juni 2000, BGBl. I, 897; berichtigt BGBl. I, 1139. Anmerkung: Das
Fernabsatzgesetz wurde durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.
November 2001, BGBl. I, 3138 zum 1.01.2002 aufgehoben. Die Regelungen des
Fernabsatzgesetzes wurden in das BGB integriert: §§ 312b – 312d BGB n.F.
Vgl. Fn 372.
ABl. L 166 vom 11.06.1998, S. 51.
EuGH, Verb. Rs. C 6/94 und C 9/90, Slg. 1991, I-5357. Die in der „Francovich“-Rechtsprechung
entwickelten Grundsätze einer Haftung des Staates, die dem einzelnen durch eine fehlerhafte
Umsetzung von Gemeinschaftsrecht entstehen, wurden durch die Urteile EuGH, Verb. Rs. C178/94, C-179/94, C-188 bis C 190/94, Dillenkofer, Slg. 1996, I-4845 und EuGH, Rs. C-392/93,
British Telecommunications, Slg. 1996, I-1631, bestätigt.
Palandt/Heinrichs, § 839 Rn 19b; Hailbronner, JZ 1992, S. 284; Ossenbühl, DVBl. 1992, S. 993.
174
Eine unmittelbare Anwendbarkeit der relevanten Bestimmungen des
Fernabsatzgesetzes, insbesondere des Widerrufsrechts, kommt nicht in Betracht. Das
Gesetz findet nach Art. 6 Abs. 1 ausdrücklich keine Anwendung auf Verträge, die
vor dem 30.06.2000 abgeschlossen wurden. Eine unmittelbare Anwendbarkeit der
relevanten Bestimmungen der Fernabsatzrichtlinie scheidet ebenfalls aus. Richtlinien
entfalten unmittelbare Wirkung nur gegenüber dem Staat und seinen Institutionen.
Eine horizontale Drittwirkung – also im Verhältnis Privater zueinander – ist
ausgeschlossen.410 Eine solche entfalten Richtlinien nach der Rechtsprechung des
EuGH ausnahmsweise nur insoweit, als das nationale Recht im Sinne der Richtlinie
ausgelegt werden muss, wenn deren Umsetzungsfrist abgelaufen ist. Der EuGH hat
es in ständiger Rechtsprechung abgelehnt, dem Inhalt von Richtlinien schon vor ihrer
Umsetzung in das nationale Recht eine horizontale Drittwirkung im Verhältnis
zwischen Privatpersonen beizulegen und zwar auch dann, wenn die Richtlinie in sich
klare, anwendungsfähige Regelungen enthält.411 Nach der ständigen Rechtsprechung
des EuGH kann eine Richtlinie nicht selbst für einen Einzelnen Verpflichtungen
begründen.412 Die Richtlinienbestimmung des Art. 6 darf daher im vorliegenden Fall
nicht gegenüber einem Einzelnen in Anspruch genommen werden. Eine
Widerrufsmöglichkeit unter Berufung auf Art. 6 FARL von in der Zeit vom 4.06. –
29.06.2000 geschlossenen Fernabsatzverträge scheidet deshalb aus. Die fehlende
Direktwirkung des Inhalts von Richtlinien im Verhältnis zwischen Marktteilnehmern
steht dessen indirekter Berücksichtigung nach Ablauf der Umsetzungsfrist bei
Anwendung des nationalen Rechts nicht grundsätzlich entgegen. Eine der
Fernabsatzrichtlinie entsprechende Regelung des Widerrufsrecht sah das deutsche
Recht aber bis dato nicht vor: Es fehlt somit auch an der Möglichkeit der
gemeinschaftskonformen Auslegung nationaler Bestimmungen („interprétation
conforme“).
bb) Umsetzungsbedarf
Fernabsatzverträge im Sinne der Richtlinie unterliegen dem allgemeinen
Vertragsrecht, und je nach Vertragsgegenstand können darüber hinaus
Spezialregelungen eingreifen. Ein Umsetzungsbedarf besteht daher nur bezüglich
solcher Regelungen der Fernabsatzrichtlinie, denen die bestehende Rechtslage in
Deutschland nicht genügt. Für die Umsetzung ist dabei ein spezieller
410
411
412
EuGH, Rs. 14/86, Pretore di Salò, Slg. 1987, 2545, Rn 19; Rs. C-91/92, Facini Dori, Slg. 1994,
I-3325, Rn 22 ff.; Rs. C-192/94, El Corte Inglés, Slg. 1996, S. I-1281, Rn 17 ff.,
Schwarze/Biervert, Art. 249 EGV Rn 30; Ruffert in: Callies/Ruffert [Hrsg.], Art. 249 Rn 78; für
eine eine horizontale Drittwirkung sprechen sich aus: GA Jacobs, Schlussantrag, EuGH, Rs. C316/93, Vaneetveld, Slg. 1994, I-763, Rn 18 ff.; GA Lenz, Schlussantrag, Facini Dori, a.a.O., Rn
43 ff.; Grabitz in: Grabitz/Hilf, EGV, Art. 189 Rn 61a.
EuGH, Facini Dori, a.a.O.; Callies/Ruffert, Art. 249 Rn 110 Fn 352 m.w.N.
EuGH Rs. 152/84, Marshall, Slg. 1986, S. 723; Rs. 14/86, Pretore di Salò, a.a.O., Rn 19; Rs. C106/89, Marleasing, Slg. 1990, I-4135, Rn 6, Rs. 97/96, Daihatsu Deutschland, Slg. 1997, I6843, Rn 24.
175
Umsetzungsrahmen nicht notwendig. Nach der ständigen Rechtsprechung des
EuGH413 verlangt die Umsetzung von Gemeinschaftsrecht unter Berücksichtigung
des Prinzips der praktischen Wirksamkeit („effet utile“) und der Art. 10 und 249
EGV nicht notwendigerweise, dass die Bestimmungen förmlich und wörtlich in einer
besonderen Gesetzgebungsvorschrift wiedergegeben werden. Für die Umsetzung
kann ein allgemeiner rechtlicher Rahmen genügen, wenn er die vollständige
Anwendung der Richtlinie in so klarer und bestimmter Weise gewährleistet, dass,
soweit die Richtlinie Ansprüche begründet, die Begünstigten in der Lage sind, ihre
Rechte zu erkennen und vor den nationalen Gerichten geltend zu machen. Dies gilt in
besonderem Masse für das hier interessierende Widerrufsrecht des Verbrauchers.
Kern der Richtlinie ist das in Art. 6 FARL vorgesehene Widerrufsrecht, eng hiermit
verbunden sind die Informationspflichten des Anbieters nach Art. 4 und 5 FARL.
Informationspflichten
und
Widerrufsrechte
gehören
zum
klassischen
Instrumentarium des Verbraucherschutzes. Eine allgemeine Regelung für sämtliche
Verbraucherverträge fehlte bislang ebenso wie eine umfassende Regelung der
Fernabsatzverträge.414 Art. 1 – 6 erforderten demnach eine ausdrückliche Umsetzung
in deutsches Recht, das den Vorgaben der Richtlinie bislang nicht entsprach. Die
Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie kombiniert den Ansatz der Umsetzung durch ein
spezielles Umsetzungsgesetz, verbunden mit der Anpassung allgemeiner
Vorschriften. Das Fernabsatzgesetz wählt im Ausgangspunkt die naheliegende
Lösung eines Sondergesetzes, konzipiert als Komplementärregelung zum
Haustürwiderrufsgesetz. Art. 1 des Gesetzespakets enthält insoweit die Umsetzung
der Vorgaben der Fernabsatzrichtlinie. Gleichzeitig werden die allgemeinen
Vorschriften richtlinienkonform angepasst. Art. 2 FernAbsG stellt mit den §§ 361a
und 361b BGB die zentralen Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht
bei Verbraucherverträgen in das allgemeine Schuldrecht des BGB ein.
b) Anwendungsbereich
aa) Fernabsatzvertrag
Der Anwendungsbereich des Fernabsatzgesetzes entspricht den Vorgaben der
Fernabsatzrichtlinie. Er übernimmt wörtlich die Artikel 1 und 2 Nr. 1 FARL.
Grundvoraussetzung ist das Vorliegen eines Vertrages. Für die Beurteilung, ob ein
Vertrag geschlossen wurde, ist auf die allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften der
§§ 145 ff. BGB zurückzugreifen. Das Fernabsatzgesetz enthält insoweit keine
Regelung.415 Schlüsselbegriff und zentrale Anwendungsvoraussetzung ist der
413
414
415
EuGH; Rs. 29/84, Kommission/Deutschland, Slg. 1985, 1661, Rn 23; Rs. C-361/88, TA-Luft, Slg.
1991, S. I-2567, Rn 15; Ruffert in: Callies/Ruffert [Hrsg.], Art. 249 Rn 51 Fn 136 m.w.N.
Amtliche Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 9. Februar 2000, BTDrucksache 14/2658, S. 17.
Palandt/Heinrichs, Einf. FernAbsG Rn 4.
176
Abschluss eines Fernabsatzvertrages. Das Gesetz definiert in § 1 Abs. 1 FernAbsG
Fernabsatzverträge als Verträge über die Lieferung von Waren oder das Erbringen
von Dienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher
unter ausschliesslicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln geschlossen
werden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den
Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt.416 Der
gelegentliche Online-Handel eröffnet danach nicht den Anwendungsbereich des
Fernabsatzgesetzes.417 Fernkommunikationsmittel sind Kommunikationsmittel, die
zur Anbahnung oder zum Abschluss eines Vertrags zwischen Unternehmer und
Verbraucher ohne gleichzeitig körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien
eingesetzt werden können (§ 1 Abs. 2 FernAbsG). Es erfasst daher neben den
klassischen
Fernabsatzgeschäften
(wie
z.B.
Katalogbestellungen)
und
standardisierten Drucksachen mit und ohne Anschrift vor allem den gesamten
Bereich des elektronischen Geschäftsverkehrs, insbesondere das Teleshopping,
ebenso wie Videotext mit Tastatur oder Kontaktbildschirm, das Internet und andere
Online-Medien, wie die telefonische Kommunikation mit einer Person oder einem
Automaten (Voice-Mail-System, Audiotext), die bei Abschluss oder Anbahnung
Werden
andere
entsprechender
Verträge
eingesetzt
werden.418
Kommunikationstechniken genutzt, so liegt kein Fernabsatz mehr vor. Der Vertrag
muss unter ausschliesslicher Verwendung der oben genannten Fernkommunikationsmittel abgeschlossen worden sein. Das ist der Fall, wenn sowohl für
den Antrag (§ 145 BGB) wie auch für die Annahmeerklärung (§ 146 ff. BGB) Mittel
der Fernkommunikation eingesetzt worden sind. Ob die Parteien die gleichen oder
unterschiedliche Kommunikationsmittel benutzen oder das Medium wechseln, ist
unbeachtlich.419 Ausnahmsweise ist das FernAbsG nach seinem Schutzzweck
ausgeschlossen, wenn sich der Verbraucher vor Vertragsabschluss über alle
relevanten Umstände des Vertrags informiert hat oder informiert worden ist, und der
Vertragsabschluss in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem persönlichen
Kontakt erfolgt, was der Unternehmer zu beweisen hat.420
416
417
418
419
420
Hierunter fällt auch die Online-Beratung eines Rechtsanwalts als Teil einer Internet-Präsentation.
Beim Anwaltvertrag handelt es sich um einen Geschäftsbesorgungsvertrag (BGH, MDR 1999,
640 = VersR 2000, 917 ff.), auf dessen Grundlage dem Mandanten eine Beratung und Vertretung
als Dienstleistung i.S.v. § 675 BGB erbracht wird. Die Online-Beratung verfolgt den Zweck,
ausschliesslich über die genannten Fernkommunikationsmittel schnell, bequem und ort- und
terminunabhängig dem Ratsuchenden eine Beratung zu erteilen. Die Online-Beratung des
Rechtsanwalts hat sich deshalb an den Verbraucherschutzvorgaben des Fernabsatzgesetzes zu
orientieren, Horst, MDR 2000, S. 1295.
Arnold, CR 1997, S. 528; Köhler/Arndt, Recht des Internet, Rn 130.
Vgl. § 1 Abs. 2 FernAbsG und die beispielhafte Aufzählung der Fernkommunikationstechniken
nach Art. 2 Nr. 4 FARL, Anhang I .
Palandt/Heinrichs, § 1 FernAbsG Rn 4.
In die Beurteilung, ob ein Fernabsatzvertrag vorliegt, ist auch die Phase der Vertragsanbahnung
einzubeziehen (§ 1 Abs. 2 FernAbsG erwähnt die „Anbahnung“ des Vertrags und den „Katalog“
als eine typische invitatio ad offerendum).
177
bb) Ausnahmen
α) Nicht alle Kauf-, Dienst- Werk- oder Geschäftsbesorgungsverträge zwischen
Unternehmern und Verbrauchern, die im Fernabsatz angebahnt und abgeschlossen
werden, sollen vom Fernabsatzgesetz erfasst werden. Art. 1 Abs. 3 FernAbsG sieht
einen langen Katalog von Ausnahmen vor. So findet das Gesetz keine Anwendung
auf Verträge über den Fernunterricht421, über die Teilzeit-Nutzung von
Wohngebäuden422, über Finanzgeschäfte423 und über die Veräusserung von
Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten424. Weiter fallen Verträge über die
Lieferung von Lebensmitteln, Getränken oder sonstige Haushaltsgegenständen des
täglichen Bedarfs425, über die Erbringung von Dienstleistungen426 in den Bereichen
der Beförderung und Unterbringung sowie über Verträge, die unter Verwendung von
Warenautomaten geschlossen werden, nicht in den Anwendungsbereich. Die
Zweckmässigkeit der Herausnahme von Reiseverträgen im Sinne von § 651a BGB
aus dem Anwendungsbereich ist fraglich. Art. 3 Abs. 3 FARL sieht im Hinblick auf
touristische Dienstleistungen zumindest die Geltung der §§ 8 ff. FARL427 vor,
während die Anwendung des Widerrufsrechts ausgeschlossen wird. Während der
Verbraucher risikolos eine Online-Bestellung von Büchern oder CDs ohne Angaben
von Gründen widerrufen kann, ist der Verbraucher an die online abgeschlossene
Buchung einer Reise ohne Chance auf Widerruf gebunden. Zwar kann der Reisende
nach § 651i Abs. 1 BGB jederzeit vor Reisebeginn vom Vertrag zurücktreten, der
Rücktritt löst jedoch eine Entschädigungspflicht in „angemessener Höhe“ aus, die
von den Veranstaltern regelmässig in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen
pauschaliert wird. Die grosse Beliebtheit der Dienste einerseits und die verwirrende,
421
422
423
424
425
426
427
Hier sind im Fernunterrichtgesetz bereits Verbraucherschutzregelungen vorgesehen, die
Informations- und Widerrufsbestimmungen enthalten.
Mit der Timesharing Richtlinie 94/47/EG vom 26. Oktober 1994, ABl. L 280 vom 29.10.1994, S.
83 und deren Umsetzung durch das Teilzeit-Wohnrechtegesetz existiert bereits eine spezielle
Schutzvorschrift.
Durch die Ausnahme der Bankgeschäfte, Finanz- und Wertpapierdienstleistungen sowie deren
Vermittlung wird der gesamte Bereich des Online Banking vom Wirkungskreis des FernAbsG
nicht erfasst. Nach der nicht erschöpfenden Liste in Anhang II der FARL werden u.a. folgende
Finanzdienstleistungen ausgenommen: Wertpapierdiensteistungen, Versicherungsgeschäfte,
Bankdienstleistungen, Tätigkeiten im Zusammenhang mit Versorgungsfonds sowie Termin- und
Optionsgeschäfte. Die Lücke im Verbraucherschutz in diesem Bereich soll (sofern nicht auf
nationaler Ebene bereits das Verbraucherkreditgesetz greift) durch die geplante Richtlinie über
den Verbraucherschutz bei Finanzdienstleistungen im Internet greifen, vgl. den geänderten
Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Fernabsatz
von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG und
98/27/EG, KOM (1999), 385 endg., ABl. C 177E vom 27.06.2000, S. 21.
Nach deutschem Recht ist für die Grundstücksübertragung und die Begründung von Rechten an
Grundstücken die notarielle Beurkundung notwendig, so dass hier ausreichende, dem Schutz des
Käufers dienende Formvorschriften bestehen.
Ein Widerrufsrecht in diesem Bereich stünde im Widerspruch zum geringen Wert der Ware und
der Tatsache, dass insbesondere bei Lebensmitteln, aufgrund ihrer Verderblichkeit keine
Rückgabemöglichkeit besteht. Der Begriff „Gegenstände des täglichen Bedarfs“ wird durch die
Rspr. zu präzisieren sein.
Der Begriff der Dienstleistung ist europarechtlich und daher weit auszulegen, BGHZ 123, S. 385.
Die u.a. eine Haftung bei Kreditkartenmissbrauch vorsehen (Art. 8) und die Zusendung
unbesteller Waren und und die Erbringung unbestellter Dienstleistungen sanktionieren (Art. 9).
178
unklare Menüführung des Internetauftritts der Reiseveranstalter oder ihrer Vermittler
sowie die Unerfahrenheit mancher Nutzer anderseits werden in einer Vielzahl von
Fällen zum ungewollten Abschluss eines Reisevertrags führen.428 Dies ist besonders
problematisch bei der Buchung von sog. „Last-Minute“-Angeboten, bei denen ein
Rücktritt nach § 651i BGB wegen der hohen Entschädigungszahlungen faktisch
vereitelt wird. Bedenkt man schliesslich, dass die Kosten einer Reise, die Kosten
einer durchschnittlichen Online-Bestellung um ein Vielfaches übersteigen, so ist der
Verbraucher beim Abschluss von Reiseverträgen u.ä. im Fernabsatz nur
unzureichend geschützt.429 Die Lücke wird zumindest teilweise durch die Richtlinie
über den elektronischen Geschäftsverkehr behoben, die verbindliche Regeln über den
Abschluss von Verträgen auf elektronischem Wege statuiert und verlangt, dass dem
Kunden angemessene technische Hilfsmittel zur Korrektur von Eingabefehlern zur
Verfügung gestellt werden.430
cc) Konkurrenzen
Bei Konkurrenzen mit anderen verbraucherschützenden Normen gilt das
Günstigkeitsprinzip, d. h. das FernAbsG ist nach § 1 Abs. 4 nicht anzuwenden,
wenn und soweit andere verbraucherschützende Normen für den Anwender
günstigere Regeln, insbesondere weitergehende Informationspflichten enthalten.
Voraussetzung für die Anwendung des Günstigkeitsprinzips ist somit das Vorliegen
einer spezialgesetzlichen Regelung, die nach dem Grundsatz „lex specialis derogat
legi generali“ anzuwenden wäre. Mit der öffnenden Verbraucherschutzklausel gibt es
eine vorrangige und abschliessende Regelung nicht mehr.431 Diese steht im Falle
eines Fernabsatzgeschäftes unter dem Vorbehalt von § 1 Abs. 4 FernAbsG. Eine
Konkurrenz zwischen der Fernabsatzrichtlinie und der Richtlinie 85/577 EWG des
Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von
ausserhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen432, die durch das
Haustürwiderrufsgesetz umgesetzt worden ist, ist tatbestandlich ausgeschlossen, da
die in § 1 Abs. 1 HWiG genannnten Anbahnungswege allesamt nicht ausschliesslich
über Fernkommunikationsmittel beschritten werden.433 Es besteht kein Anlass, den
Anwendungsbereich das HWiG auf Fälle zu erweitern, in denen kein individueller
428
429
430
431
432
433
Die Willenserklärung ist in diesem Fall zwar nach § 119 Abs. 1 BGB anfechtbar, die Anfechtung
löst jedoch die Vertrauenshaftung nach § 122 BGB aus.
Der Verbraucher wird bei solchen Verträgen zumindest teilweise durch die
Pauschalreiserichtlinie 90/314/EWG ABl. EWG L 158 vom 23.06.1990, S. 59 und deren
Umsetzung in nationales Recht, insbesondere durch die §§ 651a ff. BGB und die Verordnung
über die Informationspflichten von Reiseveranstaltern vom 14. November 1994 (BGBl. I, 3436)
geschützt.
Siehe unten § 3 IV, S. 267.
ABl. L 372 vom 31. 12. 1985, S. 31.
Riehm, Jura 2000, S. 509.
179
persönlicher Kontakt besteht.434 Nach der Umsetzung der Fernabsatzrichtlinie fehlt
zudem eine planwidrige Regelungslücke, die im Wege einer Analogie geschlossen
werden müsste.435 Das Fernabsatzgesetz findet daher niemals gleichzeitig neben dem
Haustürwiderrufsgesetz Anwendung.436 Die Europäische Kommission arbeitet aber
derzeit an einer Modernisierung der Haustürwiderrufsrichtlinie437, die faktisch auf
eine Anpassung der Fernabsatzrichtlinie herausläuft. Konkurrenzen können indessen
zwischen dem Fernabsatzgesetz und dem Verbraucherkreditgesetz auftreten, das die
Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Vorschriften über den
Verbraucherkredit umsetzt. Finanzdienstleistungen sind zwar ausdrücklich
ausgenommen, in den Anwendungsbereich des Fernabsatzgesetzes fallen aber neben
den üblichen Verbraucherdarlehen und Teilzahlungskrediten auch entgeltliche
Kredite in Form eines Zahlungsaufschubs oder sonstiger Finanzierungshilfen, die
von einem Unternehmer bei Vertragsschluss im Fernabsatz gewährt werden (vgl. die
Sondervorschriften für teilfinanzierte Fernabsatzverträge nach § 8 VerbrKrG)438.
Daher sind Überschneidungen denkbar. Im Kollisionsfall gilt, soweit einschlägig, ein
Vorrang der Verbraucherkreditrichtlinie.439 Hinzu kommt, dass die geplante
Richtlinie zum Fernabsatz von Finanzdienstleistungen440 anders als im ersten
Entwurf auf eine Regelung hinausläuft, die sich eng an die Fernabsatzrichtlinie
anlehnt. Mittelfristig scheint es daher geboten, Haustür- und Fernabsatzgeschäfte
trotz
ihrer
unterschiedlichen
Ausgangslage
in
einem
einheitlichen
441
Verbrauchervertriebsgesetz zu verschmelzen.
434
435
436
437
438
439
440
441
Palandt/Heinrichs, § 1 FernAbsG Rn 16; Borges, ZIP 1999, S. 130; Köhler NJW 1998, S. 186;
132; vgl. auch BGH NJW 1996, S. 929; Palandt/Putzo, § 1 HWiG Rn 7, die eine Subsumtion des
Telefonanrufs unter das HWiG ablehnen.
Amtliche Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, a.a.O. (Fn 414), S. 35.
ABl. L 372 vom 31. 12. 1985, S. 31.
Vgl. unten § 2 VI 4 lit. c) cc), S. 183.
Art. 13 Abs. 2 FARL, § 1 Abs. 4 FernAbsG.
Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den
Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher und zur Änderung der Richtlinien der
Richtlinien 97/7/EG und 98/27/EG, KOM (1999), 385 endg., ABl. C 177E vom 27.06.2000, S.
21.
Vgl. Stellungnahme, Micklitz/Universität Bamberg zum Entwurf des Fernabsatzgesetzes vom
20.03.2000.
180
c) Wesentliche Bestimmungen des Fernabsatzgesetzes
§ 3 des neuen Gesetzes über Fernabsatzverträge und andere Fragen des
Verbraucherrechts lautet wie folgt:
§3
Widerrufsrecht, Rückgaberecht
(1) 1Dem Verbraucher steht ein Widerrufsrecht nach § 361a des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu.
2
Die Widerrufsfrist beginnt abweichend von § 361a Abs. 1 S. 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs
nicht vor Erfüllung der Informationspflichten gemäss § 2 Abs. 3 und 4, bei Waren nicht vor
dem Tag ihres Eingangs beim Empfänger, bei der wiederkehrenden Lieferung gleichartiger
Waren nicht vor dem Tag der ersten Teillieferung und bei Dienstleistungen nicht vor dem Tag
des Vertragsschlusses; die Widerrufsbelehrung bedarf keiner Unterzeichnung durch den
Verbraucher und kann diesem auch auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung gestellt
werden. 3Das Widerrufsrecht erlischt
1.
bei Waren spätestens vier Monate nach ihrem Eingang beim Empfänger und
2.
bei Dienstleistungen
a)
spätestens vier Monate nach Vertragsschluss oder
b)
wenn der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mit
Zustimmung des Verbraucher vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat
oder der Verbraucher diese selbst veranlasst hat.
(2) Das Widerrufsrecht besteht mangels anderer Vereinbarung und unbeschadet anderer
gesetzlicher Bestimmungen nicht bei Fernabsatzverträgen [...]
(3) Anstelle des Widerrufsrechts nach den Absätzen 1 und 2 kann für Verträge über die
Lieferung von Waren ein Rückgaberecht nach § 361b des Bürgerlichen Gesetzbuchs
eingeräumt werden. Absatz 1 Satz 2 und 3 Nr. 1 gilt entsprechend.
Die neuen §§ 361a und 361b BGB lauten wie folgt:
§ 361a
Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen
(1) 1Wird einem Verbraucher durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach dieser Vorschrift
eingeräumt, so ist er an seine auf den Abschluss eines Vertrages mit einem Unternehmer
gerichtete Willenserklärung nicht mehr gebunden, wenn er sie fristgerecht widerrufen hat.
2
Der Widerruf muss keine Begründung enthalten und schriftlich, auf einem anderen
dauerhaften Datenträger oder durch Rücksendung der Sache innerhalb von zwei Wochen
erfolgen; zur Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung. 3Die Frist beginnt mit dem
Zeitpunkt, zu dem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein
Widerrufsrecht, die ihm entsprechend den Erfordernissen des eingesetzten
Kommunikationsmittels seine Rechte deutlich macht, die auf einem dauerhaften Datenträger
zur Verfügung gestellt worden ist, die auch Namen und Anschrift des Widerrufsempfängers
und einen Hinweis auf den Fristbeginn und die Regelung des Satzes 2 enthält. 4Sie ist vom
Verbraucher [...] gesondert zu unterschreiben oder mit einer qualifizierten elektronischen
Signatur zu versehen. 5[...]. 6Ist der Fristbeginn streitig, so trifft die Beweislast den
Unternehmer.
181
(2) 1Auf das Widerrufsrecht finden die Vorschriften dieses Titels, soweit nichts anderes
bestimmt ist, entsprechende Anwendung. 2Die in § 284 Abs. 3 Satz 1 bestimmte Frist beginnt
mit der Erklärung des Verbrauchers nach § 349. 3Der Verbraucher ist vorbehaltlich
abweichender Vorschriften zur Rücksendung auf Kosten und Gefahr des Unternehmers
verpflichtet; dem Verbraucher dürfen bei einer Bestellung bis zu einem Betrag von 40 Euro
die regelmässigen Kosten der Rücksendung vertraglich auferlegt werden, es sei denn, dass die
gelieferte Ware nicht der bestellten entspricht. 4, 5[...] 6Für die Überlassung des Gebrauchs
oder die Benutzung einer Sache sowie für sonstige Leistungen bis zu dem Zeitpunkt der
Ausübung des Widerrufs ist deren Wert zu vergüten; die durch die bestimmungsgemässe
Ingebrauchnahme einer Sache oder Inanspruchnahme einer sonstigen Leistung eingetretene
Wertminderung bleibt ausser Betracht. 7Weitergehende Ansprüche bestehen nicht.
(3) 1Informationen oder Erklärungen sind dem Verbraucher auf einem dauerhaften
Datenträger zur Verfügung gestellt, wenn sie ihm in einer Urkunde oder einer lesbaren Form
zugegangen sind, die dem Verbraucher für eine den Erfordernissen des Rechtsgeschäfts
entsprechenden Zeit die inhaltliche Wiedergabe der Informationen erlaubt. 2Die Beweislast
für den Informations- und Erklärungsgehalt trifft den Unternehmer. 3Dies gilt für Erklärungen
des Verbrauchers gegenüber dem Unternehmer sinngemäss.
§ 361b
Rückgaberecht bei Verbraucherverträgen
(1) 1Das Widerrufsrecht nach § 361a kann, soweit dies ausdrücklich durch Gesetz zugelassen
ist, beim Vertragsschluss auf Grund eines Verkaufsprospekts im Vertrag durch ein
uneingeschränktes Rückgaberecht ersetzt werden. 2Voraussetzung ist, dass
1.
im Verkaufsprospekt eine deutlich gestaltete Belehrung über das Rückgaberecht
enthalten ist,
2.
der Verbraucher den Verkaufsprospekt in Abwesenheit des Unternehmers eingehend zur
Kenntnis nehmen konnte und
3. dem Verbraucher auf einem dauerhaften Datenträger das Rückgaberecht eingeräumt
wird.
(2) [...]
aa) Vorbemerkung
§ 3 FernAbsG geht auf Artikel 6 Absatz 2 und Absatz 4 FARL zurück. Die
Festlegung der Einzelheiten der Folgen der Ausübung des Widerrufsrechts wurde
den Mitgliedsstaaten überlassen. Das FernAbsG schreibt in § 3 vor, dass das
Widerrufsrecht sich nach § 361a BGB bestimmt. In § 3 Fernabsatzgesetz
(FernAbsG) sowie dem neuen § 361a BGB ist das zentrale Widerrufsrecht fixiert,
das dem Verbraucher die Möglichkeit gibt, jeden Vertragsabschluss im Fernabsatz
innerhalb einer Frist von 2 Wochen zu widerrufen. Nach Art. 6 Abs. 1 FARL und
den ersten Gesetzentwürfen war eine Frist von mindestens 7 Werktagen vorgesehen.
Er sah in § 3 Abs. 1 FernAbsG ursprünglich folgende Regelung vor: „Die auf den
Abschluss eines Fernabsatzvertrages gerichtete Willenserklärung des Verbrauchers
wird erst wirksam, wenn er sie nicht binnen einer Frist von 7 Werktagen widerruft.
Werktag ist ein Kalendertag, der kein Sonntag, Sonnabend oder gesetzlicher Feiertag
am Wohnsitz des Verbrauchers ist. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige
182
Absendung des Widerrufs“. Durch die nunmehr in § 3 Abs. 1 FernAbsG vorgesehene
Zwei-Wochen-Frist entfällt die Notwendigkeit, Ermittlungen über die gesetzlichen
Feiertage am Wohnsitz des jeweiligen Verbrauchers durchzuführen.
bb) Einheitliches Widerrufs- und Rücktrittsrecht
α) Das Fernabsatzgesetz vom 27.06.2000 bringt mit den §§ 361a und 361b BGB
wichtige Änderungen für das BGB. Die neuen Vorschriften, die es in das BGB
einfügt und abweichend von seiner 100-jährigen Praxis erstmals mit amtlichen
Überschriften versieht442, öffnen das BGB für Grundbegriffe des Verbraucherrechts
und machen deutlich, dass nach der Konzeption des BGB Verbraucherrecht kein
Sonderprivatrecht
ist,
sondern
Teil
des
Allgemeinen
Privatrechts.
Verbraucherprivatrecht an verstreuten Orten birgt die Gefahr von dogmatischen
Brüchen und Wertungswidersprüchen. Das Gesetz über Fernabsatzverträge und
anderer Fragen des Verbraucherrechts hat sich neben der Umsetzung der Richtlinien
97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschluss im Fernabsatz und
98/27/EG über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen vor
allem die Aufgabe gesetzt, das Widerrufsrecht des Verbrauchers methodisch zu
erfassen, in globo zu vereinheitlichen und zu systematisieren. Den bestehenden
Sondergesetzen hätte ein neues in sich geschlossenes Gesetz hinzugefügt werden
können. Die Vorarbeiten zum Gesetz in Gestalt eines Referentenentwurfs liessen
dann aber die Erkenntnis reifen, dass übergreifende Gemeinsamkeiten kodifiziert
werden sollten. Den wesentlichen Kern bilden § 3 des Fernabsatzgesetzes und die
hiermit eng verbundenen §§ 361a, 361b BGG. Der neu geschaffene § 361a BGB soll
die Widerrufsfristen, die Berechnungsregeln und die Rechtsfolgen der
Verbraucherschutzgesetze weitgehend vereinheitlichen, um die Praxis zu
entlasten.443 Wie bisher soll auch das Widerrufsrecht bei Warenkäufen durch ein
Rückgaberecht nach § 361b BGB ersetzt werden können, wenn dies durch ein Gesetz
ausdrücklich zugelassen wird. Die ursprünglich im Gesetzentwurf und von Art. 3
FARL vorgesehene Frist von 7 Werktagen wurde in Anlehnung an § 4
Fernunterrichtschutzgesetz444 sowie Art. 4 des Richtlinienentwurfs über den
Fernabsatz von Finanzdienstleistungen445 auf 14 Wochentage heraufgesetzt.
Aufgrund von Art. 10 FARL wurden daher das Verbraucherkreditgesetz
442
443
444
445
Nach dem Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungesetzes (siehe hierzu § 4 II, S. 303 ff.)
sollen alle Paragraphen des BGB amtliche Überschriften erhalten. Damit soll das
Erscheinungsbild des BGB, in welches durch das Fernabsatzgesetz einzelne Überschriften mit
amtlichen Vorschriften eingefügt worden sind (§§ 13, 14, 241a, 361a, 361b, 661a, 676h BGB),
wieder vereinheitlicht werden. Vgl. hierzu Rüfner, ZRP 2001, Heft 1, S. 12, der den geplanten
amtlichen Überschriften kritisch gegenüber steht.
Vgl. Amtliche Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung a.a.O (Fn 414), Nummer 2 –
Einfügung von §§ 361a, 361b BGB, S. 46.
BGBl. 1976 I, 2525.
Vorgesehen ist eine Widerrufsfrist von mindestens 14 und höchstens 30 Tagen, vgl. Art. 4, KOM
(1999) 385 endg.
183
(VerbrKrG)446, Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen
Geschäften (HWiG)447 und das Teilzeit-Wohnrechtegesetz (TzWrG)448 am 29. Juni
2000 neugefasst und das Widerrufsrecht einheitlich geregelt. Gemäss § 1 Abs. 1
HWiG, § 5 TzWrG und § 7 Abs. 1 VerbrKrG steht dem Verbraucher nunmehr
einheitlich ein Widerrufsrecht nach § 361a BGB zu. Die Änderungen des VerbrKrG,
HWiG und TzWrG ergeben sich als Folgeänderungen aus der Einfügung des § 361a
und des § 361b in das BGB. An dieser Stelle kann nicht weiter auf die revidierten
Regelungen der obengenannten Verbrauchergesetze eingegangen werden. Die
praktisch relevanten Unterschiede werden aber gering sein, da die Differenzen durch
den neuen § 361a BGB weitgehend abgebaut werden.
cc) Sondervorschriften für teilfinanzierte Fernabsatzverträge
α) Eine bedeutsame Änderung enthält eher versteckt Art. 6 FernAbsG, der an dieser
Stelle kurz angesprochen werden soll. Bislang enthielt § 8 VerbrKrG eine
Sondervorschrift für den Versandhandel, soweit dieser unter das
Verbraucherkreditgesetz fiel, in dem eine Erleichterung vom Schriftformerfordernis
nach § 4 gewährt wurde. Dabei stellte die Regelung auf den Verkaufsprospekt ab,
was zu der umstrittenen Frage geführt hat, ob dies in jedem Fall einen realen Katalog
mit verkörperten Produktinformationen voraussetze oder ob beispielsweise auch
„elektronische Warenpräsentationen im Internet“ erfasst werden.449 Der neugefasste
§ 8 soll nun für all diejenigen Verträge gelten, die sowohl in den
Anwendungsbereich des VerbrkrG wie des FernAbsG fallen.450 Das
Versandhandelprivileg nach § 8 Abs. 1 VerbrKrG wird auf Fernabsatzverträge
i.S.d. § 1 FernAbsG und damit auch auf Verträge, die über das Internet
abgeschlossen werden, ausgedehnt. Danach findet § 4 VerbrKrG, der das
Schriftformerfordernis und erforderliche Angaben betreffend den Kreditvertrag
vorschreibt, keine Anwendung auf finanzierte Fernabsatzverträge, wenn
sichergestellt ist, dass dem Verbraucher die in § 4 Abs. 1 S. 4 Nr. 2 Buchstabe a bis e
bezeichneten Mindestinformationen, mit Ausnahme des Betrags der einzelnen
Teilzahlungen, rechtzeitig vor Abschluss des Vertrages auf einem dauerhaften
Datenträger zur Verfügung stehen. Das bedeutet: Hat der Verbraucher
Barzahlungspreis, Zahl und Fälligkeit der einzelnen Raten, effektiven Jahreszins und
die evtl. Kosten einer Versicherung über einen dauerhaften Datenträger451 in
Erfahrung gebracht, so ist der Abschluss eines solchen Vertrages auch im
elektronischen Geschäftsverkehr möglich.452
446
447
448
449
450
451
452
BGBl. 2000 I, 940 vom 27. Juni 2000.
BGBl. 2000 I, 955 vom 30. Juni 2000.
BGBl. 2000 I, 957 vom 30. Juni 2000.
Borges, ZIP 1999, S. 134 m.w.N.
Vgl. Amtliche Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung a.a.O (Fn 414), S. 59.
Zum Begriff des dauerhaften Datenträger siehe unten § 2 VI 4 lit. d) cc), S. 191.
Nach der bisherigen Rechtslage war ein wirksamer Abschluss von Abonnentenverträgen über das
Internet nicht möglich. So hat beispielsweise das Landgericht München in seinem Urteil vom 13.
184
Das OLG München453 hatte sich im Rahmen einer Verbandsklage mit der Frage des
Vertriebs von Zeitschriftenabonnements im Internet zu befassen und Gelegenheit,
sich zur Wirksamkeit so geschlossener Verträge zu äussern. Dem Urteil lag
folgender Sachverhalt zugrunde:
Der beklagte Verlag warb im November 1999 auf seiner Website für ein
Zeitschriftenabonnement („Bunte“). Die wesentlichen Abonnementbedingungen waren auf
der Website wiedergegeben. Über eine Bildschirmmaske konnte mittels einer formalisierten
E-Mail ein Abonnement bestellt werden. Im Falle einer solchen – rechtlich als
Vertragsangebot zu wertenden – Bestellung erhielt der Absender vom Verlag eine rechtlich
als Annahme zu wertende „Auftragsbestätigung“, in der der Beklagte dem Kunden den
Beginn der Lieferung ankündigte und ihn über die Abonnementlaufzeit informierte. Der
Kläger ist ein Verband. Er macht geltend, ein solcher Abonnementvertrag sei mangels
Einhaltung der gem. §§ 2 Nr. 2 , 3 , 4 Abs. 1 VerbrKrG erforderlichen Schriftform nach
§ 125 BGB nichtig. Da der Beklagte über den Abschluss täusche, nutze er die
Rechtsunkenntnis des Endverbrauchers aus und verstosse gegen § 1 UWG.
Das Gericht wies die auf Unterlassung gerichtete Klage, wie schon die Vorinstanz,
ab. Der Rechtsstreit war, ohne Rücksicht auf früher geltende Rechtsvorschriften,
ausschliesslich nach der im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung
geltenden Rechtslage, insbesondere der Neufassung des VerbrKrG zu entscheiden.
Danach bedarf der ein Zeitschriftenabonnement (ob dieses unter § 2
Nr. 2 oder Nr. 3 VerbrKrG einzuordnen ist, wird offengelassen) betreffende Vertrag
nach § 4 Abs. 1 S. 1 VerbrKrG der Schriftform. Da § 2 VerbrKrG ausdrücklich auch
§ 8 Abs. 1 VerbrKrG n.F. verweist, können auch Zeitschriftenabonnementverträge
von der Formerleichterung profitieren. Dabei ist unbeachtlich, dass § 8 Abs. 1
VerbrKrG seinem Inhalt nach nur Kreditverträge gemäss § 1 Abs. 2 VerbrKrG oder
finanzierte Fernabsatzverträge gemäss § 4 Abs. 1 VerbrKrG betrifft, denn § 2
VerbrKrG ordnet nach dem klaren Wortlaut die entsprechende Anwendung von § 8
VerbrKrG auch auf diese Verträge an.454 Wären diese Verträge bereits in § 8 Abs. 1
VerbrKrG genannt, wäre der Verweis überflüssig.455 Das bedeutet: der Unternehmer
453
454
455
August 1998 (Urteil LG München - 7 O 22251/97) noch ausdrücklich festgestellt, dass die im
VerbrKrG vorgeschriebene Schriftform für Abonnentenverträge bei Online-Verträgen nicht
eingehalten sei, da es insbesondere an einer drucktechnisch deutlich gestalteten und gesondert
unterschriebenen Belehrung im Sinne von § 7 Abs. 2 VerbrKG (alte Fassung) fehle.
Urteil des OLG München vom 25.01.2001 – 29 U 4113/00 (nicht rechtskräftig) = NJW 2001,
S. 2263 = ZIP 2001, S. 520 = ZUM 2001, S. 436 = CR 2001, S. 401. Die Revision wird beim
BGH unter dem Az. I ZR 90/01 geführt. Das Urteil der Vorinstanz LG München vom 25.5.2000 –
17 HKO 21011/99 ist abgedruckt in CR 2001, S. 50.
Vgl. Palandt/Heinrichs, § 2 VerbrKrG Rn 2, da es sich um keine Kreditgeschäfte nach § 1 Abs. 2
VerbrKrG handelt, finden die angegebenen Vorschriften des VerbrKrG nur entsprechende
Anwendung, die anderen überhaupt nicht.
A.A. Lorenz, NJW 2001, S. 2230. Das Urteil des OLG München, a.a.O., überschreite den Sinn
der Verweisung auf § 8 VerbrKrG und mangels Gesetzeslücke die allgemeinen Grenzen der
Analogie. § 2 VerbrKrG verweise hinsichtlich der dort erfassten Verträge nur auf § 4 Abs. 1 S. 1
und Abs. 3 VerbrKrG, nicht aber auf den Pflichtenkatalog des § 4 Abs. 1 S. 4 VerbrKrG. Da die
genannten Informationspflichten, deren Erfüllung nach § 8 Abs. 1 VerbKrG durch die Übersendung eines dauerhaften Datenträgers substituiert wird, bei Verträgen nach § 2 VerbrKrG nicht
bestehen, könnten diese ohne jede vorvertragliche Information geschlossen werden. Es sei
unzulässig, zur Substitution der Formerfordernisse nach § 4 Abs. 1 in Analogie zu § 4 Abs. 1 Nr.
185
hat bei Teillieferungs- und Sukzessivlieferverträgen die Wahl. Will er, wie im
vorliegenden Fall, auf die Einhaltung der Schriftform verzichten, muss er die in § 4
Abs. 1 S. 4 Nr. 2 lit. a bis e bezeichneten Angaben dem Verbraucher so rechtzeitig
auf einem „dauerhaften Datenträger“ zur Verfügung stehen, dass dieser die Angaben
vor dem Abschluss des Vertrages eingehend zur Kenntnis nehmen kann. Das Gericht
hatte sich deshalb eingehend mit der Frage zu befassen, welche Anforderungen nach
§ 8 Abs. 1 VerbrkrG an einen „dauerhaften Datenträger“ zu stellen sind, die
nachfolgend untersucht wird.456
β) Das Widerrufs- und Rückgaberecht bestimmt sich bei finanzierten
Fernabsatzverträgen grundsätzlich nach dem FernAbsG. Steht dem Verbraucher
danach kein solches Recht zu, weil das FernAbsG nach § 1 Abs. 3 nicht angewendet
werden kann oder das Widerrufsrecht nach § 3 Abs. 2 FernAbsG ausgeschlossen ist,
wird er nicht schutzlos gestellt. In diesem Fall bestimmt § 8 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG,
ein subsidiäres Widerrufsrecht nach § 7 VerbrKrG. Zur Erleichterung des
Fernabsatzes und des elektronischen Geschäftsverkehrs bedarf es keiner vom
Verbraucher gesondert zu unterschreibenden Widerrufsbelehrung. Es ist vielmehr
ausreichend, dass die nach § 361a Abs. 1 S. 3 BGB erforderliche Widerrufsbelehrung
dem Verbraucher auf einem „dauerhaften Datenträger“ zur Verfügung steht.
dd) Legaldefinition des Verbrauchers und Unternehmers
Im Zuge der Neukonzeption der Verbraucherverträge als das Rechtsverhältnis
zwischen Unternehmer und Verbraucher, wurden durch Art. 2 Abs. 1 FernAbsG
Legaldefinitionen des Begriffs des Verbrauchers und des Unternehmers neu in den
Allgemeinen Teil des BGB eingestellt. Inhaltlich entsprechen die Definitionen im
wesentlichen denen der bisherigen Sondergesetze.457 Mit dem Inkrafttreten des
FernAbsG zum 30.06.2000 gilt für den Begriff des Verbrauchers die Legaldefinition
des § 13 BGB mit folgendem Wortlaut: „Verbraucher ist jede natürliche Person, die
ein Geschäft zu einem Zweck abschliesst, das weder ihrer gewerblichen noch
selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann“. Hinsichtlich des
Merkmals der „gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit“ bleibt die Rechtslage
gegenüber den früheren Definitionen unverändert: die gewerbliche Tätigkeit
entspricht dem Gewerbebegriff in § 1 HGB, während die selbständige berufliche
Tätigkeit jede andere Tätigkeit meint, die selbständig i.S.v. § 84 Abs. 1 S. 2 HGB
456
457
2 lit. a bis e VerbrKrG besondere formalisierte Informationspflichten zu „erfinden“, die für
Teillieferungs- bzw. Sukzessivlieferverträge nach § 2 VerbrKrG gar nicht bestünden.
Siehe unten § 2 VI 4 lit. d) cc), S. 191 ff.
Vgl. für den Verbraucherbegriff z.B. §§ 1 Abs. 1 VerbrKrG, 24a AGBG, 1031 Abs. 5 ZPO, Art.
29 Abs. 1 EGBGB sowie sinngemäss §§ 6 Nr. 1 HWiG, 1 Abs. 1 TzWrG, jeweils in der alten
Fassung, entscheidend ist, dass es sich um eine natürliche Person handelt und der Vertrag seinem
Inhalt nach privater Natur ist; für den Unternehmerbegriff § 24 Nr. 1 AGBGB, sowie sinngemäss
§§ 6 Nr. 1 HWiG, 6 Nr. 1 HWiG, 6 Nr. 1 HWiG jeweils in der alten Fassung.
186
ausgeübt wird, insbesondere die freiberufliche Tätigkeit.458 Der Begriff des
Verbrauchers ist damit weiter als im europäischen Recht, wo jeder Bezug zu einer
beruflichen Tätigkeit die Verbrauchereigenschaft aufhebt459. Die Abweichung ist
durch die in allen Verbraucherschutz-Richtlinien enthaltene Option zur Ausdehnung
des Verbraucherschutzes durch weitergehende nationale Massnahmen gestattet.460
Bei der Beschränkung des Verbraucherbegriffs auf den Abschluss von
Rechtsgeschäften durch den Verbraucher, wie aus dem Wortlaut von § 13 BGB
hervorgeht, handelt es sich um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers.461 Auf den
Abschluss eines Vertrages kommt es nämlich nicht an. Der Verbraucher wird auch
dann geschützt, wenn er nicht rechtsgeschäftlich handelt, sondern ihm eine
unbestellte Sache zugesandt (§ 241a BGB) oder eine Gewinnzusage nach § 661a
BGB gemacht wird, sowie wenn er auf Informationen des Unternehmers angewiesen
ist (§ 2 FernAbsG, § 2 VerbrKrG). Den Unternehmer definiert § 14 BGB als eine
„natürliche oder juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft, die bei
Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen
beruflichen Tätigkeit handelt“. Der weite, auch Freiberufler und Landwirte
erfassende, Unternehmerbegriff ersetzt im Verbraucherrecht den Begriff des
Kaufmanns und zugleich den Begriff des Gewerbetreibenden.462 Die Beschränkung
auf den Abschluss von Rechtsgeschäften ist ebenso wie in § 13 BGB verfehlt.463
d) Informationspflichten
aa) Vorvertragliche Informationspflichten
α) Voraussetzung für den Lauf der regelmässigen Widerrufsfrist ist die Einhaltung
bestimmter Informationspflichten. Nach § 2 Abs. 2 und 3 FernAbsG (künftig: § 312c
Abs. 1 und 2 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 – 11 BGB-InfoV464) hat der Unternehmer
umfassende Impressums- und Informationspflichten zu erfüllen. Er muss seinen
Fernabsatzvertrag mit dem Verbraucher so gestalten, dass für letzteren der
geschäftliche Zweck und die Identität des Unternehmers erkennbar sind. Der
Verbraucher muss nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 – 8. FernAbsG rechtzeitig vor Abschluss
458
459
460
461
462
463
464
Riehm, Jura 2000, S. 505, Palandt/Heinrichs, § 13 Rn 4 hält die Beschränkung für offensichtlich
verfehlt.
Entscheidend ist das Handeln des Verwenders in Ausübung einer gewerblichen oder
selbständigen beruflichen Tätigkeit. Auch Einrichtungen der öffentlichen Hand sind neben den
natürlichen und juristischen Personen sowie den rechtsfähigen Gesellschaften als Unternehmer zu
qualifizieren, sofern sie privatrechtliche Verträge schliessen, Ulmer/Brandner/Hensen, § 24a Rn
18; Palandt/Heinrichs, § 14 Rn 2; ders., Einf. 40 vor § 305.
Verordnung über Informationspflichten nach bürgerlichem Recht – BGB-InformationspflichtenVerordnung – BGB-InfoV vom 2.01.2002, BGBl. I, 342.
187
eines Fernabsatzvertrages entsprechend den Möglichkeiten der eingesetzten
Fernkommunikationsmittel klar und verständlich informiert werden u.a. über:
Identität und Anschrift des Unternehmers,
wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung,
über deren Preis einschliesslich aller Steuern und sonstiger Preisbestandteile,
gegebenenfalls über zusätzlich anfallende Liefer- und Versandkosten,
sowie über die Einzelheiten hinsichtlich der Zahlung, Lieferung und Erfüllung
und
insbesondere über das Bestehen eines Widerrufs- und Rückgaberechts nach § 3
FernAbsG sowie über
die Gültigkeitsdauer des Angebots, insbesondere des Preises.
β) Wie die ordnungsgemässe vorvertragliche Information zu erfolgen hat wird vom
Gesetz nicht näher definiert. § 2 Abs. 2 FernAbsG stellt insoweit lediglich klar, dass
die Informationen in einer „dem eingesetzten Fernkommunikationsmittel
entsprechenden Art und Weise“ erfolgen müssen.465 Hier wird teilweise die Ansicht
vertreten, dass die Konzeption der Hinweise als Hyperlink466 nicht den gesetzlichen
Anforderungen des § 2 Abs. 2 FernAbsG genüge, denn dieser besagt, dass der
Unternehmer den Verbraucher „informieren“ muss. Ein blosser Link sei deshalb
keine Information. Hyperlinks seien vielmehr die Vorstufe der Information, d. h. sie
bieten lediglich die Möglichkeit, die relevanten Informationen zur Kenntnis zu
nehmen. Sinn und Zweck des § 2 Abs. 2 FernAbsG sei aber eine explizite
Aufklärungsverpflichtung und nicht die blosse Bereitstellung der Informationen als
vom Verbraucher wahrzunehmende Obliegenheit, diese zu lesen. Unterstellt, eine
derartige Verpflichtung bestünde, wäre der Anbieter in der Konsequenz verpflichtet,
zwingend eine sog. „Tunnelseite“ mit den nach § 2 Abs. 2 FernAbsG erforderlichen
Hinweisen vor die Bestellung zu schalten, durch die der Verbraucher qua
workflow467, d. h. durch die Ablauforganisation der Vorgänge und Geschäftsprozesse
durch das Programm geleitet wird.468 Die zwingenden Vorschaltung einer vom
Nutzer aufzurufen Website vor Abgabe seiner auf den Vertragschluss gerichteten
465
466
467
468
Vgl. Art. 4 Abs. 2 FARL.
Textverweis in einem Internetdokument, der zu einer anderen Website bzw. einem anderen Text
auf der gleichen Website führt.
Workflow-Systeme unterstützen die Bearbeitung von Geschäftsvorgängen durchgehend nach
definierten Regeln. Das bedeutet, dass Transaktionsabläufe in Schrittfolgen aufgegliedert werden,
wobei jeder Transaktionsschritt im technischen System eine Zustandsveränderung bewirkt. In
transaktionsorientierten Workflow-Systemen ist die Prozessfolge mit allen Varianten weitgehend
abgebildet und es sind keine Eingriffe des Benutzers in den Transaktionsablauf vorgesehen. Die
informationstechnische Abbildung der Prozesse stellt die korrekte Bearbeitungsreihenfolge
sicher.
Ende/Klein, Vertriebsrecht im Internet, S. 157 mit Verweis auf Gaertner/Gierschmann, DB 2000,
S. 1602, die vorschlagen eine obligatorisch zu lesende und zu bestätigende Informationsseite
einzurichten.
188
Erklärung wird in der Literatur auch unter dem Stichwort „Mehr-Fenster-Modell“
diskutiert.469
In diese Richtung hat auch das OLG Frankfurt470 entschieden. Dem Beschluss
kommt dabei besondere Bedeutung zu, da es sich um eine der ersten
obergerichtlichen Entscheidungen zum Fernabsatzgesetz handelt. Das OLG Franfurt
plädiert der Sache nach für eine Zwangsführung des Nutzers: Der Unternehmer
komme bei Fernabsatzverträgen seinen vorvertraglichen Informationspflichten nur
nach, wenn der Nutzer die erforderlichen Informationen zwingend aufrufen muss,
bevor er den Vertrag schliesst. Die nach § 2 Abs. 2 FernAbsG erforderlichen
Angaben könnten ihre verbraucherschützende Wirkung nur erfüllen, wenn der
Verbraucher in der Praxis gezwungen sei, diese aufzurufen, bevor er den Vertrag
schliest. Die blosse Möglichkeit die Informationen über einen entsprechenden
Hyperlink abzurufen reiche für eine klare und verständliche, dem Internet
entsprechende Information nicht aus.
γ) Die Ansicht des OLG Franfurt ist m.E. abzulehnen. Denn darauf, ob der
Verbraucher die dargebotenen Information tatsächlich liest, hat der Anbieter auch bei
der zwingenden Vorschaltung einer Informationsseite keinen Einfluss. Der
Unternehmer hat jedoch nach dem Fernabsatzgesetz gerade nicht dafür einzustehen,
dass der Kunde die in § 2 Abs. 2 FernAbsG genannten Informationen zur Kenntnis
nimmt. Ein solches Verfahren widerspricht zudem der Intention des Gesetzgebers,
den elektronischen Geschäftsverkehr zu fördern. Wer geringwertige Güter über das
Internet erwerben möchte, will nicht zuvor einen mehrseitigen Text lesen müssen.
Nach der Intention des Fernabsatzgesetzes soll der Verbraucher vielmehr in die Lage
versetzt werden, die genannten Informationen unkompliziert zu erhalten, sofern er
dies ausdrücklich wünscht. Dem Erfordernis ist daher genüge getan, wenn der Kunde
deutlich auf die bereitgehaltenen Informationen hingewiesen wird. Nach der
amtlichen Begründung des Gesetzgebers471 können die in § 2 FernAbsG
vorgesehenen Informationen auch als Allgemeine Geschäftsbedingungen bzw. im
Rahmen solcher übermittelt werden, die neben dem ausdrücklichen Hinweis auf
deren Einbeziehung nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG nur eine zumutbare Möglichkeit
der Kenntnisnahme voraussetzen, um Vertragsbestandteil zu werden. Diese Ansicht
wird weiter gestützt durch Art. 4 der Fernabsatzrichtlinie, deren Umsetzung § 2
FernAbsG dient. Danach muss der Unternehmer dem Verbraucher die Informationen
lediglich „zur Verfügung stellen“. Die Bezugnahme auf das eingesetzte
Kommunikationsmittel in der Regelung des § 2 Abs. 2 FernAbsG eröffnet deshalb
nach der hier vertretenen Ansicht den Raum, dass sich der Anbieter zur Erfüllung der
Informationspflichten auch der gängigen und internet-typischen Methode der
469
470
471
Mankowski, CR 2001, S. 771 mit Verweis auf Kröger in: D. Ehlers/Wolfgang Pünder [Hrsg.],
Rechtsfragen des Electronic Commerce, Köln 2001, S. 111.
Beschluss vom 17. April 2001 – 6 W 37/01,CR 2001, S. 781 m. Anm. Vehslage = JurPC Web.Dok. 135/2001 <http://www.jurpc.de/rechtspr/20010135.htm> (Stand: 7.12.2001).
Amtliche Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung a.a.O. (Fn 414), S. 38.
189
Verlinkung bedienen kann. Sichergestellt werden soll, dass der Verbraucher die
Informationen zur Kenntnis nehmen und eine informierte Entscheidung treffen kann.
Das Argument eine Zwangsführung diene dem Interesse der Verbraucher und
Unternehmer geht fehl.472 Die Frage ist nämlich nicht, welche Anforderungen an eine
optimale Gestaltung der Benutzerführung zu stellen sind, sondern welche Intention
der Gesetzgeber verfolgt. Hierbei ist die entsprechende nationale Bestimmung im
Lichte der europäischen Fernabsatzrichtlinie auszulegen. Mag es auch – aus Gründen
der Beweisssicherung - zweckmässig sein, den Verbraucher die Information vor
Augen zu führen und per Mausklick die Kenntnisnahme der Information bestätigen
zu lassen. Materiell-rechtlich ist dies jedoch nicht erforderlich.473 Die Richtschnurr
bildet insoweit § 2 AGBG. Somit sind die gleichen Voraussetzungen erforderlich wie
bei der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen.474 Es ist nicht
einleuchtend warum durch blossen Hinweis auf der Website und einen
entsprechenden Hyperlink AGB wirksam in den Vertrag einbezogen werden
können475, während dem Nutzer die Informationen nach § 2 Abs. 2 FernAbsG fast
sklavisch vor Augen geführt werden sollen. Die Zwangsführung des Nutzers leistet,
wie aufgezeigt mehr als erforderlich. Sie geht über die Minimalanforderung hinaus,
nach der ein hinreichend gekennzeichneter und inhaltlich beschriebenerLink genügt.
Das Optimum ist jedoch gerade nicht zwingend verlangt, sonder nur eine
Minimalbelehrung.476
Damit kann als Ergebnis folgendes festgehalten werden: Die Pflichtinformationen
nach § 2 Abs. 2 FernAbsG müssen weder auf der Website selbst stehen, noch muss
der Nutzer diese zwangsweise abrufen, bevor er seine auf den Vertragsschluss
gerichtete Erklärung abgibt. Ein entsprechender gekennzeichneter und optisch
hervorgehobener Hyperlink ist ausreichend. Er hat den gleichen Anforderungen zu
genügen, wie sie § 2 AGBG funktionell für die Einbeziehung von AGB aufstellt.477
δ) Die vorvertragliche Information des Nutzers selbst darf nach der Ratio des § 2
Abs. 2 FernAbsG zwar nicht mit dem Vertragsschluss zusammenfallen, sie kann
jedoch, je nach Umständen des Einzelfalls, auch erst unmittelbar vor Vertragsschluss
erfolgen, wenn dies im Hinblick auf den Umfang und die Bedeutung der
Informationen für den Verbraucher angemessen ist. Nach der Begründung des
Gesetzentwurfes478 ist es daher in der Regel als rechtzeitige und ausreichende
Information anzusehen, wenn die Informationen etwa auf der Website im Internet
472
473
474
475
476
477
478
Mankowski, CR 2001, S. 771, der jedoch der Ansicht ist, die Zwangsführung gehe über die
gesetzlichen Minimalanforderungen hinaus.
Ring, § 2 FernAbsG Rn 128.
Vehslage, CR 2001, S. 783; Ring, § 2 FernAbsG Rn 128.
Vgl. zur Frage der Einbeziehung von AGB im Internet § 5, S. 326 ff.
Mankowski, CR 2001, S. 772; Müko/Wendehorst, § 2 FernAbsG Rn 34.
Mankowski, CR 2001, S. 775.
Amtliche Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung a.a.O. (Fn 414), S. 38.
190
enthalten sind, aufgrund derer sich der Verbraucher zur Bestellung entschliesst und
er auf diese Informationen vor dem Vertragsabschluss hingewiesen wurde.
ε) Den Anforderungen an die Transparenz, d. h. der Klarheit und Verständlichkeit,
müssen die Informationen in einer dem Fernkommunikationsmittel entsprechenden
Weise genügen (§ 2 Abs. 2 S. 1 FernAbsG). Grundsätzlich ist m.E. davon
auszugehen, dass die Anforderungen des Transparenzgebots denjenigen betreffend
die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 2 AGBG
entsprechen.479 Denn auch dieser Massstab bestimmt sich in Abhängigkeit von der
jeweiligen Abschlusssituation.480
bb) Nachvertragliche Informationspflichten – Das Modell der gestuften
Präzisierung
Die genannten Informationen hat der Unternehmer gemäss Abs. 3 S. 1 dem
Verbraucher alsbald nach dem Vertragsschluss, spätestens jedoch bis zur
vollständigen Erfüllung des Vertrages, bei Waren spätestens bei Lieferung an den
Verbraucher auf einem „dauerhaften Datenträger“ zur Verfügung zu stellen. Dabei
muss der Verbraucher nach Abs. 3 S. 2 in „hervorgehobener und deutlich gestalteter
Form“ über die Bedingungen und die Einzelheiten der Ausübung und Rechtsfolgen
des Widerrufs- und Rückgaberechts (Nr.1) aufmerksam gemacht werden. Abs. 3
erwähnt weiterhin die Bekanntgabe einer ladungsfähigen Anschrift und die Anschrift
eines Ansprechpartners, bei welchem der Kunde Beanstandungen hervorbringen
kann (Nr. 2), sowie weitergehende Informationen über Kundendienst
und
Gewährleistungen und Garantiebedingungen (Nr. 3). Das Fernabsatzgesetz geht
damit von einem Modell der gestuften Präzisierung der vom Anbieter zu leistenden
Informationen aus. Zur Erfüllung der vorvertraglichen Informationspflichten reichen
danach weniger präzise Angaben als nach Vertragsabschluss. Das ist plausibel z.B.
für die Geltendmachung von Gewährleistungsrechten. Möglicherweise wird damit
auch Schwierigkeiten begegnet, die sich aus der Überfrachtung des Verbrauchers mit
Informationen ergeben, die erst nach Vertragsabschluss für ihn interessant sind. Die
Verlagerung (und Begrenzung der Informationen) auf den Zeitpunkt nach
Vertragsschluss ist aber in mehrfacher Hinsicht problematisch:
Die Verpflichtung, die Informationen alsbald zu erteilen, ist eine lex imperfecta.
Dem Unternehmer entstehen keine Nachteile, wenn er die Informationen bis zur
Auslieferung der Ware zurückstellt481.
Die Rechtslage für den Zeitraum vor dem Vertragsabschluss wird dadurch nicht
übersichtlicher. De lege lata enthalten bereits § 6 Teledienste-Gesetz (TDG)482
479
480
481
Ulmer/Brandner/Hensen, Anh. § 2 Rn 49b.
Vgl. zum Parallelproblem bei § 2 AGBG, unten § 5 III, S. 337 ff.
191
und § 6 Mediendienste-Staatsvertrag (MDStV)483 Vorschriften zur Anbieterkennzeichnung, die sich vom sachlichen Anwendungsbereich mit § 2 Abs. 2 Ziff.
1 und § 3 Abs. 2 Ziff. 2 FernAbsG überschneiden. Weitergehende Angaben sieht
Art. 5 Abs. 1 der E-Commerce-Richtlinie484 vor, der einen Mindestkatalog an
Transparenzverpflichtungen vorsieht, der über die bisher bestehenden
Anforderungen des § 6 TDG hinaus geht. Dass diese Pflichten auch für den
Fernabsatz gelten, ergibt sich aus § 2 Abs. 4 FernAbsG, wonach weitergehende
Informationspflichten in anderen Gesetzen unberührt bleiben. Dies spricht m.E.
dafür, die Informationspflichten vor Vertragsabschluss in denjenigen Medien, in
denen dies keine Probleme mit sich bringt, wie z.B. dem Internet, mit den
Pflichten nach § 6 TDG und MDStV zu harmonisieren, wobei die Angabe einer
ladungsfähigen Anschrift klarstellend ausdrücklich aufgenommen werden sollte.
Die kollektive Durchsetzung von Verbraucherrechten wegen wettbewerbswidrigem Verhalten und Verstössen gegen das AGB und die Wahrnehmung
hoheitlicher Aufsichtsrechte (z.B. der Datenschutzbehörden) wird erschwert,
wenn eine ordentliche Anbieterkennzeichnung vor Vertragsabschluss nicht
besteht.
Die vertragliche Informationspflicht entfällt nach § 2 Abs. 3 S. 3 FernAbsG, wenn
die
geschuldete
Dienstleistung
unmittelbar
unter
Einsatz
von
Fernkommunikationstechniken erbracht wird, nur einmal erfolgen soll und vom
Dienstanbieter abgerechnet wird. Bei einem solchen Vertrag, z.B. über den
telefonischen Ansagedienste, muss sich der Verbraucher aber über die Anschrift der
Niederlassung des Unternehmens informieren können, bei der er Beanstandungen
vorbringen kann. Die Informationspflichten nach § 2 Abs. 2 FernAbsG bleiben
hiervon unberührt.
cc) Der Begriff des „dauerhaften Datenträgers“
Bei allen anderen Verträgen über die Lieferung von Waren und Erbringung von
Dienstleistungen im Anwendungsbereich des Fernabsatzgesetzes (§ 1 FernAbsG)
müssen die genannten Informationen zusätzlich zur Erfüllung der vorvertraglichen
482
483
484
Gesetz über die Nutzung von Telediensten – Teledienstgesetz vom 22. Juli 1997, BGBl. 1997
Teil I, 1870.
Staatsvertrag über Mediendienste – Mediendienste-Staatsvertrag (MDStV) vom 20. Januar/ 12.
Februar 1997, (Baden-WürttGBl. 1997, 181; BayGVBl. 1997, 226; BerlGVBl. 1997, 360;
BgbGVBl. 1997, 75; MVGBl. 1997, 242; NdsGVBl. 1997, 280; NWGVBl. 1997, 158;
RhPFGVBl. 1997, 235; SaarlABl. 1997, 318; SachsGVBl. 1997, 500; SachsAnhGVBl. 1997,
572; SchlHGVBl. 1997, 318; ThürGVBl. 1997, 258).
Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 8. Juni 2000 über
bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des
elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen
Geschäftsverkehr“), ABl. EG 2000 Nr. L 178, S. 1 ff. vom 17. Juli 2000; vgl. nachfolgend § 3 IV,
S. 267 ff.
192
Informationspflichten nach dem Vertragsschluss auf einem dauerhaften Datenträger
übermittelt werden. Beim Begriff des dauerhaften Datenträgers handelt es sich um
einen Schlüsselbegriff des elektronischen Distanzvertriebs. Während die
Fernabsatzrichtlinie diesen Begriff nicht näher definiert, enthält § 361a Abs. 3 BGB
eine Legaldefinition. Erforderlich ist de lega lata der
Zugang
einer Urkunde oder einer anderen lesbaren Form,
die die inhaltlich unveränderte Wiedergabe485
für eine den Erfordernissen des Rechtsgeschäfts entsprechenden Zeitraum
erlaubt.
α) Der Begriff des dauerhaften Datenträgers wird in Art. 5 Abs. 1 der Fernabsatzrichtlinie sowie in § 361a Abs. 2 BGB in Ergänzung des Begriffes „schriftlich“ bzw.
als Ersatz des in anderen Richtlinien vorkommenden Begriffes des
„Schriftstückes“486 im Zusammenhang mit Informationsübermittlungspflichten
verwendet, um einerseits der technischen Entwicklung, die zunehmend auf
papiergebundene Informationsübermittlung verzichtet, gerecht zu werden, jedoch
andererseits trotzdem einen angemessenen Verbraucherschutz zu gewährleisten.
Damit wird zunächst klargestellt, dass die Information des Verbrauchers nicht
zwingend schriftlich erfolgen muss, sondern auch auf andere, funktionsäquivalente
Weise erfolgen kann.487 Konsequenterweise verzichtet das FernAbsG deshalb
vollständig auf die Begriffe „schriftlich“ oder „Schriftstück“ und verwendet
stattdessen den Begriff des dauerhaften Datenträgers als Oberbegriff. Die
Umschreibung orientiert sich insofern am Zweck des dauerhaften Datenträgers. Mit
dem Zugang der Informationen auf einem dauerhaften Datenträger beginnt vor allem
die Widerrufsfrist des § 3. Dieser Anknüpfungspunkt ist in der Richtlinie gewählt
worden, weil der Verbraucher in der Lage sein soll, sich über den Inhalt „seines“
konkreten Vertrages zu informieren, um sich dann zu entscheiden, ob er an ihm
festhalten will oder nicht. „Ferner soll durch den dauerhaften Datenträger
gewährleistet werden, dass der Verbraucher auch nach Vertragserfüllung noch über
[richtig wohl: auf] die wesentlichen Vertragsinformationen, insbesondere die in
Absatz 3 genannten Informationen, zurückgreifen kann, beispielsweise um
Gewährleistungsrechte geltend machen zu können“488. Die Informationsübermittlung
auf einem dauerhaften Datenträger im Sinne der Fernabsatzrichtlinie und des
Fernabsatzgesetzes muss dem Verbraucher demnach diese Möglichkeiten bieten.
Dazu muss der Inhalt nicht etwa in Schriftform im Sinne des § 126 BGB festgehalten
werden, denn dies würde nicht nur eine schriftliche Fixierung auf Papier, sondern
485
486
487
488
Statt „Wiedergabe“ muss es wohl besser „Kenntnisnahme und Prüfung“ heissen,
Palandt/Heinrichs,
§ 361a BGB Rn 25.
Siehe z. B. Artikel 3 der Timesharing-Richtlinie 94/47/EG, a.a.O (Fn 422).
Art. 5 FARL trägt nicht ganz konsistent die Überschrift „Schriftliche Bestätigung der
Information“.
Amtliche Begründung des Gesetzentwurfs, a.a.O. (Fn 414), S. 40.
193
zugleich auch noch eine eigenhändige Unterzeichnung voraussetzen. Diese hat
jedoch für den Informationswert keine Bedeutung. Der Fernabsatz, insbesondere der
elektronische Geschäftsverkehr, soll nicht in größerem Maße durch formale
Informationsanforderungen belastet werden, als dies zum Schutz des Verbrauchers
unbedingt notwendig ist.489 Ausreichend aber nicht notwendig ist ein Schriftstück,
das die Informationen enthält. Durch die Verwendung des Begriffs der Urkunde in
Anlehnung an § 126 BGB, wird deutlich gemacht, dass nicht die Unterschrift,
sondern lediglich eine schriftliche Fixierung der Informationen gefordert wird.
β) Die Informationen müssen für den Verbraucher überdies unter Berücksichtigung
seiner konkreten Möglichkeiten lesbar sein und in einem gängigen Dateiformat
übermittelt werden. Das Medium als solches wird nicht näher bestimmt. Den
Anforderungen des FernAbsG ist genüge getan, wenn sichergestellt ist, dass die
Informationen dem Verbraucher in einer für ihn lesbaren Form zugehen, die ihm eine
inhaltlich unveränderte Wiedergabe der Informationen erlaubt. Als Medium kommen
auch elektronische Medien, wie z. B. Disketten oder CD-ROM in Betracht: Dabei
sind die subjektiven Verhältnisse des Nutzers unter Berücksichtigung des für die
Bestellung benutzten Mediums zu berücksichtigen. Es reicht beispielsweise nicht,
wenn der Unternehmer dem Verbraucher die Informationen elektronisch in
Dateiformaten zu übermitteln, die er nicht „lesen“ bzw. problemlos konvertieren
kann, oder ihm eine CD-ROM zu schicken, wenn er keinen Computer mit CD-ROMLaufwerk besitzt. Dies wird in der Praxis nur selten der Fall sein, da die Ausstattung
von PC mit einem CD-ROM Laufwerk heute zum Standard gehört. In der Regel
verfügt der Nutzer deshalb über die Möglichkeit einen solche Datenträger zu lesen.
Diese können dem Verbraucher nach dem FernAbsG zwar grundsätzlich bei
Lieferung körperlich übergeben werden, was beim Fernabsatz über das Internet aber
kaum sinnvoll ist. Überdies wäre die Diskette oder CD-ROM in diesem Fall ein
schlichtes Substitut zur schriftlichen Bestätigung der Informationen. Ziel ist es, dem
Verbraucher einerseits die Möglichkeit zu geben, sich über den Inhalt des
geschlossenen Vertrages hinreichend zu informieren, anderseits will sich die
Regelung aber nicht dem technischen Fortschritt versperren. Der Unternehmer soll
beim Vertrieb im Rahmen des Fernabsatzes dem Verbraucher zweckmäßigerweise
die notwendigen Informationen auch per E-Mail oder in einer ähnlichen Weise per
Datenfernübertragung zuleiten können, wenn sichergestellt ist, dass sie dem
Verbraucher in einer ausreichend „dauerhaften“ Form zugehen. Bei E-Mails ist dies
beispielsweise dann gewährleistet, wenn sie auf einem Server beim Online-Provider
des Verbrauchers abrufbar sind und der Verbraucher die E-Mail-Adresse dem
Empfang rechtsgeschäftlicher Erklärungen gewidmet hat. Darauf, dass die
Information vom Verbraucher tatsächlich abgerufen und zur Kenntnis genommen
werden, kommt es, wie im Rahmen dieser Arbeit aufgezeigt wurde, nicht an.
489
Amtliche Begründung des Gesetzentwurfs, a.a.O. (Fn 414), S. 40.
194
γ) Die Übermittlung der Information als solche wird in Art. 2 Abs. 3 FernAbsG nicht
geregelt. § 361a Abs. 3 S. 1 BGB spricht ausdrücklich davon, dass die Informationen
und Erklärungen dem Verbraucher zur Verfügung gestellt sind, wenn sie ihm in einer
Urkunde oder einer anderen lesbaren Form „zugegangen“ sind. Zugang ist hier im
gleichen Sinne gemeint wie in § 130 BGB. Es kommt also entscheidend darauf an,
dass die Informationen den Verbraucher mittels der gewählten Übermittlungsform
auch tatsächlich erreichen können; der Zeitpunkt des Zugangs richtet sich nach
allgemeinen Grundsätzen490. Dies gilt auch für das Informationsangebot im Internet.
Allein das Bereithalten der Informationen auf dem Server des Unternehmers reicht
nicht, um von einem „zur Verfügung stehen auf einem dauerhaften Datenträger“ zu
sprechen.491 Der Weg, die Informationen ins Internet zu stellen und den Verbraucher
aufzufordern, den Text herunterzuladen oder auszudrucken, ist für Unternehmen kein
praktikabler Weg. Allein durch das Bereithalten, etwa auf der Website des
Unternehmens, ist weder ausreichend sichergestellt, dass sich der Verbraucher die
Informationen „herunterlädt“, d. h. das die genannten Informationen dem
Verbraucher auch tatsächlich zur Verfügung stehen, noch dass die Informationen
nach Vertragsschluss weiterhin und inhaltlich unverändert zur Verfügung stehen (§
361a Abs. 3 S. 2 BGB)492. Von einem entsprechenden Zugang kann erst geredet
werden, wenn sich der Verbraucher die Informationen im Einzelfall tatsächlich auf
seine Festplatte heruntergeladen oder ausgedruckt hat. Beim „reinen“ OnlineGeschäft kann den gesetzlichen Vorgaben genüge getan werden, wenn dem
Verbraucher vor dem Herunterladen der virtuellen Güter (bspw. Software, Musik)
einen – ohne weitere Zusatzprogramme lesbaren –Text mit den erforderlichen
Informationen herunterladen und bestätigen muss, um an das bestellte Produkt zu
gelangen. Auch die Variante, die auf dem Bildschirm erschienen Informationen
auszudrucken und den Verbraucher den Ausdruck bestätigen zu lassen, ist ein
gangbarer Weg.493 Denkbar ist auch, dass der Unternehmer die Informationen zum
Abruf bereithält und durch den workflow des Programms unter Einsatz besondere
Programmteile (sog. Applets) sichergestellt wird, dass eine reproduzierbare
Speicherung auf dem Rechner des Nutzers oder der Ausdruck tatsächlich erfolgt
sind.494 Die automatisch generierte Speicherung auf Veranlassung des Anbieters
genügt den Anforderungen des Abs. 3. Für den Unternehmer ist es wichtig, dass er
den Vorgang des Zugangs, der nach § 130 Abs. 1 S. 1 BGB zu beurteilen ist,
dokumentiert. Er trägt im Streitfall die Beweislast dafür, dass dem Verbraucher die
Informationen auf einem dauerhaften Datenträger zugegangen sind.495 Die Wahl der
hierfür geeigneten Mittel hat der Gesetzgeber dem Unternehmer überlassen.
490
491
492
493
494
495
Vgl. hierzu die Ausführungen in § 2 V, S. 108 ff.
Palandt/Heinrichs, § 361a BGB Rn 26, Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages zum
Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucksache 14/3195, S. 31.
So auch Wiebe, Internet-Auktionen, S. 93 Rn 102.
Palandt/Heinrich, § 2 FernAbsG Rn 14.
195
Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass die blosse Möglichkeit des Verbrauchers,
die Informationen im Internet herunterzuladen und auszudrucken, den
Anforderungen des Gesetzes genügen soll.496 Andernfalls habe es der Verbraucher in
der Hand, durch Unterlassen dafür zu sorgen, dass der Unternehmer seine
Informationspflichten nicht nachkommt, mit der Folge, dass dieser das
Widerrufsrecht nach Belieben verlängern könnte.497 Diese Ansicht verkennt den
Schutzzweck von Art. 2 Abs. 2 und 3 FARL. Der Verbraucher soll nach dem
Vertragsschluss im Fernabsatz dauerhaft in die Lage versetzt werden, den Inhalt der
vertraglichen Regelung zu prüfen, um ggf. von seinem Widerrufsrecht Gebrauch
machen zu können.
Das bedeutet, die Informationen müssen in den Machtbereichs des Verbrauchers
gelangen.498 Dies ist, wie im Rahmen dieser Arbeit untersucht wurde, der Fall, wenn
die bestätigende E-Mail vom Verbraucher nach ihrem Eingang in der Mailbox beim
Provider abgerufen werden kann, nicht aber, wenn die erforderlichen Informationen
auf der Website des Unternehmens zum Abruf bereitgehalten werden. Folgerichtig
unterscheidet Art. 2 FernAbsG zwischen Informationspflichten vor Abschluss des
Vertrages (Abs. 2) und solchen nach Abschluss des Vertrages (Abs. 3). Liesse man
die blosse Möglichkeit des Herunterladens (Download) zu, ohne dass gleichzeitig der
Zugang der Information beim Verbraucher sichergestellt ist, würde die
Unterscheidung von Abs. 2 und Abs. 3 sinnlos.
δ) Ferner muss sichergestellt sein, dass die Informationen vom Unternehmer a
posteriori nicht mehr verändert werden können. Erforderlich ist nach dem
Schutzzweck des § 2 Abs. 3 FernAbsG, ein Mindestmass an „inhaltlicher
Resistenz“ gegen Manipulation der Informationen durch den Unternehmer oder von
Seiten Dritter. Dabei kommt es nicht darauf an, dass die Informationen auf dem
Datenträger überhaupt nicht geändert werden können. Entscheidend ist vielmehr,
dass zumindest der Unternehmer die Informationen nicht mehr verändern kann, weil
er inzwischen keinen Zugriff mehr auf den dauerhaften Datenträger hat, auf dem die
Informationen abgespeichert sind. Insofern kommen also nicht nur „read-only“
Medien, wie z. B. CD-ROM, sondern auch überschreibbare Medien wie Disketten
496
497
498
Der Bundesverband deutscher Banken hat in seiner Stellungnahme vom 20.03.200 zum Entwurf
des FernAbsG gefordert, dass es dem Anbieter, der die Information zum download bereithalte,
aus Beweissicherungsgründen möglich sein müsse, vom Verbraucher eine signierte
Empfangsbestätigung über den Zugang der Informationen einzuholen. Gleichzeitig sollte § 11 Nr.
15 AGB-Gesetz geändert werden, um auch elektronisch signierte Empfangsbekenntnis rechtlich
anzuerkennen, abzurufen unter <http://www.fernabsatzgesetz.de/> (Stand: 10.09.2001).
Stellungnahme des Verband Deutscher Zeitschriftenverleger (VDZ) vom 3.09.1999 zum
Referentenentwurf
des
Fernabsatzgesetzes,
abzurufen
unter:
<http://www.vdz.de/
doku/index.asp?section=5&id=116> (Stand: 10.09.2001).
Der Abruf und das Herunterladen der Informationen aus dem Internet kann ausnahmsweise
ausreichen, wenn der Verbraucher die Informationen bei sich auf einem dauerhaften Datenträger
(z. B. der Festplatte) abspeichert oder ausdruckt. Der Unternehmer trägt in diesem Fall das Risiko
dafür, dass dem Verbraucher die Informationen tatsächlich übermittelt werden, d. h. von diesem
abgerufen werden, weswegen das Verfahren kaum praxistauglich ist.
196
und Festplatten in Betracht, soweit sie dem Zugriff, sei es physisch oder online,
durch den Unternehmer entzogen sind.499 Auch aus diesem Grund reicht das
Zugänglichmachen der Information auf der Website des Unternehmens nicht aus.
„Diese liegen zwar auf einem dauerhaften Datenträger vor, auf welchen der
Verbraucher (via Internet) zugreifen kann, jedoch behält der Unternehmer die
Information in seinem Machtbereich (Schreibzugriff) und kann sie nachträglich
manipulieren“500, indem etwa unrichtige oder unvollständige Informationen auf der
Website korrigiert werden.
ε) Die Informationen oder Erklärungen des Verbrauchers müssen dem Verbraucher
ferner für eine den „Erfordernissen des Rechtsgeschäfts entsprechende Zeit“ zur
Verfügung stehen. „Dauerhaft“ im Sinne der Richtlinie und des Fernabsatzgesetzes
bedeutet eben nicht etwa „ewig“, sondern lediglich für einen angemessenen
Zeitraum.501 Welcher Zeitraum angemessen ist bzw. den Erfordernissen des
Rechtsgeschäfts, entspricht ist im Einzelfall zu bestimmen. Dabei dürfte als
Faustregel gelten: Je grösser die Bedeutung des Rechtsgeschäfts, desto länger muss
eine Wiedergabe der elektronisch übermittelten und gespeicherten Informationen
möglich sein, mindestens jedoch für die Dauer des Widerrufsrechts. Auch Disketten,
Festplatten oder andere digitale Datenträger, deren Lebensdauer zeitlich zweifellos
begrenzt ist, reichen aus. Flüchtige Speichermedien, wie z. B. der Arbeitsspeicher
eines Computers, der beim Abschalten gelöscht wird, kommen jedoch nicht in Frage.
Die automatische und nicht ohne weiteres reproduzierbare, temporäre Speicherung
durch den Internet-Browser im sog. „cache“ reicht keinesfalls aus.502 Caching ist ein
spezielles Speicher-Subsystem, in dem häufig angeforderte Daten zum Zwecke einer
hohen Zugriffsgeschwindigkeit zwischengespeichert (gepuffert) werden. Diese Art
der Speicherung dient der Erhöhung der Leistungsfähigkeit und Geschwindigkeit von
digitalen Netzwerken; es handelt sich dabei nicht um eine weitere Form der Nutzung
der gespeicherten Informationen. Will der Unternehmer nicht das Risiko einer 4monatigen Widerrufsfrist (§ 3 Abs. 2 Satz 1 und 2 FernAbsG) eingehen, muss er
Vorkehrungen treffen, um auch in diesem Fall den aus Verbraucherschutzgründen
notwendigen Zugang der Informationen auf einem dauerhaften Datenträger beim
Verbraucher ausreichend beweisen zu können. Dies gilt auch für das Erfordernis,
dass die Wiedergabe der Informationen dem Verbraucher inhaltlich unverändert
möglich sein muss. In jedem Fall trifft den Unternehmer nach dem klaren Wortlaut
von § 361a Abs. 3 S. 2 BGB die Beweislast für den Informations- und
Erklärungsinhalt.
499
500
501
502
Vgl. Amtliche Begründung des Gesetzentwurfs, a.a.O. (Fn 414), S. 40.
Lorenz, NJW 2001, S. 2231.
Vgl. Amtliche Begründung des Gesetzentwurfs, a.a.O. (Fn 414), S. 40.
Lorenz, NJW 2001, S. 2231, Fn 10.
197
ζ) In Widerspruch hierzu steht das eingangs erwähnte Urteil des OLG München503,
wonach eine im Internet aufgerufene, auf dem Bildschirm sichtbar gemachte
Homepage den Anforderungen genügen soll, die nach § 8 Abs. 1 VerbrKrG an einen
dauerhaften Datenträger zu stellen sind. Der Begriff der inhaltlich unveränderten
Wiedergabe der Information für eine den Erfordernissen des Rechtsgeschäfts
entsprechende Zeit, sei nach Ansicht des Gerichts im Sinn der jeweiligen
Bestimmung, in der die Vorschrift Anwendung findet, auszulegen. Auch bei einer
elektronischen Bestellung, die auf den gem. § 8 Abs. 1 VerbrKrG mitgeteilten
Informationen beruht, ist der Unternehmer zur Erteilung der nachvertraglichen
Informationen nach § 2 Abs. 3 FernAbsG auf einem dauerhaften Datenträger
verpflichtet. Hierfür gelten die oben genannten Kriterien. Anders liege die Situation
jedoch bei der Erfüllung der vorvertraglichen Informationspflichten nach § 8 Abs. 1
VerbrKrG. Der Unternehmer müsse diese in lesbarer Form lediglich so zur
Verfügung stellen, dass der Verbraucher diese vor Abschluss des Vertrages
eingehend zur Kenntnis nehmen könne; ihre Verfügbarkeit über den Zeitpunkt der
Abgabe des Angebots sei nicht erforderlich. Es stehe dem Verbraucher frei, die im
Internet verfügbaren Informationen lokal auf der Festplatte zu speichern, um sie für
eine seinen Bedürfnissen entsprechende und ausschliesslich von seinen Wünschen
abhängige Zeit verfügbar zu machen.
Die Ansicht des OLG München ist abzulehnen. Sie widerspricht sowohl dem
eindeutigen Wortlaut als auch der Intention des § 8 Abs.1 VerbrKrG, der durch das
Fernabsatzgesetz geändert wurde. Der Begriff des dauerhaften Datenträgers ist in
§ 361a Abs. 3 BGB legaldefiniert. Er hat seinen Ursprung in Art. 5 der
Fernabsatzrichtlinie und wird ausser in § 8 Abs. 1 und 2 VerbrKrG und §§ 2 Abs. 3
S. 1, 3 Abs. 1 S. 2 FernAbsG einheitlich in § 361a Abs. 1 S. 2 BGB (Widerruf) und
S. 3 (Widerrufsbelehrung) sowie von § 361b Abs. 1 Nr. 3 BGB (Einräumung eines
Rückgaberechts) und Abs. 2 S. 3 (Ausübung des Rücknahmeverlangens) verwandt.
Der dauerhafte Datenträger muss, wie aufgezeigt, für einen angemessenen Zeitraum
die unveränderte Wiedergabe bzw. Kenntnisnahme und Prüfung der Informationen
ermöglichen. Notwendig ist deshalb stets der Zugang eines Textes in lesbarer
Form.504 Dem Verbraucher steht nach der ratio legis ein dauerhafter Datenträger nur
dann zur Verfügung, wenn die wesentlichen (Vertrags-) Informationen für den
gesamten, den Erfordernissen des Rechtsgeschäfts entsprechenden Zeitraum dem
Manipulationszugriff durch den Informationsgeber entzogen sind, dieser also keinen
Schreibzugriff besitzt und ihm diese zugegangen, d. h. in seinen Machtbereich
gelangt sind. Entgegen der Ansicht des OLG München, macht § 8 Abs. 1 VerbrKrG
hiervon keine Ausnahme, wie ein Vergleich mit Abs. 2 zeigt.505 8 Abs. 1 substituiert
503
504
505
OLG, München a.a.O. (Fn 453).
Palandt/Heinrichs, § 361a BGB Rn 25.
§ 8 Abs. 2 S. 2 VerbrKrG gewährt ein subsidiäres Widerrufsrecht nach § 7 VerbrKrG für
Verträge, für die nach dem Fernabsatzgesetz kein Widerrufsrecht besteht. In diesem Fall bedarf
es, zur Erleichterung des Fernabsatzes und des elektronischen Handels keiner vom Verbraucher
gesondert unterschriebenen Belehrung. Es ist vielmehr ausreichend, dass die nach
198
das Schriftformerfordernis nach § 4 VerbrKrG. Deshalb müssen dem Verbraucher
vor Abschluss von Kreditgeschäften (§ 1 Abs. 2 VerbrKrG) und finanzierten
Fernabsatzverträgen (§ 4 Abs. 1 FernAbsG) die dort genannten Informationen in
lesbarer Form zugehen. Das gilt entgegen der Ansicht von Lorenz506 auch bei
Zeitschriftenabonnements, für die diese Informationspflichten eigentlich nicht
bestehen. Nur der Zugang eines Funktionsäquivalents rechtfertigt die
Formerleichterung. Die blosse Bereitstellung von Informationen auf der Website des
Unternehmers genügt deshalb nicht. Die Revision beim BGH507 darf mit Spannung
erwartet werden.
η) Die Schuldrechtsreform508 schafft den Begriff des dauerhaften Datenträgers ab
und ersetzt ihn durch die Textform des § 126b BGB509.
§ 126b BGB
[Textform]
Ist durch Gesetz Textform vorgeschrieben, so muss die Erklärung, einem anderen
gegenüber so abgegeben werden, dass sie in Schriftzeichen lesbar, die Person des
Erklärenden angegeben und der Abschluss der Erklärung in geeigneter Weise erkennbar
gemacht ist.
Die dargelegten Überlegungen hinsichtlich der Anforderungen an einen dauerhaften
Datenträger gelten gleichermassen auch für die Textform. Die Textform ist lediglich
Substitut und ebenso wie der Begriff des dauerhaften Datenträgers
richtlinienkonform auszulegen.
dd) Zwischenergebnis
Nach § 2 FernAbsG muss unterschieden werden zwischen vorvertraglichen
Informations- und Impressumspflichten und solchen, die unmittelbar nach
Vertragsschluss, bei Waren spätestens mit der Lieferung zu erfüllen sind. Diese
treten kumulativ neben die anderen gesetzlich bestehenden Informationspflichten.
Die nach § 2 Abs. 2 FernAbsG notwendigen Angaben kann der Unternehmer durch
eine Verlinkung und einen entsprechenden Hinweis auf der Website, aufgrund derer
sich der Verbraucher zur Bestellung entschliesst, dem Verbraucher zur Verfügung
stellen. Eine explizite Aufklärung oder Kenntnisnahme ist nicht erforderlich. Nach
Abschluss des Fernabsatzvertrages muss der Unternehmer dem Verbraucher die
506
507
508
509
§ 361a Abs. 1 S. 3, 4 BGB (s.o.) erforderliche Belehrung über das Widerrufs- bzw.
Rückgaberecht dem Verbraucher auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung steht und
nicht gesondert unterschrieben werden muss.
Lorenz, NJW 2001, S. 2030, vgl. oben Fn 455.
Die Revision wird beim BGH unter dem Az. I ZR 90/01 geführt.
Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001, BGBl. I, 3138.
Eingefügt in das BGB durch das Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und
anderer Vorschriften an den moderenen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13. Juli 2001, BGBl. I,
1542.
199
Informationen auf einem dauerhaften Datenträger übermitteln. Darunter ist nach
der Legaldefinition des § 361 Abs. 3 BGB der Zugang einer Urkunde oder einer
anderen lesbaren Form erforderlich, die dem Verbraucher für einen angemessenen
Zeitraum die inhaltlich unveränderte Wiedergabe erlaubt. Schriftlichkeit ist nicht
erforderlich. Den Erfordernissen des § 2 Abs. 3 FernAbsG, wie auch des § 8 Abs. 1
VerbrKrG genügt daher die Übersendung eines elektronischen Speichermediums wie
einer Diskette oder CD-ROM, aber auch die Übermittlung per E-Mail, Briefpost oder
Telefax. Anders als bei den vorvertraglichen Informationspflichten genügt das blosse
Bereitstellen der Informationen im Internet zum herunterladen nicht. Aus der Sicht
des Unternehmers ist der Lieferschein nach wie vor das sicherste Mittel für die
ordnungsgemässe Information. Dem Unternehmer entstehen keine Nachteile, wenn
er die Informationen bis zur Auslieferung der Ware zurückstellt. Aber das Ergebnis
der Verwendung des Begriffs „dauerhafter Datenträger“ kann nicht sein, dass bei
Online-Distanzverträgen letztlich die Information stets „offline“ übermittelt wird.
Für Dienstleistungen kommt diese Variante der Kundeninformation ohnehin nicht in
Betracht. Hier muss ausserhalb der Papierform nach anderen geeigneten
Möglichkeiten der Information gesucht werden. Dabei gilt es zu beachten, dass nach
§ 2 Abs. 3 S. 1 FernAbsG der Verbraucher auf bestimmte Informationen, wie das
Widerrufsrecht, die ladungsfähige Anschrift und Gewährleistungsrechte sowie
Garantiebedingungen hervorgehoben und in deutlich gestalteter Form aufmerksam
gemacht werden muss. Ob die E-Mail übersichtlich gestaltet ist, hängt vom
konkreten Einzelfall ab. Für graphische Hervorhebung in einer Text-E-Mail gibt es
nur beschränkte Möglichkeiten. Nach der hier vertretenen Ansicht ist der Empfänger
aufgrund der potentiellen Gefährlichkeit nicht verpflichtet, den Empfang von
graphischen HTML-E-Mails sicherzustellen.510 Nach § 361a Abs. 3 S. 2 BGB trifft
in jedem Fall die Beweislast für den Informations- und Erklärungsgehalt den
Unternehmer. Die Begriffsbestimmung in § 361a Abs. 3 ist für die weitere
technische Entwicklung im Bereich der Speicherung von Informationen hinreichend
offen.511
510
511
Vgl. zum Parallelproblem der berechtigten Annahmeverweigerung, die den wirksamen Zugang
verhindert, weil dem Empfänger der Zugriff auf die Erklärung nicht zugemutet werden kann;
oben § 2 V 4 lit. c) bb), S. 137. Anders als bei der berechtigten Annahmeverweigerung geht die
HTML-E-Mail mit der Ablage in der Mailbox dem Empfänger zwar zu, es fehlt jedoch an der
zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme. M.E. verstossen HTML-formatierte E-Mails
deshalb gegen das Transparenzgebot nach § 2 Abs. 2 S. 1 FernAbsG, das auch für die
vertraglichen Informationspflichten nach Abs. 3 gilt.
200
e) Das Widerrufsrecht nach § 361a BGB i. V. m. § 3 FernAbsG
aa) Die dogmatische Konstruktion
α) Die Konstruktion des Widerrufsrechts ist in den verschiedenen
verbraucherprivatrechtlichen Sondergesetzen bisher nicht einheitlich gewesen. Die
Begrifflichkeiten der europäischen Richtlinie, die von „Rücktritt“ (Art. 5 Abs. 1
Haustürgeschäfterichtlinie, Art. 5 Abs. 1 Time-Sharing Richtlinie) und „Widerruf“
(Art. 6 FARL) sprechen, lassen den Mitgliedsstaaten freie Wahl bei der Konstruktion
des Modells, das die Loslösung vom Vertrag erlaubt, sofern das Richtlinienziel
erreicht wird. Die (alten) § 1 HWiG, § 5 TzWrG und § 7 VerbrKrG folgten dem
Modell der schwebenden Unwirksamkeit. Die Ausübung des Widerrufsrechts
hinderte das wirksame Zustandekommen des Vertrags512 und führte nicht zum
nachträglichen Erlöschen eines bereits mit Annahme des Antrags wirksam
zustandegekommenen Vertrags. Die Vollwirkungen des Vertrages treten deshalb
trotz übereinstimmender Willenserklärung erst mit Fristablauf ein. Es gibt also
zunächst noch keinen wirksamen Vertrag und mithin weder Erfüllungs-, noch
Gewährleistungs- oder Ansprüche auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung.513 Sie
können erst nach Ablauf der Widerrufsfrist und Nichtausübung des Widerrufsrechts
entstehen.514 Bis zur Ausübung des Widerrufs besteht ein Schwebezustand für beide
Parteien. Jedoch begründet der Schwebezustand im Interesse des Verbraucher nur
eine relative Unwirksamkeit in dem Sinne, dass zwar der Verbraucher keiner
Vertragsbindung unterliegt, wohl aber der andere Teil.515 Der Widerruf selbst
beseitigt den Schwebezustand und ist deshalb eine einseitige Gestaltungserklärung.
β) Dem § 4 Fernunterrichtsgesetz (FernUSG)516 hingegen liegt das Modell der
schwebenden Wirksamkeit zugrunde. Danach ist der Verbraucher nicht mehr an
seine Willenserklärung gebunden, wenn er sie wirksam widerruft. Bis dahin ist der
Vertrag wirksam und begründet Erfüllungsansprüche. Die Konstruktion der
schwebenden Wirksamkeit ist derjenigen einer auflösenden Bedingung nach § 158
Abs. 2 BGB nachgebildet.
512
513
514
515
516
Vgl. beispielhaft § 1 Abs. 1 HWiG: „Eine auf den Abschluss eines Vertrages (...) gerichtete
Willenserklärung (...) wird erst wirksam, wenn sie der Kunde nicht binnen einer Frist von einer
Woche schriftlich widerruft“.
BGHZ 119, 283, 298 = BGH NJW 1993, S. 64; BGH, NJW 1996, S. 2367.
Der Zustand der schwebenden Unwirksamkeit nach dieser Regelung unterscheidet sich
wesentlich von der schwebenden Unwirksamkeit, wie sie im Minderjährigenrecht nach § 108
Abs. 2 BGB geläufig ist: Dort tritt mit der Genehmigung rückwirkende Wirksamkeit des
Vertrages ein (§ 184 Abs. 1 BGB), während nach § 1 HWiG, § 5 TzWrG und § 7 VerbrKrG die
Willenserklärung erst ab dem Zeitpunkt des Fristablaufs wirksam werden; vgl. Bülow/Artz, NJW
2000, S. 2051.
Soergel/Wolf, § 145 Rn 30.
Gesetz über den Schutz der Teilnehmer am Fernunterricht (Fernunterrichtsschutzgesetz) vom 24.
August 1976, BGBl. I, 2525, in der Neufassung vom 04.12.2000, BGBl. I, 1670.
201
γ) Die Regelung in § 3 Abs. 1 FernAbsG verweist hinsichtlich des Widerrufsrechts
auf § 361a BGB. Hierbei handelt es sich um eine Blankettnorm, die Wesen,
Voraussetzungen und Folgen des Widerrufs bestimmt, aber nicht selbst anordnet517.
Diese Funktion übernehmen die verbraucherprivatrechtlichen Sondergesetze, die auf
§ 361a BGB verweisen. § 361a Abs. 1 S. 1 BGB bestimmt, was das Widerrufsrecht
rechtlich bedeutet. Unter Übernahme der Konstruktion von § 4 Fernunterrichtsgesetz
ordnet er an, dass ein „Verbraucher, dem durch Gesetz ein Widerrufsrecht nach
dieser Vorschrift eingeräumt ist, nicht mehr an seine auf den Abschluss eines
Vertrages mit einem Unternehmer gerichtete Willenserklärung gebunden ist, wenn er
sie fristgerecht widerrufen hat“. Nach der amtlichen Begründung wird durch § 361a
Abs. 1 S. 1 BGB die schwebende Wirksamkeit für alle Verbraucherverträge518
eingeführt.519 Der Referentenentwurf zum Fernabsatzgesetz520 von Mai 1999 sah in
§ 4 Abs. 1 ursprünglich folgende Regelung vor:
„Auf den Widerruf finden, soweit im folgenden nichts abweichendes bestimmt wird, § 3 und
§ 4 des Gesetzes über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften
entsprechende Anwendung. An die Stelle der Belehrung nach § 2 jenes Gesetzes tritt die
Information nach § 2 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1. Der Unternehmer kommt spätestens in Verzug,
wenn er seine Erstattungspflicht nicht binnen eines Monats nach Zugang der
Widerrufserklärung des Verbrauchers nach § 3 Abs. 1 erfüllt“.
Die geplante Konstruktion der schwebenden Unwirksamkeit hätte das Richtlinienziel
verfehlt521, weil der Verbraucher nach Art. 7 FARL gerade einen Erfüllungsanspruch
hat. Nicht zuletzt, um sich über die Ausübung des Widerrufsrecht überhaupt erst
schlüssig zu werden; hierzu braucht er die im Fernabsatz bestellte Ware, mithin einen
auf Lieferung gerichteten Anspruch522.
bb) Schwebende Wirksamkeit nach § 361a BGB
α) Die Qualifizierung des Widerrufs(rechts) sowie des Vertrages vor dem wirksamen
Widerruf oder Fristablauf ist unklar. Fraglich ist, was das Modell der schwebenden
Wirksamkeit von einer Rücktrittslage unterscheidet. Die Verfasser des Gesetzes sind
von der Vorstellung ausgegangen, dass ein Rücktritt den Vertrag nicht beseitigt,
sondern ihn mit neuem Inhalt, nämlich auf Rückabwicklung gerichtet, fortbestehen
lässt, während durch den Widerruf nach § 361a BGB die Bindung an den Vertrag
517
518
519
520
521
522
Vgl. zu den zwangsvollstreckungsrechtlichen Konsequenzen in Bezug auf die Präklusion von
Vollstreckungsabwehrklagen Lorenz, JuS 2000, S. 835 f.; Schmidt, JuS 2000, S. 1096.
Amtliche Begründung des Gesetzentwurfs, a.a.O. (Fn 414), Nummer 2 – Einfügung von
§§ 361a, 361b BGB, S. 47.
Referentenentwurf des Gesetzes über Fernabsatzverträge, Referat I B2, 3420/12-4 vom
31.05.1999. Art. 3 Abs. 1 normierte, dass eine Willenserklärung erst ‚wirksam wird’, wenn sie
vom Verbraucher nicht fristgemäss widerrufen wird.
Bülow, ZIP 1999, S. 1293.
202
endet. Nimmt man die Formulierung wörtlich, so handelt es sich nicht um ein
Widerrufsrecht der Willenserklärung des Verbrauchers, sondern um eine Art
Rücktritts- bzw. Kündigungsrecht von dem bereits geschlossenen und in der Regel
bereits erfüllten Vertrag. Bis zum Widerruf der Erklärung ist der Verbraucher nach
dem klaren Wortlaut an seine Erklärung gebunden. Der Widerruf führt zu einer
Umgestaltung des Vertragsverhältnisses zwischen Verbraucher und Unternehmer in
ein besonders ausgestaltetes Abwicklungs- und Rückgewährschuldverhältnis, das als
lex specialis den §§ 812 ff. BGB vorgeht. Bezogen auf die vertraglich vereinbarten
Leistungspflichten begründet jeder unter Rücktrittsvorbehalt stehende Vertrag nur
schwebende Wirksamkeit, in dem die Leistungspflichten durch Erklärung des
Rücktritts erlöschen523. Im Ergebnis ist das Widerrufsrecht einem Rücktrittsrecht
angenähert; in den Rechtsfolgen seiner Ausübung besteht diese Nähe kraft Gesetz.
Entsprechend erklärt § 361a Abs. 2 S. 1 FernAbsG ausdrücklich die Vorschriften
über den Rücktritt nach §§ 346 ff. BGB ergänzend für anwendbar. Als Folge des
Widerrufs ist der Verbraucher zur Rücksendung, der Unternehmer zur
Rückerstattung der geleisteten Zahlungen verpflichtet. Damit ist indirekt impliziert,
dass der Lieferer vom Verbraucher Vorauszahlungen verlangen kann. Das
Fernabsatzgesetz setzt also ersichtlich einen wirksamen Vertrag voraus. Das
Widerrufsrecht nach § 361a BGB und Art. 3 FARL ist entgegen dem Wortlaut als ein
Rücktrittsrecht oder zumindest als rücktrittsähnlicher Behelf zu qualifizieren, oder
anders ausgedrückt: Das Widerrufsrecht ist nichts anderes als ein in Folgen und
Voraussetzungen besonders gestaltetes gesetzliches Rücktrittsrecht.524 Der Widerruf
begründet eine rechtsvernichtende Einwendung, die den Vertrag zu Fall bringt.
Europarechtliche Bedenken bestehen hiergegen nicht, da die Richtlinie hinsichtlich
der Technik des Vertragslösungsrechts keine Vorgaben macht.
β) Dies hat weitreichende Konsequenzen: Vor der Einführung des § 361a BGB war
die Rechtsnatur des Widerrufsrechts strittig. Eine vorherrschende Ansicht in der
Literatur und und Teile der Rechtsprechung fassten das Widerrufsrecht nach den § 1
HWiG, § 5 TzWrG und § 7 VerbrKrG a.F. als ein Gestaltungsrecht auf, das, um
rechtliche Wirkung zu erzeugen, der Ausübung bedarf.525 Nach der anderen
Auffassung handelt es sich beim Widerrufsrecht dagegen um ein rechtshindernde
Einwendung, d. h. alleine das Bestehen eines Widerrufsrechts hindert die Entstehung
des Anspruchs.526 Der Widerruf führt nach dieser Meinung keine Änderung der
Rechtslage herbei, sondern verhindert seinerseits die Änderung der Rechtslage,
nämlich das Wirksamwerden der auf den Vertragsabschluss gerichteten
Willenserklärung. Bedeutsam ist dieser Unterschied im Rahmen der
Vollstreckungsgegenklage, konkret bei § 767 Abs. 2 ZPO. Danach sind
Einwendungen, die den titulierten Anspruch selbst betreffen, nur insoweit zulässig,
523
524
525
526
Bülow/Artz, a.a.O.
OLG Stuttgart, NJW 1994, S. 1125; OLG Karlsruhe, NJW 1990, S. 2474; Palandt/Putzo, 59.
Aufl. 2000, § 1 HWiG Rn 12; Palandt/Heinrichs, 59. Aufl. 2000, Einf. vor § 346 Rn 9.
BGHZ 131, 82; OLG Hamm, NJW 1993, S. 140.
203
als sie auf Gründen beruhen, die nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung
entstanden sind. Der BGH stellt für die Beurteilung nicht auf den Zeitpunkt ihrer
Ausübung, sondern auf den Zeitpunkt ab, zu dem sie zum ersten Mal hätten ausgeübt
werden können.527 Während die erste Ansicht den Widerruf nach Rechtskraft des
Urteils als beachtliche Einwendung i.S.v. § 767 Abs. 2 ZPO betrachtete, war die
Einwendung des Widerrufs nach der Gegenansicht präkludiert. Die konstruktiven
Differenzen sind durch § 361a BGB nunmehr zugunsten der h.L. entschieden
wurden. Das für alle Verbraucherverträge einheitliche Widerrufsrecht ist ein
Gestaltungsrecht, der Vertrag bis zu seiner Ausübung schwebend unwirksam.528 Der
Widerruf begründet eine neue Tatsache i.S.v. § 767 Abs. 2 ZPO und kann vom
Schuldner auch noch Rechtskraft des Urteils geltend gemacht werden. Ein andere
Auslegung würde den durch die Fernabsatzrichtlinie bezweckten Schutz des
Verbrauchers aushöhlen.529 Der Unternehmer, der den Verbraucher nicht oder nur
unzureichend über sein Widerrufsrecht belehrt, könnte die ausserordentliche
Widerrufsfrist faktisch abkürzen, indem er seinen Anspruch gegen den Verbraucher
tituliert, bspw. durch ein Vorgehen im zügigeren automatisisierten Mahnverfahren.
Die besseren Argumente sprechen daher dafür, den Widerruf als beachtliche
Einwendung im Sinne von § 767 Abs. 2 ZPO zu werten.
cc) Die Widerrufsfristen nach § 3 Fernabsatzgesetz
α) Das Fernabsatzgesetz unterscheidet entsprechend Art. 6 Abs. 1 FARL zwischen
der regelmässigen und der ausserordentlichen Widerrufsfrist. Die regelmässige Frist
beträgt nach § 361a Abs. 1 S. 2 BGB zwei Wochen. Ihre Berechnung erfolgt
entsprechend §§ 187, 188 BGB als eine in Wochen bestimmte Frist. Die
Widerrufsfrist beginnt nach § 3 Abs. 1 FernAbsG in Abweichung von § 361a Abs. 1
S. 3 BGB bei der Lieferung von Waren nicht vor dem Tag ihres Eingangs beim
Empfänger, bei der wiederkehrenden Lieferung gleichartiger Waren nicht vor dem
Eingang der ersten Teillieferung und bei Dienstleistungen nicht vor dem Tag des
Vertragsabschlusses. Bei Warenbestellungen muss der Unternehmer also mit einem
Widerruf innerhalb von 2 Wochen nach Eingang der Ware rechnen, bei
Dienstleistungen innerhalb von 2 Wochen beginnend mit dem Tag des
Vertragsschlusses. Voraussetzung für den Lauf der regelmässigen Widerrufsfrist ist
die Einhaltung weitreichender Informationspflichten nach 3 FernAbsG. Die
Informationen müssen dem Verbraucher nach § 2 Abs. 2 FernAbsG rechtzeitig vor
Abschluss des Fernabsatzvertrages und gemäss Abs. 3 nach dem Vertragsabschluss
ausserdem auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung gestellt werden.
527
528
529
Vgl. z.B. BGHZ 34, 274; 94, 29, 32; 103, 362, 366; a.A. OLG Stuttgart, NJW 1994, S. 1125 für
den Widerruf nach HWiG, wonach die Gründe, auf denen die Einwendungen beruhen, erst
entstanden sind, wenn diese ausgeübt sind, weil erst dadurch der Anspruch vernichtet werde.
Amtliche Begründung des Gesetzentwurfs, a.a.O. (Fn 414), Nummer 2 – Einfügung von
§§ 361a, 361b BGB, S. 47.
Vgl. Riehm, Jura 2000, S. 507.
204
Letzteres muss, wie aufgezeigt, nicht zwingend schriftlich erfolgen, ist jedoch auch
nicht auf der Website möglich. Es genügt, wenn der Verbraucher für eine
angemessene Zeit die Informationen inhaltlich unverändert wiedergeben kann; eine
E-Mail reicht insoweit aus. Neu ist auch die Vereinheitlichung der
Beweislastverteilung für den Fristbeginn. Da der Widerruf eine rechtsvernichtende
Einwendung begründet, würde der Verbraucher hierfür die Beweislast tragen. Nach §
361a Abs. 1 S. 6 BGB trifft sie den Unternehmer, womit eine Option aus Art. 11
Abs. 3 lit. a FARL erfüllt wird.530
β) Die durch § 2 Abs. 3 FernAbsG statuierten Informationspflichten treten kumulativ
neben diejenigen Informationspflichten, die nach anderen Gesetzen bestehen.
Kommt der Unternehmer den umfassenden und weitreichenden Pflichten nach § 2
Abs. 3 oder weitergehenden Informationspflichten in anderen Gesetzen, die hiervon
unberührt bleiben (vgl. § 2 Abs. 4), nicht oder nicht vollständig nach, so gilt
abweichend von § 361a Abs. 1 S. 3 BGB eine bis zu viermonatige
ausserordentliche Widerrufsfrist. Der Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums vom 31. Mai 1999531 und der Gesetzesentwurf der Bundesregierung
vom 9. Februar 2000532 sahen diesbezüglich noch eine Frist von 3 Monaten vor. Das
Widerrufsrecht erlischt gemäss § 3 Abs. 1 S. 2 FernAbsG bei Warenlieferungen
spätestens vier Monate nach Eingang beim Empfänger (Nr. 1), bei Dienstleistungen
spätestens vier Monate nach Vertragsschluss (Nr. 2 lit. a) oder wenn die Ausführung
der Dienstleistung mit Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Frist von zwei
Wochen begonnen oder der Verbraucher dies selbst veranlasst hat (Nr. 2 lit.b).
Erbringt der Unternehmer Dienstleistungen, so muss er einen Widerruf binnen 4
Monaten nur befürchten, wenn die Ausführung der Dienstleistung nicht bereits vor
Ende der Frist von 2 Wochen begonnen hat und der Verbraucher diesem zugestimmt
hat. Dass bei Teillieferungen schon mit der 1. Teillieferung die Widerrufsfrist zu
laufen beginnt, ist darin begründet, dass ansonsten der Beginn der Widerrufsfrist bis
zum Abschluss der letzten Lieferung hinausgezögert würde. Dies wäre sicherlich bei
langen Ratenlieferungen für den Unternehmer unzumutbar. Bei wiederkehrenden
Leistungen hat der Verbraucher also nur ein Widerrufsrecht bezüglich des gesamten
Vertrages, nicht für jede einzelne Lieferung. In der Begründung zum
Referentenentwurf wird die Auffassung vertreten, dass der Beginn der Widerrufsfrist
nach Eingang der 1. Teillieferung dann nicht angemessen sei, wenn es sich um
verschiedenartige Teillieferungen handele. (z.B. die regelmäßige Lieferung
unterschiedlicher Bücher durch eine Buch-Club).533 Inwiefern dies durch die
Rechtsprechung ähnlich gesehen werden wird, bleibt offen. Eine Bindung in dieser
Hinsicht durch die Fernabsatzrichtlinie besteht nicht, da die Frage der sukzessiven
530
531
532
533
Vgl. Fn 520.
BT - Drucksache 14/2658; 14/2920.
Referentenentwurf des Gesetzes über Fernabsatzverträge, a.a.O. (Fn 520), S. 101.
205
Lieferungen offengelassen und in Erwägungsgrund 10 der FARL die Normierung
den nationalen Staaten überlassen wurde.534
γ) Für die Fristwahrung genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs, wobei
eine bestimmte Widerrufsform nicht vorgesehen ist.535 Der Widerruf kann schriftlich,
auf einem anderen „dauerhaften Datenträger“ oder durch Rücksendung der Ware
erfolgen. Eine E-Mail ist daher ausreichend, wobei die Beweisbarkeit der Absendung
beachtet werden muss.
dd) Ausnahmen vom Widerrufsrecht
α) In § 3 Abs. 2 FernAbsG werden Bereichsausnahmen vom Widerrufsrecht
stipuliert. Sie sind ein Produkt intensiver Lobbytätigkeit und zum Teil wenig präzise
formuliert. Nach dem Einleitungssatz entfällt der Ausschluss des Widerrufsrechts,
wenn die Parteien eine abweichende Vereinbarung treffen oder falls nach einem
anderen Gesetz ein Widerrufsrecht besteht. Während der erste Fall in der Praxis
kaum je vorkommen dürfte, hat die zweite Einschränkung praktische Bedeutung. Bei
Verträgen die unter die Nr. 1, 3 oder 5 fallen, kann sich ein Widerrufsrecht aus dem
Verbraucherkreditgesetz ergeben536, wie am Beispiel von Zeitschriftenabonnements
aufgezeigt wurde.537 § 3 Abs. 2 Nr. 1 FernAbsG nimmt speziell auf Kundenbedürfnisse zugeschnittene oder schnell verderbliche Ware vom Widerrufsrecht aus,
was grundsätzlich gerechtfertigt ist. Nach Kundenspezifikationen gefertigte Ware
oder eindeutig auf persönliche Bedürfnisse zugeschnittene Ware besitzt praktisch
keinen Wiederverkaufswert. Die kurze Konsumfrist verderblicher Ware erklärt deren
Wertverlust, zudem ist verderbliche Ware oftmals aus hygienischen Gründen per se
nicht wiederverkäuflich und für die Rücksendung ungeeignet. Ein Widerrufsrecht
des Verbrauchers würde einseitig den Verkäufer benachteiligen. Zu klären bleibt,
wann eine Ware auf die persönlichen Bedürfnisse zugeschnitten ist, so dass es
angemessen ist, sie vom Widerrufsrecht auszunehmen. Problematisch könnte dies bei
Waren werden, die in verschiedenen Punkten (Farbe, Ausstattung, etc.) auf
Kundenwunsch geliefert wurden, bei denen aber dennoch eine Rücksendung den
Unternehmer etwa im Massenversandhandel nicht über Gebühr belasten würde. In
Nr. 2 wird ausdrücklich vom Verbraucher entsiegelte Software vom Widerrufsrecht
ausgenommen. Werden Software und andere Multimedia-Anwendungen hingegen
online zur Verfügung gestellt, besteht keine vergleichbare Möglichkeit, dem
Verbraucher eine Rückgabemöglichkeit bis zur Entsiegelung gesetzlich
534
535
536
537
Vgl. Erwägungsgrund 10: „Es erscheint deshalb angebracht, dass den Bestimmungen der
Richtlinie zumindest zu dem Zeitpunkt nachgekommen werden muss, zu dem der erste einer
Reihe von sukzessiven Vorgängen oder der erste einer Reihe von getrennten Vorgängen erfolgt,
die sich über einen bestimmten Zeitraum erstrecken und als Gesamtvorgang betrachtet werden
können (...)“.
Vgl. § 361a Abs. 1 S. 2 BGB.
Vgl. oben § 2 VI 4 lit. c) cc), S. 183 ff.
206
einzuräumen, ohne das berechtigte Interesse des Unternehmers zu verletzen, eine
unberechtigte Nutzung der Software oder vergleichbarer Werke zu verhindern.
Deshalb besteht bei diesen Werken ein Widerrufsrecht grundsätzlich nicht, da es sich
entweder um eine Dienstleistung handelt, bei der das Widerrufsrecht mit
Übermittlung nach § 3 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 lit. b) FernAbsG entfallen kann, weil die
Online-Übermittlung auf Veranlassung des Verbrauchers erfolgt ist, oder um eine
Ware, die aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet ist und
das Widerrufsrecht nach Übermittlung gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 1 FernAbsG entfällt.538
Nach Nr. 3 sollen Lieferungen von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten nicht
unter das Widerrufsrecht fallen. Hier ist allerdings darauf hinzuweisen, dass ein
Widerrufsrecht nach dem Verbraucherkreditgesetz bei Ratenzahlungen bestehen
kann.539 In Nr. 4 werden die Erbringung von Wett- und Lotteriedienstleistungen vom
Widerrufsrecht ausgenommen. Dies ist gerechtfertigt, da ansonsten der Unternehmer
das Spekulationsrisiko des Verbrauchers tragen würde.
β) Nach § 3 Abs. 2 Nr. 5 FernAbsG besteht das Widerrufsrecht mangels anderer
Vereinbarungen und unbeschadet anderer gesetzlicher Bestimmungen nicht bei
Fernabsatzverträgen, die in der Form von Versteigerungen (§ 156 BGB)
geschlossen werden.540 Der Ausschlusstatbestand erfasst nur Versteigerungen im
Rechtssinne, d. h. Verträge, die durch Gebot eines Teilnehmers und den Zuschlag
des Versteigerers zustande kommen.541 Hierbei ist jedoch zu beachten, dass strittig
ist, ob bei Online-Auktionen § 156 BGB anwendbar ist oder ob nicht ein Verkauf
gegen Höchstgebot vorliegt. Sofern sich der Verkäufer trotz des Zuschlags bzw. dem
Ende der Versteigerung vorbehält das (möglicherweise nicht kostendeckende)
Angebot abzulehnen, sei § 156 BGB deshalb nicht anwendbar.542 Das Bestehen eines
Widerrufsrechts nach § 3 FernAbsG hängt demnach davon ab, ob der Einlieferer
bzw. Verkäufer durch den Zuschlag des Teilnehmers gebunden wird, mithin ein
verbindlicher Vertrag zustande kommt. Die Frage, ob und unter welchen
Bedingungen bei Internet-Auktionen ein Vertragsschluss zustande kommt, wird in
der Rechtsprechung unterschiedlich bewertet. Von zentraler Bedeutung ist dabei die
rechtliche Qualifizierung der Präsentation der Waren und angepriesenen Leistungen:
Handelt es sich lediglich um eine unverbindliche „invitatio ad offerendum“ oder
538
539
540
541
542
Amtliche Begründung, BT-Drucksache 14/2658 , S. 44.
Vgl. oben § 2 VI 4 lit. c) cc), S. 183 ff.
Die Regelung, Fernabsatzgeschäfte, die bei Versteigerungen geschlossen werden, aus dem
Anwendungsbereich der Richtlinie auszuklammern, geht auf den Gemeinsamen Standpunkt des
Rates vom 29. Juni 1995 zurück und wird mit dem lapidaren Hinweis auf die praktischen
Einzelheiten einer Versteigerung begründet. Nähere Ausführungen über die Hintergründe finden
sich hierzu nicht (ABl. EG 1985 Nr. C 288 v. 30.10.1995, S. 10).
Palandt/Heinrichs, § 3 FernAbsG Rn 12. Bei Versteigerungen i.S.v. § 156 BGB ist das Gebot der
Vertragsantrag des Bieters, der Zuschlag die Annahmeerklärung des Versteigerers (BGHZ 138,
339). Der Bieter hat daher, soweit § 156 BGB anwendbar ist, keinen Anspruch auf den Zuschlag,
Palandt/Heinrichs, § 156 Rn 1. Das Gebot erlischt mit dem Überangebot oder dem Ende der
Versteigerung. Auf die Wirksamkeit des Überangebots kommt es nicht an, MüKo/MayerMaly/Busche, § 156 Rn 4.
Palandt/Heinrichs, § 156 Rn 2; Rüfner, JZ 2000, S. 715; Wilkens, DB 2000, S. 666.
207
bereits um ein verbindliches Angebot? Das Urteil des LG Münster543 („Ricardo.de“)
hat in jüngster Zeit eine lebhafte Diskussion zu dieser Frage entfacht, die zur
besseren Darstellung des Problems in § 3 dieser Arbeit über den Vertragsabschluss
unter Einsatz moderner Telekommunikationsmittel544 erörtert wird.
Was den Anwendungsbereich des Fernabsatzgesetzes betrifft, so gibt es bei InternetAuktionen verschiedene Konstellationen:
Stellt das Auktionshaus lediglich die technischen Möglichkeiten für
Versteigerungen (sog. Plattform-Lösung) von privat an privat zur Verfügung,
fällt die Auktion nicht in den Anwendungsbereich des FernAbsG, wenn der
Veräusserer kein Unternehmer im Sinne von § 14 BGB ist, mit der Folge, dass
dem Meistbietende kein Widerrufsrecht zusteht. Schwer wiegt in diesem
Zusammenhang die Gefahr, dass der Verbraucher nicht oder nur mangelhaft über
seinen Vertragspartner und den Vertragsgegenstand informiert wird, da diesem
die Informationsrechte des FernAbsG nicht zustehen.
Bejaht man bei Internet-Auktionen das Vorliegen einer Versteigerung nach § 156
BGB (hier kann es auch auf die AGB des jeweiligen Auktionshauses
ankommen), werden nach § 3 Abs. 2 Nr. 5 FernAbsG jedoch nur die Verträge
zwischen Einlieferer und Ersteigerer vom Widerrufsrecht ausgenommen. Für die
Verträge zwischen Ersteigerer und Auktionator (sofern dieser nicht zugleich
Einlieferer ist) und zwischen Einlieferer und Auktionator gilt das Widerrufsrecht
im Prinzip, wenn es sich beim Einlieferer und beim Ersteigerer um Verbraucher
handelt und der Auktionator wie regelmässig Unternehmer ist. Allerdings ist das
Widerrufsrecht de facto doch ausgeschlossen, da nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 lit. b)
FernAbsG das Widerrufsrecht bei Dienstleistungen erlischt, wenn der
Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mit Zustimmung des
Verbrauchers vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder der Verbraucher
diese selbst veranlasst hat. Dies ist bei Internet-Auktionen regelmäßig der Fall.
Der Erwerber hat ein Widerrufsrecht nach § 3 FernAbsG, wenn der Veräusserer
Unternehmer i.S.v. § 14 BGB ist, es sich aber nicht um echte Auktionen i.S.v.
§ 156 BGB handelt, sondern um Verkäufe gegen Höchstgebote.
543
544
Urteil des LG Münster vom 21. Januar 2000 – 4 O 424/99 = MMR 2000, S. 376 m. Anm. Wiebe
= NJW-CoR 2000, S. 167 = CR 2000, S. 313 = DB 2000, S. 663 = K&R 2000, S. 197 m. Anm.
Klewitz/Mayer; Mankowski, EWiR 2000, S. 415; Ulrici, JuS 2000, S. 947.
Vgl. unten § 3 II 4 lit. c), S. 241 ff.
208
f) Rechtsfolgen des Widerrufs des Fernabsatz-Vertrages
aa) Rückabwicklungsverhältnis
α) Durch den Widerruf wandelt sich der zunächst wirksame Vertrag mit Wirkung ex
nunc in ein gesetzliches Rückgewährschuldverhältnis um. Die beiderseitigen
Leistungen sind nach §§ 346 ff. BGB Zug um Zug zurückzugewähren. Der
Verbraucher ist zur Rücksendung und Rückübereignung der bezogenen Waren, der
Unternehmer zur Rückzahlung des Kaufpreises verpflichtet. Nach § 361 Abs. 2 S. 1
BGB i.V.m. §§ 348 S. 2, 320 BGB steht jeder Partei die Einrede des nichterfüllten
Vertrags zu, solange die andere Partei die sie betreffenden Rückgewähransprüche
nicht erfüllt. Der Unternehmer hat seine Rückgewährpflichten binnen 30 Tagen zu
erfüllen, andernfalls gerät er – auch ohne Mahnung – in Verzug (§ 361a Abs. 2 S. 2
BGB i.V.m. § 284 Abs. 3 S. 1 BGB). Die Frist beginnt mit dem Zugang der
Widerrufserklärung bzw. mit der Rücknahme der Ware durch den Unternehmer.
Umstritten ist, ob der Verbraucher den Unternehmer durch eine ausdrückliche
Mahnung vor Ablauf der 30 Tage in Verzug setzen kann. Die Regelung nach § 284
Abs. 3 S. 1 BGB erhebt, wie sich aus dem Wortlaut ergibt, einen
Ausschliesslichkeitsanspruch, der einen Verzugseintritt vor Ablauf von 30 Tagen
verhindert.545 Unabhängig hiervon sind abweichende vertragliche Vereinbarung zu
Gunsten des Verbrauchers zulässig.546
β) § 4 FernAbsG erweitert die Regelungen der § 2 und § 3 FernAbsG auf verbundene
Geschäfte, bei denen der Kaufpreis vom Unternehmen oder einem Dritten ganz oder
teilweise finanziert wird und sich der Fernabsatzvertrag (also etwa der Kaufvertrag
über eine Ware) und der Kreditvertrag als Einheit darstellen. Absatz 1 regelt die
Kreditvergabe zur Finanzierung des Preises der Ware oder Dienstleistung durch den
Unternehmers selbst. Absatz 2 betrifft den den Fall, dass der Unternehmer dem
Verbraucher einen Kreditgeber empfiehlt, der den Kreditbetrag dann an den
Unternehmer auszahlt, welcher wiederum dem Gegenstand an den Verbraucher
liefert. Auch für diesen Fall wird sichergestellt, dass im Ergebnis der Verbraucher
bei Widerruf des Fernabsatzvertrages auch von den Verpflichtungen aus dem
Kreditvertrages befreit wird. Sind Kreditvertrag und Fernabsatzvertrag eine
wirtschaftliche Einheit erstreckt sich das Widerrufsrecht kraft Gesetz auch auf den
Kreditvertrag. Die Parteien sind verpflichtet, empfangene Leistungen einander
zurückzugewähren. Ansprüche des Kreditgebers auf Zahlung von Zinsen oder
545
546
Der durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I, 330)
eingefügte § 283 Abs. 3 BGB ist nach h.M. gemeinschaftrechtswidrig, Palandt/Heinrichs, § 284
Rn 26. Das Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2000/35/EG vom 29. Juni 2000 zur
Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr, ABl. L 200 vom 8.08.2000, S. 35. Art. 3
Abs. 1 lit. a) der Richtlinie hält fest, dass der Schuldner, der Zahlung zu einem bestimmten
Zeitpunkt versprochen hat, bei Nichtleistung bereits am nächsten Tag und nicht erst nach Ablauf
von 30 Tagen in Verzug kommt.
Palandt/Heinrichs, § 284 Rn 24; Ende/Klein, Vertriebsrecht im Internet, S. 199.
209
Kosten sind ausgeschlossen, zumal die Ausübung des Widerrufsrechts durch den
Verbraucher keine Vertragsverletzung darstellt.547 Der Kreditvertrag ist
„entschädigungsfrei“ 548 aufzulösen.
bb) Kosten und Gefahr der Rücksendung
§ 3 FernAbsG geht auf Artikel 6 Absatz 2 und Absatz 4 FARL zurück. In
Erwägungsgrund 14 der FARL wird festgehalten, dass das Widerrufsrecht nur dann
mehr als ein lediglich formales Recht darstellt, wenn im Fall der Ausübung des
Widerrufsrechts auf den Verbraucher ausschliesslich die Rücksendekosten für die
Waren zukommen. Die Festlegung der Einzelheiten der Folgen der Ausübung des
Widerrufsrechts wurde den Mitgliedsstaaten überlassen. Das FernAbsG schreibt in
§ 3 vor, dass das Widerrufsrecht sich nach dem neu geschaffenen § 361a BGB
bestimmt. Dementsprechend ist der Verbraucher beim Widerruf berechtigt, die Ware
auf Kosten und Gefahr des Unternehmers zurückzusenden. Die vorbehaltlose
Rückerstattungspflicht des Unternehmers stiess auf starken Widerstand des
Buchhandels, der einen Missbrauch der Widerrufsmöglichkeit beim Bücherversand
befürchtete.549 Der Bücherversand ist vom Widerrufsrecht, anders etwa als
entsiegelte Software550, nicht ausgenommen. Buchhändler befürchteten, dass ein
Grossteil der Kunden willens und in der Lage sein könnte, das jeweils bestellte Buch
innerhalb der Widerrufsfrist zu lesen und im Anschluss zurückzusenden.
Infolge entsprechender Eingaben des Börsenvereins des Deutschen Buchhandels
sowie des Buchverbandes der Versandbuchhändler551 hat der Bundesrat in seiner
Sitzung vom 19.05.2000 den Vermittlungsausschuss zum Fernabsatzgesetz
angerufen. Im Vermittlungsausschuss ging es vor allem um die Frage, ob im Fall des
Widerrufs von Kundenbestellungen mit der Inanspruchnahme des uneingeschränkten
Rückgaberechts bei den Buchhändlern die Kosten der Rücksendung nicht von
Gesetzes wegen, sondern nur bei vertraglicher Vereinbarung von den Buchhändlern
getragen werden müssen. Der Bundesrat hatte eine entsprechende Änderung bei der
Tragung der Rücksendekosten empfohlen. Er wollte auf Anregung des Landes
Hessen eine weitere Ausnahme vom gesetzlichen Widerrufsrecht mit der
Kostentragungspflicht für den Lieferer aufnehmen, wie es der Gesetzentwurf
beispielsweise für die Lieferung von Zeitungen und Zeitschriften schon vorsah.
Dementsprechend sollte § 361a Abs. 2 S. 3 BGB um den folgenden Passus ergänzt
547
548
549
550
551
Amtliche Begründung, BT-Drucksache 14/2658, S. 45.
Vgl. Art. 6 Abs. 4 FARL.
Der Bundesrat hat in seiner 751. Sitzung am 19.05.2000 über das Fernabsatzgesetz beraten und
gemäss Art. 77 Abs. 2 des Grundgesetzes den Vermittlungsausschuss angerufen, BR-Drucksache
237/00. In der Begründung des Bundesratsbeschlusses vom 19.05.2000 heisst es hierzu: „Schon
heute beträgt die Rücksendequote beim Buchhandel zwischen 5 und 10%. Bei einer weiteren
Belastung mit den Rücksendekosten wäre dies für den Buchhandel nicht mehr verkraftbar.“
Vgl. Art. 6 Abs. 3, 4. Gedankenstrich FARL, § 3 Abs. 2 Nr. 2 FernAbsG.
Börsenblatt Nr. 47 vom 14.06.2000, S. 4.
210
werden, „bei Büchern sind dem Unternehmer die Kosten der Rücksendung nur bei
entsprechender vertraglicher Vereinbarung aufzuerlegen“552. Der Vermittlungsausschuss hat sich bei seiner Tagung am 7. Juni 2000 in Berlin den Bedenken nur
teilweise angeschlossen. Es wurde vielmehr eine Gleichbehandlung aller Branchen
angestrebt. Der Bundesrat veröffentlichte in seiner Pressemitteilung vom gleichen
Tag die Nachricht, wonach der Vermittlungssauschuss den Vorschlag gemacht habe,
dass dem Käufer, der von seinem Widerrufsrecht Gebrauch mache, bis zu einem
Warenwert von DM 80,- die Rücksendekosten auferlegt werden können.553 Die
Wertobergrenze, bis zu der die Unternehmen die Kosten der Rücksendung auf den
Kunden abzuwälzen können, wurde im Vermittlungsausschuss in der Folge nicht wie
angekündigt auf DM 80,-, sondern auf 40,- Euro festgelegt. § 361a Abs. 2 S. 3 BGB
wurde um einen 2. Halbsatz ergänzt, wonach „dem Verbraucher bei einer Bestellung
bis zu einem Betrag von 40,- Euro die regelmässigen Kosten der Rücksendung
vertraglich auferlegt werden dürfen, es sei denn, dass die gelieferte Ware nicht der
bestellten entspricht“.
α) Diese Regelung wird aus praktischen und rechtlichen Gründen kritisiert: Durch
die Kostentragungspflicht bei Waren und Dienstleistungen bis zu einem Betrag von
40,- Euro, werde das im Fernabsatzgesetz normierte Widerrufsrecht konterkariert.
Diese Ansicht verkennt den Regelungsgehalt der Fernabsatzrichtlinie, deren
Umsetzung das Fernabsatzgesetz bekanntlich dient. Die in § 361a BGB bestimmte
Kostengrenze geht über den Schutzzweck von Art. 6 Abs. 2 FARL hinaus, wonach
der Verbraucher grundsätzlich die unmittelbaren Kosten der Rücksendung auferlegt
werden können, sofern dies vertraglich vereinbart wurde. Ein Widerrufsrecht ohne
jede Kostentragungspflicht wäre aus Sicht der Verbraucher sicherlich zu begrüssen
gewesen. Aus der Sicht deutscher Unternehmen hätte dies jedoch eine erhebliche
Wettbewerbsverzerrung zur Folge, da ein unbeschränktes, zeitlich limitiertes
Widerrufsrecht im Ergebnis nichts anderes bedeuten würde als ein Kauf auf Probe
i.S.v. § 495 BGB, bei dem das Gelingen des Geschäfts im freien Belieben des
Käufers steht, während der Verkäufer das gesamte unternehmerische Risiko,
insbesondere die Rücksendungskosten zu tragen hat.554 Richtig ist, dass die Lieferer
dem Verbraucher in ihren Lieferbedingungen formularmässig die Rücksendekosten
auferlegen werden, womit die Ausnahme zur Regel wird. Ob Verbraucher diese
vorformulierten Vertragsbedingungen im Rahmen einer späteren Individualabrede
wieder aushebeln können, bleibt abzuwarten.
552
553
554
Das Bundesratsprotokoll vom 19.05.2000 spricht insoweit vom „Verbraucher“, dem die Kosten
der Rücksendung nur bei entsprechender vertraglicher Vereinbarung auferlegt werden sollen.
Hierbei handelt es sich wohl um einen (gravierenden) Redaktionsfehler!
Bundesratsmitteilung vom 7.06.2000.
Beim Kauf auf Probe nach § 495 BGB entscheidet über die Kosten der Rücksendung die
Vertragsauslegung, evtl. der Handelsbrauch. In jedem Fall aber besteht kein Anspruch auf
Nutzungsvergütung, wenn der Käufer nicht billigt (OLG Celle, BB 1960, S. 306), vgl.
211
Problematisch bleibt die praktische Umsetzung der Kostentragungsgrenze von 40,Euro, mit der sich die Gerichte auseinandersetzen werden müssen. Fraglich ist
beispielsweise, ob der Verbraucher die Kostentragungsgrenze umgehen kann, indem
er Waren im Wert von mindestens 41,- Euro bestellt und den nicht benötigten Teil
nach Prüfung der Ware kostenfrei zurückgehen lässt. Da das Gesetz von der
„Bestellung“ und nicht von der betreffenden bzw. zurückzuschickenden Ware
spricht, erscheint naheliegend, diese Wertgrenze auf die gesamte ursprüngliche
Bestellung zu beziehen. Nach dem Schutzzweck der Regelung ist m.E. der
Rücksendewert der Ware zum Kaufzeitpunkt massgeblich, nicht der Wert der
gesamten Bestellung. Andernfalls könnte die Kostentragungspflicht des
Verbrauchers regelmässig durch eine Bestellung umgangen werden, die den
Gegenwert von 40,- Euro überschreitet. Eine solche Auslegung stünde im klaren
Widerspruch
zu
dem
durch
die
Einfügung
des
§ 361a Abs. 2 S. 3 2.Hs. BGB beabsichtigten Schutz des Unternehmers bei
Kleinstbestellungen und ist deshalb abzulehnen.
β) Nach dem eindeutigen Wortlaut von § 361a Abs. 2 S. 3 2. Halbsatz BGB wird die
maximale Grenze der zulässigen Abwälzung der Rücksendekosten auf den Käufer in
Höhe von 40,- Euro, nicht jedoch in Höhe des entsprechenden DM-Betrags
festgeschrieben. Das entspricht im übrigen auch der in Art. 7 des Gesetzes über
Fernabsatzverträge enthaltenen Umstellung von Vorschriften auf Euro. Angeregt
durch die Pressemitteilung des Bundesrats haben einige Unternehmen (offenbar
voreilig) ihre AGB noch vor der Gesetzesveröffentlichung am 29. Juni 2000
umgestellt und in den revidierten AGB eine Wertobergrenze, bis zu der die Kunden
die Kosten der Rücksendung zu tragen haben, von 80,- DM/ 40,- Euro bzw. lediglich
eine Wertobergrenze von 80,- DM aufgenommen555, ohne auf den entsprechenden
Euro-Betrag hinzuweisen. Diese Bestimmungen sind nach § 9 AGBG unwirksam,
denn 40,- Euro sind nach dem amtlich festgelegten Umrechnungskurs nicht 80,- DM,
sondern lediglich DM 78,23. Die Möglichkeit die Rücksendekosten bis zu einem
Warenwert von 40,- Euro auf den Kunden abwälzen zu können, ist die Ausnahme
von der grundsätzlichen, unbegrenzten Kostentragungspflicht des Unternehmers.
Auch eine betragsmässig geringfügige Abweichung zu Lasten des Verbrauchers stellt
daher eine unangemessene Benachteiligung des von § 361a BGB geschützten
Verbrauchers i.S.d. des § 9 AGBG dar. Die Überschreitung in Höhe von DM 1,67
scheint dabei auf den ersten Blick ein Zahlenspiel von geringer praktischer Relevanz
zu sein. Bestimmungen, die einer Kontrolle durch die Regelungen der §§ 9-11 AGB
nicht standhalten, sind jedoch nicht nur teilweise, sondern vollständig unwirksam.
555
So z.B. der Verlag C.H. Beck <http://www.beck.de>. Auf der Bestellseite im Internet findet sich
erst nach Auswahl des entsprechenden Gegenstands und dessen Ablage im elektronischen
Warenkorb der Hinweis auf die überdies produktabhängigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen,
in denen der Verlag den Endkunden über das Bestehen eines Widerrufsrecht wie folgt informiert:
„[...] Bei einem Warenwert unter DM 80,- liegen die Kosten der Rücksendung beim Rücksender.“
Die gleiche Formulierung wird auch bei der Bewerbung entsprechender Produkte in
Fachzeitschriften gebraucht.
212
Eine Rückführung der AGB auf ihren zulässigen Inhalt ist insbesondere im
nichtkaufmännischen Verkehr nach der ständigen Rechtsprechung und der ganz h.M.
im Schrifttum ausgeschlossen (sog. Verbot der geltungserhaltenden Reduktion oder
Teilunwirksamkeit)556. Dies hat zur Folge, dass auch eine nur geringfügige
Überschreitung der Bestellwerthöchstgrenze von 40,- Euro zur Nichtigkeit der
gesamten Klausel führt und der Unternehmer unabhängig vom Bestellwert zur
Übernahme der gesamten Rücksendekosten verpflichtet ist. Vor diesem Hintergrund
ist aus Sicht der Unternehmen eine strikte Orientierung am Wortlaut des § 361a BGB
zu empfehlen. Das Problem verliert jedoch durch die am 1. Januar 2002 erfolgende
Euro-Umstellung an Bedeutung.
cc) Haftung des Verbrauchers
Nach § 361a Abs. 4 S. 4 BGB hat der Verbraucher dem Unternehmer nur dann
Schadensersatz zu leisten, wenn eine Verschlechterung, der Untergang oder die
Unmöglichkeit der Herausgabe des Gegenstandes eingetreten ist und dies vom ihm
zu vertreten ist; die §§ 351 bis 353 BGB sind nicht anzuwenden.557 Der Verbraucher
hat nach § 276 BGB diese Umstände nur dann zu vertreten, wenn er im Umgang mit
empfangenen Gegenständen deren Verschlechterung vorsätzlich oder fahrlässig
herbeigeführt hat. Nach § 276 Abs. 1 S. 2 BGB handelt derjenige fahrlässig, der die
"im Verkehr erforderliche Sorgfalt ausser Acht lässt". Fehlt die Belehrung über das
Widerrufsrecht, muss der Verbraucher nur solche Verschlechterungen ersetzen, die
er dadurch herbeigeführt hat, dass er vorsätzlich oder grob fahrlässig (§ 277 BGB)558
gehandelt hat. Dies bedeutet, dass beim Fehlen der Belehrung im Ergebnis eine
deutlich geringere Verantwortung des Verbrauchers für den zurückzusendenden
Gegenstand eintritt. Der nicht ausreichend belehrte Verbraucher muss daher Schäden
nicht ersetzen, die durch einfache Fahrlässigkeit entstanden sind. Nach § 361a Abs. 2
BGB muss allerdings für die Überlassung bzw. Benutzung der Sache eine Vergütung
entrichtet werden. Die Vergütungspflicht verstösst nicht gegen die Vorgabe des Art.
6 Abs. 2 S. 2 FARL: „Die einzigen Kosten, die dem Verbraucher infolge der
Ausübung seines Widerrufsrechts auferlegt werden können, sind die unmittelbaren
Kosten der Rücksendung der Waren“, da diese Ansprüche nicht „infolge der
Ausübung seines Widerrufsrechts“, sondern infolge der Nutzung der empfangenen
Ware entstehen, ebenso wie die Schadensersatzansprüche nicht infolge des
556
557
558
Statt vieler: Ulmer/Brandner/Hensen, § 6 Rn 14, Fn 71 m.w.N.
Bei der Verkündung des Gesetzes ist dem Bundesjustizministerium ein redaktionelle Fehler
unterlaufen. Im Bundesgesetzblatt, BGBl. 2000 I, S. 897 ff. vom 27. Juni 2000 ging dieser Satz
verloren. Ohne diesen für das Problems des Zustands der Ware nach der Rücksendung
entscheidenden S. 4 bleibt der danach folgende S. 5 des § 361a Abs. 2 BGB sinnlos. Am 21. Juli
2000 wurde das Gesetz daher entsprechend berichtigt (BGBl. I, 1039).
Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn die verkehrserforderliche Sorgfalt in besonders schwerem
Masse verletzt wird, schon einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt werden
und das nicht beachtet wird, was im gegebenen Fall jedem einleuchten musste, BGHZ 10, 16; 89,
161; NJW 1992, S. 3296.
213
Widerrufs, sondern infolge der Beschädigung der Sache entstehen. Nach § 3 Abs. 3
FernAbsG kann bei Warenlieferungen auf Grund eines Verkaufsprospekts ein
Rückgaberecht nach § 361b BGB vom Unternehmer eingeräumt werden. Der
Verkaufsprospekt kann auch elektronisch übermittelt werden. Die Voraussetzungen
und Folgen des Rückgaberechts entsprechen jedoch weitgehend den Regelungen
über das Widerrufsrecht, es findet jedoch gemäss § 361b Abs. 2 S. 1 BGB keine
Kostenüberwälzung auf den Verbraucher statt. Inhaltlich ist das Rückgaberecht
nichts anderes als das Widerrufsrecht, dass seinerseits wiederum als gesetzliches
Rücktrittsrecht aufzufassen ist.
VII.
Zusammenfassung
Das Widerrufsrecht nach § 130 Abs. 1 S. 2 BGB wird durch die Eigenarten der
elektronischen Kommunikation praktisch ausgeschlossen. Wegen der hohen
Übertragungsgeschwindigkeiten und der automatisierten Bearbeitung eingehender
Bestellungen ist ein Widerruf der Erklärung im elektronischen Geschäftsverkehr de
facto unmöglich. Bei der Echtzeitkommunikation entfällt das Widerrufsrecht
aufgrund der Simultanität a limine ganz. Bei der Mailboxkommunikation muss
differenziert werden: Da hier der Zugang erst zu dem Zeitpunkt, zu dem
gewöhnlicher Weise mit einer Kenntnisnahme durch den Empfänger gerechnet
werden kann, eintritt, ist ein Widerruf der Erklärung bis zu diesem Zeitpunkt
grundsätzlich noch möglich. Geht die Bestellung ausserhalb der üblichen
Geschäftszeiten in die Mailbox des geschäftlichen E-Mail-Nutzers ein, so ist der
Zugang erst am nächsten Morgen mit Beginn der üblichen Geschäftszeit erfolgt.
Widerruft der Kunde unmittelbar im Anschluss seine Bestellung, erfolgt der Zugang
des Widerrufs ebenfalls am nächsten Morgen und damit rechtzeitig. Wird die
Bestellung im geschäftlichen E-Mail-Verkehr dagegen während der üblichen
Geschäftszeiten per E-Mail versandt und anschliessend sofort eine
Widerrufserklärung hinterhergeschickt, so geht der Widerrufs ins Leere, da die
Bestellung bereits zugegangen ist, wenn der Widerruf in der Mailbox des Anbieters
eintrifft. Ob und wann der Empfänger Widerruf und Erklärung zur Kenntnis nimmt,
ist unbeachtlich. Es kommt nach § 130 Abs. 1 S. 2 BGB nur auf das zeitliche
Verhältnis des Zugangs beider Erklärungen, nicht aber auf deren Reihenfolge an.
Anders liegt die Situation beim rein privaten Nutzer, der seinen elektronischen
Briefkasten nicht dem Empfang rechtsgeschäftlicher Erklärungen gewidmet hat.
Nach der hier vertretenen Ansicht geht die E-Mail erst mit der tatsächlichen
Kenntnisnahme, d. h. mit dem Abruf der Nachrichten durch den Empfänger zu. Bis
zu diesem Zeitpunkt ist der Widerruf möglich.
Interessant ist in diesem Zusammenhang das Schweizer Modell. Art. 9 OR enthält
zwei unterschiedliche Widerrufstatbestände, wobei der erste der deutschen Regelung
nach § 130 Abs. 1 S. 2 BGB entspricht. Nach Art. 9 Abs. 1 2. Hs OR ist der Widerruf
214
aber auch rechtzeitig, wenn und soweit der andere hiervon vorher oder gleichzeitig
mit der Erklärung Kenntnis nimmt.
Die Schutzbedürftigkeit des Verbrauchers bei Bestellvorgängen im Fernabsatz,
insbesondere über das Internet, ergibt sich aus der „Unsichtbarkeit des
Vertragspartners und der Virtualität des Produkts“. Sie wird weiter dadurch verstärkt,
dass die übermittelten Informationen flüchtig sind, d. h. beim Verbraucher nicht
zuverlässig gespeichert werden können. Mit der Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG über
den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz existiert ein
einheitlicher europäischer Rahmen für Verträge, die unter Einsatz von
Fernkommunikationstechniken geschlossen werden. Unabhängig vom konkreten
Einzelfall wird beim Distanzvertrag unter Einsatz von Fernkommunikationsmitteln,
bei denen die Vertragspartner nicht gleichzeitig körperlich anwesend sind, eine
Störung der Vertragsparität vermutet. Die Richtlinie verfolgt daher ein dreistufiges
Schutzkonzept, dass auf den klassischen und bewährten Instrumentarien des
Verbraucherschutzrechts beruht: Unterrichtung des Verbrauchers vor und
Übermittlung der Information nach Vertragschluss, sowie das Recht zum
entschädigungsfreien Widerruf, ohne Angabe von Gründen. Die Umsetzung ins
deutsche Recht erfolgte durch das Fernabsatzgesetz, dass am 30. Juni 2000 in Kraft
trat. Kernstück der Regelung ist das in § 3 Fernabsatzgesetz verankerte
Widerrufsrecht, wonach sich der Verbraucher ohne Angabe von Gründen vom
schwebend wirksamen Vertrag lösen kann. Das Fernabsatzgesetz hat die Umsetzung
zum Anlass genommen, mit den neuen § 361 a und § 361b BGB vereinheitlichte
Normen für alle verbraucherschützende Widerrufs- und Rückgaberrechte zu
schaffen. § 361a legt die dogmatische Struktur als besonders ausgestaltetes
Widerrufsrecht fest, vereinheitlicht die Widerrufsfrist auf zwei Wochen, regelt die
Widerrufsbelehrung, sowie Ausübung und Rechtsfolgen des Widerrufsrechts. Der
Anbieter hat den Verbraucher künftig vor Abschluss des Fernabsatzvertrags
umfassend zu unterrichten und die Informationen alsbald nach Vertragsabschluss auf
einen „dauerhaften Datenträger“ zur Verfügung zu stellen. Hierbei handelt es sich
um einen Schlüsselbegriff, der den besonderen Anforderungen des elektronischen
Distanzvertriebs Rechnung trägt und neben dem herkömmlichen Lieferschein auch
E-Mail oder andere elektronische Medien wie Disketten oder CD-ROM genügen
lässt, sofern eine unveränderte Wiedergabe der Informationen über einen
angemessenen Zeitraum sichergestellt ist. Erfolgt keine (ausreichende) Information,
so gilt eine ausserordentliche Widerrufsfrist von bis zu vier Monaten. Der Kunde
kann den Vertrag jederzeit und ohne finanzielle Aufwendungen widerrufen. Hiervon
ausgenommen sind die Kosten der Rücksendung, die nach § 361a BGB bei einem
Warenwert von bis zu vierzig Euro dem Verbraucher auferlegt werden können.
215
§ 3. Vertragsabschluss unter Einsatz moderner
Telekommunikationsmittel
I.
Funktion und Begriff des Vertrages
Der Vertrag ist ein mehrseitiges Rechtsgeschäft, durch das die Vertragsschliessenden
sich wechselseitig an die Vertragsnorm binden, welche sie sich mit der beiderseitigen
Erklärung eines übereinstimmenden Rechtsfolgewillens gesetzt haben1. Sie setzten
damit für ihr beiderseitiges Verhältnis eine Norm, die „lex contractus“2. Der Vertrag
kann daher als ein Akt „zweiseitiger rechtlicher Geltungserzeugung“3, Ausdruck und
Verwirklichung der Privatautonomie oder Selbstbestimmungsrecht jedes
Vertragspartners verstanden werden. Die Zurechnung dieser privatrechtlichen
Geltungserzeugung wird auf einen „normativen Konsens“ gestützt. Demnach
erfordert ein Vertrag grundsätzlich zwei Willenserklärungen der Vertragspartner, die
hinsichtlich des Inhalts übereinstimmen und besagen, dass diese Regelung gelten
solle.4 Nur beide Erklärungen in ihrer wechselseitigen Bezogenheit aufeinander
vermögen die vertragliche Regelung in Geltung zu setzten. Ist nur eine der beiden
Erklärungen aus irgendeinem Grunde nichtig, so ist damit notwendig der Vertrag als
zweiseitiges Rechtsgeschäft nichtig.
Das Zustandekommen eines Vertrags setzt die Einigung der Beteiligten voraus.
Dieser Vertragschlusstatbestand, d. h. wie die Einigung der Vertragspartner
zustande-kommt, ist in den §§ 145 ff. BGB einheitlich für alle Verträge geregelt.5
Ein Vertrag kommt durch Antrag (gleichbedeutend spricht man von Angebot oder
Vertragsofferte) und Annahme zustande.6
1
2
3
4
5
6
Kuhn, § 10, S. 111.
Larenz AT, § 29 I Rn 1.
Larenz, a.a.O., Rn 6.
Das Gesetz geht davon aus, dass der Vertrag durch zwei zeitlich aufeinanderfolgende
Erklärungen erfolgt. Das entspricht dem regelmässigen Verlauf. Jedoch gibt es in der
Rechtswirklichkeit auch den Vertragsschluss durch „Abgabe gleichzeitiger Erklärungen“. Der
Vertragsschluss nach längeren mündlichen Verhandlungen oder wenn beide Parteien den
Vorschlag gemeinsam, gleichsam arbeitsteilig erarbeiten und anschliessend ihr Einverständnis
durch Unterschrift unter den Vertragstext bekunden, lässt sich nicht in das Schema von Angebot
und Annahme einordnen. In diesem Fall befindet sich jeder der Vertragspartner in der Rolle des
Antragenden und des Annehmenden. Das Gesetz erwähnt diese Art des Vertragsschlusses nicht
besonders, schliesst sie aber auch nicht aus und setzt sie im Grunde in §§ 154, 155 BGB voraus,
Larenz, a.a.O., Rn 14; Leenen, AcP 188 (1988), S. 417; Flume AT, § 34 II, S. 619 spricht hier
von einem “Vertragsschluss durch beiderseitige Zustimmung zu einem Vertragstext”.
216
Das Angebot ist für sich allein genommen nichts anderes als ein Vorschlag (so
ausdrücklich Art. 14 CISG)7, den der andere Teil dadurch, dass er ihn annimmt, zur
von beiden übereinstimmend gesetzten Regelung erhebt. Die zeitliche frühere
Erklärung stellt dabei den Antrag dar. Von welcher Seite die erste Erklärung kommt,
ist gleichgültig. Das BGB sagt dies nicht ausdrücklich, sondern geht in den §§ 145 ff.
wie selbstverständlich davon aus. Besonders deutlich wird dies in § 151 Abs. 1 S. 1
BGB. Anders dagegen Art. 23 CISG, der zur Klarstellung das Modell des
Vertragsschlusses durch Angebot und Annahme und den Zeitpunkt ausdrücklich
normiert: „Ein Vertrag ist in dem Zeitpunkt geschlossen, in dem die Annahme eines
Angebots (...) wirksam wird.“
II.
Angebot oder invitatio ad offerendum
1.
Bedeutung der Frage
Rechtsgeschäfte im Internet folgen den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts,
so dass es für den wirksamen Abschluss eines elektronischen Vertrages der Abgabe
zweier, sich deckender Willenserklärungen – Angebot und Annahme – bedarf.8 Die
Frage, ob ein im Internet enthaltenes Angebot zum Verkauf einer Ware, zum Abruf
einer Information, zur Nutzung eines Computerprogramms oder einer Datenbank
(lediglich) eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (invitatio ad offerendum)
oder bereits ein verbindliches Angebot (für welches das BGB den Begriffs des
„Antrags“ verwendet) darstellt, hat Bedeutung für das Wie und Wann des
Vertragsabschlusses.9 Sofern in der Präsentation auf einer Internet-Seite ein Antrag
zum Abschluss eines Vertrages läge, wäre der Erklärenden nach § 145 BGB mit
dessen Zugang an seine Erklärung gebunden10, es sein denn, dass er ausdrücklich die
Gebundenheit ausgeschlossen hat. Der Vertrag käme also durch die rechtzeitige
Annahme des anderen Teils (des Internet-Nutzers) zustande, ohne dass der
Antragende Einfluss auf den Abschluss als solchen oder den Inhalt der „lex
contractus“ hätte. Dies würde nicht für Angebote an bestimmte Dritte gelten, sondern
in gleicher Weise für Angebote an die Öffentlichkeit („ad incertas personas“)11, mit
der Folge, dass mit allen Teilnehmern, die den Antrag (besser: die Anträge) im
7
8
9
10
11
In der Literatur herrscht heute Einigkeit, dass auch nach dem Modell des Art. 14 CISG alleine der
Konsens für den Vertragschluss entscheidend ist, ohne dass es auf die strenge Einhaltung des
„Angebot-Annahme-Schemas“ ankommt. Entsprechende Versuche, den Vertragsschluss durch
beiderseitige Zustimmung im UN-Kaufrecht zu kodifizieren, wurden jedoch aufgrund „extreme
difficulties of formulating an acceptable text“ wieder verworfen, Caemmerer/Schlechtriem,
CISG, vor. Art. 14 -24, Rn 2.
OLG Hamm, NJW 2001, S. 1142; Palandt/Heinrichs, § 145 Rn 6 ff.
Vor dem Zugang gilt für einen abgegebenen Antrag § 130 Abs. 1 S.2 BGB. Vgl. zur
Bindungswirkung des Antrags; MüKo/Kramer, § 145 Rn 6 ff.; Palandt/Heinrichs, § 145 Rn 2.
Mehrings, Multimediarecht, Kap. 13.1 Rn 53. Vgl. zur Rechtsfigur der Offerte ad incertas
personas bereits die Ausführungen von Neunmond, AcP 89 (1899), S. 160 f.
217
Internet abrufen und annehmen, ein Vertrag geschlossen würde. Diese Konstellation
birgt aus der Sicht des Anbieters von Waren und Dienstleistungen im Internet
zumindest drei Risiken12:
(1) Der Anbieter könnte nicht verhindern, dass Verträge auch mit „unerwünschten“
Personen zustande kommen, die zahlungsunfähig, -unwillig oder aus anderen
Gründen
als
Vertragspartner
unzumutbar
sind.
Ein
solcher
Kontrahierungszwang würde die Entscheidungsfreiheit des Anbieters in
unzulässiger Weise einschränken.
(2) Durch den Vertragsschluss wird der Anbieter zur Lieferung der versprochenen
Waren oder Leistung der Dienste verpflichtet. Hier können Probleme entstehen,
wenn der Anbieter nicht ausreichend Waren auf Lager hat oder diese aufgrund
eigener Versorgungsschwierigkeiten nicht kurzfristig beschafft werden können.
Das gleiche gilt, wenn die geschuldete Dienstleistung aufgrund begrenzter
Kapazitäten nicht oder nicht rechtzeitig erbracht werden kann. In beiden Fällen
drohen dem Anbieter Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung (§§ 280,
325, 276, 278, 279 BGB).
(3) Weist das Angebot einen Fehler auf, der für den annehmenden Internet-Nutzer
nicht ohne weiteres erkennbar ist, wie beispielsweise ein fehlerhafter Preis,
kommt der Vertrag zu den fehlerhaften Konditionen zustande. Der Anbieter
kann sich zwar u.U. vom Vertrag lösen und seine Willenserklärung gemäss
§§ 119 ff. BGB anfechten, er muss in diesem Fall aber den Vertrauensschaden
nach § 122 BGB ersetzen.13
2.
Rechtliche Beurteilung
a) Meinungsstand
aa) Es stellt sich deshalb die Frage, ob es sich bei der Präsentation von Waren,
Dienstleistungen und Inhalten auf Internet Seiten des Anbieters um Angebote im
Sinne von § 145 BGB handelt oder diese nur als „invitatio ad offerendum“ zu
qualifizieren sind. Bisher gibt es offenbar nur wenige Klagen von Kunden auf
Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung von per Internet
abgeschlossenen Verträgen, so dass Gerichtsentscheidungen hierzu nicht vorliegen.14
Anders liegt der Fall bei Vertragsabschlüssen im Rahmen von Internet-Auktionen,
die in diesem Kapitel gesondert untersucht werden (vgl. Ziff. 4). Nach ganz
überwiegender Meinung ist eine Präsentation im Internet nicht als verbindlicher
Antrag, sondern nur als invitatio ad offerendum zu bewerten.15 Die Annahme eines
12
13
14
15
Mehrings, Multimediarecht, Kap. 13.1 Rn 54 f.
Vgl. zum Problemkomplex fehlerhafter Willenserklärungen unten § 6, S. 394 ff.
Mehrings, a.a.O., Rn. 57.
218
verbindlichen Angebots sei abzulehnen, da sie in Wertungswiderspruch zu der
allgemein anerkannten Beurteilung von anhand von Katalogen, Preislisten,
Prospekten etc. aufgegebenen fernmündlichen oder schriftlichen Bestellungen im
Versandhandel gerate.16 Diese nehmen regelmässig noch kein verbindliches Angebot
vorweg.17 Wenn Anzeigen, Plakate, Kataloge und Preislisten im Versandhandel und
selbst die Auslage der mit einer verbindlichen Preisangabe versehenen Ware18 im
Schaufenster grundsätzlich nicht als Vertragsangebot angesehen werden, so könne
für die Präsentation von Waren im Internet nichts anderes gelten.19 Ebenso wie im
„Teleshopping“, „Teleselling“, „Telemarketing“ oder „Televertrieb“20 wolle auch der
Internet-Anbieter nicht zu einem Zeitpunkt (nämlich der Bestellung durch den
Teilnehmer) zur Erfüllung des Vertrages verpflichtet werden, in dem er weder seinen
Warenbestand noch die Zahlungsfähigkeit und -willigkeit (Bonität) des potentiellen
Kunden überprüfen könne.21 Der Anbieter hätte andernfalls keine Möglichkeit, über
das Zustandekommen des Vertrages zu entscheiden. Er wäre schadensersatzpflichtig,
wenn mehr Kunden Waren kaufen oder Dienstleistungen bestellen würden, als er auf
Lager hat oder zu leisten imstande ist. Eine Website sei daher ein „virtuelles
Schaufenster“ und rechtlich wie ein tatsächliches Schaufenster zu behandeln.
Dies ändere sich auch nicht, wenn ein Computer auf Anfrage des Kunden
automatisiert, eine auf diesen zugeschnittene Preisbestimmung vornimmt.22 Das
Rechtsinstitut der „invitatio ad offerendum“ solle den Präsentierenden davor
schützen, dass eine unbestimmte Anzahl von Personen wirksame Verträge mit ihm
abschliessen kann, die er aufgrund der Vielzahl eventuell nicht erfüllen könne.23
Dahinter
stehen
Wirtschaftlichkeitsüberlegungen:
Einerseits
gilt
es
Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung abzuwenden, die bei einer
Verwicklung in mehr Verträge, als der Schuldner zu erfüllen imstande ist, entstehen
können.24 Andererseits sollen schon im Bereich der Vertragsanbahnung
transaktionskostensteigernde Fehlkäufe vermieden werden, die beispielsweise bei
Verträgen im Fernabsatz durch Ausübung eines Widerrufsrechtsrechts nach § 361a
BGB oder eines vertraglich vereinbarten Rückgaberechts nach § 361b BGB oder
ganz allgemein durch Annahme und Zahlungsverweigerung seitens des Kunden
entstehen könnten.
16
17
18
19
20
21
22
23
24
Paefgen, JuS 1988, S. S. 595.
St. Rspr. seit RGZ 133, 391.
BGH NJW 1980, 1388. Daran ändert auch die in der PreisangabenVO vorgeschriebene
Preisauszeichnung nichts; a.A. Soregel/Wolf, § 145 RN 7, der in der Schaufensterauslage ein
Antrag an jedermann zum Abschluss eines Barverkaufsvertrags über gleichartige Waren sieht.
Entsprechend zum Bildschirmtext: Jauernig, § 145 Rn 3; Palandt/Heinrichs, § 145 Rn 2; Bartl,
DB 1982, S. 1100; Brinkmann, BB 1981, S. 1185; Redecker, NJW 1984, S. 2391; zum TeleShopping; Köhler, NJW 1998, S. 185; zur Bestellung von Waren im Fernabsatz: Soegel/Wolf, §
145 Rn 7a.
Brinkmann, BB 1981, S. 1185.
Ernst, NJW-CoR 1997, S. 165.
Brox AT, Rn 170.
219
bb) Nach der Gegenmeinung liegt bereits mit der Warenpräsentation oder mit der
Übermittlung des auszufüllenden Bestellformulars ein wirksames Angebot ad
incertas personas vor. Der Inhalt des intendierten Vertrages sei mit der Abbildung
des Vertragsgegenstands und des Preises hinreichend bestimmt, so dass der Vertrag
mit dem Absenden der Bestellung, genauer mit dem Zugang derselben beim Anbieter
zustandekommt25. Soll die Präsentation keine verbindliche Wirkung entfalten, sei
deshalb ein einschränkender Zusatz bei der Warenpräsentation notwendig.26
b) Eigene Stellungnahme
Generelle, ergebnisorientierte Erwägungen erlauben keine sachgerechte Beurteilung.
Die Frage ist nicht pauschal zu beantworten. Vielmehr sind die Internetangebote
unter Anwendung der rechtsgeschäflichen Auslegungsmethoden auf ihren objektiven
Erklärungswert zu untersuchen. Dabei kommt es auf die konkrete inhaltliche
Ausgestaltung der Warenpräsentation bzw. des Internetauftritts an. Eine
Bindungswirkung zu Lasten des Anbieters im Internet tritt nicht in jedem Fall ein.
Voraussetzung hierfür ist, dass es sich tatsächlich um eine verbindliche Offerte im
Sinne des § 145 BGB handelt. Das BGB hat die materiellrechtlichen Anforderungen
an ein Angebot nicht ausdrücklich normiert, sondern nimmt in den Vorschriften über
den Vertragsschluss (§ 145 bis 151 BGB) auf das nicht geregelte Angebot Bezug.
Ein solches liegt vor, wenn es sich um einen inhaltlich bestimmten oder ohne
weiteres bestimmbaren Antrag handelt, der alle wesentlichen Punkte (die sog.
essentialia negotii) enthält, die im Vertrag geregelt werden sollen. Als Faustregel
gilt: Die Erklärung muss so bestimmt sein, dass sie durch ein einfaches „Ja“ des
Empfängers des Angebots angenommen werden kann.27 Doch nicht jede Erklärung,
die eine Ware oder Dienstleistung bestimmt genug anbietet, stellt bereits ein
verbindliches Vertragsangebot dar. Vielmehr haben solche Erklärungen oft den Sinn,
den anderen Teil zur Abgabe eines Angebots aufzufordern.28 Der Unterschied
zwischen einer solchen Auforderung zum Vertragsangebot und einem
Vertragsangebot selbst liegt darin, dass mit der blossen Aufforderung zum
Vertragsangebot noch kein Bindungswille verbunden ist.29 Demgegenüber hat das
CISG in Art. 14 den Antrag in einer eigenen Vorschrift geregelt. Dabei verlangt Art.
14 (1) CISG in Übereinstimmung mit dem BGB, dass ein wirksames Angebot die
essentialia negotii regelt und mit Rechtsbindungswillen abgegeben wurde.
25
26
27
28
29
Entsprechend zum Bildschirmtext: Lachmann, NJW 1984, S. 407 f.; Micklitz, NJW 1982, S. 266;
vgl. auch Mehrings, MMR 1998, S. 32.
Mehrings, BB 1998, S. 2375 m.w.N. der als Vorbehaltsformulierung vorschlägt: „Der Vertrag
kommt zustande sobald wir ihre Lieferung bestätigen“ sowie „Liefermöglichkeit vorbehalten“;
vgl. zur verwandten Problematik des freibleibenden Angebots nachfolgend Drittes Kapitel, II 3
lit. b).
Leipold AT, § 5 Rn 459.
220
Ob ein Bindungswille geäussert wird, ist im Wege der Auslegung festzustellen,
wobei die Verkehrsauffassung ein erhebliche Rolle spielt.30 Die Frage, ob ein
verbindliches Angebot i.S.v. § 145 BGB oder nur dessen Vorstufe in Form einer
invitatio ad offerendum vorliegt, richtet sich also nicht nach dem inneren Willen des
Erklärenden oder reinen Wirtschaftlichkeitsüberlegungen, sondern nach dem
objektiven Erklärungswert seines Verhaltens.31 Massgeblich für die Auslegung
seiner Erklärung ist nämlich, wie der Erklärungsempfänger den Inhalt der
Internetseite nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte
verstehen muss.32 Bringt der Anbieter auf der Website ausdrücklich oder konkludent
zum Ausdruck, dass er sich vertraglich binden will, so liegt nicht nur eine
Aufforderung zur Angebotsabgabe, sondern ein bindendes Angebot zum Abschluss
eines Rechtsgeschäfts vor.33 Die rechtliche Beurteilung einer Präsentation im Internet
hat daher zweistufig zu erfolgen:
Bestimmheitheit der Erklärung: Zunächst ist für jede Darstellung getrennt zu
fragen, ob die schriftliche und/oder graphische Darstellung überhaupt
annahmefähig, das heisst inhaltlich so umfassend und bestimmt ist, dass ein
Vertrag durch einfache Zustimmungserklärung des Empfängers zustandekommen
kann.
Bindungswille des Erklärenden: Sodann ist durch Auslegung gemäss §§ 133,
157 BGB zu ermitteln, ob der Erklärungsempfänger die Erklärung unter
Berücksichtigung der Verkehrsauffassung als bindend wertend durfte. Dabei
muss zwischen verschiedenen Kategorien von Websites unterscheiden werden:
aa) Informations- und Werbemittel
Sofern es sich bei der Internetseite (Website) um eine reine Präsentation von
Warenangeboten handelt, ohne das eine Bestellfunktion eingebaut ist, ist zur
Erlangung des Angebotes ein weiterer Schritt ausserhalb des Netzes notwendig. Hier
handelt es sich regelmässig um Werbung oder werbeähnliche Äusserungen des
Anbieters im virtuellen Raum. Die Website dient ausschliesslich
Informationszwecken des potentiellen Kunden, ohne dass eine interaktive
Kommunikation mit dem Nutzer möglich ist. Die Einrichtung einer sog. passiven
Website, bei der die Präsentation lediglich die Grundlage des Kaufgeschäfts bildet,
ist nicht als Angebot zu werten, da das übermittelte Datenmaterial für eine
Bestellung nicht ausreicht oder eine entsprechende Bestellfunktion nicht integriert
ist. Ähnlich dem klassischen Versandhandel will sich der Anbieter durch die
30
31
32
33
Palandt/Heinrichs, § 145 Rn 2; Mehrings, Multimediarecht, Kap. 13.1 Rn. 59.
Std. Rspr. BGHZ 103, 275, 280 = NJW 1988, S. 1378, 1379; BGH NJW 1990, S. 3206; BGH
NJW 1992; S 1446, 1447.
Meents, Verbraucherschutz, S. 19; Mehrings, MMR 1998, S. 30
221
Warenpräsentation nicht binden, sondern sich nach Eingang der Bestellung die
Überprüfung seiner Lieferfähigkeit und/oder der Bonität des Bestellers vorbehalten.
Bei rein werbenden Verlautbarungen an die Allgemeinheit fehlt es daher an einem
erkennbaren Geschäftswillen, so dass es sich hierbei nicht um ein Angebot im
Rechtssinne, sondern lediglich um eine invitatio ad offerendum handelt.
bb) Integrierte Bestellfunktion („ Elektronischer Warenkorb“)
Anders ist die Situation dagegen bei Websites, bei denen eine Kommunikation mit
dem Nutzer vom Anbieter ausdrücklich vorgesehen ist. Bei den sog. interaktiven
Websites, ist neben dem rein passiven Abruf des Inhalts eine Eingabe des Nutzers,
sei es durch Mausklick oder durch die Übermittlung von Daten, möglich. Dies ist der
Fall bei Websites mit eingebauter Bestellfunktion. Nach Auswahl der gewünschten
Artikel und Ablage im „elektronischen Warenkorb“ kann der Kunde diese direkt per
Mausklick über die Website des Anbieters bestellen. Weitere Handlungen ausserhalb
des Netzes sind nicht mehr notwendig. Ein Beispiel von vielen hierfür ist die
eingangs dargestellte Bestellung beim Online Buchhändler Amazon. Amazon stellt
in § 2.1 seiner AGB34 klar, dass es sich bei der Präsentation der Waren auf seiner
Website um verbindliche Angebote handelt:
„Amazon verpflichtet sich, die Bestellung des Bestellers zu den Bedingungen der
Website anzunehmen. (...)“
Aber auch bei anderen Präsentationen im Internet, die diese Klausel in ihren
Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht enthalten, scheint es fraglich, ob das
Dogma, dass es sich bei der Darstellung von Waren und Dienstleistungen
regelmässig um eine Aufforderung zur Offertestellung an den Kunden handle35,
weiter aufrechterhalten werden kann. Ist das Angebot als solches umfassend und
inhaltlich bestimmt genug, so kommt es darauf an, ob der Erklärungsempfänger
dieses unter Berücksichtigung der Verkehrs-auffassung und nach Treu und Glauben
als bindend wertend durfte.36 Eine Präsentation von Waren oder Dienstleistungen
kann so ausgestaltet sein, dass der Kunde von einer sofortigen Leistungsbereitschaft
ausgehen darf, z.B. wenn Formulierungen wie „bei Bestellung vor 15 Uhr
Auslieferung noch am gleichen Tag“ verwendet werden.37
34
35
36
37
Abzurufen unter <http://www.amazon.de>
OLG Oldenburg, CR 1993, S. 558; Eckert, DB 1994, S. 718.
BGH NJW 1992, S. 1446.
Hoffmann, Beil. zu NJW H. 14/2001, S. 7; vgl. z.B die Formulierung : „Wir liefern (fast) alle
Artikel aus dem Katalog schon am nächsten Tag, wenn uns Ihre Bestellung montags bis freitags
bis spätestens 17 Uhr vorliegt...“ <http://www.otto-office.com>, die für sich genommen nicht
ausreicht, um den Eindruck der Verbindlichkeit der Präsentation zu erwecken.
222
Hier wird zum Teil vertreten, dass solche Websites dann ein Angebot darstellen,
wenn der Internetteilnehmer mangels konkreter Hinweise nicht erkennen kann, dass
ihm der Anbieter zwar ein Angebot macht, in dem es beispielsweise auf der Internet
Seite heisst: „Sonderangebot – Bestellen sie sofort“, juristisch aber gar kein Angebot
machen will, weil noch eine Bonitätsprüfung des Kunden und/oder eine Überprüfung
der Liefermöglichkeiten erfolgen soll.38 „Hiervon ausgehend wird man in der Regel
bei reisserisch ausgestalteten oder ausdrücklich zeitlich befristeten Angeboten von
einem rechtlich verbindlichen Angebot sprechen müssen“39. Dies erscheint auch
gegenüber den Internet-Anbietern nicht unangemessen benachteiligend, denn es steht
diesen frei ihre Angebote mit entsprechenden Vorbehalten zu versehen.40 Dem ist
zuzustimmen, es kommt jedoch auf den konkreten Einzelfall an. Die Gegenansicht,
die zur Begründung darauf verweisen, dass auch bei „herkömmlicher“ Werbung, wie
zum Beispiel bei Versandhauskatalogen, TV-Werbeverkaufssendungen, bei denen
man über das Telefon bestellen kann, der Laie ebenfalls oft nicht erkennen könne,
welche juristische Qualität die Präsentation besitzt, vermag nicht zu überzeugen.
Beide Fallgruppen sind nicht miteinander vergleichbar. Die Besonderheit bei
Websites mit Bestellfunktion liegt darin, dass sich der Vertragsschluss über das
Internet von den gewohnten Fallkonstellationen insofern unterscheidet, als sich die
Möglichkeit bietet, Werbung und Bestellvorgang zu einem einheitlichen Vorgang zu
verschmelzen. Sofern die Werbung ohne Zuhilfenahme externer Daten wie Kataloge
zum Abschluss führen soll, rückt die Parallele zum Selbstbedienungsladen stärker ins
Blickfeld, da dem Kunden eine direkte Zugriffsmöglichkeit auf das Warenlager des
anbietenden Unternehmens suggeriert wird. Hinzu kommt, dass der Anbieter,
insbesondere bei automatisierten Erklärungen auf Datenbanken zurückgreifen kann,
die eine zusätzliche Überprüfung des Lagerbestands erübrigen.41 Es ist mit
vertretbarem Aufwand technisch machbar und dem Anbieter zuzumuten,
vorübergehend nicht mehr lieferbare Waren aus dem virtuellen Kaufhausregal oder
dem Katalog zu entfernen. Verzichtet der Anbieter auf eine Bonitätsprüfung42 des
Kunden etwa bei Versand per Nachnahme, so sind entgegen der herrschenden
Meinung durchaus Fälle denkbar, in denen auf Internetseiten enthaltenen Angebote
zum Kauf von Waren als verbindliche Angebote i.S. von § 145 BGB zu qualifizieren
sind.43 In diesen Fallkonstellationen erfolgt die Annahme durch den Verbraucher mit
38
39
40
41
42
43
Mehrings, Multimediarecht, Kap. 13.1 Rn. 60 f.; ders., MMR 1998, S. 32.
Vgl. zur Wirksamkeit sogenannter Freiklauseln unten § 3 II 3 lit. b), S. 228 ff.
So nehmen bspw. die Online Versandhäuser Quelle <http://www.quelle.de/>, Otto
<http://www.otto.de/> und Bader <http://www.bader.de/> vor der Bestätigung der Bestellung, die
der Kunde durch Mausklick auslöst, zwingend eine Prüfung der Bestellung – sprich des
Warenvorrats – vor.
Softwaregestützte Methoden erlauben in Zusammenarbeit mit Wirtschaftsauskunftsdateien die
Prüfung der Kundenangaben, sowie eine Beurteilung der Bonität des Kunden (sog. „Risk
Management“).
Mehrings, a.a.O. (Fn 38), Rn. 61. Vgl. auch Ernst, NJW-CoR 1997, S. 165 der ein bindendes
Angebot ad incertas personas annimmt, wenn der Verbraucher gleich zur Eingabe der
Kreditkartennummer aufgefordert wird und die Geschäftsabwicklung ohne menschliche
Einwirkung erfolgt.
223
dem Absenden des ihm übermittelten Bestellformulars oder, sofern eine direkte
Dialogverbindung besteht, indem er die Frage Absenden „ja/nein“ durch einfachen
Mausklick bestätigt.44 Zu weit geht m.E. geht Boehme-Neßler45, der der Ansicht ist
der objektive Erklärungswert solcher Websites sei in der Regel eindeutig: „Ein
verständiger, durchschnittlicher Internetnutzer verstehe die Website als verbindliches
Angebot. Anders als bei einem realen Kaufhaus rechne kein Kunde beim virtuellen
Shopping damit, dass eine Ware ausverkauft sein könnte“.
cc) Elektronisches Vertriebsmittel („Live Order Pages“)
α) Ein besondere Form interaktiver Websites bilden der entgeltliche
Informationsabruf aus Datenbanken, der Abruf kostenpflichtiger Inhalte und
Informationen und die Nutzung des Internet als elektronisches Vertriebsmittel bei
EDV-unterstützten Dienstleistungen und virtuellen Waren. Hier ist, ähnlich wie
Websites mit integrierter Bestellfunktion, eine Interaktion zwischen Nutzer und
Anbieter zur Erlangung der Inhalte erforderlich. Die Interessenlage ist insofern
vergleichbar. Der Unterschied besteht jedoch darin, dass hier die Leistung gleichsam
über das Netz erfolgt. Der Dienstanbieter stellt die angebotenen Leistungen auf
seiner Website zum Abruf bereit, von wo aus sie ohne weiteren Zwischenschritte
direkt vom Nutzer in Anspruch genommen oder heruntergeladen werden können
(sog. „Live Order Pages“). Hierbei kann zwischen zwei unterschiedlichen Kategorien
digitaler Leistungen unterschieden werden: Einerseits zwischen dem individuellen
Abruf von Bildern (z.B. Fotos, Videos), Grafiken, Ton (z.B. Musikdateien), Daten
(Informationen aller Art), Programmen oder Texten (z.B. wissenschaftliche Arbeiten,
Journale, Vertragsmuster, elektronische Bücher – sog. „E-Books“, etc...) im Internet,
(auch als digitale Lieferung bezeichnet) und andererseits den unterschiedlichen
Formen des individualisierten Zugriffs auf Dienste an die Allgemeinheit, bei denen
eine Individualnutzung möglich ist. Im letzteren Fall spricht man auch von „OnDemand-Diensten“. Dabei stellt der Anbieter seine Dienste im Internet
gewissermassen jedermann zur Verfügung und gewährt dem Kunden in der Regel
gegen Entgelt Zugriff auf die übertragenen Inhalte. Nach der Übertragung durch den
Anbieter und Speicherung im Zwischen- und Arbeitsspeicher des Nutzers können die
Daten von diesem individuell abgerufen werden.46 Bekannt sind Video-on-demandund Music-on-demand-Dienste, um zwei Beispiele zu nennen.
β) Das Rechtsinstitut der invitatio ad offerendum, das den Anbieter vor einer
Vielzahl von Verträgen schützen soll, die er nicht erfüllen kann, macht nur Sinn,
sofern es sich um körperliche Waren handelt. Virtuelle Waren wie digital
gespeicherte Texte, Bilder, Musik, Video oder Software sind ebenso wie
44
45
46
Mehrings, a.a.O. (Fn 38), Rn. 61.
Internetrecht.com, S. 91.
Lütje, Multimediarecht, Kap. 7.2 Rn 104,
224
Informationen beliebig oft reproduzierbar und stehen vorbehaltlich von
Schutzrechten in praktisch unbegrenzter Anzahl zur Verfügung. Digitale Güter sind
im Gegensatz zu körperlichen Waren nicht knapp. Es werden elektronische Kopien
der beim Anbieter gespeicherten Daten gefertigt. Bei diesen unendlich oft
reproduzierbaren Produktgruppen erübrigt sich eine Prüfung der Warenbestände – es
besteht keine Gefahr der Leistungsunfähigkeit. Muss der virtuelle Kunde seine
Vergütung erst nach dem Download leisten, besteht für den Anbieter die Gefahr des
Zahlungsausfalls, was seinen Interessen entgegenstehen dürfte. Sind hingegen von
Seiten des Kunden nach Anwahl der Produktdarstellung im Internet keine Angaben
zur Person notwendig, verliert die invitatio ad offerendum ihrem Sinn. Konnte der
Anbieter zuvor die finanzielle Leistungsfähigkeit des Kunden prüfen, so ist davon
auszugehen, dass es sich um ein rechtverbindliches Angebot handelt. Dies wird dann
der Fall sein, wenn sich der Kunde zuvor anhand von Kundenummer, Passwort oder
vergleichbarem ausreichend identifiziert hat.47 Erst im Anschluss daran wird der
Abruf von Produktdarstellungen ermöglich.
γ) Alternativ ist denkbar, dass der Anbieter von Anfang auf eine Identifizierung des
Kunden grundsätzlich verzichtet. Auch in diesem Fall hält sich der Anbieter nach
dem Empfängerhorizont den Vertragsschluss nicht offen. Beim Herunterladen von
Programmen, Informationen und Daten oder der Bestellung von Musik und Filmen
fallen wie beim Kauf mittels Warenautomaten das schuldrechtliche Kausalgeschäft
und der dinglich wirkende Leistungsaustausch zeitlich zusammen. Angesicht der
sofortigen Vertragserfüllung seitens des Informationsanbieters ist bereits die
Offerierung von Informationen und Daten als rechtsgeschäftlicher Antrag an
jedermann zu bewerten, der gemäss § 151 BGB angenommen werden kann. Beim
Download virtueller Güter hat der Anbieter mit der Präsentation im Internet und
Prüfung des virtuellen Kunden seinerseits alles getan, um den Vertrag zu erfüllen.
Der Nutzer erklärt mit dem Beginn des Herunterladens konkludent die Annahme des
Angebots; der Vertrag kommt zustande (sog. „click wrap agreement“)48. Dies wird
vom Erklärenden auch so verstanden. Eine abweichende Beurteilung wäre
wirklichkeitsfremd.49 Da der unmittelbare Zugriff auf die angebotenen Informationen
wie bei einem Warenautomaten gewährleistet ist, entfaltet bereits die Präsentation
bindende Wirkung. Allein das Interesse des Informationsanbieters, bei Fehlschlagen
der Informationsübermittlung nicht einem Erfüllungs- oder Schadensersatzanspruch
ausgesetzt zu sein, steht dieser Auslegung nicht entgegen.50
47
48
49
50
Hierbei ist zu beachten, dass nicht jede Passwortvergabe oder Vergabe von Kundennummern
notwendig eine ausreichende Identifikation des Kunden ermöglicht. Es ist daher bei der
Auslegung zu berücksichtigen, über welche Informationen der Anbieter bei der Eingabe der
Kundenkennung verfügt, Schmitz, Informationsanbieter im Internet, S. 8, Fn 16.
Vgl. zu Click-wrap agreements, unten § 5 IV 1, S. 357 ff.
Ende/Klein, Vertriebsrecht im Internet, S. 18; Mehrings, Multimediarecht, Kap. 13.1 Rn. 60.
Kuhn, § 10 I; S. 113/114.
225
c) Rechtsvergleichende Betrachtung: Die Situation in der Schweiz
Für den elektronischen Vertragsschluss gelten in der Schweiz grundsätzlich wie auch
in Deutschland die allgemeinen Vorschriften des Privatrechts zum
Vertragsabschluss. Allerdings ist geplant, die bestehenden Bestimmungen um
spezielle Regelungen für den elektronischen Geschäftsverkehr zu ergänzen bzw. an
die Erfordernisse des elektronischen Handels anzupassen. Der Bundesrat hat am 17.
Januar 2001 zwei Vorentwürfe in die Vernehmlassung geschickt, die für die Zukunft
des elektronischen Geschäftsverkehrs und des Konsumentenschutzes in der Schweiz
von erheblicher Bedeutung sind. Es handelt sich dabei um ein Bundesgesetz über die
digitale Signatur51 und um das Bundesgesetz über den elektronischen
Geschäftsverkehr52, auf das nachfolgend kurz eingegangen wird. Bei letzterem
handelt es sich nicht um ein eigenständiges Gesetz, sondern um einen Mantelerlass.
Er enthält eine Teilrevision des Obligationsrechts und des Bundesgesetzes über den
unlauteren Wettbewerb, die im Wesentlichen auf eine Besserstellung des
Konsumenten zielen.53 Die Vernehmlassungsfrist lief bis zum 31. Mai 2001. Es ist
hier nicht der Ort auf alle Neuerungen des Gesetzes einzugehen, nachfolgend soll
kurz die Neuregelung des Antrags dargestellt werden.
Der geplante Artikel 7 Obligationenrecht (E-OR)54 lautet wie folgt:
Artikel 7 E-OR
Antrag ohne Verbindlichkeit, Auskündigung, Auslage
(1)
(2)
(3)
Der Antragsteller wird nicht gebunden, wenn er dem Antrag eine die Behaftung
ablehnende Erklärung beifügt, oder wenn ein solcher Vorbehalt sich aus der Natur des
Geschäftes oder den Umständen ergibt.
Die Versendung oder Veröffentlichung von Tarifen, Preislisten u. dgl., namentlich auf
elektronischem Weg, bedeutet an sich keinen Antrag.
Dagegen gilt die Präsentation, namentlich auf elektronischem Weg, von
individualisierten Waren oder Dienstleistung mit Angaben des Preises in der Regel als
Antrag.
Nach Artikel 7 Absatz 2 OR bedeutet die Versendung von Tarifen, Preislisten und
Ähnlichem als solche keinen Antrag. Das stimmt mit der deutschen Rechtslage
überein, wonach es sich bei rein werbenden Verlautbarungen an die Allgemeinheit
51
52
53
54
Bundesgesetz über die digitale Signatur (BGES), Vernehmlassungsvorlage vom 17. Januar 2001
Bundesgesetz über den elektronischen Geschäftsverkehr (Teilrevisionen des Obligationenrechts
und des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb), Vernehmlassungsvorlage vom 17.
Januar 2001.
Der Bundesrat greift damit verschiedene Empfehlungen der Eidgenössischen Kommission für
Konsumentenfragen auf und erfüllt gleichzeitig – zumindest teilweise – die als Postulate
überwiesenen Motionen Vollmer (99.3168): Ausdehnung der Garantiefristen bei Kaufverträgen
auf zwei Jahre (AB 1999 N 2162 f.) und Anhebung des schweizerischen Konsumentenschutzes
auf das EWR/EU-Niveau (AB 1998 N 1517 f.; 2000 N 150).
Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil:
Obligationenrecht) vom 30. März 1911, SR (Systematische Rechtssammlung) 220.
226
nicht um ein Angebot im Rechtssinne, sondern lediglich um eine invitatio ad
offerendum handelt. Anders verhält es sich nach Absatz 3 mit der Auslage von
Waren unter Angabe des Preises: Sie gilt in der Regel als Antrag. Dieser Fall wird
nach deutschem Recht als invitatio ad offerendum behandelt. Im Gegensatz hierzu
geht Art. 7 Abs. 3 OR davon aus, dass Anpreisungen und Warenauslagen
grundsätzlich ein ein rechtlich bindendes Angebot bedeuten. Die Nichtbindung kann
nur durch eine ausdrückliche Erklärung nach Art. 7 Abs. 1 OR erreicht werden. Im
deutschen Recht ist das Regel-Ausnahme Verhältnis eher umgekehrt.55 Die
Anpreisung von Waren und Dienstleistungen im Schaufenster ist unverbindlich, es
sei denn, aus den besonderen Umständen der Präsentation ergibt sich ausnahmsweise
deren verbindlicher Charakter. In der praktischen Anwendung ergeben sich jedoch
kaum Unterschiede:56 In der Schweiz wird darauf abgestellt, dass es sich bei der
Auslage nach Art. 7 Abs. 3 um reale Ware handeln muss, wovon Abbildungen,
Attrappen oder Darstellungen in Katalogen nicht erfasst sind. Die gleichen
Grundsätze sollten danach im elektronischen Geschäftsverkehr gelten.57
Konsequenterweise
wird
deshalb
hinsichtlich
„älterer“
elektronischer
Geschäftsmöglichkeiten wie Videotext und Teleshopping mehrheitlich die
Auffassung vertreten, dass die öffentliche Anpreisung von Waren und
Dienstleistungen rechtlich nicht als Auslage im Sinne von Art. 7 Abs. 3 OR zu
qualifizieren sei, sondern vielmehr der Versendung von Katalogen (Art. 7 Abs. 2
OR) entspreche.58 Der Anbieter bekunde durch ein solches Dienstleistungsangebot
lediglich seine grundsätzliche Bereitschaft – nicht aber seinen (endgültigen) Willen –
zum Vertragsabschluss. In Anlehnung an diese Betrachtungsweise wurde auch bei
der Präsentation von Waren- und Dienstleistungen über das Internet im Grundsatz
davon ausgegangen, dass darin noch kein rechtserhebliches Angebot zum Abschluss
eines konkreten Vertrages liege, sondern nur die Einladung an den potentiellen
Kunden, seinerseits ein Angebot zu unterbreiten.
Die beiden Bestimmungen werden durch das Bundesgesetz über den elektronischen
Geschäftsverkehr ergänzt, um die ähnlichen Tatbestände, wenn sie über ein
Datennetze wie das Internet erfolgen, gleich zu regeln.59 Der Entwurf stellt deshalb
den Versand von Tarifen, Preislisten und dgl. deren Veröffentlichung auf
elektronischem Weg gleich: Sie bedeuten an sich keinen Antrag. Begründet wird
diese Ansicht, ähnlich wie in Deutschland, damit dass dem betriebswirtschaftlich
handelnden Anbieter angesichts der Grösse des potentiellen Kundenkreises eine
vernünftige Dispositionsmöglichkeit fehle.60 Damit wird nicht verkannt, dass
besondere Umstände in gewissen Fällen auf ein konkretes, d.h. rechtsverbindliches
55
56
57
58
59
60
Nordhausen, Die E-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG und ihre Auswirkungen, in: Jb. J.
ZivRWiss., 2001, S. 291.
Nordhausen, a.a.O., S. 291.
Nordhausen, a.a.O., S. 292.
Vertragsschluss im Internet – Besonderheiten beim elektronischen Vertragsabschluss, abzurufen
unter: <http://www.softnet-recht.ch/deutsch/di0704_0105.htm> (Stand: 19.12.2001).
Begleitbericht zum Bundesgesetz über den elektronischen Geschäftsverkehr, S. 10.
Vertragsschluss im Internet – Besonderheiten beim elektronischen Vertragsabschluss, a.a.O.
227
Angebot schliessen lassen. Die in Deutschland vorherrschende Ansicht, wonach es
sich bei der öffentlichen Präsentation von Waren und Dienstleistungen im Internet
stets um eine unverbindliche invitatio ad offerendum handelt, wird durch Art. 7 Abs.
3 OR durchbrochen. Die Präsentation von Waren mit Angabe des Preises auf
elektronischem Weg behandelt der Entwurf in Art. 7 Abs. 3 OR wie deren Auslage,
mit der Folge, dass sie in der Regel als verbindlicher Antrag gilt. Das mag auf den
ersten Blick überraschen: Das virtuelle Schaufenster verpflichtet den Anbieter
ebenso wie eine körperliche Warenauslage. Dies gilt jedoch nur unter der
Einschränkung, dass es sich um eine „Warenauslage“ handelt. Nach der bisher
geltenden Regelung war deshalb erforderlich, dass die Ware selbst präsentiert wird.
Dies ist im Internet so nicht praktikabel, denn auf der Website des Anbieters kann
immer nur die Abbildung oder eine sonstige Darstellung der Ware präsentiert
werden. Nach der Begründung des Gesetzgebers soll Art. 7 Abs. 3 OR auch dann
gelten, wenn die Darstellung durch die elektronische Veröffentlichung bedingt ist,
sich aber aus den gesamten Umständen ergibt, dass es sich um eine „Warenauslage“
handelt. Dies ist nach dem Begleitbericht zum Entwurf der Vernehmlassungsvorlage
beispielsweise der Fall, wenn erkennbar ist, dass die Ware im Vorrat des Anbieters
vorhanden ist und die Zahl der verfügbaren Produkte angegeben ist und bei jeder
Bestellung sinkt.61 Entsprechend diese Angaben nicht den Tatsachen, so wird sich
der Unternehmer an seinen Angaben festhalten lassen müssen, mit der Folge, dass er
durch die Art seines Angebots durch die Bestellung des Kunden bereits vertraglich
gebunden und zur Lieferung verpflichtet ist.62
Gemäss dem vorher Gesagten muss dies aber auch für virtuelle Waren gelten, die
beliebig oft reproduzierbar und deshalb in beliebiger Menge im Vorrat des Anbieters
vorhanden sind. Bei der Präsentation virtueller Güter handelt sich um reine
Darstellungen bzw. Abbildungen. Dennoch sind sie einer Warenauslage
gleichzusetzen. Darauf, dass ihre Verfügbarkeit im Vorrat des Anbieters
ausdrücklich angegeben wird kommt es nicht. Der Rechtsverkehr vermutet eine
ständige Verfügbarkeit und Lieferbereitschaft. Hierdurch wird m.E. die nach der
Begründung des Gesetzgebers notwendige Parallele zur Warenauslage geschaffen.
Das bedeutet, befindet sich die Ware oder Dienstleistung selbst auf dem Rechner des
Anbieters, d.h. kann die nachgefragte Leistung direkt vom Anbieter bezogen werden,
so handelt es sich nach Art. 7 Abs. 3 OR in der Regel um einen verbindlichen
Antrag an jedermann, mit der Folge, dass ein Vertrag zustande kommt, wenn ein
Nutzer das Bildsymbol „OK“ anklickt.63
61
62
63
Begleitbericht, a.a.O (Fn 59), S. 10.
Nordhausen, Die E-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG und ihre Auswirkungen, in:
Jb.J.ZivRWiss., 2001, S. 292.
Vertragsschluss im Internet – Besonderheiten beim elektronischen Vertragsabschluss, a.a.O (Fn
58)
228
3.
Bindung an den Antrag
a) Widerruflichkeit des Antrags
Der Antrag ist bis zum Zugang an den Antragsgegner widerruflich (§ 130 Abs. 1 S. 2
BGB). Ab Zugang ist der Antragende nach § 145 BGB an seinen Antrag gebunden,
das bedeutet, dass er den Antrag nicht mehr einseitig widerrufen oder inhaltlich
ändern kann. Er kann seine Gebundenheit jedoch ausdrücklich ausschliessen. Art. 16
CISG löst das Problem der Bindung des Antragenden an sein Angebot genau anders
herum. Der Antragende kann das Angebot nach Art. 16 CISG so lange widerrufen,
bis der Adressat seine Annahmeerklärung abgesandt hat, falls nicht explizit etwas
anderes bestimmt wurde oder sich die Unwiderruflichkeit des Antrags aus
Vertrauensschutzgründen ergibt64. Anders im deutschen Recht nach § 145 BGB: der
Anbieter ist hier an sein Angebot gebunden, es sei denn, er hat die Bindung vorher
explizit ausgeschlossen. Der Ausschluss der Gebundenheit an den Antrag bedeutet,
nach dem Gesagten, dass der Antragende ihn wiederrufen kann. Der Widerruf muss,
um wirksam zu werden, gegenüber dem Empfänger erklärt werden. Er kann nicht
mehr widerrufen werden, wenn dem Antragenden vorher bereits die
Annahmeerklärung zugegangen ist, da damit der Vertrag geschlossen ist.
b) Die Wirksamkeit von „Freiklauseln“
Die Bezeichnung von Angeboten als z.B. „freibleibend“65 [„entsprechend unserer
Verfügbarkeit“]66 auch „sine obligo“67 oder „Widerruf vorbehalten“ oder ähnlichen
Wendungen bezwecken meist, dem Antragenden die letzte Entscheidung über das
Zustandekommen vorzubehalten. Der Anbietende will sich auch noch für den Fall
der Annahme die Möglichkeit der unverzüglichen Ablehnung vorbehalten. Als
Vertragsbestandteil können derartige Klauseln den Vorbehalt des Rechts zum freien
Rücktritt vom Vertrag bis zu dessen Erfüllung ausdrücken. Der Ausschluss der
Bindungswirkung des Angebots durch Beifügung eines „Unverbindlichkeitszusatzes
ist rechtlich anerkannt. Umstritten ist allerdings, ob bei Hinzufügung derartiger
64
65
66
67
Mit der freien Widerruflichkeit des Antrags haben sich die romanischen und angelsächsischen
Vertragsstaaten, deren Rechtsordnungen eine dem deutschen Recht vergleichbare Bindung an das
Angebot fremd ist, weitgehend durchgesetzt. Die Widerrufssperre nicht erst ab Vertragsschluss,
sondern schon bei Absendung der Annahmeerklärung stammt aus dem Common Law, vgl. von
Caemmerer/Schlechtriem, CISG, Art. 16 Rn 4. Die Ausnahmen von der generellen
Widerruflichkeit nach Art. 16 (2) CISG stellen ein Zugeständnis an das deutsche Recht dar,
Reinhard, UN-Kaufrecht, Art. 16 Rn 3.
Vgl. dazu RGZ 102, 227, 229; 103, 312, 313, BGH NJW 1957, S. 1628 f.
Vgl. BGH NJW 1984, S. 1885 f.
Die rechtliche Bedeutung der Klausel ist eine mehrfache: Sie kann über den Ausschluss der
Bindung an das Angebot im ganzen hinaus auch als Haftungsfreizeichnung gewertet werden,
wobei aber die Klauselangemessenheit an § 11 Nr. 7 AGBGB zu überprüfen ist.
229
Klauseln von einer invitatio ad offerendum oder von einem wirksamen Angebot
unter Widerrufsvorbehalt auszugehen ist.68
aa) Meinungsstand
Nach der Rechtsprechung und grosser Teile der Literatur hat die Bezeichnung eines
Angebots als „freibleibend“ die Bedeutung, dass entweder kein Vertragsangebot
gemacht, sondern der Adressat eines solchen zur Abgabe aufgefordert wird69, oder
dass der Antrag bis zu seiner Annahme durch die andere Vertragspartei widerruflich
ist70. Letzteres folgt bereits aus der Regelung des § 145 BGB und entspricht kaum
den wirtschaftlichen Interessen des Online-Dienstanbieters, der auch für den Fall der
Annahme die Möglichkeit der Ablehnung behalten will.
bb) Widerrufsrecht nach Zugang der Annahmeerklärung?
Denkbar ist aber auch, dass mit dem freibleibenden Angebot ein Recht zum Widerruf
auch noch nach der Annahme zum Ausdruck gebracht werden soll.71 In diesem Fall
wäre der Vertrag durch die Annahme des freibleibenden Angebots zunächst wirksam
zustandegekommen. Die Bindung könnte vom Anbieter aufgrund der eingefügten
Schutzklausel aber einseitig widerrufen werden. Der durch die Bezeichnung
„freibleibend“ bezweckte Ausschluss der Bindung des Anbieters steht m.E. dem
Vorliegen eines Angebots nämlich nicht zwingend entgegen. Das Recht zu
jederzeitigem Widerruf und Abänderung beseitigt den Antrag als Grundlage für
einen Vertragsschluss durch Annahme gerade nicht. Der Ausschluss der
Antragsbindung muss vom Fehlen eines Rechtbindungswillens unterschieden
werden, mithin liegt auch in den Fällen eines „freibleibenden Angebots“ ein echter
Antrag vor, der jedoch in Abweichung zu § 145 BGB auch noch nach seinem
Zugang widerrufen werden kann.
Das Recht, den Antrag auch nach Zugang wirksam einseitig widerrufen zu können,
entspricht im Ergebnis der Konstruktion der schwebenden Wirksamkeit, wie sie
nunmehr einheitlich in § 361a BGB für alle Verbraucherverträge eingeführt ist.
Anders als bei verbraucherschützenden Widerrufsrechten, muss der einseitige
Widerruf des Anbieters bei freibleibenden Klauseln aber „unverzüglich“ nach der
Annahme des Angebots erfolgen, andernfalls ist sein Schweigen nach Treu und
Glauben als endgültige Zustimmungen zu verstehen. Die im Sonderprivatrecht des
68
69
70
71
Honsell/Holz/Dahrenstaedt, JuS 1986, S. 996 f.
BGH, NJW 1956, S. 1628; BGH NJW 1984, S. 1985; BGH, NJW 1996, S. 919 f.; RGZ, 102,
227; 105, 12; Ennercus/Nipperdey, § 161 III 1b; Jauernig, § 145 Rn 5; Palandt/Heinrichs, § 145
Rn 4; Ulmer/Brandner/Hensen, § 10 Nr. 3 Rn 5.
Soergel/Hefermehl, § 145 Rn 10; Palandt/Heinrichs, § 145 Rn 4; Staudinger/Dilcher, § 145 Rn
18.
Flume AT, § 35 I 3c; Larenz AT, § 29 Rn 41, Medicus AT, Rn 366.
230
Verbrauchers übliche Widerrufsfrist verkürzt sich daher auf die Frist des § 121 Abs.
1 BGB. Das bedeutet, der Widerruf hat nach Zugang der Annahme „ohne
schuldhaftes Zögern“ zu erfolgen.72 Das Schweigen ist sonst als Annahme zu
verstehen.73 Dadurch unterscheidet sich das freibleibende Angebot von der
Aufforderung zu Abgabe von Angeboten.74 Im Einzelfall ist im Wege der Auslegung
zu ermitteln, welche Bedeutung mit dem freibleibenden Angebot für den
Erklärungsempfänger erkennbar gewollt war, eine allgemeine Regel oder feste
Verkehrsitte besteht nicht.
cc) Eigene Stellungnahme
So verstanden ist der Ausschluss der Bindung des Anbieters im Internet durch die
Insertion von sogenannten „Freiklauseln“ das Gegenstück zu den oben aufgezeigten
Widerrufsrechten des Verbrauchers, die im und durch das (Sonder)Privatrecht der
Verbraucher statuiert sind. Der Widerrufsvorbehalt auch nach Zugang der
Annahmeerklärung kollidiert dabei mit dem Rechtsgrundsatz „pacta sunt servanda“.
Ein Widerrufsrecht auch nach Zugang der Annahme geht über Art. 16 CISG hinaus,
der einen Widerruf nur bis zu dem Zeitpunkt zulässt, in dem die Annahmeerklärung
abgesandt wurde. Es lässt sich auch nicht ohne weiteres in die im System des BGB
vorgesehenen gesetzlichen Widerrufs- und Kündigungsrechte einfügen. Ein solcher
konstitutiver Befreiungsvorbehalt ist deswegen aber nicht per se unwirksam.75 Die
Wirksamkeit eines gesetzes-inkongruenten Widerrufsvorbehalts bedarf vielmehr
einer sachlichen Rechfertigung76:
Wortlaut und Ratio des § 145 BGB sprechen sich m.E. nicht gegen solch konstitutivwirkende Vorbehalte aus. Aus der Sicht des Unternehmers kann ein
Widerrufsvorbehalt sinnvoll sein. Er ist darüber hinaus sachlich gerechtfertigt, wenn
sich das wirtschaftliche Risiko des Anbieters weder durch eine invitatio ad
offerendum, noch durch die Widerruflichkeit des Antrags bis zur Annahme
minimieren
lässt.
Ist
die
sofortige
Vertragserfüllung
seitens
des
Informationsanbieters über die Website möglich („Live Order Page“), so ist nach der
hier vertretenen Ansicht bereits die Offerierung von Informationen und Daten im
„On-Demand-Verfahren“ als rechtsgeschäftlicher Antrag an jedermann zu bewerten,
der gemäss § 151 BGB angenommen werden kann. Will der Anbieter nach dem
elektronischen Vertragsschluss durch die Annahme seitens des Kunden die letzte
Kontrolle über die Durchführung des Vertrages behalten, verbleibt als probates
rechtliches Mittel die Vereinbarung eines einseitigen Widerrufsvorbehalts. Der
72
73
74
75
76
Vgl. die Legaldefinition des Begriffs „unverzüglich“ in § 121 Abs. 1 BGB.
A.A. Palandt/Heinrichs, § 9 AGBG Rn 86, wonach Freibleibeklauseln gegen §§ 9, 10 Nr. 1 und 3,
11 Nr. 1 AGBG verstossen, soweit sie den geschlossenen Vertrag betreffen.
Ulmer/Brandner/Hensen, § 10 Nr. 3 Rn 3.
231
Verbraucher ist gegen eine unangemessene Verlagerung der Risiken hinreichend
geschützt:
(1) Wegen des weitgehenden Eingriffs in einen geschlossenen Vertrag und die
Vertragsbindung muss die Befugnis zu einem Widerruf auch nach Erklärung der
Annahme deutlich und unmissverständlich bei Abgabe des Angebots zum
Ausdruck gebracht werden.77
(2) Die Ungewissheit darüber, ob der Vertrag vom Anbieter erfüllt werden wird,
vermag der Vertragsgegner zudem durch unverzügliche78 Erklärung der
Annahme zu beseitigen. Schweigt der Antragende, oder verzögert er schuldhaft
die Erklärung des Widerrufs, kommt der Vertrag endgültig zustande.
Nach dem unverzüglich Widerruf sind beide Seiten zum Austausch der bereits
empfangenen Leistungen verpflichtet.
dd) Schranken des AGBG
α) Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob Klauseln, die im Ergebnis einen ipsofacto Wegfall der Leistungspflichten vorsehen, wirksam in den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen geregelt werden können. Hier setzt § 10 Nr. 3 AGBGB enge
Grenzen. Danach ist die Vereinbarung „eines Rechts des Verwenders, sich ohne
sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner
Leistungspflicht zu lösen“ unwirksam. Unter den Rücktrittsvorbehalt im Sinne von
§ 10 Nr. 3 AGBGB fallen Rücktritts-, Widerrufs- und Kündigungsrechte.79 Folgt
man dem hier vertretenen Modell der schwebenden Wirksamkeit, ist das
freibleibende Angebot, verbunden mit dem Recht zum Widerruf, auch noch nach
Erklärung der Annahme im Grunde nichts anderes als ein in Folgen und
Voraussetzungen besonders gestaltetes Rücktrittsrecht. Jeder über die gesetzlichen
Rechte auch nur geringfügig hinausgehende Lösungsvorbehalt wirkt konstitutiv und
ist deshalb nach dem Massstab des § 10 Nr. 3 AGBG zu beurteilen:
Danach ist eine solche Vertragslösungsklausel von vornherein unwirksam, wenn und
sofern nicht ein sachlicher Grund besteht, der überdies in den AGB ausdrücklich
angeführt sein muss, und zwar so konkret, dass der Durchschnittskunde beurteilen
kann, wann sich der Verwender vom Vertrag lösen darf. Das Rücktritts- bzw.
Widerrufsrecht muss nach Rechtsprechung und Literatur durch ein überwiegendes,
zumindest aber ein anerkennenswertes Interesse des Verwenders sachlich
gerechtfertigt sein und darf sich nicht auf Umstände erstrecken, die schon bei
Vertragsschluss erkennbar waren. Die sachliche Rechtfertigung ist zu bejahen für die
in der Sphäre des Kunden liegenden Gründe, die dem Verwender das Festhalten am
77
78
79
Vgl. § 10 Nr. 8 AGBG.
Palandt/Heinrichs, § 10 AGBG Rn 13.
232
Vertrag unzumutbar machen. Ein gerechtfertigter Rücktrittsgrund kann
beispielsweise in einen nicht unerheblichen, vertragswidrigen Verhalten des Kunden
liegen, etwa in der Verletzung von Mitwirkungspflichten.80 Hier sind vor allem Fälle
der Online-Erbringung von Dienstleistungen durch den Anbieter relevant, die ohne
Mitwirkung des Kunden nicht möglich sind, wie beispielsweise das Herunterladen
von Programmen, Dateien, Musik, Videos u.ä. durch den Kunden. Ein
gerechtfertigter Rücktrittsgrund ist in diesem Konnex auch das Fehlen oder der
nachträgliche Wegfall der Kreditwürdigkeit oder Zahlungsfähigkeit des
Vertragspartners oder falsche (unrichtige oder unvollständige) Angaben über die
Person
des
Vertragspartners
oder
dessen
Vermögensverhältnisse.
Leistungshindernisse in der Sphäre des Verwenders können in bestimmten Fällen
ebenfalls einen zulässigen Rücktrittsgrund darstellen. Das Lösungsrecht hängt hier
davon ab, wieweit der Wegfall der Leistungsverpflichtung eine vom Gesetz
abweichende Risikoverlagerung zugunsten des Verwenders bewirkt.81
β) Enthält die Klausel einen nach § 10 Nr. 3 AGBG zulässigen Vorbehalt des
Verwenders sich bei Nichtverfügbarkeit der Leistung lösen zu können, so ist
zusätzlich § 10 Nr. 8 AGBG zu beachten. Die Vorschrift ist durch Art. 3 lit. b)
FernAbsG in das AGBG eingefügt worden und dient der Umsetzung von Art. 7 Abs.
2 FARL82. Sie gilt nicht nur für Fernabsatzverträge, sondern für alle Vertragstypen.
Die materielle Zulässigkeit von Loslösungsrechten i.S.v. § 10 Nr. 3 AGBG wird
durch § 10 Nr. 8 AGBG weder erweitert noch eingeschränkt. Die Regelung des § 10
Nr. 8 AGBG ergänzt § 10 Nr. 3 AGBG vielmehr um ein zusätzliches formales
Wirksamkeitserfordernis. Das betrifft vor allem Vorratsklauseln und sonstige
Selbstbelieferungsklauseln, aber auch alle Fälle, in denen die Klausel dem
Verwender die Möglichkeit geben soll, sich vom Vertrag zu lösen, wenn er den
Vertrag mangels Verfügbarkeit der Leistung nicht erfüllen kann. Der Grund der
Nichtverfügbarkeit ist unerheblich.83 Derartige Klauseln müssen, um wirksam zu
sein, zunächst gemäss § 10 Nr. 3 AGBG einen sachlich gerechtfertigten Grund
angeben. Darüber hinaus muss die Klausel nach § 10 Nr. 8 lit. a) AGBG die
Verpflichtung des Verwenders, den Vertragspartner unverzüglich über die
80
81
82
83
BGHZ 99, 193.
Ulmer/Brandner/Hensen, § 10 Nr. 3 Rn 12; Löwe/von Westphalen; § 10 Nr. 3 Rn 34 ff.
Unwirksam sind aber Klauseln in den AGB, die die Bindung des Verwenders ganz oder
weitgehend einschränken, wie beispielsweise „Selbstbelieferung vorbehalten“ oder
„Lieferungsmöglichkeiten vorbehalten“, da sie nicht klar zum Ausdruck bringen, dass nur eine
vom Verwender nicht zu vertretende Nichtbelieferung durch den Vorlieferanten jenen zum
Rücktritt berechtigt (vgl. Fn 65 - 67), Palandt/Heinrichs, AGBGB 10, Rn 18. Zulässig ist dagegen
der Vorbehalt „der richtigen und rechtzeitigen Selbstbelieferung“, der im nichtkaufmännischen
Rechtsverkehr ausdrücklich auf den Fall beschränkt werden muss, dass (1) ein entsprechendes
Deckungsverhältnis bestand und (2) der Anbieter von der Partei dieses Vertrags im Stich gelassen
wurde (BGHZ 92, 397; NJW 1983, S. 1321; NJW 1985, S. 857; DB 1995, S. 1558).
Art. 7 Abs. 2 FARL lautet wie folgt: “Wird ein Vertrag vom Lieferer nicht erfüllt, weil die
bestellte Ware oder Dienstleistung nicht verfügbar ist, so ist der Verbraucher davon zu
unterrichten, und er muss die Möglichkeit haben, sich geleistete Zahlungen möglichst bald, in
jedem Fall jedoch binnen 30 Tagen erstatten zu lassen“.
233
Nichtverfügbarkeit der Leistung zu informieren und die Verpflichtung zur
unverzüglichen Erstattung der Gegenleistung gemäss lit. b) enthalten. Dem tragen
Klauseln Rechnung, die den Wortlaut der Vorschrift übernehmen oder inhaltlich
entsprechen. Dies ist insbesondere hinsichtlich des Merkmals „unverzüglich“ von
Bedeutung. Klauseln, die auf diese Frist verzichten oder sie durch abschwächende
Formulierungen verlängern, sind insgesamt unwirksam.84
ee) Ergebnis
Als Ergebnis kann konstatiert werden, dass ein Vertragslösungsrecht auch nach
Zugang der Annahmeerklärung zulässig ist, sofern der Verbraucher deutlich und
unmissverständlich informiert wird und der Rücktritt des Verwenders unverzüglich
erfolgt. Die hier vertretene Ansicht steht dabei im Einklang mit den Regelungen nach
§ 10 Nr. 3 AGBG und dem durch Art. 3 lit. b) FernAbsG neueingefügten § 10 Nr. 8
AGBG.
4.
Exkurs: Online-Auktionen
Neben dem „normalen“ elektronischen Handel, erfreuen sich neue
Veräusserungsformen zunehmender Beliebtheit. Die Onlineauktion ist mittlerweile
eine weit verbreitete und bei vielen Nutzer beliebte Kaufs- und Verkaufsform. Die
Geschichte der Online-Auktionen beginnt, wie nicht anders zu erwarten, in den USA.
Der gebürtige Franzose Pierre Omidayr hat – soweit bekannt – 1995 erstmals eine
Website zum Tausch von Sammler-Gegenständen ins Netz gestellt.85 1997 war er der
Mitgründer der Firma ebay86, die den grössten Auktionsdienst im Internet unterhält
und anders als seine Wettbewerber im Jahre 2001 erstmals schwarze Zahlen schrieb.
Seither drängen immer mehr Anbieter auch auf den deutschen Markt, und die Zahl
der Auktionsteilnehmer steigt zunehmend.87 Die steigende Beliebtheit von OnlineAuktionen ist u.a. darauf zurückzuführen, dass nunmehr auch Privatkunden bzw.
Verbraucher im Bieterwettstreit um den günstigsten Preis für ein Produkt feilschen
können; Angebot und Nachfrage bestimmen dessen Preis. Die Transaktionskosten
sind gering während gleichzeitig praktisch keine Zutrittsschranken bestehen. Über
84
85
86
87
Weber, E-Commerce, S. 379.
<http://www.ebay.com>
Nach der Prognose einer Studie von Forrester Reserach <http://www.forrester.com> „Europe's
Online Auction Prize: SMEs“ boomt der Markt der Online-Auktionen für Endverbraucher. Der
durchschnittliche Auktionswert aller Auktionsformen wird im Jahr 2005 danach bei rund 8,8
Milliarden Euro liegen. Bis zum Jahr 2005 wird sich der Auktionsmarkt in Europa verachtfachen.
Transaktionen zwischen Unternehmen (Business-to-Business, B2B) werden dabei den C2CAuktionen den Rang ablaufen und für 52 Prozent der Gesamtumsätze stehen. Forrester rechnet
aber auch im C2C-Bereich (Consumer to Consumer) bis zum Jahr 2005 mit einer Wachstumsrate
von 43 Prozent: Das Marktvolumen wird von derzeit 706 Millionen Euro auf dann 4,2 Milliarden
Euro ansteigen.
234
Online Auktionen lässt sich praktisch jedes Produkt einem potentiell unlimitierten
Publikum anbieten.
Bei der Online- bzw. Internet-Auktion handelt es sich nicht um einen besonderen
Vertragstypus, sondern um ein besonderes Verfahren des Vertragsabschlusses und
zur Aushandlung wesentlicher Vertragsbedingungen (Preis und Käufer). Bei Online
Auktionen kommen deshalb gewöhnliche Kauf- bzw. Dienstleistungsverträge
zustande, deren Besonderheit zum einem darin liegt, dass sie auf elektronischem
Wege abgeschlossen werden und die sich zum anderen durch die besondere
Vertragsabschlussmechanik auszeichnen.
a) Erscheinungsformen und Mechanismen
aa) Eine Reihe von Unternehmen (z.B. Ricardo88, Sold2489, Atrada90, ebay91, PrimusAuktion92) bieten speziell auf den deutschen Markt ausgerichtete „OnlineAuktionen“ an. Die Online-Auktion als solche gibt es nicht. Es handelt sich vielmehr
um einen Oberbegriff unter dem eine Vielzahl unterschiedlicher Internet-Plattformen
zusammengefasst werden. Vereinfacht kann zwischen folgenden zwei
Erscheinungsformen unterschieden werden, die als Basis der Untersuchung dienen:
Das Auktionshaus tritt in eigenen Namen auf bzw. versteigert eigene Ware.
Das Auktionshaus stellt lediglich die technische Plattform für Verkaufsveranstaltungen privater und gewerblicher Anbieter zur Verfügung.
Nicht zu den Online-Auktionen gehört das sog. „Community Shopping (kurz: „CoShopping“) auch „Power-Shopping“ genannt, das hier der Abgrenzung halber
erwähnt wird. Bei diesem Geschäftsmodell werden fabrikneue Güter dem Publikum
auf einer Website93 zum Kauf angeboten. Das Konzept sieht vor, dass durch Bildung
virtueller Einkaufsgemeinschaften die Nachfrage zur Erreichung besserer
Einkaufspreise gebündelt wird. Je mehr Interessenten für ein bestimmtes Produkt
innerhalb eines festgelegten Zeitraums gefunden werden, um so preiswerter wird die
Ware an alle geliefert.94 Der Kauf kommt nur zustande, wenn bis zum festgesetzten
Zeitpunkt eine Mindestzahl von Bestellungen eingegangen ist, oder es bestehen nach
Bestellungszahl abgestufte Preise.95
88
89
90
91
92
93
94
95
<http://www.ricardo.de>
<http://sold24.de/>
<http://www.atrada.de>
<http://www.ebay.de>
<http://www.primus-auktion.de> oder auch >http://www.auktionen.de>
Z.B. <http://www.letsbuyit.de> oder <http://www2.powershopping.de/>
Hoffmann, Beil. zu NJW H. 14/2001, S. 15
Im letzten Fall ist der Preis um so niedriger, je mehr Nutzer sich beteiligen. Die Nutzer können
dabei im Voraus angeben, zu welchem Preis sie überhaupt bereit sind, das Produkt zu erwerben.
235
Das OLG Hamburg96 sah in dem Verfahren der Preisfindung einen Verstoss gegen
das Rabattgesetz (RabattG)97, was zur Unzulässigkeit dieser Verkaufsform führe.
Nach dem Wegfall des Rabattgesetzes ist diese Argumentation hinfällig.98 Die
Zulässigkeit von Co-Shopping Modellen wird zukünftig an § 1 UWG gemessen
werden. Das OLG Köln99 bezeichnet die Verkaufsform des Powershoppings in
seinem Urteil vom 1. Juni 2000 als „sittenwidriges Ausnutzen der Spiellust“ und
„übertriebenes Anlocken“ der Kunden, wenn nicht nur die (Kauf-)Kraft der
Interessenten gebündelt, sondern darüber hinaus durch die zeitliche Befristung
einerseits und die zahlenmäßige Begrenzung der Teilnehmer in den einzelnen
Preisstufen andererseits ein besonderes System geschaffen wird, das ein eigenes
Gepräge mit eigenen wettbewerbsrechtlichen Aspekten aufweist.
Das Co-Shopping hat mit der Auktion gemeinsam, dass der Preis von der Anzahl der
Interessenten abhängt. Es handelt sich jedoch nicht um eine Versteigerung im
eigentlichen Sinne, da die Interessenten zum gemeinsamen Vorteil zusammenwirken,
um den Preis zu senken, während sich eine (Internet-) Auktion dadurch auszeichnet,
dass die Teilnehmer durch stetige Erhöhung des Gebots um den Vertragsabschluss
streiten, bis zum Ende der Auktion schliesslich ein Teilnehmer Vertragspartner wird.
Das Co-Shopping entspricht dagegen einer organisierten Sammelbestellung, bei der
mit allen Teilnehmern ein Vertrag zum Rabattpreis zustande kommt.
bb) Online-Auktionen können in unterschiedlichen Formen auftreten. Allen
Erscheinungsformen gemeinsam ist, dass es um eine Veräußerung von Waren und
Dienstleistungen über das Internet geht, die den Erwerbern Preisvorteile in einer
irgendwie gearteten Form verschafft.100 Die hier interessierende Internet-Auktion
findet regelmässig in Form der „Aufwärtsversteigerung“ statt, wobei mit dem
niedrigsten Erstgebot begonnen wird und die Möglichkeit besteht, durch Abgabe
96
97
98
99
100
OLG Hamburg, NJW 2000, S. 2033 = MMR 2000, S. 78 = BB 2000, S. 115 = CR 2000, S. 182
m. Anm. Ernst, S. 239 = K&R 2000, S. 135 m. Anm. Kotthoff = WRP 2000, S. 412 m. Anm.
Menke = VuR 2000, S. 144 m. Anm. Ernst = CR 2000; S. 182 m. Anm. Ernst, CR 2000, S. 239 =
EWiR 2000, S. 247; m. Anm. Mankowski.
Gesetz über Preisnachlässe (Rabattgesetz) vom 25. November 1933, RGBL. I, 1011; BGBl. III
43-5-1.).
Die Aufhebung trat am 25. Juli 2001 in Kraft. Aktuellen Anlass hierzu gab die Richtlinie
2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr (ABl. L 178 vom 17.07.2000, S. 1) mit
der das – auch und gerade wettbewerbsrechtlich relevante - Herkunftslandprinzip eingeführt wird.
Da es dem deutschen Rabatt-Gesetz vergleichbare Regelungen im EU-Ausland nicht gibt, hätte
dies zur Folge, dass inländische Anbieter gegenüber ihren ausländischen Konkurrenten
diskriminiert wären („Inländerdiskriminierung“), die nach dem Herkunftslandsprinzip allein der
Aufsicht und dem Sachenrecht des Staates der Niederlassung unterliegen. Vgl. zum
Herkunftslandprinzip unten § 4 I 2 lit. b), S. 293 ff.
Urteil des OLG Köln vom 1. Juni 2001– Az 6 U 204/00: „Diese Version des Powershopping in
der angegriffenen Version weist einerseits stark aleatorische Elemente und andererseits Elemente
einer besonderen Form der Wertreklame auf, die zumindest zusammen als im Sinne des § 1 UWG
unlauter und damit sittenwidrig anzusehen sind. Auch die Wesentlichkeitsgrenze des § 13 Abs.2
Ziff.2 UWG ist überschritten.“, abzurufen unter: <http://www.olg-koeln.nrw.de/
home/presse/urteile/6U204-00.htm> (Stand: 10.09.2001).
Huppertz/ Rünz, Rechtliche Probleme von Online Auktionen, abzurufen unter: <http://www.egateway.de/recht/oa1.cfm#1.0> (Stand: 15.12.2001).
236
eines höheren Gebots bis zum Schlusszeitpunkt die Wettbewerber auszubieten101.
Hierbei lassen sich drei Beteiligte unterscheiden: Der Verkäufer, der in der Regel
Gegenstände oder Dienstleistungen versteigern will, wird als Einlieferer bezeichnet.
Der Bieter ist der potentielle Käufer. Er gibt Gebote für bestimmte Gegenstände oder
Dienstleistungen ab, die er erwerben möchte. Erhält er den Zuschlag, wird er als
Ersteigerer bezeichnet. Das sogenannte Online-Auktionshaus bietet die Plattform
bzw. das Forum für die Versteigerung, die für jeden einzelnen
Versteigerungsgegenstand ein gesondertes Auktionsende vorsieht.
Bei der Internet-Auktion treten auf Einlieferer- und Bieterseite sowohl
Privatpersonen als auch Händler in Erscheinung. Neben Gebrauchtwaren werden
auch Neuwaren versteigert, so dass die Internet-Auktion durchaus als neue
Handelsform Bedeutung gewinnt. Um über ein Online-Auktionshaus an einer
Internet-Versteigerung teilnehmen zu können, müssen sich Einlieferer und Bieter als
Auktionsmitglieder registrieren lassen. Bei der Registrierung102 erfolgt in der Regel
ein Hinweis auf die allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) des jeweiligen
Online-Auktionshauses; dieser Hinweis erfolgt teilweise auch bei der Einlieferung
des Gegenstandes bzw. bei der Gebotsabgabe durch den Bieter. Nach der
Registrierung kann der Einlieferer Waren etc. online zur Versteigerung anbieten.
Dies geschieht durch Eingabe von Daten zum Auktionsgegenstand. Hierbei wird eine
kurze Beschreibung des Gegenstandes, das Mindestgebot, die Konditionen des
Verkaufsgeschäfts und ggf. auch Fundstellen für weitere (Bild-)Dokumentation etc.
über eine Bildschirmmaske eingegeben. Mit der Eingabe beginnt die Internet101
102
Daneben ist auch die sog. „Abwärtsauktion“ bekannt, bei welcher zunächst ein (relativ hoch
liegendes) Anfangsgebot genannt wird, dass in bestimmten Zeitabständen um einen bestimmten
Betrag fällt, bis sich ein Anbieter zur Abgabe eines Gebots entschliesst. Wer zuerst bietet, erhält
den Zuschlag. Von diesem Zeitpunkt an wird wie bei der Aufwärtsversteigerung verfahren, die
weiteren Ausführungen gelten entsprechend. Sinn der Abwärtsversteigerung ist es, die Abgabe
von Geboten durch immer günstiger erscheinende Anfangsgebote zu erleichtern. Sie kommt
insbesondere bei im gewerblichen Bereich bei Grosshandelsversteigerungen und
Geschäftsaufgabenversteigerungen zur Anwendung, Wilmer, NJW-CoR 2000, S. 95.
Damit die Vertragsparteien nach Vertragsschluss eindeutig bestimmt werden können, müssen sich
alle Teilnehmer einer Internet-Auktion vorher registrieren lassen. Für die Anmeldung ist neben
der Angabe persönlicher Informationen wie Anschrift und Telefon die Benennung einer E-MailKontaktadresse zwingend. Die Verifikation des Teilnehmers durch das Auktionshaus ist dabei
unterschiedlich: Das Auktionshaus Primus <http://www.primus-auktion.de> bietet neben der
kostenlosen Teilnahme auch einen kostenpflichtigen „Trust Account“ an, bei der das
Unternehmen für die Richtigkeit der gemachten Angaben garantiert. In der Regel erhält der
Teilnehmer nach der Anmeldung umgehend per E-Mail einen Bestätigungscode mit dem die
Anmeldung abgeschlossen wird. Die Überprüfung des Teilnehmers findet bei diesem Verfahren
anhand der E-Mail-Adresse statt. Das Auktionshaus eBay <http://www.ebay.de> erkennt aus
diesem Grund anonyme E-Mail-Adressen bestimmter Freemail Anbieter, wie z.B. GMX, Hotmail
oder web.de, unabhängig von einer Prüfung der Angaben im Einzelfall grundsätzlich nicht mehr
an, da diese unter falschen Namen oder unter Angabe von Pseudonymen eingerichtet werden
können. Die Nutzer solcher E-Mail-Adressen werden automatisch vom Verfahren
ausgeschlossen. Damit sinkt deren Attraktivität. Freemail-Anbieter gehen deshalb vermehrt dazu
über, die Kundenadressen zu überprüfen. So werden beispielsweise Nutzer, die (vermeintlich)
falsche Angaben nach Aufforderung nicht rechtzeitig berichtigen, von GMX gelöscht. Vgl. zum
Vorliegen eines vom Empfänger nicht zu vertretenden Zugangshindernisses bei ungerechtfertigter
Löschung des E-Mail-Accounts, oben § 2 V 4 lit. c) cc), S. 144.
237
Auktion automatisch; weitere Überprüfungen durch das Online-Auktionshaus finden
in der Regel nicht statt. Der registrierte Bieter kann dann unter Verwendung seines
Mitgliedskürzels und eines Passwortes über eine Bildschirmmaske Gebote für die
Gegenstände abgeben, die das Online-Auktionshaus auf seiner Homepage mit einer
Kurzbeschreibung, dem Kürzel des Einlieferers und Angaben zum Ende der
Versteigerung, zum bisherigen Auktionsverlauf mit Mitgliedskennzeichen der
bisherigen Bieter sowie zum derzeitigen Gebot vorstellt.
Durchgesetzt hat sich teilweise schon der Einsatz intelligenter Agenten auch
„virtuelle Agenten“ oder „Softwareagenten“ genannt.103 Dabei kann der Nutzer einen
Höchstpreis festlegen, bis zu dem der Agent automatisch mitbietet. Auch die
jeweiligen Bietschritte können festegelegt werden. Nach der hier verwendeten
Definition104 handelt es sich um „automatisierte Erklärungen“, die dem Teilnehmer
normativ als eigene zugerechnet werden. Der Bieter wird erst überboten, wenn ein
anderer Bieter ein höheres Maximalgebot abgibt. Wenn ein Bieter überboten wird,
erhält er über E-Mail oder per SMS eine entsprechende Benachrichtigung. So wird
sichergestellt, dass der Bieter nicht immer wieder die entsprechende Website
aufrufen muss, um erfolgreich an der Auktion teilnehmen zukönnen. Die
Gebotserhöhungen geschehen entweder automatisch in seinem Namen, oder der
Teilnehmer wird vom Überbieten in Kenntnis gesetzt, auch wenn er gerade offline
ist.105 Den Zuschlag erhält derjenige Bieter, der zum Zeitpunkt des Endes der auf den
jeweiligen Versteigerungsgegenstand bezogenen Internet-Auktion das höchste Gebot
abgegeben hat. Weitere Zwischenschritte durch das Online-Auktionshaus (besondere
Mitteilungen, Aufforderungen oder Hinweise) finden nicht statt. Nach Abschluss der
Versteigerung werden die Beteiligten über den Ausgang der Auktion benachrichtigt.
Zur weiteren Abwicklung des Geschäfts werden ihnen die erforderlichen Daten der
jeweils anderen Partei zur Verfügung gestellt; in der Regel findet keine Überprüfung
der Abwicklung durch das Internet-Auktionshaus statt. Was die Bezahlung des
Ersteigerten anbelangt, hat der Ersteigerer grundsätzlich Vorkasse zu leisten. Die
Dienste des Online-Auktionshauses honoriert der Einlieferer durch eine Provision
auf jeden versteigerten Artikel. Diese Provision ist i.d.R. abhängig von der Höhe des
jeweils erfolgreichen Gebots.
103
104
105
Wiebe, Internet Auktionen, S. 69 Rn 39.
Vgl. oben § 1 II 4, S. 33.
Weber, E-Commerce, S. 383; vgl. allgemein zur Problematik des Einsatzes von
„Softwareagenten“ bei der Durchführung von Rechtsgeschäften, Zankel, E-Commerce und
Internetrecht, S. 98 ff.
238
b) Problemstellung
aa) Soweit das Auktionshaus nicht in eigenem Namen handelt, kommt ein Vertrag
zwischen Anbieter (Einlieferer) und Bieter zustande, wobei es sich in der Regel um
einen Kaufvertrag handelt. Hier steht die kontrovers diskutierte Frage im
Vordergrund, ob der Anbieter an den Kaufpreis gebunden ist, wenn ein Bieter den zu
veräussernden Gegenstand zu einem erheblich niedrigeren Preis ersteigert, als der
Verkäufer sich das gedacht hat. Erste Rechtsprechung zur Wirksamkeit der online
abgeschlossenen Verträge und zur gewerberechtlichen Einordnung von InternetAuktionen liegt vor. Unabhängig von der heftig umstrittenen Frage, ob eine
Versteigerung im Sinne von § 34b GewO vorliegt,106 beinhaltet § 156 BGB die
(dispositive)
zivilrechtliche
Bewertung
dieser
Transaktionsform.
Die
gewerberechtliche Behandlung von Internet-Auktionen hat allerdings keine
Auswirkungen auf die zivilrechtliche Wirksamkeit der resultierenden Verträge,
insbesondere sind die geschlossenen Kaufverträge nicht nach § 134 BGB nichtig, da
sich die gewerberechtlichen Vorschriften nicht gegen die Parteien des bürgerlichrechtlichen Geschäfts richten.107 Der Streit soll an dieser Stelle deshalb nicht weiter
vertieft werden.108
Als Rechtsfolgeregel bestimmt § 156 BGB, dass der Vertrag durch Zuschlag
zustandekommt und ein Gebot erlischt, wenn ein Überangebot abgegeben oder die
Versteigerung ohne Erteilung des Zuschlags geschlossen wird. Der Zuschlag ist eine
nicht empfangsbedürftige Willenserklärung, die auch dann gilt, wenn sich der Bieter
106
107
108
Die Veranstaltung gewerbsmässiger Versteigerungen fremder beweglicher Sachen ist nach § 34b
GewO (Gewerbeordnung, Neubekanntmachung der GewO v. 1.1.1979, BGBl. I, 97 in der seit
1.1.1987 geltenden Fassung, BGBl. I, 425) erlaubnispflichtig. Daneben unterliegt der Veranstalter
verschiedenen weiteren Einschränkungen und hat die auf § 34b Abs. 8 GewO beruhende
Verordnung über gewerbsmäsige Versteigerungen (Versteigerverordnung – VerstV, BGBl. 1976
I, 1345) zu berücksichtigen.
BGH, Urteil vom 26.11.1980 – VIII ZR 50/ 80 = NJW 1981, S 1204 f. und vom 23.04.1968 – VI
ZR 217/65 = NJW 1968, S. 2286 f.; vgl. auch BGH NJW 1985, S. 580 f.
Die Anwendbarkeit von § 34b GewO bejahend: Das LG Hamburg– „ricardo.de, Urteil vom
14.04.1999 – 315 O 144/ 99, JurPC Web-Dok. 213/1999 <http://www.jurpc.de/rechtspr/
19990213.htm> (Stand: 10.09.2001) vertritt die etwas konstruiert und ergebnisorientiert wirkende
Ansicht, dass eine Auktion über das Internet im „virtuellen Raum“ stattfinde und daher wie die
klassische Versteigerung örtlich begrenzt sei, LG Hamburg, MMR 1999, 678 m. Anm. Vehslage
= NJW-CoR 2000, S. 169 m. Anm. Wilmer = CR 1999, S. 526 = K&R 1999, S. 424 = DB 1999,
S. 1951; bejahend auch LG Wiesbaden – „ExtraLot.com“, Urteil vom 13.01.2000 – 13 O 132/99,
JurPC Web-Dok. 57/2000 <http://www.jurpc.de/rechtspr/20000057.htm> (Stand: 10.09.2001);
MMR 2000, S. 376 = NJW-CoR 2000, S. 171 m. Anm. Wilmer = K&R 2000, S. 152 = CR 2000,
S. 317 (Urteil ist nicht rechtskräftig – Berufung: OLG Frankfurt 10 U 24/00); Ernst, CR 2000, S.
306; Heckmann, NJW 2000, S. 1374 f.; Hubertz, MMR 2000, S. 66; Stögmüller, K&R 1999, S.
392 f., Spindler/Wiebe, Internet-Auktionen, S. 13 und 17.
Verneinend dagegen: LG Münster– „ricardo.de“, Urteil vom 21.01.2000 – 4 O 424/99 = NJW
2000, S. 730 = JurPC Web-Dok. 60/2000 <http://www.jurpc.de/rechtspr/20000060.htm> (Stand:
21.07.2001); MMR 2000, S. 281 m. Anm. Wiebe, NJW-CoR 2000, S. 167 = CR 2000, S. 313 =
DB 2000, S. 663 = K&R 2000, S. 197 m. Anm. Klewitz/Mayer; KG Berlin, Urteil vom
11.05.2001 – 5 U 9586/00 = CR 2002, S. 47; Bund-Länder Ausschuss, GewArch 1997, S. 63 und
GewArch 2000, S. 49; Bullinger, WRP 2000, S. 254; Mankowski, EWiR 2000, S. 415; Ulrici,
JuS 2000, S. 947; Wilmer, NJW-CoR 2000, S. 101 ff.
239
inzwischen räumlich entfernt hat. Er begründet das Erwerbsgeschäft (mit der Folge
der Lieferung der Ware und deren Bezahlung) und beendigt die Versteigerung. Es
besteht Einigkeit darüber, dass bei der Versteigerung der Bieter ein Vertragsangebot
abgibt, dass der Versteigerer durch Zuschlag annimmt.109
bb) Behält sich der Einlieferer vor, trotz Erteilung des Zuschlags das
(möglicherweise nicht kostendeckende) Angebot abzulehnen, ist § 156 BGB daher
nicht anwendbar.110 Die Beantwortung dieser Frage entscheidet zudem darüber, ob
dem Verbraucher ein Widerrufsrecht zusteht. Handelt es sich nämlich um eine
Versteigerung im Sinne von § 156 BGB, bei der der Vertrag durch den Zuschlag
zustandekommt, ist das Widerrufsrecht des Verbrauchers nach § 3 Abs. 2 Nr. 5
FernAbsG ausgeschlossen.111 Handelt es sich dagegen nicht um einen gewerblichen
Anbieter, sondern um eine Auktion von privat an privat, fällt der Vertrag nicht in den
Anwendungsbereich des Fernabsatzgesetzes (§ 1 Abs. 1 FernAbsG), weshalb ein
Widerrufsrecht des Bieters per se ausscheidet. Mit anderen Worten: Soll der
Verkäufer durch den Zuschlag gebunden werden, so ist der Verbraucher seinerseits
nicht berechtigt, den Fernabsatzvertrag zu widerrufen; unabhängig davon, ob es sich
um einen gewerblichen oder privaten Einlieferer handelt. Steht es dem Verkäufer
dagegen nach dem Zuschlag frei, ob er das höchste bzw. letzte Angebot des Bieters
annimmt, so kann der Verbraucher den Vertrag mit dem gewerblichen Einlieferer
(§ 14 BGB) ohne Angabe von Gründen nach § 3 Abs. 1 FernAbsG widerrufen. Im
letzten Fall bestünde eine doppelte Unsicherheit –nämlich darüber, ob der Vertrag
überhaupt zustandekommt und ob er nicht vom Ersteigerer widerrufen wird – die den
Interessen beider Parteien zuwiderläuft. Die Motivation der Ersteigerer zum
Überbieten würde erheblich sinken und damit auch dem Interesse des Verkäufers an
einem möglichst hohen Preis entgegenwirken, der sich zudem nicht mehr sicher sein
könnte, das höchste Gebot auch tatsächlich zu erzielen. Zudem wäre in diesem Fall
die Bestimmung einer Frist für die Dauer der Internet-Auktion, die den Zuschlag des
Auktionators ersetzt, überflüssig.
cc) Auf den ersten Blick scheinen Internet-Auktionen dem Modell des § 156 BGB zu
entsprechen,
dennoch
ist
aufgrund
der
technisch-organisatorischen
Rahmenbedingungen die „Versteigerungs“-Situation im Vergleich zur traditionellen
Versteigerung eine andere.112 Dem § 156 BGB zugrunde liegt das klassische Modell
der Versteigerung mit körperlicher Anwesenheit der Parteien und Leitung durch
einen Auktionator. Bei der Internet-Auktion handelt es sich um eine, gemessen am
Alter des BGB, neue Form des Handels, die juristisch erfasst und analysiert werden
muss. Augenfälligster Unterschied ist das Fehlen eines Auktionators. Dessen Rolle
109
110
111
112
Palandt/Heinrichs, § 156 Rn 1; Rüfner, JZ 2000, S. 715; Wilkens, DB 2000, S. 666.
Vgl. oben § 2, VI 4 lit. e) dd), S. 205.
Vgl. die Übersicht bei Hoyningen-Huene, NJW 1973, S. 1473 f. zur vertraglichen Stellung des
Versteigerers bei der klassischen Auktion.
240
reduziert sich auf die Bereitstellung der technischen Plattform.113 Mit dem Wegfall
des Moderators ist auch eine veränderte Vertragsschlussmechanik verbunden.114
Der Zuschlag durch den Auktionator und die Aufforderung, ein Gebot abzugeben,
wird bei der Internet-Auktion ersetzt durch die Festlegung eines Angebotszeitraum
mit festgelegten Konfliktregeln. Käufer wird nicht derjenige, der den Zuschlag
erhält, sondern derjenige, der bei Zeitablauf das höchste Gebot abgegeben hat. Bei
den hier interessierenden Internet-Auktionen geniesst das höchste Angebot Vorrang,
bei mehreren gleichhohen das zeitlich erste Angebot, wobei der Einlieferer
weitgehend Einfluss auf die Dauer des Zeitraums nimmt. Nach Ansicht des LG
Münster115 handelt es sich um einen Verkauf gegen Höchstgebot. Bei diesem wird
dem Kaufinteressenten lediglich eine Frist zur Abgabe von Geboten eingeräumt,
nach deren Ablauf keine Überangebote möglich sind, weswegen es zur Abgabe eines
Höchstgebots, wie es zum Wesen der Versteigerung gehört, nicht kommen kann.
Auch besteht in derartigen Fällen wegen des Fehlens eines Auktionators nicht die
Möglichkeit, die Auktion situationsbedingt zu verlängern, um auf diese Weise für
den Verkäufer einen günstigen Vertragsabschluss zu erreichen. Die dispositive
Regelung des § 156 BGB116 wird zudem ausdrücklich oder konkludent in den
Allgemeinen Geschäftsbedingungen aller Auktionshäuser ausgeschlossen und durch
abweichende Vertragsbedingungen ersetzt. Eine umfassende Darstellung der
unterschiedlichen Regelungen würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Im
wesentlichen werden in den AGB folgende Regelungen verwandt:
In Abweichung von § 156 BGB soll erst der Bieter rechtlich ein Angebot
abgegeben.117 Üblich ist in diesem Fall eine Klausel, wonach der Anbieter
verpflichtet wird, bereits mit der Freischaltung seiner Angebotsseite antizipiert
die Annahme des höchsten Angebots zu erklären.118
Eine Variante hierzu ist die Verpflichtung des Verkäufers zur Annahme,
verbunden mit der unwiderruflichen Vollmacht an das Internet-Auktionshaus
nach Abgabe des Höchstgebots dem Bieter gegenüber die Annahme zu
erklären.119
Hier liegt der Kern der gegenwärtigen Debatte: Es besteht Streit darüber, ob es sich
bei der häufig anzutreffenden Umkehrung von Angebot und antizipierter Annahme
in den AGB der Internet-Auktionshäuser, unabhängig von der Bezeichnung als
113
114
115
116
117
118
119
Das Auktionsunternehmen behält eine Restkontrolle, indem es sich die Zurückweisung von
Angeboten und den Ausschluss von Teilnehmern vorbehält, vgl. bspw. § 5 III bzw. § 2 IV ABG –
ricardo.de (Stand: 21.05.01); Ziff. 10 und 14 AGB – eBay (Stand: 21.05.01).
Wiebe, Internet-Auktionen, S. 65.
A.a.O. (Fn 108).
BGHZ 138, 343; NJW 1998, S. 2350; Palandt/Heinrichs, § 156 Rn 1.
Vgl. etwa § 7 II AGB – ricardo.de.
Vgl. etwa § 6 VI – AGB – ricardo.de; C 1.1. – AGB – Primus-Auktion-Privat (“auktionen.de”),
Stand: Juli 2000, § 2 II und V AGB- sold24.de (Stand: 16.01.2001).
Vgl. bspw. II.2.c, d AGB – attrada.de (Stand: 21.05.01). Vgl. zur Wirksamkeit der den
Ausschluss des Widerrufs umfassenden Klausel Palandt/Heinrichs, § 168 Rn 6.
241
„Annahme“ in Wahrheit eben doch um ein bindendes Angebot des Verkäufers
handelt, an den Meistbietenden zu verkaufen. Das würde der Sache nach aber nichts
anderes bedeuten, als dass der Käufer verpflichtet wäre, nach Abgabe des ersten,
dem Startpreis entsprechenden Gebots an den Höchstbietenden zu verkaufen.120
Fraglich ist also, ob der Käufer an seine auf den Vertragsschluss mit dem
potentiellen Käufer gerichtete Erklärung gebunden ist und ob es sich bei der
gebräuchlichen antizipierten Annahmeklausel um einen „Etikettenschwindel“
handelt, d. h. ob der Vertragsschluss bei Internet-Auktionen auf der Basis
verbindlicher Angebote der Verkäufer funktioniert.
c) Wirksamer Vertragsabschluss – der Fall „Ricardo.de“
Die Meinungen in Rechtsprechung und Literatur über die Bindung des Verkäufers an
das höchste Gebot bei Online-Auktionen gehen weit auseinander. Es besteht
Uneinigkeit darüber, ob das Anbieten einer Sache im Rahmen einer Online-Auktion
ein verbindliches Angebot bedeutet oder, vergleichbar dem Anpreisen von Waren im
Schaufenster, lediglich als eine unverbindliche Aufforderung zur Abgabe eines
Angebots zu werten ist. Eine solche Bindung wird teilweise verneint, weil der
Anbieter mit dem Herausstellen einer Sache zur Online-Versteigerung nur eine
unverbindliche "invitatio ad offerendum" abgebe und sich Art und Inhalt des
endgültigen Vertragsschlusses noch vorbehalten wolle.121 Teilweise wird aber auch
eine Bindung des Verkäufers angenommen,122 ohne diese Ansicht jedoch näher zu
begründen.123
120
121
122
123
Dies entspricht Ziff. 8 der Auktionsbedingungen von eBay: „Mit der Einstellung eines Artikels
auf die eBay Website gibt der Verkäufer ein verbindliches Angebot zum Verkauf des Artikels an
denjenigen Bieter ab, der bei Ablauf der Angebotszeit das höchste Gebot abgegeben hat. Der
Verkäufer ist ferner dazu berechtigt, die Auktion vorzeitig zu beenden und ist in diesem Fall dazu
verpflichtet, seinen Artikel an den zum Zeitpunkt der Beendigung Höchstbietenden zu veräussern.
Der Verkäufer erklärt sich im übrigen ausdrücklich damit einverstanden, seinen Artikel bei
Ausbleiben höherer Gebote an den Bieter zu veräussern, der ein dem Startpreis entsprechendes
Gebot abgegeben hat.“
Urteil des LG Münster, a.a.O. (Fn 108). Dieser Ansicht folgte soweit ersichtlich erstmals das AG
Neumarkt i. d. OPf.– „auXion.de“, Urteil vom 26.09.2000 – 3 C 0385/00 = CR 2000, S. 852.
Urteil des Amtsgerichts Sinsheim vom 14.01.2000, 4 C 257/99 = MMR 2000, S. 181; NJW-CoR
2000, S. 105 = K&R 2000, S. 201 = JurPC Web 50/2000 <http://www.jurpc.de/rechtspr/
20000050.htm> (Stand: 10.09.2001).
Es handelte sich hierbei um ein Verfahren mit geringem Streitwert, in dem die beklagte Partei
innerhalb der gesetzten Frist keine Klageerwiderung eingereicht hatte, weshalb nach §§ 495, 313a
ZPO kein Tatbestand und keine ausführlicheren schriftlichen Urteilsgründe verfasst worden sind,
242
aa) Hintergrund
Wie schon das Urteil der Vorinstanz (LG Münster)124 hat das hier zu besprechende
Berufungsurteil des OLG Hamm125 für erhebliche Aufmerksamkeit gesorgt. Es war
die erste oberinstanzliche Entscheidung zu der Frage, ob und wann bei InternetAuktionen ein wirksamer Kaufvertrag zustandekommt. Das Urteil des LG Münster,
welches als der sog. „Ricardo-Fall“ in die Analen der Rechtsgeschichte eingehen
sollte, ist eine der meist zitierten Entscheidungen des vergangenen Jahres. Es dient
hier
als
Ausgangspunkt
für
eine
genauere
Betrachtung
des
Vertragsschlussmechanismus bei Internet-Auktionen. Dem Urteil lag folgender
Sachverhalt zugrunde:
Die Ricardo AG verkauft über das Internet eigene Gegenstände gegen Höchstgebot,
vermittelt auf diesem Wege Vertragsabschlüsse mit anderen Anbietern und gibt unter der
Bezeichnung „private Auktionen“ auch Dritten die Möglichkeit, eigene
Verkaufsveranstaltungen durchzuführen. Vor der Teilnahme müssen sich die Teilnehmer
bei „ricardo.de“ anmelden und dabei die Anerkennung der AGB durch Doppelklick
erklären. Der Beklagte ist Autohändler und führte unter der Kategorie „private Auktionen“
eine eigene Verkaufsveranstaltung durch. Er bot einen VW Passat mit einem Listenpreis
von 57.000,- DM zu einem Startpreis von 10,- DM an, einen Mindestpreis legte er nicht
fest. Die Laufzeit betrug 5 Tage. Vor Ablauf der Aktionsfrist gab der Kläger als letzter
Bieter online ein Gebot von 26.350,- DM ab. Vom Internet-Auktionator Ricardo erhielt er
daraufhin die Mitteilung, dass er das Höchstgebot abgegeben habe und den PKW zum
angebotenen Preis erhalte. Der Beklagte lehnte die Lieferung wegen des vergleichsweise
niedrigen Preises ab und erklärte später die Anfechtung einer „etwaig auf Abschluss eines
Kaufvertrags abgegebenen Willenserklärung“.
bb) Freischaltung der Internet-Auktion als bindender Antrag
Ausgehend von der unbestrittenen Ansicht, dass für Rechtsgeschäfte im Internet die
allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen gelten, prüft das Gericht, ob die für einen
Vertragsschluss notwendigen Erklärungen, nämlich Antrag und Annahme, vorliegen.
Die allgemeinen Geschäftsbedingungen von Ricardo.de enthielten in ihrer damaligen
Fassung unter § 5 IV folgende Formulierung:
„Bei Privaten Auktionen erklärt der anbietende Teilnehmer bereits mit der Freischaltung
seiner Angebotsseite (...) die Annahme (...) des höchsten (...) wirksam abgegebenen
Kaufangebots. Der anbietende Teilnehmer wird von Ricardo.de vom Zustandekommen des
Vertrags alsbald (...) per E-Mail unterrichtet.“
α) Die Vorinstanz verneint einen wirksamen Vertragsschluss. Gemäss § 133 BGB sei
für das Zustandekommen des Vertrages entscheidend, ob der Beklagte mit der
vorweggenommenen Annahmeerklärung, die ihn rechtlich bindende Erklärung
abgegeben habe, das höchste innerhalb des Angebotszeitraums abgegebene
Vertragsangebot, ohne Rücksicht auf dessen Höhe zu akzeptieren. Dabei hat das LG
124
125
A.a.O. (Fn 108).
Urteil vom 14.12.2000 – 2 U 58/00 = NJW 2001, S. 1142 = MMR 2001, 105 = JZ 2001, S. 764 =
JurPC Web-Dok. 255/2000 <http://www.jurpc.de/rechtspr/20000255.htm> (Stand: 21.07.2001).
243
Münster die Frage offen gelassen, ob der Annahme einer Bindungswirkung des
Angebots durch den Kläger zwingende Anforderungen an die Wirksamkeit von
Willenserklärungen entgegenstehen, in concreto, ob der Antrag auf Vertragsschluss
des Klägers bestimmt oder bestimmbar war. Eine antizipierte Annahmeerklärung sei
jedenfalls dann nicht mehr als verbindliche Willenserklärung auszulegen, wenn das
Höchstgebot am Ende des Angebotszeitraums deutlich unter dem Einstandspreis
liegt. Mithin fehle es im zu entscheidenden Fall an einer wirksamen
Annahmeerklärung. Das Urteil ist in der Literatur auf heftige Kritik gestossen.126
Erstens weil die Erklärungen der Parteien entgegen dem klaren Wortlaut von § 5 IV
der AGB ausgelegt worden sind. Zweitens weil die Entscheidung zur Folge hat, dass
aus einer unverbindlichen Erklärung, die der Bieter (noch) nicht als
Angebotsannahme verstehen dürfe, während des Angebotszeitraums eine
verbindliche Erklärung werden kann, wenn das jeweilige Gebot in die Nähe des
Schwellenpreises komme, ab dem unter Berücksichtigung der Verkehrsitte die
beteiligten Parteien objektiv von einer Bindungen ausgehen müssen.
β) Das OLG Hamm127 hat das Urteil in der Berufung aufgehoben und die
Wirksamkeit des Vertragsschlusses bejaht. Bei der rechtlichen Bewertung seien
(auch) die AGB von „ricardo.de“ zu berücksichtigen, die durch die Anmeldung der
Teilnehmer wirksam im Sinne von § 2 AGBGB einbezogen worden seien128. Auf
eine wirksame Einbeziehung der AGB im Verhältnis der Parteien zueinander komme
es bei der Frage der Auslegung des Erklärungsverhaltens der Parteien nicht an.
Entscheidend sei, dass jede Partei von einer wirksamen Anerkennung der
Bedingungen und damit auch des § 5 IV der AGB ausgehen durfte und musste. Dass
die Versteigerungsbedingungen, das Freischalten der Auktion als Aufforderung zur
Angebotsabgabe, verbunden mit einer antizipierten Annahme bezeichnen, sei
rechtlich ein Fall der unbeachtlichen Falschbezeichnung („falsa demonstratio non
nocet“), denn die Freischaltung der Angebotsseite erfülle inhaltlich alle
Anforderungen an einen Antrag im Sinne von § 145 BGB, auch wenn Käufer und
Kaufpreis noch nicht bestimmt sind. Es genüge, dass diese bestimmbar sind. Durch
die AGB seien sowohl der Vertragspartner, der letzte Bieter innerhalb des
Auktionszeitraums,129 als auch der Kaufpreis, durch das gegenseitige Überbieten
126
127
128
129
Vgl. Hoffmann, Beil. zu NJW H. 14/2001, S. 15; Ernst, CR 2000, S. 309.
A.a.O. (Fn 125).
Zu den Voraussetzung der wirksamen Einbeziehung von AGB im Internet, vgl. unten § 5, S. 326
ff.
Konstruktiv werden die Fälle, bei denen eine Vertragspartei zu Beginn der Verkaufsveranstaltung
noch nicht feststeht, so gelöst, dass man entweder das Auktionshaus als Bestimmungsberechtigten
gem. §§ 315 ff. BGB hinsichtlich der Person des Vertragspartners ansieht, wobei durch Bezug auf
den Höchstbietenden in den AGB klare Regeln bestehen. Naheliegender und dogmatisch
überzeugender erscheint es m.E. in diesem Fall von einem Angebot ad incertas personas,
gerichtet an eine unbestimmte Zahl von Personen, auszugehen. Denkbar ist auch die Annahme
einer Bedingung und zwar der Bedingung des Verkaufs an denjenigen, der das höchste Gebot
abgeben wird. Die Annahme einer Bedingung wird flankiert von der Erlöschenswirkung bei
Abgabe eines Überangebots nach § 156 S. 2 BGB. Zusätzlich sei das Angebot aufschiebend
bedingt, an den Ablauf des (vom Anbieter beeinflussbaren) Bietzeitraums. Im Ergebnis ist das
244
durch die Bieter bis zum Ablauf des festgelegten Aktionszeitraums130, hinreichend
bestimmbar. Die vorweggenommene bindende Annahmeerklärung sei in Wahrheit
deshalb eine auf den Abschluss eines Vertrages gerichtete Erklärung (Angebot). Das
auf dieses Angebot erfolgte höchste Gebot des Klägers stellt danach dessen
Annahme dar. Der Beklagte habe seine Erklärung dem Grunde nach anfechten
können, das Gericht verneinte vorliegend jedoch einen Irrtum, hilfsweise dessen
Beachtlichkeit.131
cc) Eigene Stellungnahme
α) Das Urteil des LG Münster überschreitet die Grenzen zulässiger Auslegung und
berücksichtigt einseitig die wirtschaftlichen Interessen des Beklagten. Die besseren
Argumente sprechen für ein Angebot i.S.v. § 145 BGB. Kennzeichnend für das
Angebot ist nämlich, dass dieses der Annahme zeitlich vorausgeht.132 Das Urteil des
OLG Hamm steht im Widerspruch zu der bisher herrschenden Meinung, wonach es
sich bei Angeboten im Internet grundsätzlich um eine unverbindliche Aufforderung
zur Offertstellung (invitatio ad offferendum) handeln soll. Nach der hier vertretenen
Ansicht lässt sich das Axiom der unverbindlichen Präsentation von Waren in
„virtuellen Warenhäusern“ aber nicht mehr länger aufrechterhalten, wie am Beispiel
von Websites mit integrierter Bestellfunktion und dem elektronischen Vertrieb durch
sog. „Live-Order Pages“ aufgezeigt wurde.133 Die allgemeine Erwägung, die für die
Annahme einer invatio ad offerendum spricht, dass nämlich der in seinen
Kapazitäten eingeschränkte Anbieter keine rechtsverbindliche Erklärung abgeben
wolle, um nicht gegenüber allen potentiellen Auktionsteilnehmern verpflichtet zu
sein, greift auch im Fall von Internet-Auktionen einmal mehr nicht ein: Das Angebot
ist beschränkt, da nur das am Ende der Bietzeit abgegebene höchste Gebot
130
131
132
133
Angebot also doppelt bedingt. Mit dem Festsetzen eines Mindestpreises kann eine weitere
Bedingung hinzukommen, Wiebe, Internetauktionen, S. 67/68.
Dem Anspruch auf Kaufpreiszahlung steht § 762 BGB nicht entgegen, da die Auktion einen
ernsthaften und wirtschaftlichen Zweck verfolgt und der Verkaufspreis nicht durch Zufall,
sondern durch Angebot und Nachfrage, nämlich durch Bieterwettstreit, bestimmt wird. Dass eine
Internetauktion spekulativen Charakter hat, macht sie noch nicht zum Spiel im Sinne von § 762
BGB, OLG Hamm, a.a.O. (Fn 125); Ulrici, JuS 2000, S. 950; ders., NJW 2001, S. 1113; Wilkens,
DB 2000, S. 668; a.A. LG Münster, a.a.O (Fn 108).
Interessant sind in diesem Zusammenhang die Ausführungen des OLG Hamm zur
Anfechtungsfrist. Diese beginne nicht erst mit der (späteren) Kenntnis vom Vertragspartner,
sondern gemäss § 121 Abs. 1 S. 1 BGB bereits mit der Kenntnis vom Irrtum. Ansonsten bliebe es
dem Einlieferer unbenommen, auf Kosten der Bieter zu spekulieren, um ggf. bei einem zu tiefen
Verkaufspreis den Kaufvertrag rückwirkend durch Anfechtung wieder zu vernichten. Da zu
diesem Zeitpunkt der bestimmbare Ersteigerer noch nicht feststeht, ist es möglich, die Erklärung
ohne Kenntnis vom konkreten Vertragspartner (ad incertas personas) anzufechten. Das hängt
davon ab, ob die dem Auktionshaus in der Regel erteilte Empfangsvollmacht auch zur
Entgegennahme von Anfechtungserklärungen berechtigt. Andernfalls wird man davon ausgehen
müssen, dass bis zur Kenntnis des Anfechtungsgegners kein schuldhaftes Zögern vorliegt, Ulrici,
NJW 2001, S. 1113.
Vgl. oben § II 2 lit. b), S. 219.
245
angenommen werden kann. Zudem sind alle wesentlichen Vertragsbestandteile
bestimmt oder bestimmbar.134
β) Zuzustimmen ist den Ansichten in der Literatur, die darauf hinweisen, dass es im
Ergebnis ohne Belang sei, ob man die Freischaltung als antizipierte Annahme oder
Angebot qualifiziert.135 Entscheidend ist in der Tat die Frage, ob der Einlieferer eine
auf den Abschluss des Kaufvertrags gerichtete bindende Erklärung abgegeben hat.
Die Bindungswirkung des Angebots folgt unmittelbar aus § 145 BGB. Für die
Bindungswirkung einer vorweggenommenen Annahmeerklärung ist – neben dem
konkreten Wortlaut –ausschlaggebend, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung
nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen darf.
Nach dem Vertrauensgrundsatz kann es notwendig sein, dem Erklärenden den
Bedeutungsinhalt seiner Erklärung unter bestimmten Umständen auch gegen seinen
inneren Willen zuzurechnen.136 Für die Bieter macht eine Versteigerung nur Sinn,
wenn das Auktionsende zu einem wirksamen Vertrag führt.137 Das System von
Online-Auktionen der vorliegenden Art basiert auf Rechtssicherheit, nämlich darauf,
dass der letzte Bieter dahingehend abgesichert ist, dass er den angebotenen
Kaufgegenstand als zeitlich letzter Bieter zu dem von ihm gebotenen Preis auch zu
Eigentum erhält. Der Auftritt im Netz ist weltweit. Rechtssicherheit ist deshalb nicht
nur für deutsche Teilnehmer einer Internet-Auktion, sondern auch für ausländische
Käufer, die darauf vertrauen, dass ein verbindlicher Vertrag zustande kommt, von
entscheidender Bedeutung. Das Rechtsinstitut der unverbindlichen Einladung zur
Offertstellung (invitatatio ad offerendum) ist in den meisten Staaten der Welt
unbekannt.138 Deshalb sind sämtliche AGB von Auktions-Plattformen der
vorliegenden Art wie z.B. „ricardo“ ebenso „eBay“ vergleichbar den AGB von
ricardo gestaltet.139 Es existiert eine durch Online-Auktionen millionenfach statuierte
Verkehrssitte dahingehend, dass – wie Verkäufer und Käufer weltweit wissen – der
Kauf zu dem Gebot des zeitlich letzten Bieters verbindlich zustandekommt und somit
vom Anbieter in jedem Fall angenommen wird. Will der Verkäufer dies nicht, muss
134
135
136
137
138
139
Vgl. Rüfner JZ 2000, S. 718 der anhand der Materialien zu § 156 BGB zum Schluss kommt, dass
jedes Gebot bei einer Auktion zum Abschluss eines Kaufvertrags unter der aufschiebenden
Bedingung führt, dass bis zum Ende der Versteigerung kein besseres Gebot abgegeben werde.
Diese Grundsätze gelten uneingeschränkt auch bei der Internet-Auktion. Voraussetzung ist, das
das Angebot inhaltlich so beschaffen sein muss, das der Vertrag durch eine entsprechende
Annahme geschlossen werden kann.
Ulrici, NJW 2001, S. 1113. Dies deutet auch das OLG Hamm in seiner Entscheidung an, vgl.
JurPC Web-Dok. 255/2000, a.a.O. (Fn 125), Abs. 123.
Vgl. oben § I 4, S. 21.
Ernst, CR 2000, S. 309; Mankowski, EWiR 2000, S. 416; Ulrici, NJW 2001, S. 1113.
Boehme-Neßler, Internetrecht.com, S. 91.
Hager, JZ 2001, S. 790 ist der Ansicht, die unwiderrufliche Bindung des Einlieferers in den AGB
verstosse gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBGB, da sie dem Grundgedanken des § 627 Abs. 1 BGB und
§ 156 BGB eine Aktion bis zu deren Ende stoppen zu können, widersprächen. Als Konsequenz
des Verstosses fehle die Pflicht des Anbieters das Angebot des Bieters anzunehmen. Selbst wenn
man ein Angebot des Anbieters bejahen würde, so wäre dieses erloschen ebenso wie eine
rechtswidrig als unwiderruflich bezeichnete Abschlussvollmacht des Auktionshauses. Eine solche
Ansicht ist m.E. wirklichkeitsfremd und aus den genannten Gründen abzulehnen, vgl. auch
Hoeren, EWiR 2001, S. 214.
246
er sich ausdrücklich erklären – ein entgegenstehender innerer Wille ist nach § 116
BGB unbeachtlich. Der Verkäufer muss sich daher auch dann an seiner Erklärung
festhalten lassen, wenn sich das einer Auktion immanente Risiko eines
Verlustgeschäfts realisiert. Das Risiko eines Verlusts kann er durch Vorgabe eines
Mindestgebots bzw. Startpreises und durch die Angabe von „Schrittweiten“, d. h.
durch vorab bestimmte Bietungsschritte minimieren. Verzichtet er darauf, wird durch
die Abgabe des höchsten Gebots verpflichtet, auch wenn dieses unter dem
Verkehrswert liegt.140 Das Interesse des Verkäufers, das Fahrzeug möglichst mit
Gewinn, nicht aber mit hohem Verlust zu verkaufen, ist zwar auch dem Käufer klar
erkennbar gewesen. Das einer Internet-Auktion immanante Risiko, wurde jedoch
vom Verkäufer wegen der gleichermassen bestehenden Chancen akzeptiert. Dem
Verkäufer war im betreffenden Verfahren sowohl der Verfahrensablauf transparent
als auch generell bekannt, dass es sich bei Internet-Auktionen um eine risikbehaftete
Transaktionsplattform handelt.141 Wer sich für die Chancen und Risiken entscheidet,
hat auch die Folgen ihrer Realisierung zu tragen. Eine Auslegung danach, ob der
Anbieter Gewinn oder Verlust macht, ist nicht statthaft. Insbesondere kann es keine
wertmässige Grenze geben, bis zu eine antizipierte Annahme unwirksam bleiben
soll.142 Das gebietet der Schutz des Vertrauens der potentiellen Bieter: Der Verzicht
des Versteigerers auf ein Mindestgebot oder ein niedriger Startpreis lassen deshalb
entgegen der Ansicht des LG Münster nicht auf eine mangelnde Ernsthaftigkeit der
Erklärung, sondern m.E. auf die „unbedingte Bereitschaft zum Verkauf gegen
Höchstgebot ohne Limit“ schliessen.143 Der privatautonom erklärte Wille darf nicht
zum Schutz des Verkäufers durch den „vernüftigen Willen“ ersetzt werden.144 An der
grundsätzlichen Bereitschaft des Verkäufers durch seine Erklärung gebunden zu sein,
konnte bei verständiger Würdigung des Erklärungsinhalts daher kein Zweifel
bestehen.145
γ) Die Behandlung der Online-Auktion in der Rechtsprechung stellt sich noch als
uneinheitlich dar. Während nach einer Auffassung durchaus eine den herkömmlichen
Auktionen im Wesen vergleichbare wirksame Versteigerung erfolgt, wird auch
vertreten, dass die Online-Auktion wegen der Abweichungen zur Erscheinung einer
herkömmlichen Auktion in zivilrechtlicher Hinsicht nicht als wirksame
Versteigerung gewertet werden könne und somit kein wirksamer Kaufvertrag
140
141
142
143
144
145
Die Anlockwirkung, die von einem günstigen Angebot auf die potentiellen Bieter ausgehen kann,
für sich alleine niemals wettbewerbswidrig, sondern gewollte und zulässige Folge des
Leistungswettbewerbs, vgl. BGH GRUR 1999, S. 264 (Handy für DM 0,00); BGH GRUR 1997,
S. 672 (Sonderpostenhändler).
Wiebe, MMR 2001, S. 327; Grapentin, GRUR 2001, S. 716.
Ernst, CR 2000, S. 309.
Vgl. auch das Urteil des OLG Hamm, = JurPC Web-Dok. 255/2000, Abs. 119: „Der Verzicht auf
ein Mindestgebot lege bei verständiger Würdigung die Vermutung nahe, dass der Autoverkäufer
aus Marketing- oder sonstigen Gründen bei der Versteigerung auch hohe Verluste in Kauf zu
nehmen bereit ist“. Nach Ansicht des AG Sinsheim, a.a.O. (Fn 122) hat der Meistbietende bei
einer Internet-Auktion daher stets einen Erfüllungsanspruch.
Grapentin, a.a.O.
Grapentin, a.a.O.; Ulrici, Jus 2000, S. 949.
247
zustandekomme. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen bei InternetAuktionen ein wirksamer Vertragschluss zustandekommt ist somit von
grundsätzlicher Bedeutung. Eine höchstrichterliche Entscheidung hätte zudem
präjudizielle Wirkung für weitere hier interessierende Fragen, wie etwa der
Einbeziehung von AGB im Internet und die Behandlung fehlerhafter
Willenserklärungen, die derzeit unterschiedlich beantwortet werden. Der
Entscheidung des OLG Hamm ist uneingeschränkt zu folgen. Wegen der
grunsätzlichen Bedeutung der angesprochenen Fragen, hat das OLG zu Recht die
Revision zum BGH nach § 546 I Nr. 1 ZPO zugelassen.146
δ) Der BGH147 hat mit Urteil vom 7.11.2001 entschieden, dass zwischen den Parteien
ein Kaufvertrag wirksam zustande gekommen sei. Ausser Frage stehe, dass das
online abgegebene Höchstgebot des Klägers eine wirksame, auf den Abschluss eines
Kaufvertrages mit dem Beklagten gerichtete Willenserklärung darstellt. Dabei kann weil für die Rechtsfolgen ohne Bedeutung - dahingestellt bleiben, ob die
Willenserklärung des Beklagten rechtlich, wie das OLG Hamm gemeint hat, als
Verkaufsangebot und das spätere Höchstgebot des Klägers als dessen Annahme zu
qualifizieren sind oder ob, wie es der Wortlaut der vom Beklagten abgegebenen
Erklärung nahe legt und vom OLG hilfsweise angenommen wird, die
Willenserklärung des Beklagten eine - rechtlich zulässige - vorweg erklärte
Annahme des vom Kläger abgegebenen Höchstgebots darstellt. Die wechselseitigen
Erklärungen der Parteien sind ricardo.de als Empfangsvertreter der Parteien (§ 164
Abs. 3 BGB) jeweils zugegangen und damit wirksam geworden
(§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dadurch ist zwischen den Parteien ein verbindlicher
Kaufvertrag nach §§ 145 ff BGB zustande gekommen.
146
147
Die Ansicht von Ulrici, NJW 2001, S. 1113, dass die Entscheidung des OLG Hamm nur für
Internet-Auktionen mit vergleichbaren AGB gelte, weswegen es an einer klärungsbedürftigen
Frage von grundsätzlicher Bedeutung fehle, ist als unzutreffend abzulehnen. Unabhängig von der
Frage der Konstruktion des Vertragsschlusses zwischen Verkäufer und Bieter, insbesondere der
rechtlichen Qualifikation der Freischaltung der Angebotsseite durch den Versteigerer in den AGB
der Auktionshäuser, weisen alle in dieser Arbeit untersuchten AGB eine Gemeinsamkeit auf: die
Bindung des Verkäufers an seine Erklärung.
BGH Urteil v. 7.11.2001 – VIII ZR 13/01 = ZIP 2001, S. 39 NJW 2002, S. 363 = JurPc Web.Dok. 255/2001, abzurufen unter: <http://www.jurpc.de/rechtspr/20010255.htm> (Stand:
25.11.2001).
248
Durch die Entscheidung des BGH steht nunmehr höchstrichterlich fest, dass und
unter welchen Voraussetzung bei Internet-Auktionen ein wirksamer Vertrag
zwischen den Teilnehmern geschlossen wird.148 Die immer noch vorherrschende
Ansicht, wonach es sich bei Präsentationen im Netz stets um eine an jedermann
gerichtete unverbindliche Aufforderung ein Angebot abzugeben (invitatio ad
offerendum ad incertas personas) handele, ist damit für Internet-Aktionen
höchstrichterlich widerlegt. Die Frage der Einbeziehung der Nutzungsbedingungen
in das Vertragsverhältnis zwischen den Nutzern wurde vom Gericht nicht
beantwortet.149
III.
Rechtzeitigkeit der Annahme
1.
Rechtliche Einordnung
Antrag und Annahme führen nur dann zu einem (elektronischen) Vertragsabschluss,
wenn die Annahme rechtzeitig erfolgt (§§ 146-149 BGB). Die Annahmeerklärung ist
im Allgemeinen dann rechtzeitig, wenn sie im Fall der Anwesenheit sofort
abgegeben wird (§ 147 Abs. 1 S. 1 BGB), und im Fall der Abwesenheit dem
Antragenden zugeht, solange das Angebot noch nicht erloschen ist. Der Antrag
erlischt, wenn er abgelehnt (§ 146 BGB), widerrufen, wenn er nicht innerhalb der
gesetzlich vorgesehenen Frist (§ 147 Abs. 2 BGB) oder der vom Antragenden
bestimmten Frist (§ 148 BGB) angenommen wird.150 Eine vergleichbare Regelung
trifft Art. 18 (2) CISG. Im Fall des Antrags an einen Abwesenden bestimmt sich die
gesetzliche Annahmefrist nach dem Zeitpunkt, in welchem der Antragende den
Eingang der Antwort unter regelmässigen Umständen erwarten darf. Beim
Vertragsabschluss unter Einsatz moderner Telekommunikation ist umstritten, ob
dieser nicht trotz der räumlichen Trennung der Vertragspartner einem
Vertragsabschluss unter Anwesenden gleichzusetzen ist, wie es § 147 Abs. 1 S. 2
BGB für den Fernsprechverkehr von Person zu Person vorsieht. Im Rahmen dieser
148
149
150
Das AG Ibbenbüren, Urteil vom 13.11.2001 – 12 C 197/01, hatte erstmals nach dem Urteil des
BGH in einem ähnlichen Fall zu entscheiden. Ein Antiquitätenverkäufer hatte auf der InternetAuktions-Plattform Rarrisima <http://www.rarrisima.de> drei antike Kunstgegenstände zum
Verkauf angeboten. Dabei vergass er offensichtlich einen Mindestpreis anzugeben. Der Kläger
erhielt den Zuschlag für insgesamt drei Mark, und damit weit unter dem geschätzten
Verkehrswert von rund 3000,- DM. Das AG Ibbenbüren folgte der höchstrichterlich bestätigten
Rechtsprechung des OLG Hamm. Das Versäumnis des Eintrags und der Überprüfung eines
Mindestverkaufspreises ist gänzlich dem Verkäufer zuzurechnen. „Wenn der Beklagte einen
höheren Kaufpreis gewollt hätte, so hätte er dies in seinem Verkaufsangebot festlegen müssen“,
entschied das Gericht. Der Verkäufer wurde daher dazu verurteilt, die Gegenstände zum
vertraglich vereinbarten Preis von DM 3,- an den Käufer zu übereignen, CR 2002, S. 79. Das
Urteil ist abzurufen unter: <http://www.bonnanwalt.de/entscheidungen/AG-Ibbenbueren12C19701.html> (Stand: 22.01.2002).
Vgl. zum Stand der Diskussion in der Literatur, Grapentin, GRUR 2001, S. 714.
249
Untersuchung wurde aufgezeigt, dass eine Analogie zur vorgenannten Vorschrift
unzulässig ist.151 Die durch die „virtuelle“ Anwesenheit entstehende Parallelität zum
Telefongespräch wird entscheidend dadurch unterbrochen, dass – wie sich gerade aus
§ 147 Abs. 1 S. 2 BGB ergibt – für eine Kommunikation unter Anwesenden nicht die
Überwindung der räumlichen Distanz, sondern die von „Person zu Person“
bestehende unmittelbare Dialogmöglichkeit ausschlaggebend ist. Daran ändert auch
die geplante Neufassung des § 147 Abs. 1 S. 2 BGB nichts.152 Unter den Begriff
einer Kommunikation „mittels einer sonstigen technischen Einrichtung“ fallen
nämlich nur Situationen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die potentiellen
Vertragspartner unmittelbar und ohne nennenswerten Zeitverlust miteinander
kommunizieren, sofort auf Äusserungen der anderen Person reagieren und
gegebenenfalls Nachfragen stellen können.153 Der mittels eines Fernsprechers oder
einer sonstigen technischen Einrichtung i.S.v. § 147 Abs. 1 S. 2 BGB gemachte
Antrag kann daher nur sofort angenommen werden. Sofort bedeutet so schnell wie
objektiv möglich.154 Im Gegensatz zu „unverzüglich“, schadet auch „schuldloses
Zögern“. Eine analoge Anwendung auf Erklärungen mittels moderner
Telekommunikationsmittel, bei denen eine unmittelbarer Übermittlungskontakt fehlt,
scheitert am Fehlen einer entsprechenden Regelungslücke und der mangelnden
Vergleichbarkeit der Sach- und Interessenlagen. Für die auf diese Weise
übermittelten Erklärungen wird durchgängig § 147 Abs. 2 BGB herangezogen, weil
die für § 147 Abs. 1 S. 2 massgebliche Vernehmungstheorie mit dem Empfang von
elektronischen Signalen dienenden Einrichtungen inkompatibel ist.155 Die
Parteinahme für ein Angebot unter Abwesenden ist bereits auch dadurch präjudiziert,
dass hinsichtlich des Wirksamkeitszeitpunktes im Rahmen dieser Untersuchung für
eine Anwendung der in § 130 Abs. 1 BGB normierten Empfangstheorie plädiert
wurde.
2.
Bestimmung der Annahmefrist
a) Meinungsstand
aa) Die Rechtzeitigkeit der Annahme und die Frage des Zeitpunktes des
Vertragsschlusses bestimmt sich nach § 147 Abs. 2 BGB. Die wesentliche
Bedeutung dieser Vorschrift liegt darin, dass der Antragende für den Zeitraum, der
zwischen dem Zugang seiner Erklärung und dem Ablauf der Annahmefrist liegt, an
sein Angebot gebunden ist, während der Erklärungsempfänger frei darüber
151
152
153
154
155
Vgl. oben § 2 IV 1 lit. b), S. 93 ff.
modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13. Juli 2001; BGBl. I, 1542, vgl. zur
Echtzeitkommunikation oben § 2 IV 1 lit. b) cc), S. 96.
Amtliche Begründung des Regierungsentwurfs, S. 41.
250
entscheiden kann, ob er den Vertrag durch seine Annahmeerklärung binnen der Frist
zustandebringt.156 Für die Bestimmung der Annahmefrist sind folgende Erwägung
erheblich: Der Gesetzgeber wollte den Antragsempfänger durch die Bindung des
Antragenden an seinen Antrag (§ 145 BGB) vor einer übereilten, unter zeitlichem
Druck abgegebenen Annahme bewahren.157 Durch das Zugehen des Antrags erhält
der Antragsempfänger die Möglichkeit, das Angebot anzunehmen, abzulehnen oder
es durch Nichterklärung enden zu lassen. Diese Rechtsposition ist für ihn in jedem
Fall rechtlich vorteilhaft (§ 107 BGB).158 Sie ist es auch dann, wenn sich der
Antragende den Widerruf vorbehalten hat, weil auch hier der Anbieter wirksam
annehmen kann. Andererseits ist das Interesse des Antragenden an einer schnellen
Entscheidung zu berücksichtigen. Auch soll der Antragsempfänger die ihm rechtlich
vorteilhafte Situation nicht spekulativ ausnützen können, weshalb die Annahmefrist
durch die §§ 147-149 BGB auf ein angemessenes Mass begrenzt wird.
bb) Nach § 147 Abs. 2 BGB kann der Antrag nur solange angenommen werden, wie
dies nach den regelmässigen Umständen erwartet werden darf. Der Zeitpunkt, in
welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmässigen Umständen
erwarten darf, entspricht trotz des deutlich anderen Wortlauts der „angemessenen
Frist“ nach Art. 18 (2) S. 2 1. HS CISG.159 Die so formulierte gesetzliche
Annahmefrist ist eine dreigliederige. Sie setzt sich zusammen aus
(1) Dem Weg zum Empfänger, d. h. der Zeitraum zwischen Absendung und Zugang
der Offerte beim Erklärungsempfänger,
(2) einer angemessenen Überlegungs- und Bearbeitungsfrist („Deliberationsfrist“)
und schliesslich
(3) dem Weg zurück zum Absender, d.h. der Zeitraum, für die Übermittlung der
Annahmeerklärung.160
156
157
158
159
160
Mehrings, Multimediarecht, Kap. 13.1 Rn. 86.
Kuhn, § 10 II, S. 115.
Die Rechtsnatur dieser Stellung des Antragsempfängers ist schwierig zu umschreiben: Teilweise
wird sie als Anwartschaft (so Staudinger/Bork, § 145 Rn 33) bezeichnet. Es handelt sich jedoch
nur um eine begriffliche Zuordnung, aus der keine Rechtsfolgen abgeleitet werden dürfen
(Soergel/Wolf, § 145, Rn 16). Bis zur Annahme besteht noch kein Anspruch auf Erfüllung, auch
kein durch die Annahme aufschiebenden bedingter (RGZ 131, 27; 132, 7). Es gibt auch keinen
Anspruch auf Abschluss eines Vertrags, weil der Antragsempfänger durch eigenes Handeln den
Vertrag zustandebringen kann und muss. M.E. ist die Rechtsposition daher am ehesten mit einem
Optionsrecht des Antragen vergleichbar, dass dieser fristgemäss ausüben muss, will er den
vertraglichen Anspruch entstehen lassen. Bei Unwiderruflichkeit des Antrags liegt dagegen ein
Anwartschaftsrecht vor (Larenz/Wolf AT, § 29 Rn 42).
Vgl. Caemmerer/Schlechtriem, CISG, Art. 18 Rn 15: „Im ganzen wird die „angemessene Frist“
nicht nennenswert von dem abweichen, was dem deutschen Juristen in Anwendung des § 147
Abs. 2 BGB vertraut ist“.
BGH NJW 1996, S. 921; OLG Frankfurt, NJW-RR 1986, S. 329; MüKo/Kramer, § 147 Rn 6;
251
Der letzte Zeitabschnitt entfällt, bei der Annahme durch tatsächliches Entsprechen,
die gemäss § 151 BGB nicht zugangsbedürftig ist. Verzögernde Umstände, die der
Antragende kannte oder kennen musste, gehören zu den regelmässigen Umständen
und führen daher zu einer angemessenen Fristverlängerung. Für den Antragenden
nicht vorhersehbare Erschwernisse verlängern die Frist dagegen nicht.161 Wie beim
Zugang zeigt sich auch hier, dass die elektronische Kommunikation aufgrund der
hohen Übertragungsgeschwindigkeiten gegenüber den Vorstellungen, die den
gesetzlichen Regelungen zugrunde liegen, erhebliche Abweichungen aufweist. Die
Wegezeiten sind daher aus technischen Gründen zu vernachlässigen. Wegen der
hohen Übertragungsgeschwindigkeiten findet die Abgabe des Antrags nahezu
zeitgleich mit dem Zugang statt, entsprechend geht die Annahmeerklärung mit ihrer
Abgabe sogleich dem Antragenden zu. Damit reduziert sich die Annahmefrist des
§ 147 Abs. 2 BGB in der Regel auf die Überlegungs- und Bearbeitungsfrist des
Empfängers des Angebots.162 Hierbei ist zwischen unterschiedlichen Annahmefristen
zu unterscheiden:
b) Unterschiedliche Annahmefristen
aa) Hintergrund
Die Abrufspeicherung unterscheidet sich von der direkten Übermittlung dadurch,
dass ein Dritter in die Übermittlung eingeschaltet ist, der die Erklärung
stellvertretend für den Empfänger in einem Mailbox-System zum Abruf bereit hält.
Bei der Mailbox-Kommunikation ist daher zusätzlich der Zeitraum zu beachten, zu
dem unter Annahme gewöhnlicher Umstände mit der Kenntnisnahme der Erklärung
zu rechnen ist. Bei der direkten Übermittlung kann der Absender des Antrags
aufgrund der unmittelbaren Datenübertragung davon ausgehen, dass seine Erklärung
in Sekundenbruchteilen den Empfänger erreicht. Der Einsatz eines schnellen
Mediums zur Übertragung des Antrags lässt sich deshalb u.U. als Hinweis darauf
deuten, dass der Antragende eine baldige Rückantwort erwartet. Fraglich ist, ob der
Empfänger auch zu einer raschen Antwort verpflichtet ist.
Nach dem System des BGB gilt der Grundsatz der Gleichwertigkeit, der als
zuverlässig angesehenen Kommunikationsmittel. Sofern nicht ausnahmsweise
wesentliche Formvorschriften entgegenstehen, werden Willenserklärungen, die über
elektronische Medien (Internet, E-Mail, Fax) übermittelt werden, und die
traditionellen Kommunikationswege (Telefon, mündliches Gespräch und Brief) von
der Rechtsordnung gleichbehandelt. Die rechtliche Qualität einer Willenserklärung
hängt nicht von der Wahl des für ihre Erzeugung, Übermittlung oder Annahme
161
162
RGZ 142, 404; BGH LM § 147 Nr. 1 B 12; Palandt/Heinrichs, § 148 Rn 7.
Mehrings, a.a.O. (Fn 156), Rn 87.
252
verwendeten Kommunikationsmittels ab. Die automatisierte Erklärung besitzt alle
rechtlichen Merkmale und Qualitäten einer herkömmlichen Willenserklärung. Die
Wahl des Transportmediums hat hingegen wesentlichen Einfluss auf den Zeitpunkt
des Zugangs der Erklärung beim Empfänger, auf die Bemessung der Annahmefrist
und damit auf den Vertragsschluss selbst. Es stellt sich deshalb die Frage, ob das
Recht besteht und wenn ja, wem das Recht zusteht, die Art des Transportmittels zu
bestimmen und gegebenenfalls dem Erklärungsgegner die Art und Weise der
Kommunikation vorzuschreiben.
bb) Korrespondenz der Beförderungsmittel
In der Rechtslehre ist hierzu das plastische Bild einer „Korrespondenz der
Beförderungsmittel“163 entwickelt worden. Nach dem Grundsatz der Korrespondenz
der Beförderungsmittel muss das Beförderungsmittel für die Annahmeerklärung an
Schnelligkeit grundsätzlich dem für den Antrag verwandten Beförderungsmittel
gleichstehen. Der Grundsatz ist immer wieder missverstanden worden. Hierbei
handelt es sich nicht um ein unverrückbares Dogma, dessen Inhalt durch den
Wortlaut des § 147 Abs. 2 BGB fest umrissen wäre, sondern um einen
Auslegungsgrundsatz. Bei der vom Gesetz verwendeten Terminologie „unter
regelmässigen Umständen“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff,
der durch Auslegung näher zu konkretisieren ist, um eine interessengerechte und
sachangemessene Begrenzung der einseitigen Bindung des Antragenden zu
erreichen. Aus der folglich allein massgeblichen Sicht des Antragenden macht es
aber keinen Unterschied, welches Erklärungsmediums sich der Antragsempfänger
bedient, um den Zustand der einseitigen Bindung, die den Antragenden in seiner
Abschlussfreiheit einengt, aufzulösen. Nach dem Grundsatz der Korrespondenz der
Beförderungsmittel kann der Antragende nach den „regelmässigen Umständen“
daher erwarten, dass die Annahme mit Hilfe eines Erklärungsmittels erfolgt, dass
dem Antrag in puncto Schnelligkeit in nichts nachsteht164. In diesem Sinne besteht
ein Vorrang der Form der Ersterklärung (Antrag) gegenüber der Wahl der
Zweiterklärung (Annahme), denn der Antragende vermag unter dem Gesichtspunkt
der Geschwindigkeit durch das von ihm benutzte Erklärungsmittel auf die Wahl des
Transportmediums für die Annahmeerklärung Einfluss zu nehmen, nicht mehr und
nicht weniger. Daraus folgt jedoch nicht zwangsläufig die Identität der
Beförderungsmittel.165
163
164
165
Zitat nach Soergel/Wolf, § 147 Rn 8, die diesen Begriff nur als Faustregel („schablonenhaft“)
verstehen; MüKo/Kramer, § 147 Rn 7; Palandt/Heinrichs, § 148 Rn 7.
Kuhn, § 10 II, S. 115.
253
Dem Annehmenden steht es daher dem Grunde nach frei, zur Erklärung der
Annahme auf ein anderes Beförderungsmittel zurückzugreifen. Vor dem Hintergrund
der Konvergenz der Telekommunikationsmittel166 kann der Annehmende seinem
Willen auch durch Wahl des Kommunikationsmediums Ausdruck verleihen. Das
Überwechseln in andere Kommunikationsarten ist rechtlich neutral, sofern diese
mit Blick auf die Beförderungsgeschwindigkeit dem für den Antrag verwandten
Beförderungsmittel gleichstehen. Die gesetzliche Annahmefrist des § 147 Abs. 2
BGB ist daher dann gewahrt, wenn beispielsweise ein elektronisch übermittelter
Antrag fernmündlich angenommen oder eine E-Mail-Offerte per Fax bestätigt wird.
Wo dies in der Praxis oder aus technischen Gründen im Einzelfall nicht möglich ist,
dürfte im Ergebnis eine Identität der Beförderungsmittel bestehen. Der Grundsatz der
Korrespondenz der Beförderungsmittel gilt nicht uneingeschränkt. Wo die
Fernübermittlung lediglich aus Gründen der Bequemlichkeit zur Abwicklung
gewöhnlicher Geschäfte dient, kann allein aus dem Einsatz der Telekommunikation
noch keine Eilbedürftigkeit abgeleitet werden167, hinzu kommen müssen weitere
Umstände, aus denen sich im Einzelfall das Beschleunigungsinteresse des
Antragenden ergibt.
cc) Einzelheiten
α) Bei rechtlich verbindlichen Angeboten im Internet kommt der Vertrag durch die
Annahme des Kunden, d. h. regelmässig durch das Anklicken des Annahme-Buttons,
zustande. „Nach der Verkehrsaufassung ist davon auszugehen, dass der Anbieter sein
Angebot nur solange aufrecht erhalten will, wie das Angebot auch im Internet
abrufbar ist.“168 Hier liegt kein Problem, das der Behandlung bedarf, da mit dem
Entfernen des Angebots aus dem Netz, regelmässig eine Annahme nicht mehr
möglich ist.
β) Handelt es sich bei der Präsentation von Waren und Dienstleistung im Internet um
eine unverbindliche Aufforderung zur Offerststellung so gilt folgendes: Erfolgt eine
manuelle Bearbeitung des Antrags, so ist je nach Geschäftsgegenstand und den
Umständen des Falles eine Frist zu gewähren, deren Länge in Anlehnung an die beim
normalen Versandhandel geltenden Fristen unter Berücksichtigung der
Verkehrsauffassung und des Handelsbrauchs bestimmt werden kann. Dabei muss die
Reaktionszeit unterschiedlich bemessen werden, je nachdem, ob es sich um ein
Angebot aufgrund einer invitatio ad offerendum handelt oder um einen erstmaligen
und für den potentiellen Vertragspartner nicht zu erwartenden Kontakt, besser:
Antrag. Gegenüber einer Privatperson, die nicht mit dem Eingang eines
Vertragsangebots etwa per E-Mail rechnen muss, verlängert sich die Annahmefrist
166
167
168
Kuhn, § 10 II, S. 115.
254
zusätzlich, nämlich um den Zeitraum, in welchem unter gewöhnlichen Umständen
mit der Leerung der Mailbox gerechnet werden kann.
γ) Anders in vollautomatisierten Verfahren, hier kann sich die Überlegungszeit,
besser: die Bearbeitungszeit, auf Null verkürzen. Wenn die EDV-Anlage die
empfangenen Anträge nicht nur vollautomatisiert inhaltlich auswertet
(automatisierter Zugang), sondern diese auch be- und weiterverarbeitet und über
deren Annahme befindet und gegebenenfalls vollautomatisch die entsprechende
Annahmeerklärung erstellt und übermittelt, wäre es unbillig, den Antragenden auf
das Ergebnis der Prüfung und Bearbeitung seines Antrags, nämlich die Annahme
oder deren Ablehnung warten zu lassen. Dies kann im Einzelfall bis zur
vollständigen Reduzierung auf die sofortige Annahme führen, wenn eine sofortige
Bearbeitung und Reaktion mittels Computererklärung technisch möglich ist und der
Anbieter durch die entsprechende werbeträchtige Präsentationen seines Angebots im
Internet den Eindruck der sofortigen Bearbeitung des Antrags weckt oder eine
„sofortige Bestätigung am Bildschirm“ nach der Verkehrssitte der Normalfall ist.169
Diese Ausnahmen bestätigen die Regel des § 147 Abs. 2 BGB. Mit dem Einsatz
vollautomatisierter Buchungs- und Bestellsysteme verzichtetet der Empfänger auf
die ihm nach § 147 Abs. 2 BGB gewährte Überlegungs- und Bearbeitungsfrist.170
Die gesetzliche Annahmefrist reduziert sich damit auf die Zeit, die zur Prüfung der
Bonität des Kunden und des Lagerbestands erforderlich ist. Die Prüfungen werden
vom System in einer Zeit bewältigt, die für den Kunden kaum wahrnehmbar ist.171
Im Ergebnis unterscheidet sich die Annahmefrist im automatisierten Verfahren daher
nur geringfügig von der Frist, die nach § 147 Abs. 1 BGB unter Anwesenden gilt.
Der elastische Zeitrahmen des § 147 Abs.2 BGB gibt genügend Spielraum,
„unter (den) regelmässigen Umständen“ die Einschaltung einer EDV
Anlage als ein die Bearbeitungs- und Überlegungsfrist verkürzendes
Moment zu berücksichtigen.172
Es zeigt sich, dass für die Frage des Zugangs einer automatisierten Willenserklärung,
die strenge Differenzierung danach, ob es sich um einen Antrag unter Anwesenden
handelt (§ 147 Abs. 1 BGB), der nur sofort angenommen werden kann, oder um
einen Antrag unter Abwesenden (§ 147 Abs. 2 BGB), bei dem die Annahmefrist von
den gewöhnlichen Umständen abhängt, wenig sinnvoll ist. Unter dem Gesichtspunkt
der Kenntnisnahmemöglichkeit handelt es sich bei der automatischen
Willenserklärung um einen Vertrag unter Anwesenden, unter dem Gesichtspunkt
persönlicher Kommunikation, um einen Vertrag unter Abwesenden.173
169
170
171
172
173
Vgl. zum Erfordernis der unverzüglichen Bestätigung der Bestellung im elektronischen
Geschäftsverkehr, § 3 IV 3 lit. b), S. 274.
Paefgen, JuS 1988, S. 596; Redecker, NJW 1984, S. 2391.
Kilian, Computerrecht, Kap. 20 Rn 21.
255
Will der Anbieter sich auch im automatisierten Bearbeitungsverfahren eine
angemessene Bearbeitungs- und Überlegungsfrist bewahren, so muss er dies auf den
Informationsseiten deutlich zum Ausdruck bringen. Hierfür stehen zwei
Möglichkeiten zur Verfügung: Der Anbieter kann durch eine klare und deutliche
Darstellung, den in der automatisierten Bearbeitung liegenden Verzicht auf eine
Bearbeitungs- und Überlegungsfrist explizit ausschliessen, indem er dem
Antragenden unmissverständlich mitteilt, dass er trotz einer automatisierten
Bearbeitung im direkten Dialog-Verfahren eben nicht mit einer sofortigen Annahme
des Antrags rechnen kann.174 Die Länge der gesetzlichen Annahmefrist nach § 147
Abs. 2 BGB bestimmt sich in diesem Fall in Anlehnung an die beim normalen
Versandhandel geltenden Fristen. Als Alternative hierzu bietet sich die ausdrückliche
Bestimmung einer Annahmefrist gemäss § 148 BGB an (siehe sogleich unter lit. c).
Die für die Bemessung der Annahmefrist nach § 147 Abs. 2 BGB relevanten
Faktoren lassen sich vereinfacht wie folgt darstellen:
Abbildung 21:
Faktoren zur Bestimmung der Annahmefrist nach § 147 Abs. 2 BGB
(1) Weg zum Empfänger =
Zeitraum zwischen
Absendung und Zugang
der Offerte beim
Erklärungsempfänger
a) Vernachlässigbar
infolge hoher
Übertragungsgeschwindigkeiten
b) Relevant bei der
MailboxKommunikation
174
Kuhn, § 10 II, S. 116.
(2) Angemessene
Überlegungs- und
Bearbeitungsfrist
(3) Weg zurück zum
Absender = Zeitraum
für die Übermittlung der
Annahmeerklärung
faktische Annahmefrist
nach § 147 Abs. 2 BGB
„Korrespondenz der
Beförderungsmittel“
Sofortige Annahme bei der
automatisierten
Auftragsbearbeitung
Entfällt bei Annahme
ohne Erklärung an den
Antragenden nach
§ 151 BGB
256
c) Bestimmung einer Annahmefrist nach § 148 BGB
aa) Vorbemerkung
Nach der Vorstellung des Gesetzgebers liegt es in erster Linie in der Hand des
Antragenden, zur Vermeidungen der Risiken, die ein verbindliches Angebot im
Internet beinhaltet, seine in § 145 BGB bestimmte Bindung an den Antrag
auszuschliessen oder zumindest zu beschränken wie etwa durch die Verwendung von
Freiklauseln.175 In der Praxis hat man einen anderen Weg eingeschlagen. Wie
aufgezeigt, handelt es sich bei rein werbenden Präsentationen im Internet und nach
der h.M. – entgegen der hier vertretenen Ansicht – auch bei Angeboten mit
integrierter Bestellfunktion, sog. elektronischen Warenkörben, regelmässig um eine
blosse Aufforderung zur Offertstellung. Das Angebot geht hier also vom Kunden
aus. Grundsätzlich kann der Antragende nach § 148 BGB selbst bestimmen, wie
lange sein Angebot gelten soll, indem er eine Frist setzt, bis zu der die Annahme zu
erfolgen hat. Dies ist bei Angeboten durch den Internet-Nutzer regelmässig nicht der
Fall. Die formularmässige Ausgestaltung der Bestellmaske erlaubt es dem
Erklärenden weniger zu erklären, als er möchte (positive Beschränkung der
Erklärungsfreiheit) und lediglich die vom Anbieter – genauer vom
Computerprogramm des Anbieters – geforderten Angaben zu machen.176 Weitere
Zusätze des Erklärenden sind üblicherweise nicht vorgesehen. Aufgrund der
technischen Beschränkungen positiver Art fehlt es bei der Bestellung mittels
Bestellformulars des Anbieters an der Möglichkeit, den Antrag auf Abschluss eines
Kauf- oder Dienstleistungsvertrags nach § 148 BGB zeitlich zu befristen. Der Kunde
ist bei Fehlen einer vertraglichen Vereinbarung dennoch nicht ewig an sein Angebot
gebunden, vielmehr greift die gesetzliche Annahmefrist des § 147 Abs. 2 BGB.
Diesen Umstand machen sich die Anbieter von Waren und Dienstleistungen im
Internet zu Nutze, indem sie ihrerseits durch individual – oder formularvertragliche
Vereinbarungen von sogenannten „Annahmefristklauseln“ den Zeitraum festlegen,
innerhalb dessen sie die Annahme eines Angebot oder Ablehnung eines Angebots zu
erklären haben. § 148 BGB ist dispositiv. Abweichend von der gesetzlichen
Regelung ist es daher zulässig, dass der Antragsempfänger die Frist zur Annahme
des Angebots selbst bestimmt.177
175
176
177
Vgl. oben § 3 II 3 lit. b), S. 228
Vgl. oben § 1 II 3 lit. b), S. 30.
Palandt/Heinrichs, § 10 AGBG, Rn 3.
257
bb) Vertragsabschlussklauseln
α) Einer solchen Bestimmung, durch die sich der Anbieter eine Frist für die
Annahme oder Ablehnung des Angebots vorbehält, unterwirft sich der Kunde
regelmässig schon vor dem Vertragsabschluss durch die Absendung des
Bestellformulars per Mausklick. Dogmatisch gesehen handelt es sich bei Klauseln
über die Dauer der Annahmefrist um keine Vertragsbedingungen, da der Vertrag als
solcher vor der Annahme noch nicht rechtlich existiert. Man spricht deshalb von
„Vertragsabschlussklauseln“. Es handelt sich um Klauseln im „Vorfeld“ des
Vertragsabschlusses, die weder eine vorformulierte Vertragsbedingung im Sinne des
§ 1 Abs. 1 AGBG darstellen und mangels eines rechtlich wirksamen Vertrags (noch)
nicht wirksam in den Vertrag einbezogen wurden. Klauseln, die sich auf die
Ausgestaltung des Angebots beziehen und dadurch Einfluss auf den
Vertragsabschluss nehmen, kommen auch im vorvertraglichen Stadium Bedeutung
zu. Vertragsabschlussklauseln, die bereits vor Vertragsschluss Wirkung entfalten
sollen, können insoweit wirksam in den Vertrag einbezogen werden, als sie die
Angebotserklärung betreffen.178 Da es an einem Vertrag noch fehlt, erscheint die
Annahmefrist als eine vom Vertragspartner selbst gesetzte Frist und ihn bindende
Frist. Gleichwohl handelt es sich um einen vom Verwender vorgeschriebenen
Vorbehalt, auf dessen Inhalt der Nutzer aufgrund der eingangs aufgezeigten
technischen Beschränkungen positiver wie negativer Art keinen Einfluss zu nehmen
vermag.179 Die Bestimmung einer Annahmefrist durch den Anbieter ist danach
zulässig, wenn man die Präsentation nach allgemeinen Grundsätzen als invitatio ad
offerendum und die Bestellung des Kunde als Angebot im Rechtssinne ansieht. Der
Anbieter nimmt durch die (mangels Vertragsschluss noch nicht wirksamen) AGB
Einfluss auf den Inhalt der Angebotserklärung des Kunden. Wo die Präsentation der
Waren und Dienstleistungen bereits bindende Wirkung entfaltet versagt die
Vorstellung, dass es sich um ein Angebot des Kunden handelt, mit der Folge, dass
bei der Nutzung des Internet als Vertriebskanal (Live Order Pages) und bestimmten
Websites mit eingebauter Bestellfunktion nach der hier vertretenen Ansicht die
Bestimmung einer Annahmefrist in den AGB nicht wirksam ist.
Die längerfristige oder zeitlich unbestimmte Bindung ist dabei für den Kunden um so
belastender, je mehr er auf die Leistung angewiesen ist. Er kann während der
(einseitig vorgeschriebenen) Bindungsdauer nicht anderweitig disponieren, ohne aber
die Annahme seines Angebots sicher erwarten zu können. In der übermässigen und
unbestimmten Dauer des Schwebezustands während der Bindung des
Vertragspartners an sein Angebot liegt der Grund für inhaltliche Kontrolle derartiger
Klauseln. Deshalb erstreckt § 10 Nr. 1 AGBG die Inhaltskontrolle auch auf die von
178
179
Wiebe, Internet-Auktionen, S. 71, Rn 44; Staudinger/Schlosser, AGBG § 2 Rn 41, der die
Zulässigkeit auf die dispositiv vorgesehenen Spielräume beschränkt, wie etwa den Ausschluss der
Bindungswirkung.
Das Kriterium des „Stellens“ nach § 1 AGBG ist unproblematisch erfüllt, a.A. Wiebe, InternetAuktionen, S. 71, Rn 44.
258
§ 1 Abs. 1 nicht erfasste und gemäss § 2 AGBG noch nicht einbezogene
Vertragsabschlussklauseln.180 Sofern die Annahmefrist in den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen geregelt ist, darf diese daher nicht unangemessen lang und
muss hinreichend bestimmt sein. Andernfalls ist sie nach § 10 Nr. 1 AGBG bzw. bei
Kaufleuten nach § 24 S.1 Nr. 1 und S. 2 i.V.m. § 9 Abs. 1 AGBG unwirksam.
β) Exkurs: Durch Art. 3 lit. a) des Fernabsatzgesetzes ist § 10 Nr. 1 AGBG durch
Einfügung eines zweiten Halbsatzes geändert worden, um dem Verwender die
Möglichkeit zu geben, vor der Leistungserbringung den Ablauf der Widerrufsfrist
abzuwarten.181 Nach der mit Wirkung ab dem 30.06.2000 geltenden Neuregelung, ist
ein Vorbehalt, die Leistung erst nach Ablauf der Widerrufs- und Rückgabefrist nach
§§ 361a Abs. 1, 361b Abs. 1 BGB zu erbringen, vom Klauselverbot des § 10 Nr. 1
AGBGB ausgenommen. Angesichts der Zielsetzung des FernAbsG, einen derartigen
Vorbehalt in den AGB ausdrücklich zuzulassen, scheidet auch eine Unwirksamkeit
nach der Generalklausel des § 9 AGBG aus.182 Auf die hier interessierende
formularvertragliche Bestimmung der Annahmefrist bleibt § 10 Nr. 1 AGBGB indes
uneingeschränkt anwendbar.
cc) Schranken nach § 10 Nr. 1 AGBG
Verboten ist nach § 10 Nr. 1 AGBGB eine „unangemessen lange“ Bindung des
Antragenden. Welche Frist angemessen ist, ist nach Inhalt und wirtschaftlicher
Bedeutung des Vertrags unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen und der
Verkehrsanschauung zu entscheiden. Im Grundsatz gilt, dass die Bindung des
Antragenden nur solange dauern soll, wie die massgeblichen, typischen Umstände
(Übermittlung von Angebot und Annahme, Überlegungs- und Entscheidungsfrist) es
erfordern.183 Richtschnur ist hier insoweit § 147 Abs. 2 BGB.184 Die zur Bestimmung
der gesetzlichen Annahmefrist gemachten Ausführungen gelten entsprechend. Diese
ist daher im Regelfall mit der zulässigen Annahmefrist nach § 10 Nr. 1 AGBG
identisch. Eine längere Frist kann aber – trotz deutlicher Überschreitung der Frist des
§ 147 Abs. 2 BGB – gerechtfertigt sein, um den überwiegend schutzwürdigen
Interessen des Verwenders Rechnung zu tragen. Dem Verwender ist, abhängig von
der Art des Geschäfts, eine geräumigere in die Frist einzuberechnende Überlegungs180
181
182
183
184
BGHZ 104, 99; LG München NJW-RR 1992, S. 244; Palandt/Heinrichs, § 10 AGBG Rn 2, § 1
AGBG Rn 3.
Ein auf den Ablauf der Rückgabefrist abstellender Leistungsvorbehalt macht keinen Sinn, da die
Rückgabefrist nach § 361b BGB ohnehin erst mit dem Erhalt der Sache beginnt. Während der
Regierungsentwurf (BT-Drucksache 14/2658, S. 8) die Ausnahmeregelung noch auf den Ablauf
der Widerrufsfrist nach § 361a BGB beschränkte, erfolgte ohne nähere Begründung auf
Vorschlag des Bundesrates (BT-Drucksache 14/2920, S. 7) die redaktionelle Erweiterung der
Vorschrift um die Rückgabefrist nach § 361b BGB.
Ulmer/Brandner/Hensen, § 10 Nr. 1 Rn 21a.
Ulmer/Brandner/Hensen, § 10 Nr. 1 Rn 5; so auch BGHZ 109, 359 = NJW-RR 1990, S. 1784;
BGH NJW 1986, 1807.
259
und Entscheidungszeit zu gewähren, um beispielsweise Rückfragen nach
Verfügbarkeit und Lieferbarkeit von Waren und sonstigen Leistung vorzunehmen
oder Auskünfte bei Dritten, etwa über die Bonität des Antragenden einzuholen.
Liegen derartige rechtfertigende Umstände aber nicht vor, so dürfte eine
Annahmefrist unangemessen lang sein, die nicht unerheblich über die aus § 147 Abs.
2 BGB hinaus geht.185
dd) Das bedeutet konkret auf den Abschluss von Verträgen auf elektronischem Wege
bezogen folgendes: Der Verwender kann sich in den AGB eine Annahmefrist
vorbehalten, die der angemessenen Überlegungs- und Bearbeitungsfrist i.S.d. § 147
Abs. 2 BGB entspricht. Sind aufwendigere Kontrollen oder Prüfungen notwendig,
kann sich die nach § 10 Nr. 1 AGBG zulässige Frist entsprechend verlängern, wobei
zu berücksichtigen ist, dass der Verwender, der sich vorformulierte Vertragsangebote
unterbreiten lässt, die normalen Leistungsvoraussetzungen auf seiner Seite im
allgemeinen bereits geklärt haben muss.186
Die Einschaltung einer EDV-Anlage in die Abwicklung der Bestellung ist dabei
regelmässig als ein die Bearbeitungs- und Überlegungsfrist verkürzendes Moment zu
berücksichtigen. Bei der Bearbeitung des Antrags durch vollautomatisierte
Buchungs- und Bestellsysteme reduziert sich die Überlegungs- und Bearbeitungsfrist
auf die Frist, die zur Prüfung der Bonität des Kunden, des Lagerbestands und der
Liefermöglichkeiten notwendig ist. Die Frist verkürzt sich noch weiter im Falle des
elektronischen Direktvertriebs mittels sog. Live Order Pages. Virtuelle Güter und
Leistungen sind beliebig oft reproduzierbar und können ohne weitere
Zwischenschritte direkt von der Website des Verwenders vom Nutzer in Anspruch
genommen oder heruntergeladen werden. Damit entfällt der Zeitraum für die Prüfung
des Lagerbestands und der Liefermöglichkeiten. Die in den AGB der OnlineDienstanbieter beständig verwendete Klausel: „Der Vertragspartner ist an
Bestellungen grundsätzlich zwei Wochen gebunden“ dürfte daher – zumindest beim
Vertrieb digitaler Güter und der vollautomatisierten Auftragsbearbeitung –
unzulässig sein. Der Kunde darf und wird eine sofortige Antwort auf seinen Antrag
erwarten.187
ee) Dem Erfordernis einer unverzüglichen Erklärung über die Annahme oder
Ablehnung des Angebots bei der automatisierten Bestellabwicklung entsprechen die
Grundsätze über die Abgabe einer Bestellung wie sie in Art. 11 Abs. 1 der ECommerce-Richtlinie geregelt sind.188 Danach hat der Dienstanbieter den Eingang
der Bestellung des Nutzers unverzüglich auf elektronischem Wege zu bestätigen.
Will er den Vertragsabschluss herbeiführen muss er den Nutzer über den Zugang
seiner Bestellung informieren. Welchen Inhalt die Empfangsbestätigung hat und zu
185
186
187
188
Larenz AT, § 29a, S. 564.
Vgl. unten § 3 IV 3 lit. b), S. 274
260
welchem Zeitpunkt der Vertrag geschlossen wird, ist damit noch nicht gesagt. Die
Rechtswirkungen eines solchen Vorgangs sind abhängig von der rechtlichen
Qualifizierung der Bestätigung. Erklärt der Anbieter zugleich mit der Bestätigung der
Bestellung deren Annahme, bleibt für die Bestimmung einer Annahmefrist kein
Raum. Bestätigt der Anbieter lediglich unverbindlich den Zugang der Bestellung, ist
der Vertragsschluss zunächst in der Schwebe. Der Anbieter kann den Vertrag
innerhalb der Frist des § 148 durch ausdrückliche Akzeptanz des Angebots
schliessen. Die oben gemachten Ausführungen gelten entsprechend. Geht das
Angebot ausnahmsweise vom Anbieter aus, macht die Bestimmung einer
Annahmefrist kein Sinn. Der Anbieter ist regelmässig so lange gebunden, wie das
Angebot im Internet abrufbar ist.
3.
Verspätete Annahmeerklärung
a) Ist die Annahmeerklärung verspätet, so kann sie den Vertrag nicht mehr zustande
bringen, da sie nicht mehr auf ein annahmefähiges Angebot trifft (§ 146 BGB). Vom
Erfordernis des rechtzeitigen Zugangs macht § 149 BGB jedoch zum Schutz des
Annehmenden eine Ausnahme. Geht die rechtzeitig abgesandte Annahmeerklärung
erkennbar nur wegen Unregelmässigkeiten der Beförderung verspätet zu (etwa weil
die rechtzeitig abgesandte E-Mail nicht binnen Minuten, sondern erst nach Stunden
oder gar Tagen beim Empfänger eintrifft), gilt die Annahmeerklärung als rechzeitig,
sofern der Antragende nicht unverzüglich, eine Verspätungsanzeige absendet.
Voraussetzung hierfür ist die Erklärung unter Verwendung eines verkehrsüblichen
Übersendungswegs („regelmässigen Beförderung“), wobei die Korrespondenz der
Beförderungsmittel zu beachten ist.189 Muss dies der Antragende bei Anwendung der
verkehrsüblichen Sorgfalt erkennen, dann trifft ihn die Obliegenheit, die Verspätung
dem Annehmenden unverzüglich d. h. ohne schuldhaftes Zögern mitzuteilen. In
diesem Fall entsteht ein Schwebezustand: Der Antragende hat die Möglichkeit dem
Annehmenden die Verspätung unverzüglich anzuzeigen, mit der Folge, dass der
Antrag erloschen ist. Äussert er sich dagegen nicht oder verspätet er die Absendung
der Anzeige, so gilt die Annahme als nicht verspätet (§ 149 S. 2 BGB). Der Vertrag
ist zustandegekommen.190
189
190
Voraussetzung ist, dass der Annehmende mit einer normalen Beförderungsdauer rechnen durfte.
Musste er mit einer längeren Dauer rechnen, so hätte er, um die Rechtzeitigkeit zu sichern, eine
schnellere Beförderungsart wählen müssen (Larenz/Wolf AT, § 29 Rn 55), vgl. zur Kenntnis des
Erklärenden oben § 2 V 4 lit. e), S. 150.
§ 149 S. BGB fingiert aus Gründen des Vertrauensschutzes die Rechtzeitigkeit der Annahme.
Dadurch, dass der Antragende die Verspätung nicht unverzüglich mitteilt, wird der Annehmende
in seinem Vertrauen darauf gestützt, der Vertrag sei nun zustandegekommen, Palandt/Heinrichs,
§ 148 Rn 1; Brox AT Rn 182, Larenz/Wolf AT, § 29 Rn 54; Medicus AT, Rn 380; a.A. Hilger,
AcP 185 (1985), S. 559, 561 f., der meint, mit dem Verstreichenlassen der Annahmefrist sei auch
in diesem Fall das Zustandekommen des Vertrages endgültig gescheitert. Unterlasse es der
Offerent aber, die Verspätung unverzüglich anzuzeigen, so hafte er dem Annehmenden nunmehr
aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (cupla in contrahendo) und zwar ausnahmsweise auf
261
Die praktische Relevanz der Vorschrift im Bereich des elektronischen
Vertragsschlusses ist eher gering. Problematisch im eigentlichen Sinne ist heutzutage
nicht mehr der Transport der Erklärung und deren „rechtzeitiges“ Gelangen in den
Machtbereich, sondern die Funktionstüchtigkeit der Empfangseinrichtung, die
aufgrund ihrer Komplexität vergleichsweise häufiger Störungen unterliegen. Relativ
häufiger als die Verspätung ist der Verlust oder die Verstümmelung der
telekommunikativ
übermittelten
Erklärungen.
Die
Fiktion
des
§ 149 BGB ist daher vor allem im Bereich der Mailbox-Kommunikation und im
Falle eines – durch die Funktionstüchtigkeit der Empfangseinrichtung – technisch
bedingten Überwechselns in eine andere Kommunikationsart noch von Bedeutung.
b) Eine mit § 149 BGB vergleichbare Regelung enthält Art. 21 (2) CISG: Ergibt sich
aus dem eine verspätende Annahme enthaltenen Brief oder anderen Schriftstück,
dass die Mitteilung unter normalen Umständen dem Anbietenden rechteszeitig
zugegangen wäre, so ist die verspätete Annahme wirksam, wenn der Anbietende den
Annehmenden nicht unverzüglich davon unterrichtet, dass er sein Angebot als
erloschen betrachtet. Art. 21 (1) CISG behandelt die verspätete Annahme darüber
hinaus auch dann als Annahme, wenn der Anbietende unverzüglich ihre
Anerkennung als Annahme dem Annehmenden mitteilt. Diese Vorschrift findet im
deutschen Recht keine Entsprechung. Hier regeln die §§ 146 2. Alt., 148 BGB, dass
der Antrag nach Ablauf in jedem Fall erlischt und daher auch nicht mehr
angenommen werden kann, selbst wenn der Antragende damit einverstanden wäre.
Eine verspätete Annahme ist jedoch nicht ohne rechtliche Wirkung, sie gilt vielmehr
gemäss § 150 Abs. 1 BGB als neuer Antrag. Ist der Antragende mit der verspäteten
Annahme einverstanden, so kommt der Vertrag zustande, allerdings mit dem
konstruktiven Unterschied gegenüber der Regelung in Art. 21 (1) CISG, dass der
„verspätet Annehmende“ nunmehr der Antragende ist.
4.
Annahmeerklärung durch Schweigen
Fraglich erscheint, ob auch eine Annahmeerklärung durch Schweigen auf ein im
Internet zugegangenes Angebot erteilt werden kann. Das blosse Schweigen des
Empfängers stellt regelmässig keine Annahme dar, auch nicht im kaufmännischen
Verkehr.191 Aufgrund besonderer Umstände und unter Berücksichtigung von Treu
und Glauben kann das Schweigen auf ein Angebot jedoch als stillschweigende
Annahme anzusehen sein.
191
das Erfüllungsinteresse. Diese Auffassung lässt sich m.E. nicht mit dem Wortlaut von § 149 BGB
vereinbaren.
BGH NJW 1995, S. 1291.
262
Hierbei werden zwei Fallgruppen unterschieden:
a) Das Schweigen kann kraft Auslegung oder Parteivereinbarung als Annahme
aufzufassen sein. Da dem Schweigen ausdrücklich oder im Wege der Auslegung eine
objektive Erklärungsbedeutung zukommt, spricht man auch von „beredtem
Schweigen“. Das Schweigen auf ein Vertragsangebot in einer bestimmten Frist gilt
als Annahme sofern dies durch Individualvereinbarung oder formularvertragliche
Klauseln192 von den Parteien vereinbart wurde. Folgt man entgegen der h.M. der hier
vertretenen Auffassung, dass mit dem freibleibenden Angebot ein Recht zum
Widerruf auch nach der Annahme zum Ausdruck gebracht werden soll, ist der
Anbieter verpflichtet unverzüglich nach der Annahme des Angebots zu widerrufen.
Gleiches gilt im Einzelfall auch bei Untätigkeit der EDV. Unterlässt die EDV die
Abgabe eine automatisierten Erklärung, obwohl der Erklärungsempfänger diese kraft
Auslegung oder Parteivereinbarung vom Anlagenbetreiber erwarten durfte, so gilt
das automatisierte Schweigen 193 als Annahme des Antrags.
b) Das Schweigen wird gesetzlich oder gewohnheitsrechtlich als Annahme fingiert.
Das ist der Fall, wenn der Schweigende verpflichtet gewesen wäre, seinen
gegenteiligen Willen zum Ausdruck zu bringen.194 Das Schweigen gilt sonst als
Annahme.195 Eine solche Verpflichtung des Schweigenden, sich gegenteilig zu
äussern, ergibt sich aufgrund gesetzlicher Vorschriften, die eine Erklärungswirkung
des Schweigens ausdrücklich fingieren.196 Diese spielen im Bereich des
elektronischen Vertragsschlusses jedoch praktisch keine Rolle. Der wichtigste
Anwendungsfall im elektronischen Rechtsverkehr, in dem Schweigen eine
zustimmende Wirkung besitzt, ist das kaufmännisches Bestätigungsschreiben. Hier
gilt das Schweigen kraft Gewohnheitsrecht als Zustimmung.197 Ein kaufmännisches
Bestätigungsschreiben ist heute ohne weiteres auch per E-Mail möglich. Dies hängt
ab von der Art der Geschäftsbeziehung. Werden Bestellungen elektronisch getätigt
ist auch das Bestätigungsschreiben auf diesem Weg möglich. Entsprechend muss der
Kaufmann oder solche Personen, die sich im Geschäftsverkehr wie Kaufleute
192
193
194
195
196
197
Entsprechende formularmässige Klauseln sind nur in den Grenzen von § 10 Nr. 5 AGBG
wirksam.
Vgl. oben § 1 V 1 lit. a), S. 55.
RGZ 145, 94; BGHZ 1, 355.
Gemäss §§ 416 I 2, 496 S.2, 516 II 2, 1943 BGB und §§ 362 I 2, 377 II HGB hat Schweigen die
Bedeutung einer Genehmigung (Annahme). In den Fällen der §§ 108 II 2, 177 II 2, 415 II 2, 458 I
2 BGB gilt Schweigen auf die Aufforderung zur Genehmigung dagegen als Ablehnung. Weit
weniger weit geht § 663 BGB.
St. Rspr. RGZ 54, 79, BGHZ 7, 189; 11, 3. Vgl. zu den Vor. des kaufmännischen Bestätigungsschreibens: Palandt/Heinrichs, § 148 Rn 8 ff; Brox AT, § 8, 3b Rn 202. Das
Bestätigungsschreiben bleibt ohne Wirkung, wenn es inhaltlich so weit vom vorbesprochenen
abweicht, dass der Absender vernünftigerweise nicht mehr mit dem Einverständnis des
Empfängers rechnen konnte (BGHZ 7, 190; 40, 44; 93, 343). Das Bestätigungsschreiben darf
nicht mit der „Auftragsbestätigung“ verwechselt werden. Diese ist regelmässig nichts anderes als
die Annahme des im Auftrag liegenden Antrags und führt nur zum Vertragsschluss, wenn sich
Angebot und Annahme decken.
263
gerieren und im Rechtsverkehr unter ihrer E-Mail Adresse auftreten, unmittelbar
nach dem Abschluss von Vertragsverhandlungen damit rechnen, dass das Ergebnis
der gepflogenen Verhandlungen von einem der Beteiligten unmissverständlich
festgehalten und im elektronischen Briefkasten des Vertragspartners hinterlegt wird.
Ruft er die Mitteilung nicht rechtzeitig ab oder unterbleibt der unverzügliche
Widerspruch, so gilt, vorbehaltlich der Arglisteinrede, das kaufmännische
Bestätigungsschreiben als zugegangen und der Inhalt als vertraglich vereinbart198.
Entsprechend den unter aa) gemachten Ausführungen, ist abhängig vom konkreten
Einzelfall auch ein automatisiertes Schweigen auf ein kaufmännisches
Bestätigungsschreiben möglich.
c) Wie eingehend dargestellt, kommt der Vertrag nach § 149 BGB durch Schweigen
des Antragenden auf die erkennbar verspätete Annahmeerklärung zustande. Über den
Sonderfall des § 149 BGB hinaus ist von der Rechtsprechung eine Annahme durch
blosses Schweigen anerkannt worden, wenn der anderer Teil nach Treu und Glauben
verpflichtet war, seine Ablehnung alsbald zu erklären. Dies gilt vor allem dann, wenn
die Verspätung so geringfügig war, dass der Annehmende erwarten konnte, der
Antragende werde ihr keine Bedeutung zumessen.199 Eine allgemeine Rechtsregel
lässt sich daraus aber nicht ableiten. Entscheidend ist, ob der verspätet Annehmende
aufgrund des Schweigens auf das Zustandekommens des Vertrages vertrauen darf.
Das trifft bei knapper Fristüberschreitung eher zu, als bei einer erheblichen.200
Entsprechend kann das Schweigen auf einen neuen Antrag unter Umständen als
Annahme gedeutet werden, wenn die gewünschte Änderung von so geringer
Bedeutung ist, dass das Einverständnis des anderen Teil als sicher angenommen
werden darf.201 Von diesen Ausnahmefällen abgesehen bleibt es bei der allgemeinen
Regel des § 150 Abs. 1 und Abs. 2 BGB, wonach eine verspätete Annahme als neuer
Antrag und eine abgeänderte Annahme als Ablehnung, verbunden mit einem neuen
Antrag, gilt. Eine solche Auslegung entspricht der Regelung des UN-Kaufrechts. Art.
19 (2) CISG geht bei unwesentlichen Änderungen ebenfalls von einer Annahme des
geänderten Angebots aus, wenn nicht unverzüglich widersprochen wird. Art. 19 (3)
CISG nennt klarstellend Änderungen, die als wesentlich gelten und bei denen das
Schweigen nicht nach Art. 19 (2) CISG als Annahme des Angebots gilt.
d) Die Annahme durch blosses Schweigen darf nicht verwechselt werden mit der
Annahme ohne Erklärung an den Antragenden nach § 151 BGB. Die Annahme ist in
der Regel eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die erst mit ihrem Zugang
wirksam wird. Hierfür gilt die Annahmefrist des § 148 BGB bzw. bei deren Fehlen
198
199
200
201
Vgl. für das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben via Btx, Paefgen, JuS
1988, S. 597.
Vgl. den Fall RGZ 103, 11, 13, die Verspätung war in diesem Fall so gering, dass der Zugang bei
einer grosszügigeren Bemessung der nach § 147 Abs. 2 BGB zu bestimmenden Frist noch als
fristgerecht hätte angesehen werden können. Vgl. auch BGH NJW 1951, S. 313; BGH NJW
1995, S. 1281.
Palandt/Heinrichs, § 150 Rn 1; Larenz/Wolf AT, § 29 Rn 59.
Larenz/Wolf AT, § 29 Rn 62; vgl. BGH DB 1956, S. 474; OLG Köln, GRUR 1985, S. 149.
264
die gesetzliche Annahmefrist nach § 147 Abs. 2 BGB. Hiervon macht § 151 BGB
eine Ausnahme. Die Annahme bedarf keiner Erklärung gegenüber dem Antragenden
sofern dieser auf den Zugang verzichtet hat, oder ein solcher nach der Verkehrssitte
nicht zu erwarten ist. Blosses Schweigen reicht nicht aus, erforderlich ist auch hier
die Erklärung der Annahme. Sie ist eine nicht empfangsbedürftige Willenserklärung,
die bereits mit ihrer Abgabe wirksam wird. Nach der Rechtsprechung des BGH ist
eine nach aussen vortretende unzweideutige Betätigung des Annahmewillens202
erforderlich. Man spricht deshalb auch von der Annahme durch tatsächliches
Entsprechen. In der Regel erfolgt die Annahme durch schlüssige Handlungen,
insbesondere durch Erfüllungs-, Zueignungs- und Gebrauchshandlungen. Beim
Vertrag über Warenlieferungen ist deren Absendung erforderlich.203 Entsprechend
kommt der Dienstleistungsvertrag im Internet unmittelbar durch die OnlineErbringung der versprochenen Dienste zustande, da nach der Verkehrssitte eine
ausdrückliche Annahmeerklärung entbehrlich ist. Angesichts der sofortigen
Vertragserfüllung seitens des Informations- und Dienstleistungsanbieters ist – wie
einführend dargestellt – bereits die Offerierung von Informationen und Daten als
rechtsgeschäftlicher Antrag an jedermann zu bewerten, der gemäss § 151 BGB
angenommen werden kann. Mit der objektiv erkennbaren Betätigung des
Annahmewillens durch die Inanspruchnahme der Leistung kommt der Vertrag
zustande. Zum gleichen Ergebnis gelangt man, falls es sich der Präsentation im
Internet ausnahmsweise nur um eine invitatio ad offerendum handeln sollte. Die
objektiv erkennbare Betätigung des Annahmewillens des Anbieters wird man in
diesem Fall in der Zustimmung zum Download des Nutzers oder in der aktiven
Online Leistungserbringung erblicken können. Der Dienstleistungsanbieter kann und
wird in diesem Fall analog § 148 BGB durch individual – oder formularvertragliche
„Annahmefristklauseln“ den Zeitraum festlegen, innerhalb dessen er die Annahme
eines Angebots oder Ablehnung eines Angebots zu erklären hat. Ist das nicht
geschehen, gilt nicht § 147 Abs. 2 BGB, sondern es ist gemäss § 151 S. 2 BGB der
mutmassliche Wille des Antragenden zu ermitteln. In der Regel wird sich bei Online
Angeboten aufgrund der Interessenlagen eine kurze Frist ergeben. Der Antragende
darf eine sofortige Leistungserbringung erwarten, andernfalls gilt der Antrag als
abgelehnt. Es gilt das oben unter lit. b) Gesagte entsprechend
e) Die Übersendung nicht bestellter Waren und das Aufdrängen von Dienstleistungen
gehört immer noch zu den gängigen – wenngleich wettbewerbswidrigen –
Marketing- und Vertriebsinstrumenten. Dahinter steht die Absicht, den Kunden unter
Ausnutzung des Überraschungseffekts zu einem Vertragsabschluss zu drängen. Dem
202
203
RGZ 117, 314; BGHZ 74, 356; BGH, NJW 1999, S. 2179; für eine Annahmeerklärung bestehe
nach BGH NJW 1990, S.1657, 2233, kein „Erklärungsbedürfnis“. Diese Begrifflichkeit schafft
Verwirrung. Richtigerweise handelt es sich auch bei der Willensbetätigung um eine echte
Willenserklärung. In der Betätigung des Annahmewillens im Sinne von § 151 BGB liegt
regelmässig eine nichtempfangsbedürftige Willenserklärung durch schlüssiges Verhalten, die den
Willen des Erklärenden nach aussen erkennen lässt, so auch Jauernig/ders., § 151 Rn 1.
RGZ 102, 370, 372.
265
schiebt die Fernabsatzrichtlinie204 nun einen Riegel vor. Art. 9 FARL untersagt
derartige Praktiken und bestimmt, dass für den Verbraucher eine Zahlungspflicht
nicht besteht und sein Schweigen auf die (aufgedrängte) Vertragsanbahnung nicht als
Zustimmung gilt:
Artikel 9
Unbestellte Waren oder Dienstleistungen
Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Massnahmen, um
-
zu untersagen, dass einem Verbraucher ohne vorherige Bestellung Waren geliefert oder
Dienstleistungen erbracht werden, wenn mit der Warenlieferung oder
Dienstleistungserbringung eine Zahlungsaufforderung verbunden ist;
-
den Verbraucher von jedweder Gegenleistung für den Fall zu befreien, dass unbestellte
Waren geliefert oder unbestellte Dienstleistungen erbracht wurden, wobei das
Ausbleiben einer Reaktion nicht als Zustimmung gilt.
Das entspricht der bisherigen deutschen Rechtslage. Die Zusendung unbestellter
Waren stellt regelmässig ein Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrags dar, bei der
Erbringung unverlangter sonstiger Leistungen kann es sich um ein Angebot zum
Abschluss eines Dienst-, Werk- oder ähnlichem Vertrag handeln (sog.
Realofferte).205 Diese Angebot erfolgt unter dem Verzicht auf den Zugang der
Annahme nach § 151 BGB. Solange der Empfänger keinen Annahmewillen betätigt
kommt daher mangels Annahme kein Vertrag zustande. Die blosse Entgegennahme
unbestellter Ware oder das Schweigen nach erfolgter Zusendung stellen keine
Aneignungs- und Gebrauchshandlungen dar und sind daher nicht als
Annahmeerklärung zu werten.206 Der Empfänger unbestellter Waren oder sonstiger
Werk- oder Dienstleistungen, die zum Zwecke der Anbahnung des Vertrags erbracht
worden sind, ist weder zu einer Gegenleistung im Sinne Art. 9 FARL verpflichtet,
noch bedeutet das Schweigen auf den Antrag eine Annahme207, und zwar auch dann
nicht, wenn der Antragende erklärt, der Vertrag gelte bei Nichtablehnung oder
Nichtrücksendung als geschlossen.208 Der Empfänger ist nach allgemeiner Meinung
auch nicht zur Rücksendung verpflichtet, eine solche Pflicht kann auch nicht durch
Beilegung des Rückportos begründet werden.209 Auch eine sonst geartete
Vertragsbeziehung, etwa ein Verwahrungsvertrag kommt nicht zustande.
204
205
206
207
208
209
Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 20. Mai 1997 über den
Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABl. L 144 vom 4.06.1997, S. 19.
Jauernig/ders, § 145 Rn 6; MüKo/Kramer, § 145 Rn 11.
Jauernig, § 145 Rn 6; Palandt/Heinrichs, § 145 Rn 10; Brinkmann, BB 1981, S. 1189. Vgl. für
das Schweizerische Recht Art. 6a Abs. 1 OR.
Begründung, Fernabsatzgesetz, a.a.O. (S. 173, Fn 405), S. 46.
MüKo/Kramer, a.a.O.; Palandt/Heinrichs, § 145 Rn 11.
So ausdrücklich Art. 6a Abs. 2 OR.
266
Die Behandlung ausservertraglicher Ansprüche im Zusammenhang mit unbestellten
Waren- und Dienstleistungen ist in der Literatur210 nicht unumstritten. Einschlägige
höchstrichterliche Rechtsprechung liegt – soweit ersichtlich – aber nicht vor. Durch
das Fernabsatzgesetz wurde in das Recht der Schuldverhältnisse § 241a BGB neu
eingefügt. Ziel der Vorschrift ist es, die Zusendung unbestellter Waren zum Zwecke
des Vertragsschlusses generell zu unterbinden. Es handelt sich also um eine
wettbewerbsrechtliche Sanktion im Gewand einer zivilrechtlichen Norm.211 Nach
§ 241a BGB bestehen weder vertragliche, noch ausservertragliche Ansprüche auf
Herausgabe von Nutzungen, noch Schadensersatzansprüche212 des Versenders, es sei
denn der Verbraucher musste erkennen, dass die Lieferung irrtümlich erfolgte.213
Erfasst wird von § 241a BGB nicht nur die Lieferung zum Zwecke der Anbahnung
eines Vertrags sondern auch die irrtümliche Lieferung, gleichgültig, ob das Versehen
dem Unternehmer oder dem Auslieferer unterlaufen ist. Das ist verfassungsrechtlich
bedenklich214, da durch § 241a BGB alle gesetzlichen Ansprüche, also auch die
Vindikationsansprüche aus §§ 985 ff. und die Ansprüche aus ungerechtfertigter
Bereicherung nach §§ 812 ff. BGB ausgeschlossen werden. Darüber hinaus kann es
zu Überschneidungen mit der Regelung des § 150 Abs. 2 BGB kommen. Weichen
die zugesandten Waren nämlich stark von den bestellten ab, so gilt dies nach der
Regel des § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag des
Versenders, den man mit guten Argumenten als die Zusendung „unbestellter Waren“
im Sinne des § 241a BGB bezeichnen kann, sofern der Empfänger den Irrtum des
Versenders nicht erkennen musste.215 Lediglich für Kaufleute enthält § 362 HGB
eine Ausnahme, die jedoch nicht in den Anwendungsbereich der FARL fällt, da die
Richtlinie nur Vertragsabschlüsse zwischen Verbrauchern und Lieferanten erfasst.
210
211
212
213
214
215
Eine Übersicht über den Meinungsstand in der Literatur und die sich daraus ergebenden
Konsequenzen für die Umsetzung von Art. 9 FARL findet sich in der amtlichen Begründung des
Regierungsentwurfs, BT-Drucksache 14/2658, S. 22 –24.
Die Behandlung solcher Ansprüche war bislang – soweit ersichtlich, mangels Rechtsprechung
hierzu – im Schrifttum umstritten. Die überwiegende Ansicht geht zumindest im Ergebnis von
einer Haftungsmilderung des Empfängers auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit aus. Dies wird mit
einer Analogie zur Regelung des Annahmeverzugs in § 300 BGB oder einer entsprechenden
Anwendung der §§ 690, 270 BGB begründet (MüKo/Kramer, § 145 Rn 11; Lange, JuS 1997, S.
434). Der Schadensersatzpflicht steht aber i.d.R. ein Mitverschulden des Antragenden nach
§ 254 BGB entgegen, da die unbestellte Warenzusendung einen groben, rechtswidrigen Eingriff
in die Privatsphäre des Empfängers bedeutet (BGH, NJW 1989, S. 2820; BGH LM UWG 1 Nr.
77; Palandt/Heinrichs, § 145 Rn 10), gegen die sich der Empfänger (oft auch nur) durch
Wegwerfen der Ware schützen kann (Jauering, § 145 Rn 6). Ein derartiges Verhalten muss sich
der Versender als schadensmindernd oder gar schadensauschliessend anrechnen lassen
(Palandt/Heinrichs, § 145 Rn 11).
Eine solche ausdrückliche Regelung findet sich beispielsweise auch in anderen europäischen
Rechtsordnungen (z.B. in § 864 Abs. 2 S. 3 des österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen
Gesetzbuchs - ABGB: „Musste dem Empfänger nach den Umständen auffallen, dass die Sache
irrtümlich an ihn gelangt ist, so hat er in angemessener Frist dies dem Absender mitzuteilen oder
die Sache an den Absender zurückzuleiten.“).
So auch BR-Drucksache 25/00, S. 7.
Dieser Konflikt wird auch durch § 241a Abs. 3 BGB nicht beseitigt, der eine unbestellte Leistung
explizit nur dann ausschliesst, „wenn dem Verbraucher statt der bestellten eine nach Qualität und
Leistung gleichwertige Ware angeboten, und er darauf hingewiesen wird, dass er zur Annahme
nicht verpflichtet ist und die Kosten der Rücksendung nicht zu tragen hat“.
267
IV.
Die Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen
Geschäftsverkehr (E-Commerce-Richtlinie)
1.
Einleitung
Substantielle Eingriffe in die eben dargestellten, für alle Verträge gleichermassen
geltenden Regeln des Vertragsschlusses sind durch die Richtlinie 2000/31/EG des
Europäischen Parlamentes und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche
Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen
Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen
Geschäftsverkehr“)216 – im folgenden ECRL – zu erwarten, die bis zum 17. Januar
2002 in nationales Recht umzusetzen ist. Die Europäische Kommission erkannte
früh, dass der „grenzenignorierende Charakter“ des Internet erfordert, den
explosionsartig wachsenden Handel, zumindest in der Europäischen Gemeinschaft
einheitlich
zu
regeln.
Die
Weiterentwicklung
der
Dienste
der
217
wird durch Unterschiede der innerstaatlichen
Informationsgesellschaft
Rechtsvorschriften und Unsicherheiten hinsichtlich der auf die gemeinschaftsweiten
Online-Dienste anzuwendenden nationalen Regelungen behindert. Ziel der Richtlinie
ist es, ein hohes Niveau an rechtlicher Integration in der Gemeinschaft
sicherzustellen.218 Zu diesem Zweck enthält die Richtlinie Vorschriften über den
Binnenmarkt (Art. 3) und die Niederlassung der Dienstanbieter (Art. 4), allgemeine
Informationspflichten der Anbieter (Art. 5) und kommerzielle Kommunikationen
(Art. 6 und 7), elektronische Verträge (Art. 9 bis 11), die Verantwortlichkeit von
Vermittlern (Art 12 bis 15), Verhaltenskodizes (Art. 16), Systeme zur
aussergerichtlichen Streitbeilegung (Art. 17), sowie über Klagemöglichkeiten (Art.
18) und die Zusammenarbeit der Mitgliedstaaten (Art. 19). Damit soll der freie
Verkehr von „Diensten der Informationsgesellschaften“ zwischen den
Mitgliedstaaten sichergestellt werden, um auf europäischer Ebene rechtlich zu
erreichen, was die Technik vorgezeichnet hat: einen elektronischen Geschäftsverkehr
ohne Grenzen. Aus diesem Grund identifiziert die Richtlinie die wichtigsten
Hindernisse für einen ungehinderten „online“ – Dienstanbieterverkehr in der
Gemeinschaft und schlägt auf die verschiedenen Handlungsebenen zugeschnittene
„horizontale Lösungen“ vor, die gleichzeitig und kohärent alle Phasen der
Wirtschaftstätigkeit der entsprechenden Dienste erfassen.
216
217
218
ABl. L 178 vom 17. 06.2000, S. 1.
Die Richtlinie verweist in Art. 2 lit. a) bezüglich der Definition von Diensten der
Informationsgesellschaft auf Art. 1 Nr. 2 der RL 98/34 EG vom 21. 07. 1998, ABl. L 204 vom
21.07.1998, S. 37 in der Fassung der RL 98/48 EG vom 5. 08. 1998, ABl. L 217 vom 5.08.1998,
S. 18 (Informationsrichtlinie). Danach sind „Dienste der Informationsgesellschaft“ jede in der
Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz mittels Geräten für die elektronische
Verarbeitung (einschliesslich digitaler Kompression) und Speicherung von Daten auf
individuellen Abruf des Empfängers erbrachte Dienstleistungen.
Vgl. Erwägungsgrund Nr. 3.
268
Kernpunkt der Richtlinie ist das sog. Herkunftslandsprinzip (Art. 3 ECRL), d. h.
die gegenseitige Anerkennung der für Dienste der Informationsgesellschaft geltenden
einzelstaatlichen Regelungen. Dienstanbieter müssen in Zukunft, von Ausnahmen219
abgesehen, grundsätzlich allein die innerstaatlichen Vorschriften des Mitgliedstaates
beachten, in dem sie ihre Niederlassung haben. Eine Aufsicht erfolgt also am
Herkunftsort. Die Bestimmung des Ortes der Niederlassung des Anbieters ist nach
den von Rechtsprechung des EuGH220 entwickelten Kriterien dort zu lokalisieren, wo
die tatsächliche Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit mittels einer festen
Einrichtung auf unbestimmte Zeit erfolgt.221 Erbringt ein Unternehmen Dienste der
Informationsgesellschaft über eine Website des Internet, so ist es weder dort
niedergelassen, wo die Online-Angebote abgerufen werden können, noch dort wo
sich die technischen Mittel befinden, die diese Website beherbergen (Server),
sondern an dem Ort, an dem es seine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt. Bei mehreren
Niederlassungen ist für die Frage, welcher Mitgliedstaat die Rechtshoheit auszuüben
hat, der „Mittelpunkt der wirtschaftlichen Tätigkeit“ entscheidend.222
Die Anwendung des Herkunftslands- bzw. Ursprungslandsprinzip setzt deshalb das
Bestehen eines einigermassen gleichmässigen Rechtsniveaus in der Europäischen
Gemeinschaft voraus, um einen Wettbewerb um die niedrigste Eingriffsschwelle, ein
sog. „race to the bottom“, zu verhindern. Die Richtlinie ergänzt aus diesem Grunde
das auf die Dienste der Informationsgesellschaft anwendbare Gemeinschaftsrecht
und lässt das bestehende Schutzniveau insbesondere für den Verbraucherschutz
unberührt (Art. 1 Abs. 3 ECRL). Sie basiert auf einer Reihe anderer, ebenfalls der
Beseitigung rechtlicher Hindernisse dienender Initiativen und soll diese
vervollständigen223. So besteht ein enger wechselseitiger Zusammenhang mit der der
hier nicht behandelten „Richtlinie über gemeinschaftliche Rahmenbedingungen für
elektronische Signaturen“224 und der bereits dargestellten „Richtlinie 97/7/EG über
den „Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz“. Nachfolgend
werden die im Rahmen dieser Arbeit interessierenden Vorschriften der E-CommerceRichtlinie über Verträge (Art. 9-11) dargestellt und ihre Auswirkungen auf das
deutsche Vertragsrecht besprochen.
219
220
221
222
223
224
Die Richtlinie nimmt einzelne Bereiche vom Anwendungsbereich ganz aus, wie etwa die
umstrittene Frage der Besteuerung, und schliesst für andere Bereiche die Anwendung des
Herkunftslandprinzips aus, wie etwa für das Urheberrecht, die verwandten Schutzrechte, den
Datenbankschutz (nach Art. 3 Abs. 3 i.V.m. mit dem Anhang findet auf diese das
alterhergebrachte Territoritialitäsprinzip Anwendung) oder das Recht der vertraglichen
Schuldverhältnisse in Bezug auf Verbraucherverträge.
EuGH, Rs. C-221/89, Factortame, Slg. 1991, I-3905.
Vgl. Erwägungsgrund Nr. 19, E-Commerce-Richtlinie, a.a.O. (Fn 216).
EuGH, Rs. C-222/94, Kommission/Vereinigtes Königreich, Slg. 1996, I-4025.
Zuletzt u.a. der Vorschlag für eine Richtlinie zum Urheberrecht (KOM (97) 628 endg.), die
Richtlinie über den Schutz der Datenbanken (Richtlinie 96/6/EG, ABl. L 77 vom 27. 03. 1996, S.
20), die Richtlinie über den rechtlichen Schutz der Dienste, die einer Zugangskontrolle
unterliegen - „conditional access systems“ (Richtlinie 98/84/EG, ABl. L 320 vom 28. 11. 1998, S.
54) und die sog. Transparenzrichtlinie (Richtlinie 98/34/EG, a.a.O. Fn 217).
Richtlinie 1999/93/EG vom 13. Dezember 1999; ABl. L 13 vom 19. Januar 2000, S. 12.
269
2.
Hintergrund
Auffällig ist, dass es zur Vorgeschichte dieser Richtlinie wenig zu berichten gibt.
Während andere Richtlinien üblicherweise über ein sog. Grünbuch („Green Paper“)
und durch das anschliessende Weissbuch (“White Paper”) vorbereitet werden,
verzichtete man wegen der Komplexität der zu behandelnden Themen auf eine breit
angelegte Vorabdiskussion. Die Kommission präsentierte stattdessen am 18.
November 1998 den bereits fertig ausgearbeiteten Vorschlag für eine „Richtlinie
über bestimmte rechtliche Aspekte des elektronischen Geschäftsverkehrs im
Binnenmarkt“225, der federführend von der Generaldirektion (GD) XV
(“Binnenmarkt”) erarbeitet worden war. Der Vorschlag war gekennzeichnet durch
die Kompetenzstreitigkeiten zwischen den Generaldirektionen XV und XIV
(Verbraucherschutz). Um keine unnötigen Zuständigkeiten der GD Verbraucherschutz zu begründen, finden sich in der Begründung des Gesetzentwurfs deshalb nur
sporadisch Hinweise auf den Verbraucherschutz, obwohl dieser einen der
Schwerpunkte des Projekts darstellen sollte.226 Grundlage des Richtlinienvorschlages
sind die Leitgedanken, die die Kommission in ihrer Mitteilung „Eine europäische
Initiative für den elektronischen Geschäftsverkehr“ vom 16. April 1997227 entwickelt
hat. Die dort identifizierten regelungsbedürftigen Punkte wurden vom europäischen
Parlament228 gebilligt. Der Richtlinienentwurf wurde am 23. Dezember 1998
Parlament und Rat übermittelt. Am 29. April 1999 nahm der Wirtschafts- und
Sozialausschuss zu dieser Vorlage Stellung.229 Am 6. Mai 1999 billigte das
Europäische Parlament in erster Lesung den Vorschlag der Kommission
vorbehaltlich von 60 Änderungsanträgen.230 Die Kommission hat 37
Änderungsvorschläge gebilligt und sie wörtlich oder sinngemäss in ihren geänderten
225
226
227
228
229
230
KOM (98) 586 endg. vom 18. 11. 1998 – 98/0325 (COD); Erwägungsgründe und Richtlinientext
sind veröffentlicht im ABl. C 30 vom 5. 02.1999, S. 4.
In diesem Zusammenhang ist die in Erwägungsgrund 65 (23 des Richtlinienentwurfs) zitierte
Entschliessung des Rates über die „Verbraucherdimension der Informationsgesellschaft“ vom 19.
Januar 1999 (ABl. C 23 vom 28. 01. 1999, S. 1) zu verstehen, in der die Kommission aufgefordert
wird, „alle notwendigen Schritte zu unternehmen“, um zu gewährleisten, „dass bei vorliegenden
und zukünftigen politischen Vorschlägen der Kommission für die Informationsgesellschaft den
Verbraucherinteressen in vollem Umfang Rechnung getragen wird“, Hoeren, MMR 1999, S. 193,
Fn 3.
Eine Europäische Initiative für den elektronischen Geschäftsverkehr, KOM (97) 157 endg. vom
14. 04. 1997. Die Mitteilung nennt vier Hauptziele: (1) Schaffung eines allgemeinen,
erschwinglichen Zugangs zu Infrastruktur, Waren und Dienstleistungen, die zur Teilnahme am
Electronic Commerce notwendig sind, (2) Schaffung eines geeigneten Rechtsrahmens, der die
Freiheit der Waren-, Dienstleistungs-, Niederlassungs- und Kapitalverkehrsfreiheit gewährleistet,
(3) die Schaffung eines günstigen Wirtschaftsumfelds für den Electronic Commerce und (4) die
Koordination und Verschränkung europäischer und globaler Regelungen, in Fragen des
Datenschutzes, der Datensicherheit, Steuern und technischer Standards, sowie von
Vereinbarungen, wie sie von internationalen Organisationen (u.a. WTO, OECD und UNCITRAL)
getroffen wurden.
Entschliessung des Europäischen Parlaments über die Mitteilung der Kommission „Europäische
Initiative für den europäischen Geschäftsverkehr“ vom 14 .05. 1998, Dok. A4-0173/98.
ABl. C 169 vom 16. 06. 1999, S. 36.
Entschliessung des Europäischen Parlaments über den Vorschlag für eine Richtlinie über
bestimmte rechtliche Aspekte des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt vom 6. 05.
1999; Dok. A4-0248/99, ABl. C 279 vom 1. 10. 1999. S. 389.
270
Vorschlag vom 17. August 1999231 übernommen. Am 28. Februar 2000 einigte sich
der Rat auf einen gemeinsamen Standpunkt,232 der die von der Kommission
gebilligten Änderungen sinngemäss vollständig oder teilweise übernahm. Dem
geänderten Vorschlag der Kommission wurden zudem weitere Modifikationen
hinzugefügt, die nicht auf Änderungsvorschlägen des Europäischen Parlaments
basieren; insbesondere wurde die Regelung des Zeitpunktes des elektronischen
Vertragschlusses gestrichen und vollständig neu formuliert (siehe sogleich unter Ziff.
3. lit. b). Zu den Abänderungen des Rates nahm die Europäische Kommission
gemäss Artikel 251 Absatz 2 EGV wiederum Stellung,233 bevor der
Richtlinienvorschlag vom Rat und vom Parlament gebilligt wurde. Die Richtlinie ist
am 17. Juni 2000 im Amtsblatt veröffentlicht worden und am selben Tag in Kraft
getreten. Sie ist von allen Mitgliedsstaaten bis zum 17. Januar 2002 in das nationale
Recht umzusetzen.
3.
Inhalt
Die Richtlinie erfasst nach Art. 2 lit. a) die Dienste der Informationsgesellschaft als
jede, in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz mittels Geräten für die
elektronische Verarbeitung (einschliesslich digitaler Kompression) und Speicherung
von Daten auf individuellen Abruf des Empfängers erbrachte Dienstleistungen und
harmonisiert in ausgewählten Bereichen die innerstaatlichen Rechtsvorschriften, die
dem freien Verkehr derartiger Dienste entgegenstehen. Hierzu zählen nach Ansicht
der Kommission auch die divergierenden innerstaatlichen Vorschriften, die auf den
elektronischen Vertragsabschluss anwendbar sind. Aus diesem Grunde schafft die
Richtlinie im 3. Abschnitt in den Artikeln 9 – 11 verbindliche Regeln für den
„Abschluss von Verträgen auf elektronischem Weg“. Die Kommission fordert in Art.
9 Abs. 1 ECRL die Mitgliedsstaaten auf, den wirksamen Abschluss elektronischer
Verträge zu ermöglichen, insbesondere soll die Tatsache, dass ein Vertrag auf
elektronischem Wege zustandegekommen ist, nicht zu dessen Ungültigkeit oder
Wirkungslosigkeit führen. Dies gilt insbesondere für Formvorschriften
(„Schriftform“, „eigenhändige Unterschrift“ etc.), die in Deutschland den Abschluss
bestimmter Verträge (bisher noch) unmöglich machen. Die Bestimmung ergänzt die
231
232
233
Geänderter Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlamentes und des Rates über
bestimmte rechtliche Aspekte des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt, KOM (99)
427 endg.
Gemeinsamer Standpunkt (EG) vom Rat festgelegt am 28.02.2000 im Hinblick auf den Erlass der
Richtlinie über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft,
insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt („Richtlinie über den
elektronischen Geschäftsverkehr“), Dok. 14263/1799 REV 1.
Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament gemäss Artikel 251, Absatz 2, zweiter
Unterabsatz des EG-Vertrages zum gemeinsamen Standpunkt des Rates im Hinblick auf den
Vorschlag für eine Richtlinie über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der
Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt
(„Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) vom 20.03.2000, Dok. 500PC0386S.
271
Signaturrichtlinie234, in der allein die Frage der rechtlichen Wirksamkeit
elektronischer Signaturen angesprochen wird, ohne andere Aspekte der rechtlichen
Wertigkeit von elektronischen Verträgen anzusprechen. Die hieraus resultierenden
Probleme und die geplante Umsetzung von Artikel 9 der Richtlinie durch das am 1.
August 2001 in Kraft tretende Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des
Privatrechts an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr235 werden in dieser Arbeit
nicht behandelt. Neben der Gültigkeit elektronisch geschlossener Verträge, bilden die
in Art. 5 und 10 ECRL statuierten Informationspflichten der Dienstanbieter einen
weiteren Schwerpunkt der Regelung des elektronischen Vertragsschlusses.
a) Der Abschluss von Verträgen auf elektronischem Weg
Ob es sich bei der Darstellung von Waren und Dienstleistungen um ein Angebot oder
nur um eine invitatio ad offerendum handelt, hat unterschiedliche rechtliche
Konsequenzen. Während diese Fragen innerhalb der nationalen Rechtsordnung durch
einheitliche Auslegung geklärt werden (könnten), besteht bei grenzüberschreitenden
Rechtsgeschäften grosse Rechtsunsicherheit seitens der Verbraucher. Die
Rechtsunsicherheit sollte nach dem Willen der Kommission dadurch behoben
werden, dass für bestimmte Fälle klargestellt wird, zu welchem Zeitpunkt der
Vertrag geschlossen ist. Im folgenden wird der Werdegang der Gesetzgebung zur
Verdeutlichung des Problems skizziert.
aa) Art. 11 der Richtlinie in der ursprünglichen Fassung des Richtlinienvorschlags
vom 18. November 1998 enthielt deshalb eine ausführliche Regelung über das
Zustandekommen von elektronischen Verträgen, mit der die einleitend dargestellten
Regeln über den Vertragsschluss ausser Kraft gesetzt worden wären. Nach dem
Willen der Kommission sollte der Vertrag – sofern der Nutzer eines Dienstes
aufgefordert wird, das Angebot eines Dienstanbieters durch Benutzung technischer
Mittel (etwa durch Anklicken eines Symbols) anzunehmen – nicht wie üblich mit
dem Zugang der Annahmeerklärung des Nutzers beim Dienstanbieter zustandekommen. Vielmehr sollte der Vertrag nach Art. 11 Abs. 1 lit. a) des
Richtlinienentwurfs erst dann als geschlossen gelten, wenn der Nutzer
-
-
234
235
vom Dienstanbieter auf elektronischem Wege die Bestätigung des Empfangs
seiner Annahme erhalten hat und
er den Eingang der Empfangsbestätigung bestätigt hat.
Richtlinie 1999/93/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.12.1999 über
gemeinschaftliche Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen, ABl. L 13 vom 19.01.2000,
S. 12.
modernen Rechtsgeschäftsverkehr vom 13. Juli 2001, BGBl. I, 1542.
272
Während die Kommission mit ihrem Modell der „Aufforderung zum
Vertragsschluss“ im Entwurf der Fernabsatzrichtlinie noch scheiterte236, wagt sie
sich mit dem Ende November 1998 vorgelegten Entwurf der E-Commerce-Richtlinie
erneut an die Regelung des Vertragsschlusses. Man war diesmal fest entschlossen,
den Mechanismus des Vertragsschlusses im Bereich des elektronischen
Geschäftsverkehrs zu harmonisieren. Wie nicht anders zu erwarten war, ist die
umständliche Regelung in der Literatur heftig kritisiert worden237. Die Kritik war
berechtigt: Für Online-Verträge sollte nach dem Willen der Kommission
gewissermassen eine Art „zweite Vertragsschluss-Routine“238 eingebaut werden.
„Das Erfordernis einer Bestätigung der Bestätigung ist geradezu absurd“.239 Daraus
würde sofort das Problem der zeitlichen Lücke resultieren, die von einem
Vertragsteil zum Vertragsrücktritt (ausserhalb der Fernabsatzrichtlinie) genutzt
werden könnte. Darüber hinaus wird der Zugang der Empfangsbestätigung und der
Bestätigung der Bestätigung gesetzlich vermutet, sobald die jeweils andere Partei
diese abrufen kann (Art. 11 Abs. 1 lit. b). Das ist regelmässig der Fall, wenn diese
beim Provider abrufbar ist. Nicht geregelt ist aber auch hier der Fall, dass die
Bestätigung zwar beim Provider ankommt, aber auf dem Weg zum Adressaten
verloren geht. Unklar ist auch, ob die Vermutung des Artikels 11 widerleglich sein
sollte oder nicht. Die Annahme einer widerleglichen Vermutung würde bei OnlineVerträgen zu erheblicher Rechtsunsicherheit führen.240 Geht das Angebot dagegen
vom Kunden aus, käme Art. 11 ECRL gar nicht zur Anwendung, d. h. es würden
weiterhin die nationalen Vorschriften des Privatrechts Anwendung finden.241 Wenn
der Kunde also auf eine unverbindlichen Webanzeige hin etwas bestellt, käme der
Vertrag durch die blosse Annahme des Verkäufers zustande, was dieser unter
Umständen noch nicht einmal mitteilen muss (§ 151 Satz 1 BGB). Der Kunde stünde
also im „gefährlichen“, nach der h.M. weitaus häufigeren, Fall des eigenen Angebots
wesentlich schlechter da, als er im seltenen und weniger problematischen Fall der
Abgabe einer Annahmeerklärung stehen würde.242 Der beabsichtigte Schutz des
Verbrauchers ginge ins Leere. Insgesamt klang die Regelung nicht nur verwirrend,
236
237
238
239
240
241
242
Vgl. zur ursprünglichen Konzeption des Fernabsatzvertrags nach dem Vorschlag der Kommission
aus dem Jahre 1992 oben § 2 VI 3 lit. b) aa), S. 168.
Hoeren, MMR 1998, S. 198; Spindler, ZUM 1999, S. 788; Tettenborn, K&R 1999, S. 2258;
Lehmann, ZUM 1999, S. 182 bezeichnet die von der Kommission vorgeschlagenen Regeln
insgesamt als „wenig netztauglich“.
Waldenberger, EuZW 1999, S. 300.
Hoeren, MMR 1999, S. 199.
Die Ansicht von Brisch, CR 1999, S. 241, wonach die Rechtskonstruktion der „invitatio ad
offerendum“ damit obsolet sei, ist abzulehnen. Vgl. die Kommentierung zum Vorschlag für eine
Richtlinie über bestimmte rechtliche Aspekte des elektronischen Geschäftsverkehrs im
Binnenmarkt vom 18.12.1998, a.a.O. (S. 175, Fn 123), Art. 11, S. 31, wonach sich Art. 11 a.F.
ausdrücklich nur auf die besondere Situationen bezieht, „in denen der Dienstanbieter ein
konkretes Angebot unterbreitet und Situationen, in denen Dienstanbieter nur zur Angebotsabgabe
auffordere, ausdrücklich nicht erfasst sind“. Art. 11 a.F. des Richtlinienvorschlags will den
Meinungsstreit zwischen beiden Konzepten nicht entscheiden, sondern betrachtet die
verschiedenen Stufen des Vertragsschlusses vom Ergebnis her und bezieht sich deshalb nur auf
den Fall eines eindeutigen rechtlich bindenden Angebots, so Maennel, MMR 1999, S. 191.
Hoeren, MMR 1999, S. 199.
273
sie war es auch. Es leuchtete nicht ein, aus welchen Gründen die Kommission den
bewährten und weltweit geltenden Grundsatz, dass Verträge durch Angebot und
Annahme zustandekommen, aufgeben wollte. Weder in der Begründung der
Richtlinie, noch in deren Kommentierung fanden sich Erläuterungen über den Zweck
der geplanten Bestimmung. Zur Beseitigung der Rechtsunsicherheit hätte eine
einfache Bestätigungslösung in dem Sinne, dass der Anbieter dem Nutzer den
Eingang des Antrags bestätigt, genügt. Warum es der Nutzer nach Erhalt einer
solchen Bestätigung es noch in der Hand haben sollte, den Vertragschluss durch
Untätigbleiben zu vereiteln, war schlechterdings nicht einsichtig243. Dies umso mehr,
als bei Fernabsatzgeschäften ohnehin das Widerrufsrecht des Verbrauchers nach Art.
6 der Fernabsatzrichtlinie gilt. Die komplizierte Regelung wurde daher als insgesamt
untauglich verworfen.
bb) Auch das europäische Parlament hat Art. 11 a.F. als zu kompliziert kritisiert und
in erster Lesung die Präzisierung und Vereinfachung der Regelungen gefordert.244
Der geänderte Richtlinienvorschlag der Kommission vom 17. August 1999
übernahm die vom Europäischen Parlament vorgeschlagene Änderung und
formulierte Art. 11 Abs. 1 neu. Beibehalten wurde die bisherige Konstruktion des
Art. 11, wonach sich dieser nur auf die besondere (Ausnahme-)Situation bezieht, in
welcher der Nutzer eines Dienstes aufgefordert wird, das Angebot des
Dienstanbieters durch Benutzung technischer Mittel (etwa durch Anklicken eines
Symbols) anzunehmen. Aufgegeben wurde das stark umstrittene Erfordernis der
„doppelten Rückbestätigung“,245 stattdessen sollte der Vertrag gemäss Art. 11 Abs. 1
lit. a) nunmehr als geschlossen gelten,
-
wenn der Nutzer vom Dienstanbieter auf elektronischem Wege die
Bestätigung des Empfangs seiner Annahme erhalten hat.
Der Dienstanbieter hat diese gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. c) unverzüglich abzusenden,
wobei die Annahme des Angebots und die Empfangsbestätigung nach lit. b) als dem
Nutzer zugegangen gelten, wenn die jeweils andere Partei, für die sie bestimmt sind,
sie abrufen kann. Positiv hervorzuheben ist der Verzicht auf die doppelte
Bestätigung. Der geänderte Vorschlag ging von der „einfachen“ Bestätigungslösung
aus. Der Vertrag sollte also nicht bereits durch die Annahme des Angebots zustandekommen, sondern erst, wenn die Bestätigung der Annahmeererklärung beim Nutzer
eingegangen ist. Der im Prinzip richtige Ansatz krankte jedoch, ebenso wie der erste
Richtlinienentwurf, an der fehlerhaften Konstruktion des Art. 11 insgesamt, der sich
wiederum ausschliesslich auf den Fall eines eindeutig rechtlich bindenden Angebots
durch Dienstanbieter bezog, während der umgekehrte Fall, in dem das Angebot vom
Kunden ausgeht, auch weiterhin national unterschiedlich geregelt gewesen wäre. Ein
243
244
245
Schwerdfeger, Verbraucherschutz, Kap. 6-3.1, S. 93.
ABl. C 279 vom 1. 10. 1999, S. 389, Änderungsvorschlag Nr. 42.
Moritz, CR 2000, S. 69.
274
solche Regelung hätte das Ziel der Kommission konterkariert, den Zeitpunkt des
elektronischen Vertragsschlusses einheitlich zu regeln, um dadurch die bestehende
Rechtsunsicherheit zu beheben.
b) Die Abgabe einer Bestellung
Der Rat strich deshalb die auf den Änderungsvorschlägen des Europäischen
Parlaments basierende Regelung des Zeitpunktes des elektronischen
Vertragschlusses in Art. 11 Abs. 1 und formulierte die Bestimmung vollständig neu.
Artikel 11 der Richtlinie lautet nunmehr wie folgt:
Artikel 11
Abgabe einer Bestellung
(1)
Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass – ausser im Fall abweichender Vereinbarungen
zwischen Parteien, die nicht Verbraucher sind – im Fall einer Bestellung durch einen
Nutzer auf elektronischem Wege folgende Grundsätze gelten:
-
Der Dienstanbieter hat den Eingang der Bestellung des Nutzers unverzüglich auf
elektronischem Wege zu bestätigen;
-
Bestellung und Empfangsbestätigung gelten als eingegangen, wenn die Parteien, für
die sie bestimmt sind, sie abrufen können.
(2)
Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass – ausser im Fall abweichender Vereinbarungen
zwischen Parteien, die nicht Verbraucher sind – der Dienstanbieter dem Nutzer
angemessene, wirksame und zugängliche technische Mittel zur Verfügung stellt, mit
denen er Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkennen und korrigieren kann.
(3)
Absatz 1 erster Gedankenstrich und Absatz 2 gelten nicht für Verträge, die
ausschliesslich durch den Austausch von elektronischer Post oder vergleichbare
individuelle Kommunikation geschlossen werden.
aa) Rechtsnatur der Bestätigung
Auch die Einordnung der neuen Grundsätze über die „Abgabe einer Bestellung“ in
die traditionelle Rechtsgeschäftslehre ist nicht einfach. Art. 11 der Richtlinie geht
nunmehr von einer Bestellung durch einen Nutzer auf elektronischem Wege aus und
erfasst damit sowohl den Fall, dass das Angebot vom Dienstanbieter ausgeht, als
auch den typischen Fall, dass der Dienstanbieter nur eine invitatio ad offerendum
erklärt.246 Voraussetzung ist lediglich eine Bestellung auf elektronischem Wege. Der
Eingang der Bestellung ist nach der Richtlinie vom Dienstanbieter zu bestätigen.
Unklar ist, ob damit die konstitutiven Merkmale des elektronischen
Vertragsschlusses gemeint sind oder ob der Bestätigung lediglich eine
deklaratorische Bedeutung zukommt. Fraglich ist insbesondere, ob es der
246
Hoeren , Internetrecht, S. 209
275
Bestätigung auch bedarf, wenn das bindende Angebot ausnahmsweise vom
Dienstanbieter ausgeht.247 Darüber hinaus ist ungewiss, ob der Dienstanbieter, der
das Angebot eines Nutzers erhält, möglicherweise zu dessen Annahme verpflichtet
ist. Falls nicht, ist unsicher, ob er die Ablehnung des Angebots dem Nutzer mitteilen
muss. Wenn ja, dann ist fraglich, welche Folgen sein Schweigen hat.248
α) Die Wahl der „einfachen“ Bestätigungslösung, die schon vom Europäischen
Parlament favorisiert wurde, spricht dafür, dass der Bestätigung des Eingangs der
Bestellung durch den Dienstanbieter eine konstitutive Wirkung zukommt.249 Jede
Bestätigung ist daher eine Willensäusserung, die auf das Zustandekommen des
Vertrages gerichtet ist. Die Bestätigungen sind somit als empfangsbedürftige
Willenserklärungen anzusehen. Dabei ist es unbeachtlich, welche Vertragspartei der
anderen ein Angebot zum Vertragsabschluss unterbreitet. Nach dem klaren Wortlaut
der Richtlinie bedarf es der Bestätigung daher auch, wenn das bindende Angebot im
Einzelfall vom Anbieter ausgeht und der Nutzer die Annahme erklärt. Die rechtliche
Qualifizierung der Bestellung des Nutzers spielt keine Rolle. Dieser wird nämlich oft
nicht wissen, ob er durch den Mausklick dem Anbieter ein Angebot unterbreitet oder
bereits ein Angebot des Anbieters angenommen hat, der Vertrag also perfekt ist. Hier
schaltet die E-Commerce-Richtlinie zu seinem Schutz nun einen zwingenden
Bestätigungsmechanismus vor. Ähnlicher Ansicht ist offenbar auch Lehmann250,
wonach nur noch zwei Willenserklärungen i.S.d. §§ 145, 147 BGB zu einem
Vertragsabschluss führen sollen, nämlich eine Bestellung des Verbrauchers und eine
Bestätigung des Anbieters. Die Feststellung eines zweigliedrigen Vertragsschlusses
stimmt jedoch nur teilweise. Richtig ist, dass durch Art. 11 offengelassen wird, ob
die Anpreisung einer Ware oder Dienstleistung im Netz als invitatio ad offerendum
oder schon als Antrag i.S.d. § 145 BGB zu bewerten ist. Im letzteren Fall kann der
Antrag zwar durch Anklicken des entsprechenden Hyperlinks nach § 147 BGB
angenommen werden. Für den Vertragsschluss braucht es aber in jedem Fall mit der
konstitutiven Bestätigung der Bestellung eine dritte Willenserklärung. Darüber
hinaus ist damit noch nicht die Frage beantwortet, ob der Vertrag in jedem Fall
bereits mit der Bestätigung der Bestellung zustande kommt oder ob im Einzelfall
noch eine vierte Willenserklärung, d.h. eine Annahmeerklärung des Anbieters,
notwendig ist (siehe sogleich lit. bb).
247
248
249
250
Hoeren , Internetrecht, S. 209
Hoeren, a.a.O.
A.A. Wiebe, Internet-Auktionen, S. 89 Rn 93, der der Auffassung ist, die Übersendung der
Empfangsbestätigung sei keine Wirksamkeitsvoraussetzung, sondern nach der Neufassung des
Art. 11 ECRL blosse Verpflichtung des Anbieters, die auch durch Online-Erbringung der
bezahlten Dienstleistung erfüllt werden könne (vgl. Erwägungsgründe Nr. 34, ECRL a.a.O., Fn
216). Diese Ansicht vermag m.E. nicht zu überzeugen. Der Autor selbst gesteht unter Hinweis auf
Spindler, MMR-Beilage 7/2000, S. 4, 11 ein, dass die rechtliche Qualifizierung der
Empfangsbestätigung noch offen ist.
Lehmann, EuZW 2000, S. 519.
276
β) Damit kann als Zwischenergebnis folgendes festgehalten werden: Das zwingende
Erfordernis der Bestätigung der Bestellung auf elektronischem Wege bedeutet das
Ende der Annahme durch tatsächliches Entsprechen gemäss § 151 S. 1 BGB für
Verbraucherverträge im elektronischen Handel. Mit anderen Worten der
Vertragsschluss durch Bewirkung der Leistung oder Inanspruchnahme der Leistung
bzw. Entgegennahme der Waren ist zukünftig ausgeschlossen. Unabhängig von der
sogleich noch zu klärenden Frage, ob man in der Bestätigung der Bestellung zugleich
die Erklärung der Annahme erblickt, ist die Empfangsbestätigung des Anbieters
conditio sine qua non für den Abschluss eines Vertrages im elektronischen
Geschäftsverkehr.
(i) Von diesem klaren Grundsatz macht die Richtlinie zwei Ausnahmen:
Parteien, die nicht Verbraucher sind, können nach Art. 11 Abs. 1 ECRL
abweichende Vereinbarungen treffen. Für Unternehmen besteht damit weiterhin
die Möglichkeit anderslautender Rahmenvereinbarungen zu treffen. Die
Wirksamkeit etwa von EDI-Rahmenverträgen, die den Austausch elektronisch
übermittelter Erklärungen regeln, wird durch die E-Commerce-Richtlinie nicht
berührt.
Eine zweite Ausnahme findet sich eher versteckt in Erwägungsgrund 34 der
Richtlinie: Bei Dienstleistungen kann die Empfangsbestätigung darin bestehen,
dass der Anbieter die Leistung online erbringt, wenn diese bereits bezahlt ist. Da
die Leistung unmittelbar nach Eingang der Bestellung über die Website des
Anbieters erfolgt, wäre eine zusätzliche Empfangsbestätigung unnötiger
Formalismus. Bei Live-Order Pages ist eine Empfangsbestätigung daher
ausnahmsweise obsolet.251
(ii) Eine weitere Durchbrechung dieses Grundsatzes ergibt sich aufgrund folgender
Überlegung: Die Vorgabe nach Art. 11 Abs. 1 1. Gedankenstrich der Richtlinie soll
nach dem Willen der Kommission durch Harmonisierung der nationalen
Bestimmungen klarstellen, zu welchem Zeitpunkt der Vertrag geschlossen wird. Der
Dienstanbieter wird deshalb verpflichtet Bestellungen von Nutzern unabhängig von
der Frage, wer das Angebot erklärt, unverzüglich auf elektronischem Wege zu
bestätigen. Nach dem Schutzweck des Art. 11 ist ein Vertragsschluss des Anbieters
durch Vornahme der Erfüllungshandlung gem. § 151 S. 1 BGB zwingend
ausgeschlossen. Damit ist fraglich ist, welche Rechtsfolgen gelten sollen, wenn der
Anbieter seiner Pflicht den Eingang der Bestellung unverzüglich zu bestätigen
überhaupt nicht nachkommt.
Geht man davon aus, dass ein wirksamer Vertrag im elektronischen
Geschäftsverkehr nach Art. 11 immer nur dann zustande kommt, wenn der
Anbieter zuvor den Eingang der Bestellung unverzüglich bestätigt, so fehlt es an
einem wirksamen Vertrag. Versäumt es der Anbieter den Nutzer rechtzeitig über
251
Vgl. zu Live-Order Pages oben § 3 II 2 lit. b) cc), S. 223.
277
den Eingang seiner Bestellung zu informieren, so stünde einem Vertragsschluss
die konstitutive Wirkung der Bestätigung entgegen. Das Ergebnis ist für den
Verbraucher, der am Vertragschluss festhalten möchte, höchst unbefriedigend.
Eine solch restriktive Auslegung, widerspricht dem erklärten Ziel der Richtlinie
und dem Schutzzweck des Art. 11 Hemmnisse beim Abschluss von OnlineVerträgen über Grenzen hinweg zu beseitigen. Würde die Nichtbeachtung der
Bestätigungspflicht stets die Unwirksamkeit des Vertrages zur Folge haben, hätte
der Nutzer keinen (durchsetzbaren) Anspruch auf Erfüllung. Eine solche
Rechtsfolge wäre nur anzunehmen, wenn dies dem Willen des Europäischen
Gesetzgebers und dem Zweck der Vorschrift entsprechen würde. An beidem fehlt
es hier. Die Vorschrift soll den Besteller schützen.
Interessengerechter erscheint es m.E. dem Besteller in diesem Fall ein
Wahlrecht einzuräumen.252 Die Vornahme der Erfüllungshandlung, ohne
vorherige Empfangsbestätigung, stellt ein neues Angebot des Anbieters dar, dass
der Besteller nach Belieben annehmen oder ablehnen kann. Rechtliche Nachteile
erwachsen ihm hierdurch nicht.253 So verstanden entfaltet Art. 11 ECRL nur eine
beschränkte Sperrwirkung. Die Empfangsbestätigung ist ausnahmsweise
entbehrlich, wenn der Nutzer auf ihre Einhaltung ausdrücklich verzichtet. Ein
wirksamer Verzicht ist nur nach der Bestellung möglich. Ein im Voraus erklärter
Verzicht, etwa durch die vorformulierte Erklärung des Bestellformulars auf der
Website ist unwirksam. Das bedeutet: Die unverzügliche Bestätigung der
Bestellung ist im eigenen Interesse des Anbieters geboten. Verletzt er das Gebot
den Nutzer über den Eingang seiner Bestellung zu informieren, so kann er den
Vertragsschluss (später) nicht mehr einseitig durch tatsächliches Entsprechen,
d.h. Vornahme der Erfüllungshandlung im Sinne von § 151 BGB herbeiführen.
Er bleibt jedoch an seine Erklärung gebunden. Der Vertrag ist zunächst
schwebend unwirksam. Der Besteller hat die Wahl: Gibt er unmissverständlich
zu erkennen, dass er trotz des Fehlverhaltens des Anbieters weiter am Vertrag
festhalten möchte, so erklärt er die Annahme des neuen Angebots und genehmigt
zugleich mit rückwirkender Kraft analog § 184 BGB das Rechtsgeschäft.
Schlüssiges Verhalten oder blosses Schweigen reichen nicht aus. Der Nutzer ist
durch die Option den Vertrag herbeizuführen ausreichend geschützt. Der
Dienstanbieter trägt das Risiko, dass der Besteller sein pflichtwidriges Verhalten
nicht genehmigt und am Vertrag nicht mehr interessiert ist, etwa weil er sich
anderweitig eingedeckt hat. Genehmigt der Besteller den Vertrag nicht, d.h. lehnt
er das Realangebot ab, so ist der Vertragsschluss endgültig gescheitert. Bei der
Empfangsbestätigung nach Art. 11 Abs. 1 1. Gedankenstrich handelt es sich aber
nicht um eine blosse Obliegenheit des Anbieters.254. Es besteht ein klagbarer
252
253
254
Vgl. zum verwandten Problem der verzögerten Bestätigung der Bestellung sogleich unten lit. bb),
S. 279 ff.
Er ist weder zur Rücksendung der Waren oder Erstattung der Dienstleistungen verpflichtet, noch
gilt sein Schweigen als Annahme des neuen Angebots.
Charakteristisch für die Obliegenheit ist nämlich, dass sie von jedem Erfüllungszwang und auch
von einer Schadensersatzpflicht absieht und sich stattdessen mit einer schwächeren Sanktion
278
Erfüllungsanspruch, der in der Praxis allerdings von geringer Bedeutung sein
dürfte. Daneben haftet der Anbieter dem anderen Teil auf Schadensersatz, der
Nachteile die diesem durch die Unkenntnis vom Abschluss des Vertrages
entstanden sind.255 Die gleichen Grundsätze gelten falls es sich bei der
Präsentation der Waren und Dienstleistung auf der Website des Anbieters um
verbindliche Angebote handelt, die der Besteller durch den Mausklick annimmt.
Nach dem Schutzzweck der Richtlinie ist jede Bestellung unabhängig davon wer
das Angebot erklärt zu bestätigen. Kommt der Anbieter seiner Pflicht den
Besteller zu informieren nicht nach, bleibt es beim gefundenen Ergebnis.
(iii) In allen anderen Fällen gilt: Will der Anbieter im elektronischen
Geschäftsverkehr einen Vertrag abschliessen, muss er unabhängig von der
rechtlichen Qualifizierung der Bestellung den Eingang unverzüglich auf
elektronischem Wege bestätigen. Das bedeutet Realverträge müssen zukünftig in
Konsensualverträge umgewandelt werden. Dies erscheint systematisch
unproblematisch, da die Konstruktion der Realverträge als „altertümlich“ angesehen
wird und weder dogmatisch noch wirtschaftlich besonders einleuchtenden sind.256
Entgegenstehende Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), nach
„denen die schriftliche oder fernschriftliche Auftragsbestätigung durch die Lieferung
und/oder Rechnungsstellung ersetzt werden“, sind deshalb aus zwei Gründen
unzulässig: Erstens sind Bestellungen im elektronischen Handel stets auch
elektronisch zu bestätigen. Zweitens darf das Erfordernis der Bestätigung nicht durch
die Vornahme der Erfüllungshandlung ersetzt werden. Inwieweit die Vorgaben von
Art. 11 der E-Commerce-Richtlinie bei der Umsetzung in das deutsche Recht
einfliessen, wird weiter unten untersucht.257
γ) Die oben genannten Grundsätze gelten nach Art. 11 Abs. 3 ECRL nicht, wenn die
Verträge durch den Austausch von elektronischer Post oder vergleichbarer
individueller Kommunikation geschlossen werden. Ausgangspunkt der Überlegung
ist, dass hier keine, auf individuellen Abruf erbrachte Leistung von Diensten
gegeben ist, die für den Anwendungsbereich der Richtlinie essentiell sind.258 Damit
sollen Vertragsabschlüsse, bei denen der Unternehmer direkt mit dem jeweiligen
Kunden Kontakt aufnimmt, indem er diesem zum Beispiel an dessen E-MailAdresse ein Verkaufsangebot elektronisch übersendet, von den Pflichten des Art. 11
entlastet werden. Denn derartige Vertragsschlüsse ähneln solchen per Brief oder am
Telefon und weisen nicht die spezifischen Besonderheiten des Online-Einkaufs auf.
Für diesen ist nämlich gerade typisch, dass sich der Unternehmer unter Verwendung
255
256
257
258
begnügt. Diese besteht in der Regel in dem Verlust einer günstigen Rechtsposition oder einem
sonstigen Rechtsnachteil, Larenz (1989) AT, § 12, S. 205.
Vgl. zu den Rechtsfolgen pflichwidrigen Verhaltens unten § 4 II 4 lit. b) bb), S. 312 ff.
Zankel, E-Commerce und Internetrecht, S. 71/72.
§ 4 „Zukünftiger Rechtsrahmen für den elektronischen Geschäftsverkehr in Deutschland“, dort
Kapitel II, „Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetz“, S. 303 ff.
Vgl. Erwägungsgrund 18, danach ist die Verwendung elektronischer Post oder gleichwertiger
individueller Kommunikation kein Dienst der Informationsgesellschaft i.S.v. Art. 2 lit. a).
279
eines elektronischen Kommunikationsdienstes an eine unbegrenzte Zahl nicht
individualisierter potenzieller Kunden wendet, indem er etwa seinen
Verkaufskatalog ins Internet stellt. Kommunizieren die Vertragsparteien aufgrund
persönlicher Kontaktaufnahme miteinander, fehlt es an einem triftigen Grund die
(bewährten) Regelungen über den Vertragsschluss zu modifizieren. Die
Ausnahmeregelung nach Abs. 3 darf jedoch nicht dazu führen, dass Anbieter von
Diensten der Informationsgesellschaft die Vorschriften über die Abgabe von
Bestellungen umgehen können.259 Abweichende Vereinbarungen zwischen Parteien,
die nicht Verbraucher sind, bleiben dagegen uneingeschränkt möglich.
bb) Annahmeerklärung durch den Anbieter
α) Der Dienstanbieter, der das Angebot eines Verbrauchers erhält, ist nach dem
Grundsatz der Privatautonomie nicht zu dessen Annahme verpflichtet. Etwaige
Schadensersatzansprüche des Nutzers wegen Nichterfüllung kann der Dienstanbieter,
wie aufgezeigt, nur dadurch umgehen, dass er dafür Sorge trägt, dass die Annahme
des Nutzers nur dann erfolgt, wenn er auch tatsächlich liefern kann oder zu den auf
der Website ausgewiesenen Konditionen zu liefern bereit ist. Er hat nach Eingang der
Bestellung vielmehr die Wahl:
Will er den Vertragsschluss herbeiführen, muss er in jedem Fall nach Art. 11 der
Richtlinie unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern, den Eingang der Bestellung
auf elektronischem Weg bestätigen. Dies wird in der Praxis nur über Auto-ResponseSysteme zu organisieren sein, die Bestellung automatisiert abwickeln, was
erklärungstheoretisch keinen Unterschied bedeutet. Die Empfangsbestätigung ist
entgegen anders lautender Ansichten260 eine für den Vertragsschluss relevante
Erklärung. Denn der Anbieter muss sich zwingend gegenüber dem Nutzer erklären,
will er den Vertragsschluss herbeiführen. Welchen Inhalt die Empfangsbestätigung
hat und zu welchem Zeitpunkt der Vertrag geschlossen ist damit noch nicht gesagt.
Die Rechtswirkungen eines solchen Vorgangs sind in der Richtlinie nicht geregelt
und richten sich daher nach nationalem Recht.261
β) Die Richtlinie selbst trennt nicht zwischen der Information über den Erhalt der
Bestellung und der vertragsrelevanten Erklärung des Anbieters. Die Bestätigung
kann daher bereits die Erklärung der Annahme bedeuten, wenn dies mit
hinreichender Klarheit zum Ausdruck kommt. Damit ist es möglich, dass der
Anbieter durch Empfangsbestätigung auf elektronischen Wege gleichzeitig eine
Annahmeerklärung versenden kann, was die meisten Online-Anbieter heute bereits
tun.262 Die Bestätigung der Bestellung erscheint damit auf den ersten Blick als eine
259
260
261
262
Glatt, ZUM 2001, S. 393.
Zankel, E-Commerce und Interntrecht, S. 73.
Glatt, a.a. O.
280
Auftragsbestätigung, mit der Besonderheit, dass sie auf elektronischem Wege erklärt
wird. In Abgrenzung zum (kaufmännischen) Bestätigungsschreiben, das den Inhalt
eines nach Ansicht des Absenders bereits geschlossenen Vertrages wiedergibt,
bedeutet die Bestätigung der Bestellung die Erklärung der Annahme auf
elektronischem Weg. Sie unterscheidet sich von der Auftragsbestätigung im
herkömmlichen Sinne dadurch, dass sie nicht nur die Konstellationen erfasst, in
denen der Dienstanbieter zur Abgabe eines entsprechenden Angebots auffordert,
sondern nach ihrem offenen Wortlaut auch Sachverhalte erfasst, in denen das
Angebot vom Dienstanbieter selbst ausgeht, der Kunde also die Annahme erklärt.
γ) Wenn der Anbieter hingegen bloss den Erhalt der Bestellung bestätigt, so liegt
darin noch keine Annahme. Ebenso wenig reicht es für die Qualifikation als
Annahmeerklärung, wenn dem Besteller mitgeteilt wird, dass seine Bestellung
bearbeitet wird.263 Der Anbieter gibt durch die unverbindliche Bestätigung zu
erkennen, dass er noch nicht vertraglich gebunden sein will, sondern vor einer
endgültigen Entscheidung beispielsweise die eigenen Liefermöglichkeiten oder die
Bonität des Bestellers überprüfen möchte. Der Vertragsschluss nach dem Modell der
E-Commerce-Richtlinie vollzieht sich in diesem Fall in zwei Schritten: Der erste
Schritt ist die unverzügliche Bestätigung des Eingangs der Bestellung. Der zweite
Schritt ist die vertragsrelevante Erklärung im eigentlichen Sinne, d.h. die Erklärung
der Annahme. Hierbei gilt es die Annahmefristen nach §§ 147, 148 BGB zu
beachten. Der Vertrag kommt daher nur zustande, wenn die Annahme rechtzeitig
erfolgt. Die oben gemachten Ausführungen gelten entsprechend.264
δ) Schliesslich ist es denkbar, dass der Anbieter den Eingang der Bestellung nicht
unverzüglich bestätigt, etwa aufgrund von technischen Problemen seines EDVSystems. Ob der Anbieter die Verzögerung zu verschulden ist unbeachtlich. Die
Richtlinie selbst enthält für diesen Fall keine Regelung. Damit ist das Problem der
verspäteten Bestätigung nach allgemeinen Regeln zu lösen. Da das BGB in den
Regelungen über den Vertrag eine Bestimmung vermissen lässt, die es nach dem
Zweck und dem Plan des Gesetzgebers enthalten sollte, kann die Lücke im Wege der
Analogie geschlossen werden. Eine analoge Anwendung des § 150 Abs. 1 BGB ist
geboten, da die verspätete Erklärung der Annahme und die verspätete Bestätigung
der Bestellung wesensmässig und der Interessenlage nach vergleichbar sind: Die
Bestätigung der Bestellung bedeutet die „Erklärung der Annahme auf elektronischem
Weg“. Die verspätete Bestätigung gilt daher analog § 150 Abs. 1 BGB als neuer
Antrag. Ist der Verbraucher mit der verspäteten Bestätigung einverstanden, so
kommt der Vertrag zustande.265 Das Problem der verspäteten und der unterlassenen
Bestätigung werden, wenn auch mit unterschiedlicher dogmatischer Begründung, im
263
264
265
Zankel, E-Commerce und Internetrecht, S. 73.
Vgl. oben § 3 III, S. 248 ff.
Allerdings mit dem konstruktiven Unterschied gegenüber der Regelung in Art. 21 (1) CISG, dass
der verspätet Annehmende (Dienstanbieter) nunmehr der Antragende ist.
281
Ergebnis gleich gelöst. In beiden Fällen erhält der Nutzer die Wahl, ob er den
Vertragsschluss herbeiführen möchte.
ε) Das blosse Schweigen des Dienstanbieters auf den Eingang der Bestellung stellt
dagegen regelmässig keine Annahme dar. Das gilt auch im kaufmännischen
Geschäftsverkehr. Im Einzelfall kann – gemäss dem oben gesagten – das Schweigen
auf den Eingang einer Bestellung kraft ausdrücklicher Parteivereinbarung zwischen
Parteien, die nicht Verbraucher sind, als Annahme aufzufassen sein: Unterlässt das
EDV-System die Abgabe eine automatisierte Bestätigungserklärung, d.h. fehlt es
einer Auto-Response, so gilt in diesen Fällen ausnahmsweise das „automatisierte
Schweigen“ als Annahme des Antrags.
ζ) Abbildung 22 fasst die Mechanik des elektronischen Vertragsabschlusses nach
Art. 11 E-Commerce-Richtlinie zusammen:
282
Abbildung 22:
Der elektronische Vertragsabschluss nach Art. 11 E-Commerce-Richtlinie
Dienstanbieter
Nutzer
BESTELLUNG durch
Abgabe eines Angebots
Website des Anbieters ist
Invitatio ad offerendum
unverzügliche
BESTÄTIGUNG der Bestellung
+ Annahme
Vertrag
Zugangsvermutung bereits
bei Abrufmöglichkeit
oder
Verspätete BESTÄTIGUNG
neuer Antrag
Wahlrecht des Nutzers:
§ 150 S. 1
BGB analog
oder
Annahme: Vertrag
oder
Ablehnung des neuen Antrags:
Kein Vertrag
(1) Schritt: unverbindliche
Empfangsquittung
Kein Vertrag
Annahmefrist gem.
§§ 147, 148 BGB
(2) Schritt: Annahme
Vertrag
oder
blosse Erfüllungshandlung,
ohne gesonderte elektronische
Empfangsbestätigung
- wie oben -
Website des Anbieters ist
Angebot
BESTELLUNG durch
Annahme des Angebots
unverzügliche
Vertrag
oder
Verspätete BESTÄTIGUNG
neuer Antrag
Zugangsvermutung bereits
bei Abrufmöglichkeit
§ 150 S. 1
BGB analog
Annahme: Vertrag
oder
oder
blosse Erfüllungshandlung,
ohne gesonderte elektronische
Empfangsbestätigung
Ablehnung des neuen Antrags:
kein Vertrag
- wie oben -
283
cc) Art und Weise der Bestätigung
Auf welche Art und Weise die Bestätigung zu erfolgen hat, bleibt offen. Den
Dienstanbietern ist im Normalfall an einem zügigen Vertragsabschluss gelegen.
Darüber hinaus verpflichtet Art. 11 Abs. 1. 1. Gedankenstrich den Anbieter zu einer
unverzüglichen Bestätigung der Bestellung, will er die Rechtsfolge des § 150 Abs. 1
BGB umgehen. Die Bestätigung kann dabei automatisiert unter Rückgriff auf
probabilistische Systeme oder aber manuell durch den Erklärenden selbst bzw. seines
Erfüllungsgehilfen erfolgen. In jedem Fall aber muss die Bestätigung ohne
schuldhaftes Zögern erfolgen, was de facto bedeutet, dass die Organisation und
Bearbeitung von Bestellungen in der Praxis nur durch den (voll)automatisierten
Einsatz von EDV-Systemen bewältigt werden kann. Dem Erfordernis der
unverzüglichen Bestätigung wird bei der automatisierten Auftragsbearbeitung
genügt, wenn die Datenverarbeitungsanlage unmittelbar nach dem Absenden des
Bestellformulars ein Dialogfenster auf dem Bildschirm des Nutzers erscheint, das
den Eingang der Bestellung bestätigt. Erfolgt die Kommunikation nicht im direkten
Dialogverfahren, hat der Dienstanbieter dem Verbraucher den Eingang der
Bestellung auf anderem Wege zu bestätigen. Er wird dies im Regelfall durch
Übermittlung einer E-Mail tun. Art. 11 verlangt lediglich eine Bestätigung auf
„elektronischem Wege“.
Abbildung 23 zeigt das Beispiel einer automatisch generierten Empfangsbestätigung
des Online-Buchhändlers Amazon, der eingangs zur Illustration der positiven und
negativen Beschränkungen der Erklärungsfreiheit herangezogen wurde. Der Nutzer
erhält nach Abgabe seiner Online-Bestellung über die Website umgehend eine
Bestätigung per E-Mail, mit der zugleich die Bestellung des Nutzers angenommen
wird; der elektronisch abgeschlossene Vertrag ist damit perfekt.
284
Abbildung 23:
Beispiel der Bestätigung einer Bestellung nach Art. 11 E-Commerce-Richtlinie
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dd) Zeitpunkt des Vertragsschlusses
α) Der Vertrag wird im Normalfall, indem der Anbieter mit Bestätigung zugleich die
Annahme erklärt, erst und in dem Zeitpunkt geschlossen, indem der Nutzer vom
Dienstanbieter auf elektronischem Wege die Bestätigung des Zugangs seiner
Bestellung erhalten hat oder diese Bestätigung beim Anbieter abrufen kann.
Erleichtert wird dieses Verfahren durch eine juristische Fiktion: Die erwähnte
Empfangsbestätigung gilt nach Art. 11 Abs. 1. 2. Gedankenstrich ECRL als
eingegangen, „wenn die Partei, für die sie bestimmt ist, sie abrufen kann“.
Die Ansicht Lehmanns266, wonach die Fiktion dem § 151 S. 1 BGB nahe komme, ist
m.E. unzutreffend. Die Fiktion des Zugangs darf nicht verwechselt werden mit der
Ausnahmeregelung nach § 151 S. 1 BGB, wonach der Zugang der
Annahmeerklärung entbehrlich ist, wenn der Erklärende auf sie (konkludent)
verzichtet hat oder nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist.
266
Lehmann, EuZW 2000, S. 519.
285
Anders liegt der Fall bei der Regelung des Vertragsschlusses nach der E-CommerceRichtlinie. Die konstitutiv wirkende Bestätigung der Bestellung ist eine
empfangsbedürftige Willenserklärung. Die Bestätigung muss nach dem klaren
Wortlaut von Art. 11 ECRL ausdrücklich auf elektronischem Wege erfolgen. Eine
Bestätigung durch konkludente Handlung, etwa durch Vornahme der
Erfüllungshandlung ist unzulässig. Eine Ausnahme besteht lediglich bei bereits
bezahlten Dienstleistungen267 und bei abweichenden Vereinbarungen, zwischen
Parteien, die nicht Verbraucher sind. Das Wahlrecht des Nutzers ist eine
eigenständige Ausnahme, die nicht in den Anwenddungsbereich des § 151 BGB fällt.
Die Abschaffung von § 151 S. 1 BGB in allen anderen Fällen belastet einseitig den
Anbieter. Verträge im elektronischen Handel kommen nicht mehr durch objektiv
erkennbare Betätigung des Annahmewillens zustande, vielmehr muss die
Bestätigung, d.h. die Erklärung der Annahme dem Kunden zugehen, wofür der
Anbieter die Beweislast trägt. Er läuft Gefahr, dass Kunden den Vertragsabschluss
trotz Übersendung der Waren oder Empfangnahme der Dienstleistungen später
bestreiten. Hinzu kommt, dass bei Fernabsatzverträgen nach Art. 9 FARL, im Falle
der Lieferung von (vermeintlich) unbestellter Waren oder dem Aufdrängen von
Dienstleistungen weder vertragliche, noch ausservertragliche Ansprüche des
Versenders bestehen, es sei denn, der Verbraucher konnte den (vermeintlichen)
Irrtum erkennen, was in der Regel der Fall sein dürfte.
β) Hier wirkt Art. 11 Abs. 1. 2. Gedankenstrich ECRL als Korrektiv, indem das
Wirksamwerden der bestätigenden Erklärung des Anbieters entscheidend dadurch
erleichtert wird, dass es abweichend von § 130 BGB nicht auf den tatsächlichen
Zugang der Erklärung beim Besteller ankommt, sondern der Zugang bereits bei
Abrufmöglichkeit fingiert wird. Die Zugangsfiktion ist eine besondere Art der
Tatsachenfiktion, in dem der tatsächliche Zugang durch die Möglichkeit, die
Erklärung abzurufen, ersetzt wird. Systematisch entspricht Art. 11 Abs. 1. 2.
Gedankenstrich ECRL daher der Zugangsfiktion nach § 10 Nr. 6 AGBG, der
formularmässige Fiktionsklauseln für unwirksam erklärt, wenn sie sich auf Erklärung
des Verwenders von „besonderer Bedeutung“ erstrecken. Hierbei handelt es sich um
einen unbestimmten Rechtsbegriff, der nach der Rspr. und der h.M. alle Erklärungen
erfasst, die für den Vertragspartner mit nachteiligen Rechtsfolgen verbunden sind.268
Der Vertragsschluss als solcher unterfällt deshalb nicht dem Klauselverbot nach § 10
Nr. 6 AGBG. Die Fiktion des Art. 11 ECRL steht im Einklang mit der hier
vertretenen Ansicht, wonach eine Willenserklärung bereits mit der Möglichkeit der
Speicherung beim Empfänger wirksam zugegangen ist.
267
268
Vgl. Erwägungsgrund 24 ECRL.
OLG Oldenburg, WM 1992, S. 1181, 1183; Löwe/von Westphalen, § 10 Nr. 6 AGBG Rn 8,
Soergel/Stein, § 10 Nr. 6 AGBG Rn 64; Erklärungen von besonderer Bedeutung sind daher
beispielsweise Kündigungen, Mahnungen, Fristsetzungen oder Rücktrittserklärungen, bei denen
die Möglichkeit des Zugangs diesen nicht ersetzen kann, vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, § 10 Nr. 6
AGBG Rn 7 m.w.N.
286
γ) Die Fiktion des Zugangs der Bestellung bzw. der Bestätigung der Bestellung
findet auch auf Verträge Anwendung, die mittels elektronischer Post oder
vergleichbarer individueller Kommunikation geschlossen werden. Die Regelung in
Art. 11 entspricht damit der hier vertretenen Ansicht, wonach eine Erklärung bereits
dann in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, wenn der Empfänger mit
Willen des Dritten unmittelbare Zugriffsmöglichkeit auf den betreffenden
Datenbestand erhält. Das ist regelmässig der Fall, sobald die Erklärung abrufbereit in
einem Speicher (z.B. einer Mailbox) bereitgestellt wird, der Empfänger also die
“Möglichkeit der Speicherung“ erhält. Nicht geregelt ist in Art. 11 n.F. der Fall, dass
die Bestätigung zwar beim Provider ankommt, aber auf dem Weg zum Adressaten
verloren geht. Dies ist auch nicht nötig: Für den wirksamen Zugang wird nur der
Eintritt in den Machtbereich des Empfängers verlangt. Das Risiko des Untergangs,
der Verfälschung oder Verzögerung der Erklärung trägt, wie aufgezeigt, ab diesem
Zeitpunkt der Adressat.
c) Informationspflichten bei Abschluss von Verträgen auf elektronischem Weg
aa) Art. 5 ECRL regelt speziell die Informationen über den Dienstanbieter. Die
Informationsverpflichtung tritt zu der hinzu, die in innerstaatlichen Vorschriften und
aufgrund der Fernansatzrichtlinie 97/7 speziell in Bezug auf Vertragsbeziehungen
besteht. Anders als die Informationspflichten nach der Fernabsatzrichtlinie sind die
allgemeinen Informationspflichten nicht ausdrücklich verbraucherschutzbezogen
ausgekleidet; sie gelten vielmehr unabhängig vom Verbraucherstatus des Nutzers.
Nach Art. 5 Abs. 1 ECRL muss der Dienstanbieter dem Nutzer, d. h. jeder
natürlichen oder juristischen Person, die den Dienst zu beruflichen oder sonstigen
Zwecken in Anspruch nimmt (Art. 2 lit. d ECRL)269, folgende Angaben zugänglich
machen: den Namen und die Anschrift des Dienstanbieters, Kontaktadresse
einschliesslich E-Mail, Handelsregisternummer, ferner u.a. Angaben der
Aufsichtbehörde bzw. bei reglementierten Berufen über den entsprechenden
Berufsverband oder die entsprechende Kammer und ggf. die MehrwertsteuerIdentifiktionsnummer. Die genannten Informationen müssen im Zuge der
Erbringung der Dienstleistung „leicht, unmittelbar und ständig verfügbar“ sein.
Ausnahmen für den gewerblichen Bereich sind nicht vorgesehen. So muss der
Dienstanbieter, selbst wenn kein Vertrag geschlossen wird, die in diesem Absatz
genannten Informationen zugänglich machen. Ein auf sämtlichen Seiten mit einer
Internet-Adresse sichtbares Bildsymbol oder Logo mit einer HyperlinkVerknüpfung reicht dabei aus.270 Daneben müssen, sofern auf Preise Bezug
genommen wird, diese klar und unzweideutig ausgewiesen werden und Steuern und
Versandkosten hiervon getrennt ersichtlich sein (Art. 5 Abs. 2 ECRL).
269
270
Erfasst werden Verbraucher (§ 13 BGB) und Unternehmer (§ 14 BGB).
Vorschlag für eine Richtlinie über bestimmte rechtliche Aspekte des elektronischen
Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt vom 18.12.1998, KOM (98) 586 endg., S. 27.
287
bb) Neben den allgemeinen in Art. 5 der RL statuierten Informationspflichten, die
eine umfassende Anbieterkennzeichnung normieren und den zusätzlichen
Informationspflichten bei kommerzieller Kommunikation nach Art. 6, die
zusammen ein hohes Mass an Transparenz verlangen, sind weitergehende – im
Rahmen dieser Arbeit besonders interessierende – Informationspflichten beim
Abschluss elektronischer Verträge vorgesehen. Zur effektiven Gewährleistung
lauterer Geschäftspraktiken und des Verbraucherschutzes ist in Art. 10 ECRL
geregelt, dass das Verfahren für das Zustandekommen elektronischer Verträge
transparent sein muss. Insbesondere ist von vorneherein zu erläutern, welche
Eingabeschritte zu unternehmen sind, bevor der Vertrag formell zustandekommt.
Dieser besondere Aspekt des Zustandekommens elektronischer Verträge wird in der
Fernabsatzrichtlinie 97/7 EG nicht behandelt. Art. 10 ECRL ergänzt insoweit das
bestehende gemeinschaftliche Schutzniveau.
Artikel 10
Informationspflichten
(1)
Zusätzlich zu den sonstigen Informationspflichten aufgrund des Gemeinschaftsrechts
stellen die Mitgliedsstaaten sicher, dass – ausser im Fall abweichender Vereinbarungen
zwischen Parteien, die nicht Verbraucher sind – vom Dienstanbieter zumindest folgende
Informationen klar, verständlich und unzweideutig erteilt werden, bevor der Nutzer des
Dienstes die Bestellung abgibt:
-
die einzelnen technischen Schritte, die zu einem Vertragsabschluss führen;
-
Angaben dazu, ob der Vertragstext nach Vertragsabschluss vom Dienstanbieter
gespeichert wird und ob er zugänglich sein wird;
-
die technischen Mittel zur Erkennung und Korrektur von Eingabefehlern vor
Abgabe der Bestellung;
-
die für den Vertragsabschluss zur Verfügung stehenden Sprachen.
(2)
[...]
(3)
Die Vertragsbedingungen und die allgemeinen Geschäftsbedingungen müssen dem
Nutzer so zur Verfügung gestellt werden, dass er sie speichern und reproduzieren kann.
(4)
Absätze 1 und 2 gelten nicht für Verträge, die ausschliesslich durch den Austausch von
elektronischer Post oder durch damit vergleichbare individuelle Kommunikation
geschlossen werden.
d) Zusammenfassung
Nach der E-Commerce-Richtlinie bestehen gestaffelte Informationspflichten des
Dienstanbieters: Die allgemeinen Informationspflichten nach Art. 5 ECRL,
zusätzlich bestehende Informationspflichten im Rahmen kommerzieller
Kommunikation nach Art. 6 ECRL und besondere Informationspflichten bei der
elektronischen Bestellung nach Art. 10 ECRL. Das Informationsmodell der ECommerce-Richtlinie sieht dabei eine Informationspyramide vor: Die
288
Informationspflichten der Richtlinie sind nach dem klaren Wortlaut „zusätzlich
neben den sonstigen im Gemeinschaftsrecht bestehenden Informationsanforderungen“271 zu erfüllen. Daneben hat der Dienstanbieter bestehende nationale
Informationspflichten des Herkunftslands zu beachten. Die Sonderregelung der
vorvertraglichen Informationspflichten und des Vertragsabschlusses bei OnlineVerträgen ist – über die Bestimmungen der Fernabsatzrichtlinie und ihrer
Umsetzung durch das Fernabsatzgesetz hinaus – gerechtfertigt. Das
Zustandekommen elektronischer Verträge wird nämlich in der Fernabsatzrichtlinie
nicht behandelt, sondern lediglich vorausgesetzt. Hier bestanden grosse
Unsicherheiten auf Seiten der Verbraucher, aber auch der Anbieter, die durch die
Fernabsatzrichtlinie nicht beseitigt wurden. Ferner findet das FernAbsG in einer
Reihe von Fällen keine Anwendung. Besonders augenfällig ist die Schutzlücke bei
Verträgen über die Erbringung von Dienstleistungen in den Bereichen der
Unterbringung und Beförderung (§ 1 Abs. 3 Nr. 6 FernAbsG): Reiseverträge im
Sinne des § 651a Abs. 1 BGB und touristische Dienstleistungen sind danach vom
Anwendungsbereich der Fernabsatzregelungen nicht erfasst.272 Ein rechtzeitiger
Widerruf nach § 130 Abs. 1 S.1 BGB ist beim Abschluss von Reiseverträgen
regelmässig aufgrund der automatisierten Bearbeitung des Antrages durch den
Dienstanbieter ausgeschlossen. Die noch verbleibende Möglichkeit der Anfechtung
einer irrtümlich abgegebenen Erklärung ist für den Verbraucher ungünstig, der
Veranstalter wird regelmässig im Vertrauen auf die Gültigkeit der Erklärungen
weitere Dispositionen getroffen haben.
Die Versäumnisse der Fernabsatzrichtlinie in verbraucherschutzrechtlicher Hinsicht
werden nun durch Art. 10 und 11 der E-Commerce-Richtlinie zumindest teilweise
durch die Regelungen, die einen sicheren rechtlichen Rahmen für den Abschluss von
Verträgen auf elektronischen Weg schaffen, beseitigt. Art. 5 ECRL ergänzt ferner
die bisher in § 6 TDG273 bestehenden Transparenzpflichten des Anbieters. Sie
dürften dem elektronischen Handel aber nicht wirklich abträglich sein, wie kritische
Stimmen formulieren.274 Richtig ist, dass ein „klassisches“ Versandhaus den
Kunden nicht darüber aufklären muss, wo und wie lange der Vertragstext nach
Vertragsabschluss gespeichert wird. Warum der Verbraucher bei Vertragsabschluss
auf elektronischem Wege darüber informiert werden sollte, ob der Vertragstext
(auch) vom Dienstanbieter gespeichert wird, ist nicht ersichtlich. Der Kauf im
„virtuellen Warenhaus“ unterscheidet sich in diesem Punkt nicht substantiell von
einer normalen Geschäftsabwicklung. Notwendig aber auch ausreichend ist es, dem
Verbraucher die relevanten Informationen dauerhaft zur Verfügung zu stellen. Aus
der Sicht des Verbrauchers sinnvoll erscheint hingegen der Hinweis und die
Information über die einzelnen technischen Schritte, die zum Vertragsabschluss
führen. Empfehlenswert ist eine intuitive Gestaltung der Website des Unternehmens,
271
272
273
274
Vgl. Art. 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 und 10 Abs. 1 ECRL; vgl. auch Erwägungsgrund 11 ECRL.
Vgl. oben § 2 VI 4 lit. b) bb), S. 177.
Gesetz über die Nutzung von Telediensten – Teledienstgesetz vom 22. Juli 1997, BGBl. I, 1870.
289
die den Kunden durch die einzelnen technischen Schritte der Bestellung führt und
ihnen jederzeit die Möglichkeit gibt, diese zu kontrollieren und gegebenenfalls zu
korrigieren. Bei abschliessender Betrachtung erscheinen die Regelungen über des
Vertragsabschlusses im Netz nunmehr als „netztauglich“275. Der Anbieter muss
nicht mehr Gefahr laufen, dass ihm entgegengehalten wird, seine Bestätigung sei
dem Verbraucher nicht zugegangen. Der Verbraucher seinerseits kann sich darauf
verlassen, dass der Vertrag zustandegekommen ist, wenn und sobald er die
Bestätigung erhalten hat oder diese abrufen kann, es sei denn, der Anbieter hat sich
die Entscheidung über die Annahme ausdrücklich vorbehalten.
275
Lehmann, ZUM 1999, S. 182, vgl. zur Kritik am Richtlinienentwurf vom 18. November 1998, Fn
237.
290
§ 4. Zukünftiger Rechtsrahmen für den elektronischen
Geschäftsverkehr in Deutschland
I.
Gesetz über rechtliche Rahmenbedingungen für den
Elektronischen Geschäftsverkehr (EGG)
Das Bundeskabinett hat am 14. Februar 2001 den Gesetzentwurf über rechtliche
Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr beschlossen1. Mit dem
Gesetzentwurf soll die Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der
Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen
Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt, die bis zum 16. Januar 2002 umzusetzen ist, in
nationales Recht transponiert werden. Nachdem der Deutsche Bundestag das „Gesetz
über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr –
Elektronische Geschäftsverkehr-Gesetz – EGG) am 9.11. 2001 verabschiedet hat und
der Bundesrat keine Einwände gegen das Gesetz erhoben hat2, ist es am 20.12.2001
im Bundesanzeiger veröffentlich worden3 und tritt damit vor Ablauf der
Umsetzungsfrist in Kraft.4 Die Richtlinie wird im Wesentlichen durch eine
Anpassung und Ergänzung des Teledienstegesetzes und des Medienstaatsvertrags der
Bundesländer in nationales Recht umgesetzt werden. Denn bereits nach geltendem
Recht fallen die von ihr erfassten „Dienste der Informationsgesellschaft“ in den
Anwendungsbereich der beiden Regelwerke.
1.
Hintergrund
a) Mit dem Gesetz über die Nutzung von Telediensten – Teledienstgesetz (TDG)5
und dem Mediendienste-Staatsvertrag (MDStV)6, die am 1. August 1997 in Kraft
getreten sind, besteht in der Bundesrepublik ein einheitlicher Rechtsrahmen für die
neuen Informations- und Kommunikationsdienste in Form eines Bundesgesetze für
Teledienste und eines Länderstaatsvertrages für Mediendienste. Teledienste und
Mediendienste, erfolgen in Abgrenzung zum Rundfunk auf individuellen Abruf und
stellen dem Nutzer einzelne Informationen zu individueller, nicht gesteuerter
Auswahl zur Verfügung, wobei Teledienste, durch Individualität und Interaktivität
der jeweiligen Angebote bzw. ihrer Nutzung, Mediendienste durch primär
1
2
3
4
5
6
Geschäftsverkehr, Elektronischer Geschäftsverkehr-Gesetz – EGG, Erstes Arbeitspapier: Stand
1.12.2000, BMWi (VI B 2), BMJ (III B 1); BR-Drucksache 136/01vom 16.02.2001.
BR-Drucksache 912/01 vom 9.11.2001
BGBl. I, 3721.
Art. 5 EGG, a.a.O.
Gesetz über die Nutzung von Telediensten – Teledienstgesetz vom 22. Juli 1997, BGBl. I, 1870.
Staatsvertrag über Mediendienste – Mediendienste-Staatsvertrag (MDStV) vom 12. Februar 1997,
a.a.O. (S. 191, Fn 483).
291
publizistische Relevanz gekennzeichnet sind7. Die an die Allgemeinheit gerichteten
Mediendienste regelten die Länder im MDStV, die Dienste für die
Individualkommunikation
regelt
der
Bund
im
Informationsund
8
Kommunikationsdienstegesetz (IuKDG) . Beide Regelwerke sind im Wesentlichen
wortbzw. inhaltsgleich ausgestaltet. Für Teledienste gilt dementsprechend das
TDG, für Mediendienste der Mediendienste-Staatsvertrag, wobei die Anwendung des
MDStV und des TDG sich gegenseitig ausschliessen.
Die Bundesregierung hat in ihrem Bericht über die Erfahrungen und Entwicklungen
bei den neuen Informations- und Kommunikationsdiensten dargelegt9, dass sie nach
Inkrafttreten der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr eine
entsprechende Änderungen und Ergänzung des Teledienstgesetzes vorschlagen wird.
Die geltenden Vorschriften des TDG und MDStV betreffen vor allem die
Sicherstellung der Zugangsfreiheit für Diensteanbieter, die Bestimmung der
Verantwortlichkeit der Diensteanbieter sowie die Verpflichtung zur
Anbieterkennzeichnung. Es handelt sich – wie bei den Regelungen der ECRL – um
horizontale Regelungen. Die Umsetzung der ECRL in nationales Recht kann deshalb
zu grossen Teilen durch eine entsprechende Anpassung und Ergänzung der beiden
Regelwerke erfolgen. Die Länder bereiten ebenfalls eine entsprechende Änderung
des MDStV vor, die mit den Änderungs- und Ergänzungsvorschlägen des TDG wortbzw. inhaltsgleich ist. Damit ist eine einheitliche Umsetzung der Richtlinie über den
elektronischen Geschäftsverkehr auf der Basis des bestehenden Rechts
sichergestellt.10 Anders als TDG, das zum 21.12.2001 in Kraft tritt, kann mit dem
Verfahren zum In-Kraft-treten des Staatsvertrages erst begonnen werden, wenn die
Rgelungen des EGG feststehen. Der neue MDStV wird nach Abschluss des
Umlaufverfahrens voraussichtlich erst gegen Ende 2002 in Kraft treten können.11
b) Es ist hier nicht der Ort, um die Umsetzung aller Regelung der Richtlinie in das
nationale Recht zu erörtern. Im Rahmen dieser Arbeit sind die Reglungen des Art. 3
ECRL, der das Herkunftslandprinzip festschreibt, die Informationspflichten nach Art.
5 ECRL sowie die Art. 9, 10 und 11 ECRL, die sich mit Online abgeschlossenen
Verträgen befassen, von besonderem Interesse.
7
8
9
10
11
Informations- und Kommunikationsdiensten im Zusammenhang mit der Umsetzung des
Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetzes (IuKDG) vom 18.06.1999, BT-Drucksache
14/1191, S. 7.
Das Artikelgesetz enthält neben Vorschriften betreffend die digitale Signatur als zentrale
Elemente das TDG über das Recht der Mulitmediadienste und das Telekommunikationsgesetz
(TKG), sowie zusätzlich Regelungen des StGB, OWiG, GJS, UrhG und des
Preisauszeichnungsrechts.
Informations- und Kommunikationsdiensten, a.a.O. (Fn 7).
Erläuternde Hinweise zum Arbeitspapier „Entwurf eines Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr, S. 3.
Tettenborn/Bender/Lübben/Karenfort, BB 2001, Beil. zu H. 50/2001, S. 3
292
Seit Anfang März 2001 liegt eine konsolidierte Fassung des Teledienstegesetzes
(TDG)12 vor, die im wesentlichen die Basis dieser Untersuchung bildet. Auf die
Änderungen, die sich durch das EGG in seiner endgültigen Fassung gegenüber dem
Regierungsentwurf ergeben, wird gesondert bei der Umsetzung des
Herkunftslandprinzips eingegangen. Das Teledienstegesetz wird danach neu
strukturiert und inhaltlich angepasst. Abschnitt 1 (§§ 1-4) enthält die Allgemeinen
Bestimmungen, Abschnitt 2 statuiert den Grundsatz der Zugangsfreiheit und
normiert spezifische Informationspflichten der Anbieter von Telediensten (§§ 5-7).
Des weiteren enthält das TDG in der konsolidierten Fassung Regelungen über die
Verantwortlichkeit der Diensteanbieter (Abschnitt 3, §§ 8-11) und in Abschnitt 4
Bussgeldvorschriften (§ 12), die im Rahmen dieser Untersuchung nur am Rande von
Interesse sind und deswegen nicht näher dargestellt werden. Im einzelnen besteht
folgender Umsetzungsbedarf:
2.
Umsetzungsbedarf im einzelnen
a) Anwendungsbereich
Umsetzungsbedarf in Bezug auf Art. 1 der E-Commerce-Richtlinie, der Ziel und
Anwendungsbereich der Richtlinie bestimmt besteht nicht. Die Zweckbestimmung
ist bereits im geltenden Recht aufgenommen (§ 1 TDG für Teledienste und § 1
MDStV für Mediendienste). Darüber hinaus werden die „Dienste der
Informationsgesellschaft“ im Sinne der Richtlinie vollständig vom
Anwendungsbereich des TDG und des MDStV erfasst. Art. 2 lit. a) ECRL verweist
auf Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie 98/34 EG in der Fassung der Richtlinie 98/48 EG.
Danach ist Dienst der Informationsgesellschaft „jede in der Regel gegen Entgelt
elektronisch im Fernabsatz und individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte
Dienstleistung“. Der Begriff des Fernabsatzes ist hier enger als der in § 1 Abs. 2
FernAbsG. Während dort jede Form des Vertragsschlusses unter physisch
abwesenden Personen erfasst wird, wird vom Dienst der Informationsgesellschaft
der Abschluss körperlich nicht anwesender Personen unter Einsatz elektronischer
Kommunikationsmittel erfasst. Der Regierungsentwurf hat der Versuchung
widerstanden, die Definition der E-Commerce-Richtlinie zu übernehmen und belässt
es bei den alten Regelungen des § 2 TDG13. Während die Richtlinie zwingend auf
kommerzielle Abrufdienste (Art. 2 lit. a) beschränkt ist14, fallen unter den
Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 TDG und § 2 Abs. 1 MDStV zunächst alle
12
13
14
Fassung des Teledienstegesetzes (TDG) unter Berücksichtigung der in Art. 1 des Gesetzentwurfs
der Bundesregierung über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen
Geschäftsverkehr (EGG) vorgeschlagenen Änderungen.
Spindler, ZRP 2001, S. 204
Dies schliesst - anders als das beim Fernabsatzgesetz der Fall ist – elektronische Medien aus, die
Angebote an eine unbestimmte Anzahl von Empfängern sendet, wie das etwa beim Fernsehen,
Hörfunk oder Teletext der Fall ist.
293
elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste, die für eine individuelle
Nutzung von kombinierbaren Daten wie Zeichen, Bilder oder Töne bestimmt sind
und denen eine Übermittlung mittels Telekommunikation zugrunde liegt. Dies gilt
jedoch nicht ohne Ausnahme: Bereits nach dem alten TDG waren der Rundfunk
nach § 2 Rundfunkstaatsvertrag und Telekommunikationsdienstleistungen nach § 3
TKG15 ausgenommen (§ 2 Abs. 4 Nr. 1 und 2 TDG). Da die Richtlinie nur die
Kommunikation auf individuellen Abruf des Nutzers erfasst, sieht sich der nun
vorliegende Entwurf des Teledienstgesetzes in der konsolidierten Fassung
veranlasst, den Begriff der Verteilerdienste in Abgrenzung zu den Abrufdiensten
aufzunehmen, und in § 2 Abs. 4 Nr. 3 TDG beide vom Anwendungsbereich des
TDG auszunehmen, „soweit die redaktionelle Gestaltung zur Meinungsbildung für
die Allgemeinheit im Vordergrund steht“. Es darf bezweifelt werden, ob dies der
Rechtssicherheit zuträglich ist: Denn die Unterscheidung zwischen Verteil- und
Abrufdienste, kann und wird sich im Einzelfall als schwierig erweisen, z.B. bei
personalisierten Push-Diensten.16 Handelt es sich hierbei um Daten, die gleichzeitig
an eine unbegrenzte Zahl von Nutzern erbracht werden (Verteildienste nach § 3 Nr.
3 TDG), oder um Teledienste auf individuellen Abruf des Nutzers (Abrufdienste
nach § 3 Nr. 4 TDG)? Es wurde gezeigt, dass mit der einleitend thematisierten
Konvergenz der Medien eine Konvergenz der Telekommunikationsmittel
einhergeht.17 „Die gegenwärtige Aufteilung in Tele- und Mediendienste auf der
einen Seite und die durch das TKG geregelte Telekommunikation auf der anderen
Seite wird auf Dauer keinen Bestand haben können, sondern es wird zu einer
Konvergenz der Rechtsgrundlagen kommen müssen.“18
b) Herkunftslandprinzip
aa) Das Herkunftslandprinzip, auch Ursprungslandprinzip genannt, hat sich in der
Rechtsprechung des EuGH und in der Praxis der Kommission zu einem
Kernelement des Europäischen Binnenmarktes entwickelt. Dies gilt bisher jedoch
nur für den Warenbereich; der Dienstleistungssektor blieb von dem Prinzip
weitgehend, wenn auch nicht vollständig unberührt.19 Ausserhalb des koordinierten
Bereichs ist der Dienstanbieter mit 15 verschiedenen Rechtsordnungen konfrontiert.
„Die rechtlichen Unterschiede wirken sich im elektronischen Geschäftsverkehr mit
seiner ‚automatisch’ grenzüberschreitenden Eigenschaft um so stärker aus.“ 20 Nach
dem Herkunftslandprinzip dürfen die Mitgliedstaaten den freien Verkehr von
Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat nicht aus
Gründen einschränken, die in den koordinierten Bereich21 der E-Commerce15
16
17
18
19
20
21
Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996, BGBl. I, 1120.
Spindler, ZRP 2001, S. 204
Vgl. oben § 2 III 2, S. 82 f.
Hoffmann, Beil. zu NJW H. 14/2001, S. 6/7.
Tettenborn/Bender/Lübben/Karenfort, Beil. zu BB H. 50/2001, S. 10.
Fallenböck, Internet und IPR, S. 202.
Vgl. Art. 2 lit. h) ECRL.
294
Richtlinie fallen. Jeder Mitgliedstaat hat dafür Sorge zu tragen, dass die Dienste der
Informationsgesellschaft, die von einem in seinem Hoheitsgebiet niedergelassenen
Dienstanbieter erbracht werden, den innerstaatlichen Vorschriften entsprechen. Mit
anderen Worten: Die Anbieter müssen grundsätzlich allein die innerstaatlichen
Vorschriften des Mitgliedstaates beachten, in dem sie ihre Niederlassung haben. Es
gilt das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung (mutual recognition) der
Vorschriften, die für Internetdienste im Staat ihrer Niederlassung gelten.
α) Nachdem die Mitgliedstaaten lange Zeit versuchten eine Verankerung des
Herkunftslandprinzips in der E-Commerce-Richtlinie zu verhindern, sich aber
letztlich nicht gegen die Kommission durchsetzen konnten, konzentrierte sich die
Diskussion in der Folge auf das Verhältnis des Herkunftslandprinzips zum
Internationalen Privatrecht. Aufgrund der zum Teil widersprüchlichen ersten
Fassung der Richtlinie blieb lange unklar, ob das Herkunftslandprinzip als
eigenständiges kollisionsrechtliches Prinzip oder als sachrechtliches Korrektiv
gegenüber derjenigen Rechtsordnung zu begreifen ist, die vom jeweiligen
Internationalen Privatrecht (IPR) berufen wird, in dem sich das Recht des
Herkunftsstaates durchsetzt.22 Je nach Verständnis des Herkunftslandprinzips
verdrängt oder korrigiert dieses das durch die allgemeinen IPR-Regelungen
ermittelte anwendbarer Recht.23
Das Herkunftslandprinzip kann kollisionsrechtlich als eine Art
„Metakollisionsnorm“24 verstanden werden, die sämtliche Verweisungen des
IPR verdrängt. Die Anwendung des IPR des Niederlassungsstaates des
Dienstanbieters wäre somit von vorneherein ausgeschlossen.
Im Gegensatz zur oben dargestellten Meinung kann man das
Herkunftslandprinzip auch als allgemeine Verweisungsnorm verstehen, die auf
das gesamte nationale Rechts des Niederlassungsstaats des Anbieters und damit
auch auf dessen Kollisionsrecht verweist.25 Oder anders ausgedrückt: Fraglich
ist, ob das Herkunftslandprinzip ein rein materiell (europa-)rechtlicher
Grundsatz ist, der immer gegenüber dem vom nationalen Kollisionsrecht
bestimmten Recht zur Anwendung gelangt; dessen Ergebnisse gleichsam
korrigiert In diesem Fall können sich Anwendungsprobleme ergeben, wie
folgendes Beispiel26 verdeutlicht:
22
23
24
25
26
Für die Einordnung als kollisionsrechtliches Prinzip plädieren u.a. Dethlolff, JZ 2000, S.181,
Fallenböck, Internet und Recht, S. 199 ff. Der Ansicht es handele sich bei Art. 3 ECRL nur um
ein sachenrechtliches Korrektiv sind u.a. Ahrens, CR 2000, S. 838; Fezer/Koos, IPRax, 2000; S.
352, Waldenberger, EuZW 1999, S. 298.
Tettenborn/Bender/Lübben/Karenfort, a.a.O.
Spindler, MMR-Beil. 7/2000, S. 9.
In Anlehung an Tettenborn/Bender/Lübben/Karenfort, Beil. zu BB H. 50/2001, S. 10.
295
Zwei Unternehmen27, die in unterschiedlichen Mitgliedstaaten niedergelassen sind,
schliessen einen grenzüberschreitenden Vertrag im elektronischen Geschäftsverkehr.
Die Parteien treffen keine (wirksame) Rechtswahlvereinbarung. Verweist nun das IPR
am Sitz des Anbieters auf das Recht des Staates am Sitz des Kunden als das anwendbare
Recht und nimmt dieses Recht die Verweisung an, d.h. es findet keine Rückverweisung
statt, so ist der Konfliktfall vorprogrammiert. Der Anbieter vertraut darauf, dass nach
dem Herkunftslandprinzip das Recht seines Staates zur Anwendung kommt; während
der Kunde seinerseits das Recht seines Staates beansprucht, das im vorliegenden Fall
nach den allgemeinen Regeln des IPR Anwendung findet. Ein weiteres Problem taucht
auf, wenn das nach den Regeln des Internationalen Privatrechts massgebliche Sachrecht
im konkreten Fall restriktiver ist, als die Bestimmungen des Herkunftsstaates. In diesem
Fall wären die Bestimmungen des nach den allgemeinen Regeln des IPR berufen Rechts
am Sitz des Kunden nicht anwendbar, soweit dadurch der Dienstleistungsanbieter über
die Anforderungen des Herkunftsstaates hinausgehend eingeschränkt werden würde.
Diesen Grundkonflikt konnte auch die Richtlinie in ihrer endgültigen Fassung nicht
lösen. Während an prominenter Stelle der Richtlinie in Art. 1 Abs. 4 ausdrücklich
festgehalten wird, dass sich die Richtlinie weder mit der Zuständigkeit der Gerichte
befasst, noch im Bereich des Internationalen Privatrechts neue Regeln über das
anwendbare Recht geschaffen werden28, bestimmt Art 3 Abs. 1 ECRL welches
Recht bei grenzüberschreitenden Verträgen im elektronischen Geschäftsverkehr
anzuwenden ist und ist insofern eine IPR-Regelung.29 Die Bezugnahme auf die freie
Rechtswahl im Annex zu Art. 3 ECRL, dort 5.Gedankenstrich kann ebenfalls nur
kollisions-rechtlich verstanden werden.30 Spindler hat diese zwei schwer
miteinander in Einklang zu bringenden Regelungen daher treffend als „neue hybride
Mischung aus Europa- und klassischem Kollisionsrecht“ bezeichnet.
β) Vor diesem Hintergrund ist die Umsetzung ins deutsche Recht zu betrachten. Das
Herkunftslandprinzip wird durch Art. 4 TDG in das deutsche Recht umgesetzt.
Hierbei muss unterschieden werden zwischen dem inländischen Anbieter, der im
Ausland tätig ist (§ 4 Abs. 1 TDG) und dem ausländischen Dienstanbieter mit
Tätigkeit im Inland (§ 4 Abs. 2 TDG). Der deutsche Gesetzgeber hat unter Berufung
auf Art. 1 Abs. 4 der Richtlinie das Herkunftslandsprinzip lange Zeit als eine
allgemeine Verweisungsnorm verstanden. Das dem Herkunftsland zugrundeliegende
Beschränkungsverbot sollte auf der sachrechtlichen Ebene realisiert werden. Danach
sollte zunächst das anwendbare Recht nach dem bestehenden deutschen
Kollisionsrecht (i.d.R. das EGBGB) bestimmt werden. Ein in der Sache berufenes
deutsches Gericht wäre jedoch gezwungen, die berufene Sachnorm nicht
anzuwenden, wenn diese restriktiver ist als die deutsche und der Dienstanbieter
dadurch über die Anforderungen des deutschen Rechts hinaus eingeschränkt
würde.31 Der Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 und 2 TDG ist der folgende:
27
28
29
30
31
Verbraucherverträge sind vom Herkunftslandprinzip ausgenommen
Vgl. auch Erwägungsgrund Nr. 23 der Richtlinie.
Spindler, ZUM 1999, S. 785; Tettenborn/Bender/Lübben/Karenfort,a.a.O..
Spindler, ZRP 2001, S. 204, Fallenböck, Internet und IPR, S. 201.
Tettenborn, K&R 2000, S. 60 spricht davon, dass das anwendbare Recht ‚zurücktritt’.
296
§4
Herkunftslandprinzip
(1)
In der Bundesrepublik Deutschland niedergelassene Diensteanbieter und ihre
Teledienste unterliegen den [innerstaatlichen Normen]RegE Anforderungen des
deutschen Rechts auch dann, wenn die Teledienste in einem anderen Staat innerhalb
des Anwendungsbereichs der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der
Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im
Binnenmarkt (ABl. L 178 S. 1) geschäftsmäßig angeboten oder erbracht werden
[,soweit sich nicht aus den Regeln des internationalen Privatrechts etwas anderes
ergibt. Auf solche Teledienste ist das nach den Regeln des internationalen
Privatrechts massgebliche Recht eines anderen Staates jedoch nicht anwendbar,
soweit dadurch der freie Dienstleistungsverkehr über die Anforderungen des
deutschen Rechts hinausgehend eingeschränkt werden würde] RegE.
(2)
Der freie Dienstleistungsverkehr von Telediensten, die in der Bundesrepublik
Deutschland von Diensteanbietern geschäftsmäßig angeboten oder erbracht werden,
die in einem anderen Staat innerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie
2000/31/EG niedergelassen sind, wird nicht eingeschränkt. [Auf solche Teledienste
sind die nach den Regeln des internationalen Privatrechts massgeblichen Normen
nicht anwendbar, soweit dadurch der freie Dienstleistungsverkehr über die
Anforderungen des Rechts des Niederlassungsstaates hinausgehend eingeschränkt
werden würde]RegE .
bb) Für in Deutschland niedergelassene Dienstanbieter ist nach § 4 Abs. 1 TDG ist
zukünftig grundsätzlich allein das deutsche Recht massgeblich, und zwar auch dann,
wenn sie ihre elektronischen Dienste anderswo in der Europäischen Gemeinschaft
erbringen oder anbieten. Dies galt nach dem Regierungsentwurf auch dann, wenn die
Regeln des Internationalen Privatrechts bestimmen, dass das Sachrecht eines anderen
Staates anwendbar ist.32 Hier führte § 4 Abs. 1 TDG in der ursprünglich geplanten
Fassung das sog. Günstigkeitsprinzip ein, nach dem deutsches Recht nur dann
gelten soll, wenn das durch das Kollisionsrecht berufene Recht nicht mildere
Anforderungen als das deutsche Recht aufstellt. Der kollisionsrechtliche Verweis
wird immer dann abgebrochen, wenn das ausländische Recht sich als strenger als das
deutsche erweist (4 Abs. 1 S. 2 TDG). Deutsches Recht und das nach IPR berufene
Recht stehen miteinander im Günstigkeitsvergleich, für welchen das deutsche Recht
die Untergrenze bildet. Das bedeutet, ist nach den Regeln des Internationalen
Privatrechts das Sachrecht eines anderen Staates anwendbar, dass über die
RegE
32
Die in Klammern gesetzten kursiven Passagen entsprechen der ursprünglich geplanten
Formulierung des § 4 TDG in der Fassung des Regierungsentwurfs. Sie wurden nach einer
Expertenanhörung am 8.10.2001 sowie auf Druck der EU-Kommission und Kritik in der Literatur
praktisch in letzter Minute gestrichen. Dadurch wird deutlich, dass der Gesetzgeber das
Herkunftslandprinzip als eine kollisionsrechtliche Regelung versteht, die die sonstigen
Verweisungsnormen des IPR in seinem Anwendungsbereich verdrängt.
Dieser Grundsatz wurde jedoch insoweit eingeschränkt, als sich aus den Regeln des
internationalen Privatrechts etwas anderes ergab. Mit dieser Einschränkung sollte Artikel 1 Abs. 4
ECRL Rechnung getragen werden, wonach durch Artikel 3 Abs. 1 und 2 ECRL keine
zusätzlichen Regeln im Bereich des internationalen Privatrechts geschaffen würden.
Dementsprechend wurde beispielsweise das anwendbare Sachrecht bei grenzüberschreitenden
Verträgen, die im Rahmen von Telediensten geschlossen worden sind, nach den Regeln des
internationalen Privatrechts bestimmt (§ 4 Abs. 1 Halbsatz 2 kursiv = nunmehr gestrichen).
297
Anforderungen des deutschen Recht hinausgeht, ist seine Anwendung durch das
TDG ausgeschlossen. Sind dessen Anforderungen niedriger unterliegt der deutsche
Unternehmer den für ihn günstigeren Vorschriften.33 Auf diese Weise sollte nach der
amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs das gleiche Ergebnis erzielt werden wie
vor einem Gericht eines anderen Staates im Geltungsbereich der Richtlinie 2000/31/EG,
das bei der Anwendung des aus seiner Sicht berufenen Sachrechts auf in Deutschland
niedergelassene Anbieter Artikel 3 Abs. 2 ECRL und dessen Umsetzung in das dortige
Recht zu beachten hat. Das Problem des sog. „forum-shopping“, d. h. die Wahl des
für den Anbieter günstigsten Gerichtsstands, sei so gelöst.34 Dabei beruft man sich
auf Art. 3 der Richtlinie, der von der „Einhaltung der innerstaatlicher Vorschriften“
spricht. Dazu zählt nach der lex fori auch das Kollisionsrecht, in dem der Staat selbst
bestimmt, wann und inwieweit er sein Recht angewandt wissen will. Das bedeutet,
dass nach deutschem Verständnis der Staat der Niederlassung des Dienstanbieters
(der Herkunftsstaat) nicht dazu verpflichtet werden kann, entgegen seiner
Rechtsordnung das ausländische Sachenrecht anzuwenden.35 Es sei daher nicht
ersichtlich, warum Art. 3 der Richtlinie sich auf die Anerkennung des Sachrechts
beschränken solle. Der deutsche Gesetzgeber hat bei der Umsetzung deshalb an den
tradierten Regeln des Kollisionsrechts festgehalten, diese aber gleichzeitig mit einem
Günstigkeitsvergleich für heimische Dienstanbieter verbunden.
Die Einführung eines solchen kollisionsrechtlichen Vorbehalts ist problematisch: Der
Günstigkeitsvergleich, wie ihn in § 4 Abs. 1 S. 2 TDG vorsieht, widerspricht dem
erklärten Ziel der Richtlinie und des Herkunftslandprinzips, nämlich der
Minimierung der Rechtsrisiken für den Dienstanbieter. Der Dienstanbieter soll sich
nicht mehreren Rechtsordnungen ausgesetzt sehen, deren Konsequenzen er nur
schwer abschätzen könnte. Er soll daher allein dem Rechtssystem unterworfen sein,
in dem er niedergelassen ist. Das ist nach dem Günstigkeitsprinzip nicht der Fall. Die
Unsicherheit wird durch den vorzunehmenden Günstigkeitsvergleich der berufenen
Rechtsordnung mit dem deutschem Recht weiter erhöht. Das bedeutet, deutsche
Anbieter unterliegen nach Art. 4 Abs. 1 S. 2 TDG nicht in jedem Fall der deutschen
Rechtsordnung. Die Frage, ob eine andere, wenn auch für das Unternehmen
günstigere Rechtsordnung, zur Anwendung kommt, muss durch einen konkreten
Vergleich, der durch den grenzüberschreitenden Sachverhalt betroffenen
Rechtsordnung ermittelt werden. Das Rechtsanwendungsrisiko und das Risiko der
Fehleinschätzung sind angesichts der Globalität des elektronischen
Geschäftsverkehrs und der damit verbundenen Konfrontation mit anderen
Rechtsordnungen besonders hoch. Nach dem Herkunftslandprinzip haben die
33
34
35
Vergleichsmassstab ist das konkrete Begehren des Anbieters, kein Vergleich der insgesamt
involvierten Normenkomplexe.
Vgl. Amtliche Begründung zum Gesetzentwurf, a.a.O., S. 36.
Der Entwurf der Richtlinie enthielt in Art. 3 Abs. 3 noch folgende Formulierung: „Die
Verpflichtung in Abs. 1 gilt für Abschnitt 3 [Abschluss von Verträgen auf elektronischem Weg –
Art. 9-11] nur insoweit, als das Recht eines Mitgliedstaates entsprechend seinen Regelungen des
Internationalen Privatrechts anwendbar ist.“
298
Mitgliedstaaten eine wirksame Aufsicht am Herkunftsort sicherzustellen.36 Zweifel
werden in der Literatur angemeldet, ob es sich bei der Anwendung von
ausländischem Recht, überhaupt noch um eine „Aufsicht“ durch den Herkunftsstaat
handelt, da das ausländische Sachenrecht der Kontrolle des Herkunftsstaates
entzogen ist.37 Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass der auf
inländische Dienstanbieter mit Tätigkeit im Ausland anwendbare § 4 Abs. 1 TDG in
seiner alten Fassung in Widerspruch zu Art. 3 Abs. 1 ECRL stand, wonach der
Dienstanbieter ausschliesslich der Aufsicht und dem Sachenrecht seines
Niederlassungs- bzw. Herkunftsstaates untersteht.38 Demgegenüber hält sich § 4 Abs.
2 TDG für den Fall der ausländischen Dienstanbieter mit Tätigkeit in Deutschland an
die Vorgaben der Richtlinie, indem die kollisionsrechtliche Verweisung, auf an sich
anwendbare Normen dann unterbrochen wird, wenn diese strenger sind als
diejenigen des Herkunftslands.
cc) Gegen Ende des Gesetzgebungsverfahrens setzte sich überraschend auf Druck
der EU-Kommission nach einer Expertenanhörung am 8.10.2001 doch noch eine rein
sachrechtlich zu verstehende Umsetzung des Herkunftslandprinzip durch.39 Damit
wird der Erkenntnis Rechnung getragen, dass die Wirksamkeit des
Herkunftslandprinzips im privatrechtlichen Bereich nur gesichert werden kann, wenn
dieses Prinzip eine kollisionsrechtliche Regel enthält. Im Gegensatz zur bisherigen
Fassung des § 4 TDG zeigt die Formulierung der nunmehr in Kraft getretenen
Regelung, dass der deutsche Gesetzgeber das Herkunftslandprinzip als
Metakollisionsnorm auffasst, die alle sonstigen Verweisungsnormen des IPR in
ihrem Anwendungsbereich verdrängt. Gemäss § 4 Abs. 1 bzw. Abs. 2 TDG gilt
nunmehr für jeden Anbieter – gleich, ob er als deutscher Anbieter Dienste im
Ausland oder als ausländischer Anbieter Dienste in Deutschland erbringt – das Recht
seines Herkunftsstaates.40
Der im Binnenmarkt niedergelassene Dienstanbieter soll sich grundsätzlich nach den
Vorschriften seines Herkunftsstaates richten können. Diese lässt sich im Privatrecht,
wie oben dargestellt, nur durch eine kollisionsrechtliche Absicherung des
Herkunftslandprinzip erreichen. Dadurch wird im Ergebnis eine Unterscheidung
zwischen Binnenmarkt- und Drittstaatsachverhalten bewirkt mit der Folge eines
zweigeteilten IPR, eines für jene die Anbieter, die im Binnenmarkt niedergelassen
sind und die allgemeinen Regeln des IPR für Anbieter aus Drittstaaten. Es erscheint
gerechtfertigt, dass innerhalb des Binnenmarkts, der ein hohes Mass an
Harmonisierung - im wirtschaftlichen Bereich und zunehmend auch im Privatrecht –
aufweist andere kollisionsrechtliche Wertungen vorzunehmen als gegenüber einem
36
37
38
39
40
Spindler, ZRP 2001, S. 205.
In diesem Fall droht Deutschland ein Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EGV wegen
fehlerhafter Umsetzung der Richtlinienbestimmung.
Tettenborn/Bender/Lübben/Karenfort, Beil. zu BB H. 50/2001, S. 10.
299
Drittstaat.41 Dies entspricht der generellen Tendenz verbraucherschutzbezogener
Richtlinien, indem diese die Rechtswahl zugunsten eines Drittstaates unter
bestimmten Umständen, die Wahl des Rechts des Mitgliedstaates hingegen unberührt
lassen. In der Umsetzung der Sonderkollisionsnormen, wie etwa Art. 12 FARL durch
Art. 29a EGBGB zeigen sich bereits erste Tendenzen eines Binnenmarkt-IPR.42
c) Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip
Unbeschadet der Regel, dass Dienste der Informationsgesellschaft an der Quelle zu
beaufsichtigen sind, dürfen die Mitgliedstaaten unter den in der Richtlinie
festgelegten Bedingungen Massnahmen ergreifen, um den freien Verkehr für Dienste
der Informationsgesellschaft einzuschränken.43 Vom Herkunftslandprinzip sind
deshalb eine Reihe von Ausnahmen vorgesehen, die es den Mitgliedstaaten erlauben
sollen, den elektronischen Geschäftsverkehr in ihrem Land zu steuern. Die
Ausnahmen werden in § 4 Abs. 3 bis 5 TDG geregelt.44 Zusätzlich werden in § 4
Abs. 4 Nr. 1 – 10 TDG bestimmte Bereiche vom Geltungsbereich des
Herkunftslandprinzips ausgenommen45: Zu den wichtigsten Ausnahmen nach § 4
Abs. 3 TDG, in denen das Herkunftslandprinzip keine Anwendung findet, zählt
insbesondere der Verbraucherschutz. Im einzelnen gelten folgende Regelungen:
§ 4 Abs. 3 Nr. 1 TDG setzt Art. 3 Abs. 3 ECRL i.V.m. mit dem 5.
Gedankenstrich des Anhangs um. Danach fallen die Bereiche des dispositiven
Rechts, in denen die Vertragsparteien die Freiheit der Rechtswahl geniessen
nicht unter das Herkunftslandprinzip. Liegen keine unabdingbaren Bedingungen
zum anwendbaren Recht vor, haben die Vertragsparteien selbst die Möglichkeit
zu wählen, welchem Recht sie unterliegen wollen. Es ist also im jeweiligen
Einzelfall zu prüfen, ob für die in Frage stehende Art des Vertragsverhältnisses
die Freiheit der Rechtswahl besteht. Soweit es sich nicht um Verbraucherverträge
handelt, ist eine Rechtwahl i.d.R. möglich. Bei Verbraucherverträgen ist eine
Rechtswahl zulässig, sofern das gewählte ausländische Recht den Verbraucher
nicht schlechter stellt als das eigene inländische Recht.46
Ebenfalls unberührt bleiben die Vorschriften für Verbraucherverträge, die im
Rahmen von Telediensten geschlossen werden (§ 4 Abs. 3 Nr. 2 TDG).
41
42
43
44
45
46
Fallenböck, Internet und IPR, S. 204.
Fallenböck, a.a.O.
Vgl. Erwägungsgrund Nr. 24 der Richtlinie.
Vgl. Art. 3 Abs. 3 ECRL i.V.m. dem Anhang.
Hierzu gehören das Datenschutzrecht, Vereinbarungen oder Verhaltensweisen, die dem
Kartellrecht unterliegen, die Tätigkeiten von Notaren oder Angehörigen gleichwertiger Berufe,
soweit diese eine unmittelbare und besondere Verbindung zur Ausübung öffentlicher Befugnisse
aufweisen, der Bereich der Vertretung eines Mandanten und Wahrnehmung seiner Interessen vor
Gericht sowie Gewinnspiele mit einem einen Geldwert darstellenden Einsatz bei Glücksspielen,
einschliesslich Lotterien und Wetten.
300
Hierdurch wird Art. 3 Abs. 3 ECRL i.V.m. mit dem 6. Gedankenstrich des
Anhangs umgesetzt. Dem Verbraucher soll nicht der Schutz entzogen werden,
der durch zwingende Vorschriften für vertragliche Verpflichtungen nach dem
Recht des Mitgliedstaates, in dem er seinen gewöhnlichen Wohnsitz hat, gewährt
wird. „Der Teufel steckt dabei Detail“, da von dieser Formulierung nur die
spezifischen Verbraucherschutzbestimmungen, nicht aber der weitergehende
Begriff des Verbraucherschutzes nach Art. 29 EGBGB erfasst würde.47 Das
bedeutet, dass für Fragen der Geschäftsfähigkeit, Vertretungsmacht und der Form
aber auch für die einen unterlegenen Vertragspartner schützende Culpa in
contrahendo (cic), keine Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip gemacht werden
können, sofern sie nicht spezifisch den vertraglichen Pflichten eines
Verbrauchervertrags zugeordnet werden können.48 Das bestehende
gemeinschaftsrechtliche Schutzniveau, insbesondere für den Verbraucherschutz,
bleibt hiervon unberührt49.
Neben diesen per se geltenden Ausnahmen sieht die Richtlinie ein
Schutzklauselverfahren vor. Ein nationaler Alleingang zur Erzielung eines
„höheren Schutzniveaus“ in bestimmten Bereichen ist nur unter den
Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 4 – 6 ECRL zulässig.50 Die Bestimmungen
werden durch die Regelung in § 4 Abs. 5 TDG umgesetzt. Das Angebot und die
Erbringung eines Teledienstes, der im Anwendungsbereich der Richtlinie
2000/31 EG niedergelassen ist, unterliegt abweichend von § 4 Abs. 2 TDG den
Einschränkungen des innerstaatlichen Rechts. Danach besteht die
Möglichkeit, den freien Dienstleistungsverkehr, insbesondere zum Zwecke des
Verbraucherschutzes, einzuschränken, wenn die von einem nicht in Deutschland
niedergelassenen Anbieter angebotenen oder erbrachten Teledienste eine
Beeinträchtigung oder ernsthafte oder schwerwiegende Gefahr der in § 4 Abs. 5
Nr. 1 – 4 TDG aufgezählten Schutzgüter51 darstellen und die auf der Grundlage
47
48
49
50
51
Umstritten ist die Frage, ob die Richtlinie dazu zwingt, einen so restriktiven Begriff zu
verwenden. In Erwägungsgrund Nr. 56 der Richtlinie wird festgehalten, dass die in der Richtlinie
vorgesehenen Ausnahmen für vertragliche Schuldverhältnisse in bezug auf Verbraucherverträge,
auch Informationen zu den wesentlichen Elementen des Vertrages erfassen; dazu gehören auch
Verbraucherrechte, die einen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidung zum Vertragsschluss
haben.
Spindler, ZRP 2001, S. 206. Der Wirtschafts- und Sozialausschuss hat in seiner Stellungnahme
zum Richtlinienentwurf (ABl. C 169 vom 16.6.1999, S. 36) daher bemängelt, dass die
gesetzlichen Aufklärungspflichten, etwa aus culpa in contrahendo, je nach Rechtsordnung davon
ausgenommen wären; ähnlich votiert auch Waldenberger, EuZW 1999, S. 300 f.
Richtlinie 2000/31/EG (ABl. L 178 vom 17.07.2000, S. 1) Erwägungsgrund 11 mit Hinweis auf
die entsprechenden Harmonisierungsrichtlinien, die auf Dienste der Informationsgesellschaft
Anwendung finden. Hierzu gehören u.a. die Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in
Verbraucherverträgen, (ABl. L 95 vom 21.04.1993, S. 29) und die Richtlinie über den
Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. L 144 vom 4.06.1997, S. 19).
Art. 3 Abs. 4 – 6 ECRL sind hinsichtlich des durch die Richtlinie koordinierten Bereichs insoweit
lex specialis zu Art. 95 Abs. 4 – 9 EGV.
Hierzu zählen der Schutz (1.) der öffentlichen Ordnung, insbesondere der öffentlichen Ordnung,
insbesondere im Hinblick auf die Verhütung, Ermittlung, Aufklärung und Verfolgung von
Straftaten, einschließlich des Jugendschutzes und der Bekämpfung der Hetze aus Gründen der
Rasse, des Geschlechts, des Glaubens oder der Nationalität sowie von Verletzungen der
301
des innerstaatlichen, deutschen Rechts in Betracht kommenden Massnahmen in
angemessenem Verhältnis zu diesen Schutzzielen stehen. Vor der Einleitung
restriktiver nationaler Schutzmassnahmen sind besondere Konsultations- und
Informationspflichten nach Art. 3 Abs. 4 – 5 ECRL zu beachten. Spindler52
prognostiziert diesem Verfahren daher eine ähnliche Zukunft, wie dem
Freistellungsverfahren im europäischen Kartellrecht, da die Kommission in praxi
kaum in der Lage sein dürfte jede einzelne nationale Massnahme einer Prüfung
nach Art. 3 Abs. 6 ECRL zu unterwerfen. Das ist einleuchtend.
d) Informationspflichten
De lege lata enthalten bereits § 6 TDG und § 6 MDStV Vorschriften zur
Anbieterkennzeichnung, die sich vom sachlichen Anwendungsbereich mit § 2
FernAbsG überschneiden. Weitergehende Angaben sieht die E-CommerceRichtlinie vor, die durch das Gesetz über den Elektronischen Geschäftsverkehr
(EGG) in das deutsche Recht eingestellt werden sollen. Art. 5 Abs. 1 ECRL enthält
einen Mindestkatalog an Transparenzverpflichtungen, die über die bisher
bestehenden Anforderungen des § 6 TDG hinaus gehen. Für den Bereich der
Teledienste fordert § 6 TDG bisher, dass Dienstanbieter jedenfalls über Name,
ladungsfähige Anschrift und Vertretungsberechtigte informieren. Die zusätzlichen,
umfangreichen Informationspflichten sind in das TDG aufzunehmen. § 6 TDG ist
den Vorgaben der Richtlinie entsprechend anzupassen und zu erweitern.
e) Abschluss von elektronischen Verträgen
Keine Umsetzung im EGG finden dagegen die vertragsrechtsbezogenen
Vorschriften der Richtlinie, insbesondere Art. 9 – 11. Der rechtlichen Wirksamkeit
von Verträgen nach Art. 9 ECRL wird durch die Einführung der „elektronischen
Form“ in das BGB Rechung getragen. Das am 1. August 2001 in Kraft getretene
Gesetz zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und anderer
Formvorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr53 will in Verbindung mit
der Neufassung des Signaturgesetzes54 rechtliche Hindernisse für den Abschluss
elektronischer Verträge beseitigen, die hier nicht thematisiert werden. Nach den
erläuternden Hinweisen im Arbeitspapier vom 1. Dezember 2000 zum „Entwurf
eines Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen
52
53
54
Menschenwürde einzelner Personen, (2.) der öffentlichen Sicherheit, insbesondere der Wahrung
nationaler Sicherheits und Verteidigungsinteressen, (3.) der öffentlichen Gesundheit, (4.) der
Interessen der Verbraucher, einschließlich des Schutzes von Anlegern.
Spindler, MMR-Beil. 7/2000, S. 9.
BGBl. I, 1542.
Gesetz über Rahmenbedingungen für elektronische Signaturen und zur Änderung weiterer
Vorschriften (SigG) vom 16. Mai 2001, BGBl. I, 876.
302
Geschäftsverkehr – Elektronischer Geschäftsverkehr-Gesetz (EGG)“55 ist geplant
die Art. 10 und 11 der E-Commerce-Richtlinie, die vertragliche Nebenpflichten
sowie ergänzende technische Transparenzpflichten enthalten, die zusätzlich vom
Dienstanbieter
abzugeben
sind,
durch
entsprechende
parallele
Gesetzgebungsvorhaben
umzusetzen.
Hintergrund
ist
die
geplante
Schuldrechtsreform, die u.a. eine Neustrukturierung des Verjährungsrechts und
einen grundlegenden Systemwechsel des Leistungsstörungsrechts und
einschneidende Änderungen des Kaufvertragsrechts mit sich bringt (siehe sogleich
unter 2). Im Gefolge dieser tiefgreifenden Reformen sollen auch die Grundsätze
über den Abschluss elektronischer Verträge in das BGB integriert werden. Die
Umsetzung der für den elektronischen Vertragsabschluss zentralen Bestimmungen
der E-Commerce-Richtlinie durch das geplante Schuldrechtsmodernisisierungsgesetz wird nachfolgend näher untersucht. Dabei geht es im wesentlichen um die
Frage, wie die Anforderungen der Richtlinie an die Informationspflichten beim
Abschluss elektronischer Verträge und die besondere Vertragsabschlussmechanik
des Art. 11 ECRL konsistent in das BGB integriert werden können, auch im
Hinblick auf bestehende Sondervorschriften über Fernabsatzverträge, mit denen
partiell inhaltliche Überschneidungen bestehen.
55
303
II.
Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes56
1.
Hintergrund
Das Bundesministerium der Justiz hat im August 2000 einen Diskussionsentwurf (im
folgenden: DiskE) für ein Schuldrechtsmodernisierungsgesetz57 vorgestellt. Der
Anstoss zu dem nun vorgelegten Gesetzentwurf kommt dabei aus Brüssel. Mehrere
Richtlinien zwingen den deutschen Gesetzgeber dazu, das deutsche Recht
umzugestalten. Die Bundesrepublik muss bis zum 1. Januar 2002 die EU-Richtlinie
über den Verbrauchsgüterkauf58 umsetzen. Dadurch ist eine Reform des Kaufrechts
erforderlich.
Handlungsbedarf
besteht
auch
im
Hinblick
auf
die
59
Zahlungsverzugsrichtlinie , die bis zum 7. August 2002 umzusetzen ist. Zwar
beabsichtigte der deutsche Gesetzgeber mit dem „Gesetz zur Beschleunigung fälliger
Zahlungen“60 die Vorgaben der Richtlinie bereits vor ihr Verabschiedung
umzusetzen. Dies ist ihm jedoch misslungen61. Umgesetzt werden muss bis zum 16.
Januar 2002 schliesslich auch die eingangs behandelte E-Commerce-Richtlinie. Der
Diskussionsentwurf beschränkt sich dabei nicht auf die Umsetzung der
europarechtlichen Vorgaben („kleine Lösung“), sondern nimmt diese zum Anlass für
eine sog. „grosse Lösung“, um über die Richtlinienumsetzung hinaus das allgemeine
und das besondere Schuldrecht, sowie das Verjährungsrecht umfassend zu
reformieren. Damit greift der Diskussionsentwurf vom August 2000 die seit über 20
Jahren andauernden Bemühungen um eine grundlegende Schuldrechtsreform auf. Er
folgt im wesentlichen den Vorschlägen, der Anfang der 80er Jahre eingesetzten
Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts und übernimmt insoweit auch
wörtlich (z.T. leicht gekürzt) die Begründungen aus dem 1991 veröffentlichten
Abschlussbericht62. Es handelt sich hierbei um die umfassendste Reform in der
Geschichte des Bürgerlichen Gesetzbuches, die insbesondere das Verjährungsrecht
und das Leistungsstörungsrecht verbraucherfreundlicher und praxistauglicher
56
57
58
59
60
61
62
Das Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien
für Verbrauchsgüter (ABl. L 171 vom 7.07.1999, S. 12), der Richtlinie 2000/35/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. Juni 2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug
im Geschäftsverkehr (ABl. L 200 vom 8.08.2000, S. 35) und von Artikel 10, 11 und 18 der
Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über
bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des
elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen
Geschäftsverkehr“, ABl. L 178 vom 17.07.2000, S. 1).
Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, Diskussionspapier: Stand 4. August 2000.
Richtlinie 1999/44/EG, a.a.O.
Richtlinie 2000/35/EG zur Bekämpfung des Zahlungsverzugs im Geschäftsverkehr, a.a.O.; vgl.
hierzu Gsell, ZIP, 2000, S. 1861; Huber, JZ 2000, S. 957.
BGBl. 2000 I, 330.
Dauner-Lieb, JZ 2001, S. 9; Ernst, ZEuP 2000, S. 767; Gsell, ZIP 2000, S. 1862 ff.; Huber, JZ
2000, S. 958 ff.; Krebs, DB 2000, S. 1700.
Bundesministerium der Justiz (Hrsg.), Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des
Schuldrechts, 1992.
304
gestalten sollen63. Für das In-Krafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes
hat das Bundesministerium der Justiz den 1. Januar 2002 vorgesehen, weil bis dann
die genannte Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf sowie die Richtlinie zur
Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr umzusetzen ist und man
diese Umsetzung in das Gesetzgebungsvorhaben integriert hat (vgl. Art. 9 DisKE). In
der Begründung zum Gesetzentwurf heisst es hierzu: „beide Richtlinien zwingen
praktisch dazu, das deutsche Schuld- und Verjährungsrecht umfassend zu
modernisieren, da die durch die Richtlinie geforderten Umsetzungsmassnahmen eng
mit weiteren nicht unmittelbar von ihr erfassten Bereichen des Schuld- und
Verjährungsrechts „verwoben“ seien“64. Damit wird klar, dass man sich in
Deutschland nicht auf die gemeinschaftsrechtlich gebotene Umsetzung der
genannten Richtlinien beschränkt, sondern diese zum Anlass nimmt, das BGB in
grossen Teilen neu zu gestalten. Die so formulierte gesetzgeberische Eile zur
Überarbeitung weiter Teile des Schuldrechts wird in der Literatur kritisiert65.
Da das Gesetz zum 1. Januar 2002 in Kraft treten soll, wurde bereits im März 2001
eine konsolidierte Fassung66 des Diskussionspapiers und nur zwei Monate später, am
9. Mai, der Regierungsentwurf67 vorgelegt. Die Fraktionen der SPD und Bündnis
90/Die Grünen haben ihn am 14. Mai parallel als Fraktionsentwurf68 in den
Deutschen Bundestag eingebracht. Das neue Recht gilt – ohne Übergangsregelung
– für alle ab dem 1. Januar 2002 neu entstehenden Schuldverhältnisse.69
63
64
65
66
67
68
69
Vgl. Ernst, Schuldrechtsreform, ZRP 2001, S. 1 ff, mit einer ersten Bewertung des
Diskussionsentwurfs; vgl. auch Rüfner, ZRP 2001, S. 12 f., der sich mit der Problematik von
Amtlichen Überschriften für das BGB durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz befasst.
Begründung zum Diskussionsentwurf, a.a.O. (Fn 57), S. 167.
Gegen den Ansatz des Bundesjustizministeriums zu einer Schuldrechtsreform hat sich eine
Initiative von 18 Hochschullehrern zusammengefunden, der sich bis zum 11. Juni 2001 bereits
256 Zivilrechtswissenschaftler/ -innen angeschlossen haben. Die der Initiative Angehörenden
versuchen, eine möglichst breite Meinungsbildung der Zivilrechtswissenschaft herbeizuführen.
Die Passauer Professoren Holger Altmeppen und Jan Wilhelm haben die Organisation der
Initiative übernommen. Die Bundesministerin der Justiz nimmt zu diesen Vorwürfen dezidiert
Stellung in Däubler-Gmelin, NJW 2001, S. 2288 f. Es sei richtig, dass ein erheblicher
Umstellungsbedarf abzusehen sei und Rechtsanwender und Praxis gefordert werden. Die Kritiker
der „grossen Lösung“ übersähen aber, dass der allergrösste Teil des Umstellungsbedarfs durch die
Umsetzung
der
Verbrauchsgüterkaufrichtlinie
entstehe.
Die
Anwendungsund
Umstellungsprobleme wären bei der immer wieder geforderten 1:1-Umstellung („kleine Lösung“)
erheblich grösser. Sie würde die Rechtszersplitterung im Verbraucherschutzrecht vergrössern und
die Unübersichtlichkeit durch parallel nebeneinander bestehende Kaufrechtssysteme verstärken.
Vgl. unten § 4 II 4, S. 309.
Vgl. unten § 4 II 5, S. 320.
Umfangreiche Materialen zur Schuldrechtsmodernisierung finden sich auf den Internet Seiten von
Lorenz unter <http://www.lrz-muenchen.de/~Lorenz/schumod/index.htm> und von Dauner-Lieb
unter <http://www.uni-koeln.de/jur-fak/lbrah/> alle Stand: 21.04.2001.
305
2.
Umsetzung von Art. 10 und 11 der E-Commerce-Richtlinie
Die hier im Hinblick auf den elektronischen Vertragsabschluss behandelten
Vorschriften des Allgemeinen Teils des Bürgerlichen Gesetzbuchs über Abgabe und
Zugang von Willenserklärungen nach §§ 130 ff. BGB oder über das
Zustandekommen des Vertrags nach §§ 145 ff. BGB bleiben durch das
Schulrechtsmodernisierungsgesetz unverändert und bedürfen keiner weiteren
Diskussion. Umgesetzt werden müssen die vertragsrechtsbezogenen Vorschriften der
Richtlinie. Zwar sind einige der in Art. 10 der Richtlinie aufgeführten
Informationspflichten bereits dem deutschen Recht bekannt, weil sie im
Fernabsatzgesetz enthalten sind. Die Richtlinie über den elektronischen
Geschäftsverkehr hat jedoch einen anderen Anwendungsbereich. Zudem ist sie nicht
auf Rechtsbeziehungen zwischen Unternehmen und Verbraucher beschränkt, sondern
findet auch auf Unternehmerbeziehungen Anwendung. Es ist daher eine horizontale
Regelung notwendig. Art. 11 der Richtlinie bestimmt besondere Pflichten des
Unternehmers, der die Bestellung entgegennimmt, die in das deutsche Recht
umgesetzt werden müssen. Die Umsetzung gestaltet sich schwierig. Seit der
Vorstellung des Diskussionsentwurfs wird um die endgültige Formulierung und vor
allem um deren systematisch korrekte Integration in das Gefüge des BGB gerungen.
An dieser Stelle kann nur ein knapper, notwendigerweise unvollständiger Überblick
der im Rahmen dieser Arbeit interessierenden Regelungsbereiche gegeben werden.
Er dient dazu, die künftige Struktur und die Verankerung der genannten
Bestimmungen im System des BGB aufzuzeigen. Zur Verdeutlichung des Problems
wird die Entwicklung der Regelung über den elektronischen Vertragsabschluss
anhand der unterschiedlichen Gesetzesvorlagen dargestellt und kritisch gewürdigt.
Um auch mit Blick auf die Konsolidierung des Entwurfs vom 6. März 2001 (siehe
sogleich lit.d) und den Regierungsentwurf vom 9. Mai 2001 (siehe sogleich lit.e)
Redundanzen zu vermeiden, wird die konkrete Umsetzung der Art. 10 und 11 in
getrennten Komplexen erörtert:
In diesem Kapitel stehen vor allem die Bestimmungen im Vordergrund, die den
Vertragschluss im engeren Sinne betreffen, sowie die vor- und nachvertraglichen
Informationspflichten. Dabei ist auch zu klären, ob die hier vertretene
Auffassung, wonach die Empfangsbestätigung nach Art. 11 Abs. 1 1.
Gedankenstrich ECRL ein konstitutives Erfordernis ist, mit der geplanten
Änderung des BGB durch das Schuldrechtsreformgesetz zu vereinbaren ist.70
Die Verpflichtung des Unternehmers, angemessene technische Mittel zur
Korrektur von Eingabefehlern zur Verfügung zu stellen (Art. 10 Abs. 1 ECRL),
wird bei der Untersuchung fehlerhafter Willenserklärung erörtert werden (siehe
§ 6 III). Dort wird auch der Frage nachgegangen, welche Rechtsfolgen ein
70
Vgl. unten § 4 II 4 lit. b) S. 311.
306
Verstoss gegen die Verpflichtungen der Richtlinie, konkret gegen deren
Umsetzung, durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz nach sich zieht.71
Nach Art. 10 Abs. 3 ECRL müssen die Vertragsbestimmungen und die
allgemeinen Geschäftsbedingungen dem Nutzer so zur Verfügung gestellt
werden, dass er sie speichern und reproduzieren kann. Die Implikationen auf den
elektronischen
Vertragsabschluss
unter
Einbeziehung
Allgemeiner
72
Geschäftsbedingungen, werden in § 5 III dargestellt.
3.
Diskussionsentwurf vom 6. August 2000
a) Integration von Verbraucherschutzgesetzen
Mit dem Entwurf wird der zweite Schritt zur Integration der
Verbraucherschutzgesetze in das BGB vollzogen. Den ersten Schritt enthält das
schon erwähnte Fernabsatzgesetz, mit dem die zentralen Begriffe des
Verbraucherrechts – Verbraucher und Unternehmer – definiert wurden. Zudem
wurde das Widerrufs- und Rückgaberecht einer einheitlichen Regelung zugeführt.
Die §§ 361a, 361b BGB werden nach dem Diskussionsentwurf eines
Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (im folgenden DiskE) aufgehoben. Sie gehen
in die neugefassten §§ 355 bis 358 BGB-DiskE ein, die unter der Überschrift
„Widerrufs- und Rückgaberecht bei Verbraucherverträgen“ die Rückabwicklung von
bestimmten Verbraucherverträgen nach Widerruf oder Rückgabe durch den
Verbraucher regeln73. Inhaltlich entsprechen die Normen im wesentlichen den
jetzigen §§ 361a und 361b BGB. Der Diskussionsentwurf geht noch einen Schritt
weiter, indem er nun auch die verbraucherschützenden Widerrufsrechte selbst in das
BGB holt. Im Zuge der Überarbeitung des Schuldrechts sollen die bestehenden
vertragsrechtlichen Sondergesetze, wie beispielsweise das HWiG, VerbrKrG,
FernAbsG, aufgehoben und in das BGB bzw. EGBGB integriert werden (Art. 6
DiskE). Erfasst werden soll auch das AGBG, dessen verfahrensrechtlicher Teil nicht
in das BGB integriert werden kann und deshalb als Unterlassungsklagegesetz
erhalten bleiben soll. Im Rahmen dieser Arbeit wird auf eine Darstellung der
Integration verbraucherschützender Vorschriften im einzelnen verzichtet. Von
besonderem Interesse für den elektronischen Vertragsabschluss sind das AGBG und
insbesondere das FernAbsG. Die Integration der Vorschriften über
Fernabsatzverträge war nach dem Diskussionsentwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes wie folgt angelegt: Unter dem Titel 2 wurde der durch das
Fernabsatzgesetz neu geschaffenen Typus der „Fernabsatzverträge“ geregelt. Die
zentralen §§ 1 bis 4 des Fernabsatzgesetzes wurden als §§ 479 bis 482 BGB-DiskE
71
72
73
Vgl. unten § 6 III 2; S. 422.
Vgl. unten § 5 III 2 lit. c), S. 346.
Die Vorschriften über den Rücktritt sind in Untertitel 1 – Rücktritt, §§ 346 – 354 BGB-DiskE
geregelt.
307
nahezu wörtlich und inhaltlich geringfügig angepasst in das Bürgerliche Gesetzbuch
übernommen. Das Abweichungs- und Umgehungsverbot nach § 5 des Fernabsatzgesetzes geht in § 305c BGB-DiskE auf. § 6, wonach das Gesetz keine Anwendung
auf Verträge findet, die vor dem 30. Juli 2000 abgeschlossen wurden, wird in Artikel
229 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche (EGBGB)
berücksichtigt.74
b) Elektronische Bestellungen (§ 305b BGB-DiskE)
Die Bestimmungen der Art. 10 und 11 der E-Commerce-Richtlinie sollen nach dem
Willen der Schuldrechtsreformkommission unmittelbar in das System des BGB
eingefügt werden. Da die Dienste der Informationsgesellschaft ein weit gefächertes
Spektrum von Vertragstypen ansprechen und die Grundsätze über den Abschluss von
Verträgen auch im Verhältnis zu Unternehmern gelten, erschien es sinnvoll, diese im
Zusammenhang mit den allgemeinen Vorschriften über den Inhalt von Verträgen
umzusetzen. Der Diskussionsentwurf (DiskE) sah eine entsprechende Ergänzung des
BGB (§ 305b BGB-DiskE) vor. Die Regelung sollte nach dem Willen der Verfasser
in Abschnitt 2 (Schuldverhältnisse aus Verträgen), Titel 1 (Inhaltliche Gestaltung
von Verträgen) unter dem neuen Untertitel 1: „Inhalt und Geschäftsgrundlage von
Verträgen“75 in das BGB eingestellt werden. Der geplante § 305b BGB-DiskE
lautete wie folgt:
§ 305b
Elektronische Bestellungen
(1)
Ein Unternehmer, der sich zum Absatz seiner Waren oder Dienstleistungen eines
Dienstes der Informationsgesellschaft bedient, hat seinem Kunden angemessene,
wirksame und zugängliche Mittel zur Verfügung zu stellen, mit deren Hilfe dieser
Eingabefehler vor der Abgabe der Bestellung erkennen und berichtigen kann.
(2)
1
Der Unternehme hat den Kunden vor Abschluss der Bestellung zu informieren,
zumindest über
1.
2.
3.
4.
5.
74
75
die einzelnen technischen Schritte, die zu einem Vertragsabschluss führen;
darüber, ob der Vertragstext nach Vertragsabschluss vom Dienstanbieter
gespeichert wird und ob er dem Nutzer zugänglich sein wird;
die technischen Mittel zur Erkennung und Korrektur von Eingabefehlern vor
Abgabe der Bestellung;
die für den Vertragsabschluss zur Verfügung stehenden Sprachen und
über die Verhaltensregeln, denen sich der Unternehmer unterwirft, sowie die
Möglichkeiten eines elektronischen Zugangs zu diesen Regelwerken.
Amtliche Begründung, a.a.O. (Fn 57), S. 541/542.
Im Rahmen der Schuldrechtsreform sollen gleichzeitig die Regelungen des AGB-Gesetzes unter
dem Untertitel 2, „Einbeziehung und Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen“ in das
Bürgerliche Gesetzbuch integriert werden.
308
2
Den Eingang der Bestellung hat der Unternehmer dem Nutzer unverzüglich auf
elektronischen Wege zu bestätigen. 3Bestellung und Empfangsbestätigung gelten als
eingegangen, wenn die Parteien, für die sie bestimmt sind, sie abrufen können76.
(3)
Über § 310 hinaus sind dem Nutzer die Vertragsbedingungen unter Einschluss der in
den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen so zur Verfügung zu
stellen, dass er sie speichern und wiedergeben kann.
(4)
Absätze 1 und 2 gelten nicht, wenn [...]
(5)
Die Wirksamkeit des Vertrags über die Ware oder die Dienstleistung wird nicht dadurch
berührt, dass eine der vorstehenden Verpflichtung nicht erfüllt wird.
c) Rechtliche Würdigung
Den Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft, der mit dem die Bestellung
Aufgebenden in ein Vertragsverhältnis eintreten will, treffen die Pflichten nach Art.
10 und 11 der E-Commerce-Richtlinie. Mit Art. 305b BGB-DiskE werden diese in
das Bürgerliche Gesetzbuch aufgenommen. Von zentraler Bedeutung für die
Umsetzung der Richtlinie ist die Definition der „Dienste der
Informationsgesellschaft“ in Art. 2a ECRL. Der Schlüsselbegriff „Dienste der
Informationsgesellschaft“ wird von §305b BGB-DiskE nach der Begründung des
Diskussionsentwurfs bewusst nicht näher definiert, da die wesentlichen
Bestimmungen der Richtlinie durch ein öffentlich-rechtliches Sondergesetz
(Elektronisches Geschäftsverkehrgesetz) verabschiedet werden sollten. In diesem
Gesetz sollte der Begriff legaldefiniert werden, auf den § 305b BGB-DiskE
zurückgreift. Das EGG in der vom Kabinett verabschiedeten Version verzichtet
entgegen der ursprünglichen Intention auf eine Definition und greift stattdessen auf
die dort definierten Begriffe der „Tele – und Mediendienste“ zurück. Hierdurch
entstehen sprachliche Inkonsistenzen, indem das EGG und das TDG von Tele- und
Mediendiensten sprechen, während § 305b BGB-DiskE auf die „Dienste der
Informationsgesellschaft“ abstellt. Eine Anwendungslücke entsteht dadurch aber
nicht, da die Teledienste nach § 2 TDG, wie aufgezeigt, auch die Dienste der
Informationsgesellschaft erfassen77. Dabei ist zu beachten, dass die Richtlinie unter
dem Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft sowohl den Provider als
auch den Unternehmer versteht, der seinen – grundsätzlich auf eine andere Art
gerichteten – Geschäftsgegenstand elektronisch vertreibt. Nur diesen Dienstanbieter,
der selbst mit dem die Bestellung Aufgebenden in ein Vertragsverhältnis eintreten
will, treffen die in § 305b Abs. 2 und 3 BGB-DiskE geregelten vor- und
nachvertraglichen Informationspflichten der Art. 10 und 11 der Richtlinie. Die
Informationspflichten des Art. 10 Abs. 1 und 2, werden durch § 305b Abs. 2
Nummern 1 bis 5 in das BGB gestellt. § 305b Abs. 2 S. 2 BGB-DiskE setzt
wortwörtlich die Bestimmungen des Art. 11 Abs. 1 ECRL über die Abgabe einer
76
77
§ 305b Abs. 2 S. 3 BGB ist im Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes
nicht enthalten. Hierbei handelt es sich wohl um einen redaktionellen Fehler, der durch das EGG
korrigiert wurde.
Vgl. oben § 4 I 2 lit. a), S. 292.
309
Bestellung um. § 305b Abs. 1 BGB-DisKE übernimmt die Verpflichtung, dem
Nutzer angemessene, wirksame und zugängliche (technische) Mittel zur Verfügung
zu stellen, mit deren Hilfe dieser Eingabefehler vor der Abgabe der Bestellung
erkennen und berichtigen kann. Insgesamt lehnt sich die Regelung in Aufbau und
Wortlaut stark an die Art. 10 und 11 der Richtlinie an und übersetzt diese, abgesehen
von gewissen sprachlichen Inkonsistenzen betreffend den Anwendungsbereich, in
das deutsche Recht. Problematisch blieb die systematische Stellung der Regelung im
Gesamtgefüge des revidierten BGB, insbesondere mit Blick auf den
Fernabsatzvertrag.
4.
Konsolidierte Fassung vom 6. März 2001
a) Hintergrund
Nachdem der Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, der
seinerseits in weiten Partien mit den Ergebnissen der Schuldrechtsreformkommission übereinstimmte, heftige Kritik erfahren hatte78, wurden verschiedene,
hochrangig besetzte Arbeitsgruppen gebildet. Diese sollten die kritischen Ansätze
auf ihre Stichhaltigkeit überprüfen und ggf. in Verbesserungsvorschläge umsetzen.
Die Ergebnisse ihrer Diskussionen, die sich das BMJ überwiegend zu eigen gemacht
hat, liegen nun in Form einer „konsolidierten Fassung des Diskussionsentwurfs
eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes“ vor (im folgenden: KF). Der Einstieg
in eine Diskussion der einzelnen Verbesserungsvorschläge bzw. der nun
vorliegenden konsolidierten Fassung wird dadurch erschwert, dass bei Vorstellung
der konsolidierten Fassung noch keine Entwurfsbegründung vorliegt. Im übrigen
fehlen auch die Protokolle über die Arbeitssitzungen der einzelnen Kommissionen.
Die KF hält an den Leitideen des DiskE fest: Die umfassende Neustrukturierung des
Verjährungsrechts, der grundlegende und konsequenzenreiche Systemwechsel im
Allgemeinen Leistungsstörungsrecht, die dogmatisch wie praktisch einschneidenden
Änderungen im Kauf- und Werkvertragsrecht und die Integration des AGBG sowie
der wichtigsten Verbraucherschutzgesetze ins BGB.
b) Zusätzliche Pflichten beim Vertragsschluss im elektronischen
Geschäftsverkehr ( § 311f BGB-KF)
Ein grundsätzliches Problem im Bereich der §§ 305 ff. BGB-KF ist die völlige
Umgestaltung des Diskussionsentwurfs. Abschnitte und Untertitel sind jetzt – ohne
Begründung – anders verteilt worden, was ein Nachvollziehen der Änderungen nicht
einfach macht. Die Bestimmungen über Fernabsatzverträge wurden aus den §§ 477
78
Siehe die Beiträge des Symposiums „Schuldrechtsmodernisierung 2001“ vom 17./18.11.2000 in
Regensburg, abgedruckt in: Ernst/Zimmermann, Schuldrechtsreform.
310
ff. DiskE – systematisch völlig zu Recht79 – nach vorne in den Abschnitt über
Schuldverhältnisse gezogen. Die materiell-rechtlichen Bestimmungen über
Fernabsatzverträge, über das Widerrufs- und Rückgaberecht des Verbraucher
wurden neu geordnet und im Abschnitt 3 über „Schuldverhältnisse aus Verträgen“
unter dem Untertitel 2 („Pflichten beim Direktvertrieb von Waren- und
Dienstleistungen“) in den §§ 311d – 312b BGB-KF einheitlich zusammengefasst.
Nach §311d BGB-KF sind darunter alle Verträge zu verstehen, die im wesentlichen
ausserhalb von Geschäftsräumen angebahnt und abgeschlossen werden, und durch
die sich ein Unternehmer zur Lieferung von Waren oder zur Lieferung einer
Dienstleistung verpflichtet. Die Verankerung des einheitlichen Widerrufs- und
Rückgaberechts in den §§ 355 – 358 BGB bleibt auch in der konsolidierten Fassung
bestehen.
Insbesondere die eingangs dargestellte Regelung des § 305b BGB-DiskE über die
elektronische Bestellung, die der Umsetzung von Art. 10, 11 der E-CommerceRichtlinie diente, ist in der konsolidierten Fassung nur schwer wiederzufinden. Der
Entwurf schafft durch die Verschmelzung von Haustürwiderrufsgesetz,
Fernabsatzgesetz und E-Commerce-Richtlinie ein schwer durchschaubares
Regelungsgemisch. Systematisch wird durch das Abstellen auf den „Direktvertrieb“
das bisher klar handhabbare strenge Alternativverhältnis80 zwischen FernAbsG und
HWiG (letzteres setzte die persönliche Anwesenheit voraus, die dem ersteren gerade
abging) aufgehoben. Der Begriff „Direktvertrieb“ entstammt weder der
E-Commerce-Richtlinie noch der Fernabsatzrichtlinie. Der bisherige § 305b BGBDiskE wird inhaltlich verändert nun von § 311f BGB-KF über die zusätzlichen
Pflichten beim Vertragsschluss im elektronischen Geschäftsverkehr übernommen:
§ 311f
Zusätzliche Pflichten beim Vertragsschluss
im elektronischen Geschäftsverkehr
79
80
(1)
Bedient sich der Unternehmer bei der Anbahnung oder dem Abschluss von Verträgen
im Direktvertrieb eines Tele- oder Mediendienstes, hat er dem Verbraucher auch
angemessene, wirksame und zugängliche technische Mittel zur Verfügung zu stellen,
mit deren Hilfe der Verbraucher Eingabefehler vor Abgabe seiner auf den
Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung (Bestellung) erkennen und berichtigen
kann.
(2)
Ferner hat der Unternehmer dem Verbraucher rechtzeitig vor Abgabe von dessen
Bestellung klar und verständlich die in der Rechtsverordnung nach Artikel 240 des
Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch bestimmten, den Vertrag im
elektronischen Geschäftsverkehr betreffenden Informationen zu erteilen.
(3)
Der Unternehmer hat dem Verbraucher den Zugang der Bestellung unverzüglich auf
elektronischem Wege zu bestätigen. Bestellung und Empfangsbestätigung gelten als
zugegangen, wenn die Parteien, für die sie bestimmt sind, sie abrufen können.
Pfeiffer in: Ernst/Zimmermann, Schuldrechtsreform, S. 520 f.
Palandt-Heinrich

Der elektronische Vertragsabschluss - edoc

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