Aus- und Einbaukosten, § 439 BGB A

Aufbau- und Vertiefungskurs Vertragsrecht
Prof. Dr. Florian Jacoby
Übungsfall Nr. 7
Fall 7: Aus- und Einbaukosten, § 439 BGB
A kaufte bei dem Fliesenhändler B polierte Bodenfliesen des Fliesenherstellers H für 1.400 €.
Nachdem B die Bodenfliesen bei A angeliefert hatte, ließ der A diese von einem Fachmann in
seinem Privathaus verlegen (Kosten hierfür: 2.000 €). Nachdem die Fliesen verlegt wurden,
zeigte sich im in das Haus scheinenden Tageslicht, dass die Oberfläche der Bodenfliesen feine
Schleifspuren aufweisen. Diese Schleifspuren sind bei den verlegten Fliesen mit dem bloßen
Auge zu erkennen und erwecken den Eindruck, es handele sich um Schmutzflecke. Vor dem
Verlegen der Bodenfliesen waren die Schleifspuren nicht erkennbar. Ein Gutachter bestätigte,
es handele sich um einen irreparablen Schaden der Fliesen in Form von Mikroschleifspuren,
welche auf einen Herstellungsfehler zurückzuführen sind. Eine Beseitigung des Mangels z.B. durch nachpolieren - ist technisch unmöglich. Abhilfe kann hier nur durch einen
kompletten Austausch der Bodenfliesen geschaffen werden (Kosten hierfür: 2.800 € für den
Ausbau + 2.000 € für den erneuten Einbau).
1.) Kann A von B die Lieferung neuer Fliesen, den Ausbau der alten Fliesen und den Einbau
der neuen Fliesen verlangen?
2.) Hat A gegen B einen Anspruch auf Zahlung der Aus- und Einbaukosten?
3.) Hat A gegen B einen Anspruch auf Lieferung neuer Fliesen, den Ausbau der alten Fliesen
und den Einbau der neuen Fliesen, wenn B einwendet, dass die Aus- und Einbaukosten i.H.v.
4.800 € ihn unverhältnismäßig hoch belasten würden.
4.) Was ist mit dem Nacherfüllungsanspruch aus § 439 I BGB, wenn A Unternehmer ist und
er die Fliesen in seinem Geschäftshaus hat verlegen lassen?
Übungsfall Nr. 7
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Fragen zur Lernkontrolle und Vertiefung:
1. Wer hat die Transportkosten für eine etwaige Nachlieferung zu tragen?
2. Wie ist das Verhältnis von § 275 II und III BGB zu § 439 III BGB bei
unverhältnismäßig hohen Kosten bei der Nacherfüllung?
3. Was versteht man bei § 439 III BGB unter „relativer Unverhältnismäßigkeit“?
4. Was versteht sich unter „absoluter Unverhältnismäßigkeit“?
5. Umfasst der Art. 3 III VerbrGKRL auch die absolute Unverhältnismäßigkeit?
6. Was ist die Grenze der Auslegung?
7. Hat der Käufer einen unmittelbaren Anspruch auf Ersatz der Ausbaukosten einer
mangelhaften Sache?
Übungsfall Nr. 7
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Lösungsvorschlag (Fall gebildet nach BGH Urt. v. 15.7.2008, VIII ZR 211/07 = NJW 2008,
2837; EuGH Urt. v. 16.6.2011, Rs. C65/09, C87/09 = NJW 2011, 2269, dazu Lorenz NJW
2011, 2241; mit einigen Auszügen: BGH Urt. v. 21.12.2011, VIII ZR 70/08 = NJW 2012,
1073):
zu Frage 1.)
A könnte gegen B einen Anspruch auf Lieferung neuer Fliesen, den Ausbau der alten Fliesen
und den Einbau der neuen Fliesen aus §§ 437 Nr. 1, 439 I BGB haben.
I. Wirksamer Kaufvertrag
Ein wirksamer Kaufvertrag zwischen A und B besteht.
II. Mangelhaftigkeit der Bodenfliesen
Die Bodenfliesen müssten im Zeitpunkt des Gefahrübergangs (§ 446 BGB) mangelhaft
gewesen sein. Vorliegend könnte es sich um einen Sachmangel gemäß § 434 I 2, Nr. 2 BGB
handeln. Demnach ist eine Sache immer dann frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die
gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der
gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. Die von A
gekauften Bodenfliesen eigneten sich zwar grundsätzlich für ihre Verwendung als
Bodenbelag, allerdings wiesen sie durch die Mikroschleifspuren eine Beschaffenheit auf,
welche bei Fliesen gleicher Art nicht üblich ist. Eine derartige Abweichung war von A auch
nicht zu erwarten. Somit sind die gelieferten Bodenfliesen sachmängelbehaftet.
III. Rechtsfolge
A kann von B Nacherfüllung nach §§ 437 Nr. 1, 439 I BGB verlangen. Demnach kann A nach
seiner Wahl entweder die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien
Sache verlangen. Hier hat A die Nachlieferung gewählt.
Fraglich ist, ob der Nacherfüllungsanspruch auch den Aus- und Einbau der Fliesen umfasst.
1. Enger Nacherfüllungsbegriff
Nach ursprünglicher Auffassung des BGH und der h. L. ist die Nacherfüllung die
„vollständige Wiederholung der Leistung“ (BGH NJW 2008, 2837 Tz. 18). Dieser enge
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Nacherfüllungsbegriff hilft die Nacherfüllung vom Schadensersatz abzugrenzen. Der Inhalt
der Nacherfüllungspflicht ergibt sich nach dieser Auffassung aus dem Inhalt des Vertrags, hier
dem Kaufvertrag. Die Leistungspflicht des B aus § 433 I BGB war die Übergabe und
Übereignung der mangelfreien Bodenfliesen. Diese Pflicht würde B mit einer Nachlieferung
der neuen Bodenfliesen erfüllen.
2. Weiter Nacherfüllungsbegriff
Indessen geht § 439 BGB auf Art. 3 Richtlinie 1999/44/EG des Rates vom 25.5.1999 zu
bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter
(VerbrGKRL) zurück. Dessen Absatz 3 bestimmt, dass die Nacherfüllung für den Verbraucher
„unentgeltlich“ und „ohne erhebliche Unannehmlichkeiten“ sein muss. Auf Vorlage des BGH
entschied der EuGH, dass die von Art. 3 III VerbrGKRL verlangte Unentgeltlichkeit sich auf
die gesamte Nacherfüllung beziehen muss, also auch auf den Aus- und (Wieder-) Einbau
(EuGH NJW 2011, 2269). So trägt die Richtlinie dem Umstand Rechnung, dass bei
Kaufsachen, die gewöhnlich einzubauen sind, die reine Nachlieferung für den Verbraucher
u.U. sinnlos wäre, wenn er sich Ausbau und erneuten Einbau nicht mehr leisten könnte. Ihm
stünde zwar die neue, mangelfreie Kaufsache zur Verfügung, er könnte diese aber nicht
gebrauchen. Streitig ist, wie die Entscheidung des EuGH in das deutsche Recht einzuflechten
ist.
a) e.A.: Es kommt in Betracht, den Nacherfüllungsbegriff gem. § 439 I BGB nicht zu
verändern, sondern die Aus- und Einbaukosten über den die Richtlinie wörtlich
wiedergebenden § 439 II BGB zu erstatten (zu § 439 II BGB als Anspruchsgrundlage s. BGH
NJW 2011, 2278 Tz. 37).
b) BGH: Der BGH ist der Ansicht, dass § 439 I Fall 2 BGB richtlinienkonform dahin
auszulegen ist, dass die dort genannte Nacherfüllungsvariante ‚Lieferung einer mangelfreien
Sache’ auch den Ausbau und den Abtransport der mangelhaften Kaufsache erfasst (BGH NJW
2012, 1073). Durch eine solche erweiternde Auslegung des § 439 I Fall 2 BGB bleibt das
gesetzgeberische Ziel gewahrt, dem Verkäufer die Möglichkeit zu geben, die Nacherfüllung
selbst vorzunehmen. Ein bloßer Kostenerstattungsanspruch wird diesem Ziel nicht gerecht, da
dies regelmäßig auf eine Selbstvornahme durch den Käufer hinauslaufen würde. Vor diesem
Hintergrund bedarf es der erweiternden Auslegung des § 439 I Fall 2 BGB, wie der BGH
(NJW 2012, 1073) zutreffend ausführt:
„[26] Diese Auslegung ist noch vom Wortlaut des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB gedeckt [...]. Nach
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allgemeinem Sprachgebrauch wird ‚liefern’ zwar verstanden als ‚bringen’ oder ‚übergeben’
einer (bestellten) Sache [...]. Auch im nationalen Kaufrecht ist unter ‚Lieferung’ grundsätzlich
nur die Handlung zu verstehen, die der Verkäufer vorzunehmen hat, um seine Übergabe- und
Übereignungspflicht aus § 433 Abs. 1 BGB zu erfüllen [...]. Dies schließt jedoch nicht aus,
den in § 439 Abs. 1 Alt. 2 verwendeten Begriff der Lieferung einer mangelfreien Sache weiter
zu fassen. Denn dieser Begriff ist ausfüllungsfähig und eröffnet einen gewissen
Wertungsspielraum [...]. Der Gesetzgeber hat die Bestimmung des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB
zur Umsetzung des Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie geschaffen (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S.
230). Dabei hat er nicht nur in der Gesetzesbegründung mehrfach den Begriff der Lieferung
einer mangelfreien Sache mit der in der deutschen Fassung der Richtlinie verwendeten
Wortwahl ‚Ersatzlieferung’ gleichgesetzt (BT-Drucks. 14/6040, S. 232), die - wie vom
Gerichtshof ausgeführt (EuGH, aaO Rn. 54) - auch die Deutung zulässt, dass das
vertragswidrige Verbrauchsgut durch die als Ersatz gelieferte Sache auszutauschen ist.
Vielmehr hat der Gesetzgeber durch den in § 439 Abs. 4 BGB enthaltenen Verweis auf § 346
Abs. 1 Alt. 1 BGB, wonach der Verkäufer seinerseits die Rückgewähr der mangelhaften Sache
verlangen kann, zum Ausdruck gebracht, dass dem Begriff der ‚Lieferung einer mangelfreien
Sache’ in § 439 Abs. 1 BGB ein gewisses (Aus-)Tauschelement innewohnt [...].“
c) Stellungnahme: Gegen erstere Ansicht spricht, dass § 439 II BGB seinem Wortlaut nach
für die Kosten der Nacherfüllung eine Ersatzpflicht aufstellt. Jedoch sind die Aus- und
Einbaukosten nach dieser Ansicht kein Teil der Nacherfüllung. Daher verdient vielmehr die
Ansicht des BGH, den § 439 I Fall 2 BGB erweiternd auszulegen, Vorzug (so bereits StuKo,
13. Aufl. 2011, § 439 Rn. 9). Somit gehört auch der Aus- und (Wieder-) Einbau der Kaufsache
zum Inhalt der Nacherfüllung (so auch Lorenz NJW 2011, 2241, 2243).
IV. Ergebnis
A hat somit gegen B einen Anspruch auf Lieferung neuer Fliesen, den Ausbau der alten
Fliesen und den Einbau der neuen Fliesen aus §§ 437 Nr. 1, 439 I BGB.
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zu Frage 2.). Fraglich ist, ob A gegen B einen (direkten) Anspruch auf Zahlung der Aus- und
Einbaukosten hat.
I. Anspruch aus § 439 II BGB
Da § 439 II BGB ungeachtet seines nicht eindeutigen Wortlauts eine Anspruchsgrundlage
darstellt (BGH NJW 2011, 2278 Tz. 37), könnte A gegen B einen Anspruch aus § 439 II BGB
auf Zahlung der Aus- und Einbaukosten zustehen. Nach Ansicht des EuGH ist Art. 3 II und
III der VerbrGKRL derart auszulegen, dass der Verkäufer verpflichtet ist, den Ausbau einer
mangelhaften Sache selbst vorzunehmen oder die Kosten für den Ausbau zu tragen. Damit ist
dem Gesetzgeber ein Wahlrecht bei der Umsetzung der Richtlinie und den Gerichten bei der
richtlinienkonformen Anwendung eröffnet. Es wird aber kein Wahlrecht des Käufers
begründet. Hierzu führt der BGH (NJW 2012, 1073) aus:
„[27] Die gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 439 Abs. 1 BGB führt [...] nicht
dazu, dass dem Käufer im Rahmen des Nacherfüllungsverlangens ein Wahlrecht dahin
zusteht, ob er dem Verkäufer den Aus- und Einbau gestattet oder diese Arbeiten selbst
durchführt und den Verkäufer nur auf Kostenerstattung in Anspruch nimmt. [...]“.
Somit entsteht für A kein Anspruch gegen B auf Zahlung der Ein- und Ausbaukosten aus
§ 439 II BGB.
II. Anspruch aus §§ 437 Nr. 3, 280 I und III, 281 BGB
Allerdings könnte A gegen B einen Anspruch aus §§ 437 Nr. 3, 280 I und III, 281 BGB
(Schadensersatz statt der Leistung) haben.
Jedoch hat A dem B noch nicht einmal eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt. Da eine
Fristsetzung hier auch nicht entbehrlich ist, besteht kein Anspruch aus §§ 437 Nr. 3, 280 I und
III, 281 BGB.
[Zu §§ 280 I und III, 281 BGB als mögliche Anspruchsgrundlage siehe auch: zu Frage 3.) II.
2. a) cc) (2).]
III. Ergebnis
A hat gegen B keinen (direkten) Anspruch auf Zahlung der Ein- und Ausbaukosten.
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zu Frage 3.)
Fraglich ist, ob der zu Frage 1 bejahte Anspruch auf Ein- und Ausbau dem A auch zusteht,
wenn B die Nachlieferung gemäß § 439 III 1 BGB verweigert. Ein Ausschluss der
Leistungspflicht könnte sich dann aus § 439 III 1 BGB ergeben. Problematisch ist jedoch, ob
die Voraussetzungen dieses Verweigerungsrechts überhaupt gegeben sind.
[Grenzen der Nacherfüllungspflicht des Verkäufers ergeben sich zum einen aus dem
allgemeinen
Unmöglichkeitstatbestand
des
§
275
I
BGB,
zum
anderen
bei
unverhältnismäßigen Kosten aus der speziellen Regelung des § 439 III BGB; StuKo, 13. Aufl.
2011, § 439 Rn. 10.]
I. Wortlautgetreue Anwendung des § 439 III 1 BGB (absolute Unverhältnismäßigkeit)
Der Wortlaut knüpft den Ausschluss allein an die Unverhältnismäßigkeit der gewählten
Nacherfüllungsalternative an (sog. absolute Unverhältnismäßigkeit). Zu beachten ist
allerdings, dass die Regelung im Zusammenhang mit der Wahl über die Art der
Nacherfüllung steht. Daher könnte eine Berufung auf § 439 III 1 BGB auf die Fälle
beschränkt sein, in denen sich die Unverhältnismäßigkeit aus dem Vergleich mit der anderen
Nacherfüllungsalternative ergibt (sog. relative Unverhältnismäßigkeit). Wenn wie hier nur
eine Form der Nacherfüllung in Betracht kommt, wäre eine Berufung auf § 439 III BGB
ausgeschlossen. Jedoch führt der BGH (NJW 2012, 1073) dazu aus:
„[29] § 439 Abs. 3 Satz 1 BGB erlaubt dem Verkäufer, die vom Käufer gewählte Art der
Nacherfüllung zu verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Die
genannte Regelung enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass sie sich auf die Fälle beschränkt,
in denen beide Formen der Nacherfüllung möglich sind und lediglich eine Abhilfevariante im
Verhältnis
zu
der
anderen
unverhältnismäßig
hohe
Kosten
verursacht
(relative
Unverhältnismäßigkeit). Vielmehr ergibt sich aus den Bestimmungen des § 439 Abs. 3 Satz 3
Halbsatz 2 BGB und des § 440 Satz 1 BGB eindeutig, dass nach der Konzeption des Gesetzes
beide Formen der Nacherfüllung wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert werden können
und damit der Begriff der Unverhältnismäßigkeit absolut zu verstehen ist. § 439 Abs. 3 Satz 3
BGB beschränkt den Anspruch des Käufers für den Fall, dass der Verkäufer die eine Form
der Nacherfüllung wegen unverhältnismäßiger Kosten verweigert, zunächst auf die andere
Art der Nacherfüllung, sieht aber weiter vor, dass das ‚Recht des Verkäufers, auch diese
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unter den Voraussetzungen des Satzes 1 zu verweigern’, unberührt bleibt. Auf diese Regelung
nimmt § 440 Satz 1 BGB Bezug, der den Käufer unter anderem dann vom Erfordernis einer
Fristsetzung vor der Geltendmachung von Rücktritt oder Schadensersatz befreit, wenn der
Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 3 [BGB] verweigert’.“
Dem Wortlaut des § 439 III 1 BGB nach entfällt somit ein Nacherfüllungsanspruch des A,
sofern ein solcher B tatsächlich unverhältnismäßig hoch belastet und dieser sich darauf beruft.
II. Reduktion des § 439 III 1 BGB
Nach Art. 3 II und III der VerbrGKRL ist der Verkäufer verpflichtet, den Ausbau einer
mangelhaften Sache selbst vorzunehmen oder die Kosten für den Ausbau zu tragen. Für den
Fall, dass nur eine Form der Nacherfüllung möglich ist und diese unverhältnismäßig hohe
Kosten verursacht, hat der EuGH entschieden, dass auch eine reduzierte, verhältnismäßige
Kostenbeteiligung des Verkäufers den Vorgaben der Richtlinie entspreche (NJW 2011, 2269).
Der BGH ist nunmehr der Auffassung, dass diese europarechtlichen Erfordernisse nicht durch
eine richtlinienkonforme Auslegung erfüllt werden können, da einer solchen die
Wortlautgrenze des § 439 III BGB entgegenstehe (BGH NJW 2012, 1073). Daher sei § 439
III BGB teleologisch zu reduzieren:
1. Planwidrige Regelungslücke
„[31] Eine Rechtsfortbildung im Wege der teleologischen Reduktion setzt eine verdeckte
Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes voraus
(Senatsurteil vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05, aaO [BGHZ 179, 27] Rn. 22 mwN).
Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.
a) [32] Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Einrede der
Unverhältnismäßigkeit zwar so ausgestalten wollte, dass sie mit der Richtlinie vereinbar ist,
er hierbei jedoch Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie so verstanden hat, dass dieser auch die absolute
Unverhältnismäßigkeit erfasse (vgl. auch Staudinger, aaO [DAR 2011, 502, 503]).
b) [33] Das der Fassung des § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB zugrunde liegende Verständnis, dass
Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie auch die absolute Unverhältnismäßigkeit erfasse, ist jedoch
fehlerhaft, wie der Gerichtshof nunmehr mit Bindungswirkung festgestellt hat. Art. 3 Abs. 3
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der Richtlinie erlaubt es nur, den Anspruch des Verbrauchers auf Erstattung der Kosten für
den Ausbau des mangelhaften Verbrauchsguts und den Einbau des als Ersatz gelieferten
Verbrauchsguts auf einen angemessenen Betrag zu beschränken, nicht jedoch, den Anspruch
des Verbrauchers auf Ersatzlieferung als einzig mögliche Art der Abhilfe wegen
Unverhältnismäßigkeit der Ein- und Ausbaukosten völlig auszuschließen. Die gesetzliche
Regelung in § 439 Abs. 3 Satz 3 BGB steht folglich in Widerspruch zu dem mit dem Gesetz zur
Modernisierung
des
Schuldrechts
verfolgten
Grundanliegen,
die
Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bis zum Ablauf des 31. Dezember 2001 ordnungsgemäß
umzusetzen (vgl. hierzu auch BT-Drucks. 14/6040, S. 1).
c) [34] Damit erweist sich das Gesetz als planwidrig unvollständig [...]. Es liegt eine
verdeckte Regelungslücke vor, weil der Wortlaut des § 439 Abs. 3 BGB, der ein
Verweigerungsrecht bei absoluter Unverhältnismäßigkeit einschließt, keine Einschränkung
für den Anwendungsbereich der Richtlinie enthält und deshalb mit dieser nicht im Einklang
steht. Diese Unvollständigkeit des Gesetzes ist deswegen planwidrig, weil hinsichtlich der
Einrede der Unverhältnismäßigkeit ein Widerspruch zur konkret geäußerten, von der
Annahme der Richtlinienkonformität getragenen Umsetzungsabsicht des Gesetzgebers besteht
[...].“
2. Teleologische Reduktion
Diese Regelungslücke ist durch eine teleologische Reduktion zu schließen.
a) Verschiedene Lösungsansätze
Hierzu sind im Anschluss an das Urteil des EuGH verschiedene Lösungen vertreten worden,
da der EuGH es grundsätzlich dem nationalen Recht überlässt, ob der Verkäufer die Ein- und
Ausbauarbeiten selbst vornehmen muss oder nur zur Übernahme der hiermit verbundenen
Kosten verpflichtet ist.
aa) „[38] Nach dem Vorschlag von Faust (JuS 2011, 744, 747 f.), dem sich die Revision
inhaltlich anschließt, soll der Verkäufer den Aus- und Einbau nach § 439 Abs. 3 BGB
verweigern dürfen, sofern sich nicht der Verbraucher zur Beteiligung an den Kosten bereit
erklärt. Dieser Ansatz erscheint jedoch insofern problematisch, als er dem Verkäufer die
Möglichkeit einer völligen Verweigerung des im Rahmen der Ersatzlieferung nach § 439 Abs.
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1 Fall 2 BGB geschuldeten Aus- und Einbaus bis zur Abgabe einer Erklärung des
Verbrauchers eröffnet. Dies ist unvereinbar mit der Vorgabe des Gerichtshofs, die
Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers dürfe nicht dazu führen, dass die dem
Verbraucher zustehenden Rechte in der Praxis ausgehöhlt werden (vgl. EuGH, aaO Rn. 76).
bb) [39] Förster (aaO [ZIP 2011, 1493] S. 1500) schlägt vor, § 439 Abs. 3 BGB mit der
Maßgabe anzuwenden, dass der Verkäufer die Ersatzlieferung als einzig mögliche Art der
Nacherfüllung nicht verweigern, sondern nur unter Berücksichtigung von § 439 Abs. 3 Satz 2
BGB der Höhe nach angemessen herabsetzen darf. Diese Einschränkung des § 439 Abs. 3
BGB ist zur Erfüllung der europarechtlichen Vorgaben ebenfalls nicht ausreichend. Zum
einen setzt sie nur die Aussagen des Gerichtshofs zum fehlenden Verweigerungsrecht bei der
Ersatzlieferung um, während der Gerichtshof seine Ausführungen auf beide Arten der
Nacherfüllung
bezogen
hat,
also
dem Verkäufer
ein
Verweigerungsrecht
wegen
unverhältnismäßiger Kosten auch dann abspricht, wenn die einzig mögliche Form der Abhilfe
nicht in einer Ersatzlieferung, sondern in einer Nachbesserung besteht (EuGH, aaO Rn. 71).
Zum anderen berücksichtigt die vorgeschlagene Fassung des § 439 Abs. 3 BGB nicht, dass
ein Verweigerungsrecht des Verkäufers hinsichtlich einer Art der Abhilfe auch in den Fällen
nicht gegeben ist, in denen die andere Art der Nacherfüllung zwar möglich ist, aber ihrerseits
vom Verkäufer wegen relativer Unverhältnismäßigkeit verweigert wird. Problematisch an
dem Vorschlag ist letztlich auch, dass er eine Beschränkung hinsichtlich der Ersatzlieferung
insgesamt und nicht nur bezüglich der Erstattung der dabei entstehenden Aus- und
Einbaukosten vorsieht. Es ist jedoch praktisch nicht durchführbar, die tatsächliche Vornahme
des Ausbaus der mangelhaften Kaufsache und des Einbaus der als Ersatz gelieferten Sache
auf einen angemessen Umfang zu begrenzen (vgl. auch Ayad/Schnell, BB 2011, 1938, 1939).
cc) [40] Ein anderer Lösungsansatz besteht darin, die Anwendung des § 439 Abs. 3 Satz 3
Halbsatz 2 BGB für die Fälle des Verbrauchsgüterkaufs ganz auszuschließen (Purnhagen,
aaO [EuzW 2011, 626] S. 629 f.; Staudinger, aaO S. 506; Lorenz, NJW 2011, 2241, 2244).
Hierbei fehlt es jedoch an einer überzeugenden rechtlichen Konstruktion, die es dem
Verkäufer gleichwohl ermöglicht, den Ersatz der Ein- und Ausbaukosten auf einen
angemessenen Betrag zu begrenzen. Eine solche ist jedoch erforderlich, um dem vom
deutschen Gesetzgeber mit der Schaffung des § 439 Abs. 3 BGB verfolgten Ziel einer
Berücksichtigung der Interessen des Verkäufers (vgl. BT-Drucks. 16/6040, S. 232) in dem
europarechtlich (noch) zulässigen Umfang Rechnung zu tragen.
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(1) [41] Teilweise wird versucht, eine Begrenzung der Kostentragungspflicht des Verkäufers
dadurch zu erreichen, dass dieser im Hinblick auf den Ausbau der mangelhaften und den
Einbau der als Ersatz gelieferten Kaufsache von vornherein nicht zu deren Vornahme,
sondern nur zur Erstattung der dafür erforderlichen Kosten verpflichtet sein soll und diese
angemessen reduziert werden können (vgl. Pfeiffer, LMK 2011, 321439 sowie den
Alternativvorschlag von Faust, aaO). Dieser Ansatz übersieht jedoch, dass die Nacherfüllung
gemäß § 439 Abs. 1 BGB nach dem Willen des deutschen Gesetzgebers auch dazu dienen soll,
dem Verkäufer die "Möglichkeit zur zweiten Andienung" einzuräumen (BT-Drucks. 16/6040,
S. 220; vgl. hierzu Senatsurteil vom 23. Februar 2005 - VIII ZR 100/04, BGHZ 162, 219, 227
f.). Mit dem hierdurch zum Ausdruck kommenden Ziel, bereits im Rahmen des § 439 Abs. 1
BGB auch den Interessen des Verkäufers Rechnung zu tragen, wäre es nur schwer zu
vereinbaren, wenn der Verkäufer im Rahmen der Ersatzlieferung den Ausbau der
mangelhaften und den Einbau der als Ersatz gelieferten Sache nicht selbst vornehmen dürfte,
sondern von vornherein dem Käufer die hierfür erforderlichen Kosten schuldete. Denn der
Verkäufer wird in vielen Fällen den Aus- und Einbau günstiger bewerkstelligen können als
der Käufer (vgl. Lorenz, NJW 2011, 2241, 2243).
(2) [42] Ein anderer Vorschlag geht davon aus, dass der Verkäufer zur Vornahme des Ausund Einbaus verpflichtet sei; komme er dem nicht nach, habe der Käufer einen
verschuldensunabhängigen Anspruch aus § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB auf Erstattung der
hierfür erforderlichen Kosten, wobei die Höhe auf einen angemessenen Betrag reduziert
werden könne (Purnhagen, aaO S. 629). Diese Konstruktion trägt jedoch dem
gesetzgeberischen Ziel, auch die Verkäuferinteressen zu schützen, in der Praxis ebenfalls
nicht hinreichend Rechnung. Es wurde bereits ausgeführt, dass eine Beschränkung der Pflicht
des Verkäufers, den Aus- und Einbau tatsächlich vorzunehmen, auf einen angemessenen
Umfang faktisch nicht durchführbar ist. Da der Verkäufer den Käufer rechtlich aber nicht
zwingen kann, anstelle der Vornahme der Nacherfüllung (inklusive Aus- und Einbau)
Schadensersatz wegen deren Nichterfüllung zu verlangen, bliebe die allein mögliche
Begrenzung des Kostenerstattungsanspruchs auf einen angemessenen Betrag für ihn
praktisch wertlos. Denn ein wirtschaftlich denkender Käufer würde in den Fällen, in denen
der Ausbau der mangelhaften und der Einbau der als Ersatz gelieferten Kaufsache
unverhältnismäßige Kosten verursacht, nicht - den bezüglich der Aus- und Einbaukosten auf
eine angemessene Höhe begrenzten - Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Nacherfüllung
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verlangen, sondern den Verkäufer stets auf Erfüllung seiner Ersatzlieferungspflicht (inklusive
uneingeschränktem Aus- und Einbau) in Anspruch nehmen.
dd) [43] Einen anderen Weg gehen Kaiser und Greiner/Benedix, die sich in diesem
Zusammenhang für eine europarechtskonforme Auslegung der Kostentragungsregelung des §
439 Abs. 2 BGB dahin aussprechen, dass den Käufer gegen Kostenerstattung eine
Mitwirkungsobliegenheit zum Ausbau der mangelhaften und Einbau der neuen Sache trifft
(Kaiser, aaO [JZ 2011, 978] S. 985 ff.; Greiner/Benedix, aaO [ZGS 2011, 489] S. 493). Die
Rechte des Käufers sollen sich von vornherein auf einen auf die angemessenen Kosten
begrenzten Erstattungsanspruch beschränken (Kaiser, aaO S. 987). Damit wird aber zumindest faktisch - die dem Verkäufer vom deutschen Gesetzgeber ausdrücklich eingeräumte
"Möglichkeit zur zweiten Andienung" (vgl. BT-Drucks. 16/6040, S. 220) beschnitten. Dies
wird vermieden, wenn man die Kostenerstattungspflicht als Folge einer Einrede aus dem
teleologisch reduzierten § 439 Abs. 3 BGB ausgestaltet.“
b) Entscheidung des BGH
Der BGH hat nunmehr entschieden, dass auch bei unverhältnismäßig hohen Ausbaukosten der
Verkäufer zunächst tatsächlich zum Ein- und Ausbau verpflichtet und auch berechtigt ist. Erst
die Verweigerung der Nacherfüllung wegen einer unverhältnismäßig hohen Belastung gemäß
§ 439 III BGB des Verkäufers führt zum Entstehen eines Kostenerstattungsanspruchs in Höhe
eines angemessenen Betrags.
„ [35] Die bis zu einer gesetzlichen Neuregelung bestehende verdeckte Regelungslücke ist
durch eine teleologische Reduktion des § 439 Abs. 3 BGB für die Fälle des
Verbrauchsgüterkaufs (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu schließen. Die Vorschrift ist in solchen
Fällen einschränkend dahingehend anzuwenden, dass ein Verweigerungsrecht nicht besteht,
wenn nur eine Art der Nacherfüllung möglich ist oder der Verkäufer die andere Art der
Nacherfüllung zu Recht verweigert. In den zuletzt genannten Fällen beschränkt sich das Recht
des Verkäufers, die Nacherfüllung in Gestalt der Ersatzlieferung wegen unverhältnismäßiger
Kosten verweigern, auf das Recht, den Käufer bezüglich des Ausbaus der mangelhaften
Kaufsache und des Einbaus der als Ersatz gelieferten Kaufsache auf die Kostenerstattung in
Höhe eines angemessenen Betrags zu verweisen. Bei der Bemessung dieses Betrags sind der
Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und die Bedeutung des Mangels zu berücksichtigen.
Zugleich ist zu gewährleisten, dass durch die Beschränkung auf eine Kostenbeteiligung des
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Verkäufers das Recht des Käufers auf Erstattung der Aus- und Einbaukosten nicht ausgehöhlt
wird (EuGH, aaO Rn. 76).“
c) Stellungnahme
Der BGH ist der Ansicht, dass die anders lautenden Vorschläge zur Herstellung der
Richtlinienkonformität, die in der Literatur gemacht worden sind, entweder die Vorgaben des
Gerichtshofs nicht hinreichend umsetzen oder die Grenzen des Gestaltungsspielraums, der
den Gerichten im Rahmen der richterlichen Rechtsfortbildung zusteht, überschreiten. So muss
die Ausfüllung einer Regelungslücke durch die Gerichte durch eine möglichst enge
Anlehnung an das geltende Recht vorgenommen werden (vgl. BVerfGE 37, 67, 81). Dieser
Auffassung wird hier gefolgt.
III. Ergebnis
Für den Fall, dass B gegen den Anspruch des A auf Lieferung neuer Fliesen, den Ausbau der
alten Fliesen und den Einbau der neuen Fliesen einwendet, dass die Aus- und Einbaukosten
i.H.v. 4.800 € ihn unverhältnismäßig hoch belasten würden, kann A - der Auffassung des
BGH folgend - bezüglich der Aus- und Einbaukosten auf einen Kostenerstattungsanspruch in
angemessener Höhe verwiesen werden (hier wohl rund 700 €). Nach der Konzeption des
BGH ergibt sich der Kostenerstattungsanspruch aus dem Nacherfüllungsanspruch und nicht
aus einem Schadensersatzanspruch aus z.B. §§ 437 Nr. 3, 280 I und III, 281 BGB. Die
konkrete Anspruchsgrundlage - ob nun aus § 439 I oder § 439 II BGB - bleibt nach den
Ausführungen des BGH aber unklar.
zu Frage 4.)
Fraglich ist, ob die vorangegangenen Überlegungen zur Auslegung von § 439 I BGB auch im
Verhältnis Unternehmer zu Unternehmer anzuwenden sind.
Der deutsche Gesetzgeber hat mit § 439 BGB die VerbrGKRL außerhalb des
Verbrauchsgüterkaufs (§§ 474 ff. BGB) im Wege der sog. „überschießenden Umsetzung“ (der
nationale Gesetzgeber hat mehr umgesetzt, als die Richtlinie gefordert hat) in das allgemeine
Übungsfall Nr. 7
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Kaufrecht integriert. Somit gilt die Richtlinienumsetzung grundsätzlich für alle Käufer, auch
Unternehmer. Grundsätzlich soll die Auslegung überschießend umgesetzter Normen nicht
„gespalten“ (für den Anwendungsbereich der Richtlinie einerseits und außerhalb der
Richtlinie andererseits) erfolgen.
Jedoch rechtfertigt sich die weite Auslegung des § 439 I BGB nur aufgrund der VerbrGKRL.
Daher ist diese Bestimmung im Verkehr zwischen Unternehmern nicht so extensiv
auszulegen. B schuldet den Aus- und Einbau nicht gegenüber Unternehmer A.
Auch in der sog. „Quelle-Entscheidung“ (BGHZ 179, 27 = NJW 2009, 427) hat der BGH den
Verweis des § 439 IV BGB gespalten ausgelegt, so jetzt auch § 474 II 1 BGB.