11 U 79/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht

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11 U 79/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht
2 O 336/01 Landgericht Cottbus
Anlage zum Protokoll vom 06.04.2004
Verkündet am 06.04.2004
...
Justizangestellte
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Brandenburgisches Oberlandesgericht
Im Namen des Volkes
U r t e il
in dem Rechtsstreit
1. Dipl.-Ing. O
2. T
Beklagten und Berufungskläger,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte
gegen
A & B GmbH,
vertreten durch den Geschäftsführer
Klägerin und Berufungsbeklagte,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte N
hat der 11. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche
Verhandlung vom 17. Februar 2004 durch
ZP 650
Urteil OLG allgemein - MEGA
-2den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Goebel,
den Richter am Oberlandesgericht Groß und
den Richter am Oberlandesgericht Hüsgen
für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 24. Juni 2003 verkündete Urteil der
2. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus (2 O 336/01) teilweise abgeändert und wie
folgt neu gefasst.
Die Klage und die Widerklage werden abgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen haben die Beklagten 15/16 und die
Klägerin 1/16 zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Beiden Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung
in Höhe von 110 % der jeweils zu vollstreckenden Beträge abzuwenden, sofern nicht
der Prozessgegner vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die
Sicherheitsleistungen können durch die schriftliche, selbstschuldnerische,
unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines Kreditinstitutes erbracht
werden, das seinen Sitz in einem EU-Mitgliedsstaat hat und dort als Zoll-, Steuer- oder
Prozessbürge zugelassen ist.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Die Beschwer der Klägerin beträgt 25.000,00 .
Gründe:
I.
Die Klägerin, früher unter der Firmenbezeichnung S Baumanagement GmbH werbend tätig
gewesen, nimmt als Bestellerin eines Bauwerks die Beklagten auf die Rückgabe einer
Vertragserfüllungsbürgschaft in Anspruch. Widerklagend haben die Beklagten eine ihrer
Auffassung nach noch offene Werklohnforderung geltend gemacht.
Die Parteien schlossen am 06./07.08.1998 einen Generalunternehmervertrag betreffend die
schlüsselfertige, funktionsgerechte und bezugsfertige Herstellung von Gebäuden auf dem
-3Grundstück M Str. 28 in Dresden nebst Erstellung der zugehörigen Außenanlagen. Es handelt
sich um einen Pauschalpreisvertrag mit der Endsumme 2.530.000,00 DM.
In einem sogenannten Vergabeprotokoll haben die Parteien zudem vereinbart, dass die
Klägerin an die Beklagten darüber hinaus zusätzliche Leistungen zu vergüten habe.
Gemäß § 15 Ziffer 1. des Vertrages hatte die Klägerin als Bestellerin den Beklagten eine so
genannte "Zahlungsbürgschaft" gemäß § 648 a BGB in Höhe von 10 % des vereinbarten
Pauschalpreises zu stellen. Dieser Verpflichtung ist sie nachgekommen. Der
Bürgschaftsvertrag der Beklagten mit der HypoVereinsbank verhält sich über einen
Höchstbetrag von
253.000,00 DM.
Mit Schreiben vom 31.10.1999 kündigte die Klägerin den Generalunternehmervertrag gemäß
§ 8 VOB/B unter Hinweis auf zögerliche Bauausführung.
Zuvor, mit Schreiben vom 11.10.1999, hatten die Beklagten indessen bereits ihr
Einverständnis mit einer Aufhebung des Vertrages erklärt. Der Kündigung sind sie nicht
entgegengetreten.
Die Klägerin hat an die Beklagten Teilzahlungen in Höhe von insgesamt 1.771.322,76 DM
erbracht.
In einer ersten Schlussrechnung vom 20.11.1999 haben die Beklagten von der Klägerin die
Zahlung weiterer 694.934,99 DM brutto verlangt.
Die Klägerin hat das Zahlungsverlangen mit der Begründung zurückgewiesen, die Rechnung
sei nicht prüffähig.
Die Parteien haben zunächst lediglich um die Rückgabe der von der Klägerin
herausverlangten Vertragserfüllungsbürgschaft gestritten. Mit ihrer im Dezember 2002
erhobenen Widerklage haben die Beklagten sodann die ihrer Auffassung nach noch offene
Restforderung aus einer neuen Schlussrechnung vom 30.08.2002 geltend gemacht, nämlich
762.965,29 DM, mithin 390.097,96 .
-4Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Vertragserfüllungsbürgschaft stehe den
Beklagten nicht mehr zu und müsse nunmehr herausgegeben werden, da bislang die Erstellung
einer prüffähigen Schlussrechnung nicht gelungen sei. Damit sei das Sicherungsinteresse
entfallen.
Die Beklagten sind dem rechtlich entgegengetreten und haben ihrerseits unter Hinweis auf die
Schlussrechnung vom 30.08.2002 ihren Standpunkt bekräftigt, eine Werklohngegenforderung
in Höhe von 390.097,96 zu besitzen.
Das Landgericht hat der Herausgabeklage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.
Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt, das Sicherungsbedürfnis der Beklagten bestehe
nicht mehr. Insbesondere sei es nach den Grundsätzen von Treu und Glauben als verwirkt
anzusehen. Denn obwohl die Beklagten nach der Vertragskündigung ihre Arbeiten bereits
Ende Oktober 1999 eingestellt hätten, gebe es nunmehr - nahezu vier Jahre später - noch keine
ordnungsgemäße, insbesondere prüffähige Schlussrechnung.
Im Übrigen wird wegen der die angefochtene Entscheidung tragenden Gründe auf das
landgerichtliche Urteil Bezug genommen.
Gegen das Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit dem sie ihren erstinstanzlichen
Klageabweisungsantrag weiterverfolgen. Soweit sie mit ihrem Rechtsmittel zunächst auch die
Abweisung der Widerklage bekämpft haben, ist es mit Schriftsatz vom 22.03.2004
zurückgenommen worden.
Zur Begründung ihrer - inzwischen beschränkten - Berufung wiederholen die Beklagten ihren
bereits erstinstanzlich eingenommenen Rechtsstandpunkt, ihr Sicherungsbedürfnis i.S.d.
§ 648 a BGB bestehe fort.
Die Beklagten beantragen,
das Urteil des Landgerichts Cottbus vom 24.06.2003 abzuändern und die Klage abzuweisen.
-5-
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt ihrerseits ihre erstinstanzliche
Argumentation.
II.
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet
worden.
III.
In der Sache hat das Rechtsmittel der Beklagten in dem aufrecht erhaltenen Umfang Erfolg.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts kann ein Anspruch auf Herausgabe der
Vertragserfüllungsbürgschaft nicht bejaht werden.
Allerdings scheitert der Klageerfolg nicht, wie die Beklagten nunmehr hilfsweise geltend
machen, bereits daran, dass die Klägerin zu Unrecht Herausgabe der Bürgschaft an sich selbst
verlangt. Denn allein die Klägerin hat sich vertraglich verpflichtet, die Bürgschaft zu stellen.
Deren Gegenstand ist die Sicherung des gegen sie gerichteten Werklohnanspruchs. Die
Sicherungsabrede beruht ausschließlich auf § 15 des Generalunternehmervertrages. Ihn haben
die Parteien dieses Rechtsstreits geschlossen.
Mit dem Bürgen als Vertragspartner hat der Bürgschaftsnehmer sich - gegebenenfalls im
Prozess - erst dann auseinander zu setzen, wenn er den Bürgen, etwa auf erstes Anfordern, auf
Zahlung in Anspruch nimmt.
Indessen hat die Klage entgegen der Auffassung des Landgerichts deshalb keinen Erfolg, weil
das Sicherungsbedürfnis der Beklagten fortbesteht.
-6Es steht nämlich, was allein Grundlage für das Herausgabeverlangen der Klägerin sein könnte,
zur Zeit nicht fest, dass die Beklagten keine offene Werklohnforderung mehr haben. Ebenso
wenig ist unstreitig oder bewiesen, dass eine etwaige Forderung der Beklagten einen bestimmten Betrag unterhalb der Bürgschaftshöchstsumme nicht übersteigt.
Gegenstand des Sicherungsanspruchs gemäß § 648 a Abs. 1 und 2 BGB ist der
Vergütungsanspruch des Unternehmers für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen, die
dazu gehörenden Nebenforderungen eingeschlossen. Vorleistungen sind alle vertraglich noch
geschuldeten Werkleistungen, auch auf der Grundlage von Zusatzaufgaben, ebenso bereits
erbrachte, nach dem Vertrag zu vergütende, aber noch nicht bezahlte Leistungen (vgl. BGHZ
146, 24, 31). Der Unternehmer ist berechtigt, Sicherung für den gesamten Teil des Werklohns
zu verlangen, der seinen Vorleistungen entspricht. Vorleistungen liegen erst dann nicht mehr
vor, wenn die erbrachten Leistungen bezahlt sind. Nur diese Auslegung wird dem
Gesetzeszweck gerecht, den Unternehmer vor den Risiken seiner Vorleistungspflicht zu
schützen (OLG Naumburg NJW RR 2001, 1165; BGH NJW 20001, 822, 824). Die
Bürgschaft ist daher erst nach vollständiger Zahlung des Werklohns zurückzugeben. (OLG
Naumburg NZBAU 2001, 139).
Das Sicherungsbedürfnis der Beklagten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des § 648 a BGB
entfiele daher nur dann, wenn bereits feststünde, dass weiterer Werklohn nicht geschuldet
würde.
Davon ist jedoch gerade nicht auszugehen. Denn die Beklagten haben, woraus sie inzwischen
auf Hinweis des Senats mit der Berufungsrücknahme die prozessuale Konsequenz gezogen
haben, bislang nicht prüffähig abgerechnet.
Die den erstinstanzlichen Klageerfolg tragende Argumentation, die Beklagten hätten ihren
Anspruch auf das Behaltendürfen der Vertragserfüllungsbürgschaft "verwirkt", weil es ihnen
bislang nicht gelungen sei, eine der Prüfung zugängliche Schlussrechnung zu präsentieren,
findet, soweit ersichtlich, weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur eine Stütze.
Sie entspricht auch nicht den Grundsätzen, die die Rechtsprechung für die Abrechnung eines
gekündigten Werkvertrages entwickelt hat. Vertritt der Auftraggeber nach Abrechnung eines
gekündigten Pauschalpreisvertrages die bestrittene Auffassung, er habe mit den von ihm
-7geleisteten Abschlagszahlungen bereits mehr gezahlt, als er nach den vertraglichen
Vereinbarungen schulde, und verlangt er mit dieser Begründung Teile der geleisteten
Abschlagszahlungen zurück, so ist zu unterscheiden. Der Rückzahlungsanspruch ist
vertraglicher Natur. Er ist grundsätzlich auf der Grundlage der vom Auftragnehmer zu
erstellenden Schlussrechnung zu ermitteln, für deren Richtigkeit dieser weiterhin die
Darlegungs-, und Beweislast trägt ( OLG Karlsruhe BauR 2003, 1244). Erstellt der
Auftragnehmer die von ihm geschuldete Schlussrechnung nicht oder - wie vorliegend - nur in
einer nicht prüfbaren Form, so hat der Auftraggeber, der die Rückzahlung seiner Anzahlung
verlangt, den behaupteten Überschuss selbst zu ermitteln. Er hat diesen durch Vorlage einer
eignen Berechnung, unter zumutbarer Ausschöpfung der ihm zu Verfügung stehenden Quellen
zu ermitteln. Dabei kommen ihm Darlegungserleichterungen zugute, seine Kenntnisse muss er
aber, soweit zumutbar, verwerten (BGHZ 146, 365, 375; Leinemann, VOB B, Köln, 2002 §
16 Rn. 190; Locher in Ingenstau/ Korbion VOB, 14. Aufl., B § 16, Rn. ) .
Für den Besteller, der sein Verlangen die Bürgschaftsurkunde herauszugeben, auf eine
vergleichbare Behauptung, alle erbrachten Werkleistungen des Unternehmers bezahlt zu
haben, stützt, kann dann nichts anderes gelten. Er kann sich nicht damit begnügen, darauf zu
verweisen, dass die vom Unternehmer erstellte Schlussrechnung nicht prüffähig ist, sondern
ist gehalten, den Wegfall des Sicherungsgrundes, die vollständige Bezahlung der geschuldeten
Werkleistung, auf der Grundlage einer eigenen Berechnung darzulegen. Es ist nicht erkennbar,
dass dies der bauerfahrenen Klägerin auf der Grundlage der Feststellungen zum Bautenstand
nicht möglich wäre.
Hinzutritt, dass, träfe die abweichende Rechtsauffassung des Landgerichts zu, die
Vertragserfüllungsbürgschaft - jedenfalls als Nebeneffekt - auch die Funktion eines gegen den
Werkunternehmer gerichteten Druckmittels mit dem Ziel, hätte ihn alsbald zur Stellung einer
prüffähigen Schlussrechnung zu bewegen. Dem stimmt der Senat nicht zu. Damit würden
Ratio und Regelungsgehalt des § 648 a BGB verkannt. Ganz unabhängig von einer zwischen
den Werkvertragsparteien, wie im vorliegenden Fall, etwa getroffenen Sicherungsabreden
nämlich liegt es ohnehin im eigenen wohlverstandenen wirtschaftlichen und rechtlichen
Interesse des Werkunternehmers, der Beklagten also, alsbald eine prüffähige Schlussrechnung
zu stellen.
-8Demgegenüber wird dem Interesse der Klägerin als Sicherungsgeberin, nicht über Gebühr
lange die Kosten der Sicherheitsleistung tragen zu müssen, mit der Regelung des § 648 a
Abs. 3 BGB bereits hinreichend Rechnung getragen. Danach hat der Unternehmer dem
Besteller die üblichen Kosten der Sicherheitsleistung bis zu einem Höchstsatz von Zwei von
Hundert für das Jahr zu erstatten. Gemäß Satz 2 der Regelung gilt dies nur dann nicht, wenn
eine Sicherheit wegen Einwendungen des Bestellers gegen den Vergütungsanspruch des
Unternehmers aufrecht erhalten werden muss und die Einwendungen sich als unbegründet
erweisen. Für Letzteres gibt es im Streitfall keine Anhaltspunkte. Vielmehr ist die
Prüffähigkeit der Schlussrechnung der Beklagten nach wie vor zu verneinen, wie der Senat in
der mündlichen Verhandlung ausführlich dargelegt hat.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 91, 97 Abs. 1, 516 Abs. III ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Die Rechtssache hat
keine grundsätzliche Bedeutung, da ihre Entscheidung nicht von der Beantwortung einer
höchstrichterlichen bisher noch nicht entschiedenen Frage abhängt. Es besteht auch keine
Veranlassung, von höchstrichterlicher oder obergerichtlicher Rechtsprechung abzuweichen.
Groß
VROLG Goebel ist infolge
Urlaubs an der Unterschrift
gehindert.
Groß
Groß
ROLG Hüsgen ist infolge
Urlaubs an der Unterschrift gehindert.