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„Alles eine Frage der Einstellung – Rechte und Pflichten
des Betriebsrats in Personalfragen“
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SWP INTERN
Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates
nach § 99 BetrVG
Seite 3
SWP expandiert – mit neuen Standorten
Editorial
Das Schnellgericht
Seite
2
SWP-Tipp
So „small-talken“ sie richtig
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Fazit
Seite
10
Seite
Seite
9
11
DVD-Tipp
Seite
15
Watchmen
Seite
17
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swp magazin 02
Liebe Leserin, lieber Leser,
Joachim Piezynski / Jörg Werth / Stephen Sunderdiek
Wer hätte das 2009 gedacht? Im Jahresdurchschnitt
2010 waren in Deutschland etwas über drei Millionen Menschen arbeitslos gemeldet, 3.244.000
Menschen um genau zu sein. Das sind rund 179.000
oder fünf Prozent weniger als noch 2009, ein Jahr
nach dem Einschlag des Finanz-Kometen. Im Jahresverlauf hat sich die Situation am Arbeitsmarkt
2010 weiter deutlich erholt, von Dezember 2009
bis Dezember 2010 sank die Arbeitslosigkeit um
260.000 Personen.
Laut statistischem Bundesamt stieg die Zahl der
Erwerbstätigen (nach dem Inlandskonzept) im
November saisonbereinigt um 28.000, nachdem
sie schon im Oktober um dieselbe Zahl und im
September um 36.000 gestiegen war.
Davon profitierte auch die sozialversicherungspflichtige Beschäftigung: Sie hat nach vorläufigen,
hochgerechneten Daten der Bundesagentur für
Arbeit saisonbereinigt bis Oktober 2010 um 18.000
zugenommen, nachdem sie schon im September mit
einem Plus von 26.000 Stellen kräftig zugelegt hatte.
Unterm Strich führt das zu folgender, sehr erfreulicher Nachricht: Das Vorkrisenniveau vom Oktober 2008 wird inzwischen bei Erwerbstätigkeit um
275.000 Stellen und bei sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung um 267.000 überschritten. Ein
Wermutstropfen, das will das SWP-Team in seiner
Bewertung nicht verschweigen, ist bei all diesen
guten Zahlen die Tatsache, dass zu den größten
Boombranchen am Arbeitsmarkt gegenwärtig die
Leiharbeit zählt. Fast jede dritte „neue Stelle“ ist auf
das Konzept der Arbeitnehmerüberlassung zurückzuführen. Klassische Arbeitsverträge sind vielen
Betrieben inzwischen offenbar regelrecht zuwider.
Die Folge liegt auf der Hand: Im Bereich des
Arbeitsrechts tritt das Thema Massenentlassungen
zunehmend in den Hintergrund. Stattdessen drehen sich die Fragen im Arbeitsrecht für Betriebsräte
und Arbeitnehmer mehr und mehr um das Thema
Einstellungen von internen Mitarbeitern und Einstellungen von Leiharbeitnehmern – sowie deren Differenzierung.
Deshalb wollen wir uns in diesem Online-Magazin
des Themas „Einstellungen“ und der Frage, welche
Rechte der Betriebsrat in diesem Themenkomplex
hat, einmal genau annehmen. Und natürlich bietet
Ihnen das Schnellgericht aktuelle Entscheidungen
zum Thema.
Viel Spaß bei der Lektüre wünscht Ihnen
das SWP-Team,
Stephen Sunderdiek
Jörg Werth
Joachim Piezynski
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swp magazin 03
„Alles eine Frage der Einstellung – Rechte
und Pflichten des Betriebsrats in Personalfragen“. Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 99 BetrVG
„90-60-90... das sind die Noten weswegen wir Dich hier
eingestellt haben.“
Aus: Bang Boom Bang - Ein todsicheres Ding
Wenn es doch immer nur so einfach wäre wie in unserem Filmzitat…
ist es aber nicht. Und ja, entschuldigen Sie bitte, selbstverständlich haben
wir unsere zwei Euro in die „Chauvi-Kasse“ entrichtet und geloben Besserung. Doch passt das Zitat aus Bang Boom Bang, weil es auf krasse Weise
karikiert, wie komplex die Situation tatsächlich ist, wenn es um Einstellungen geht.
Denn bloß, weil die Wirtschaft wieder anzieht, heißt dass ja nicht, dass
Unternehmen jetzt wieder den Geldhahn öffnen, reihenweise unbefristet
einstellen und alles gut ist. Im Gegenteil – befristete Beschäftigungsverhältnisse und das Thema „Arbeitnehmerüberlassung“ also Zeit- bzw. Leiharbeit, werden wohl noch lange das Arbeitsleben in unserer Republik prägen.
“Rechte und pflichten
des betriebsrats
in personalfragen“
Welche Rolle spielt der Betriebsrat dabei? Fangen wir von vorn an:
Dem Betriebsrat steht gemäß § 99 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht
bei Einstellungen zu, es soll dem Schutz der Belegschaft dienen.
Dieser Schutz greift bei Unternehmen mit mehr als 20 wahlberechtigten
Arbeitnehmern. Entscheidend dabei ist nicht, wie viel Beschäftigte das
Unternehmen gerade zufällig zum Zeitpunkt der Personalmaßnahme hat,
sondern welche Personalstärke für das Unternehmen im Allgemeinen
kennzeichnend bzw. üblich ist.
Es muss also immer der allgemeine Personalrahmen im Auge behalten
und die voraussichtliche Entwicklung berücksichtigt werden.
Angewandt wird § 99 BetrVG außer auf leitende Angestellte auf alle Arbeitnehmer. Wichtig ist aber, dass sich das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nicht nur auf alle Arbeitnehmer, sondern auf alle Personen im Betrieb
erstreckt: Und zwar, sobald sie zusammen mit den schon beschäftigten
Arbeitnehmern „den arbeitstechnischen Zweck des Betriebs durch weisungsgebundene Tätigkeit verwirklichen“. Und das können auch Mitarbeiter
von Fremdfirmen sein.
Einstellung liegt schon vor, wenn ohne Arbeitsvertrag
beschäftigt wird
Eine Einstellung im Sinne von § 99 BetrVG liegt laut BAG bereits vor, wenn
eine Person im Betrieb tatsächlich beschäftigt wird – auch ohne Arbeitsvertrag! Einzige Voraussetzung ist, dass die Person eine „weisungsgebundene
Tätigkeit“ verrichtet, die der Verwirklichung des Betriebsziels dient.
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swp magazin 04
Damit sind auch Leiharbeitnehmer im Sinne von § 99 BetrVG eingestellt.
Bezüglich werk- bzw. dienstvertraglicher Tätigkeit kommt es bei § 99
BetrVG darauf an, ob die fraglichen Personen so in die Arbeitsorganisation
eingegliedert sind, dass der Arbeitgeber / Auftraggeber die für ein Arbeitsverhältnis typischen Entscheidungen über deren Arbeitseinsatz auch nach
Zeit und Ort trifft.
Typische Weisungen: Bestimmung des täglichen Arbeitsbeginns, Zuweisung von Aufgaben oder Reihenfolge der Arbeitsschritte. Ab hier greift
also das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats.
Unterrichtung des Betriebsrats: bitte umfassend und rechtzeitig!
Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat zu einer geplanten Einstellung umfassend und rechtzeitig informieren. Rechtzeitig bedeutet bei Neueinstellungen spätestens eine Woche vor Abschluss des Arbeitsvertrages bzw.
vor Arbeitsaufnahme, falls die zeitlich vor dem Vertragsabschluss liegt.
Bei Neueinstellungen müssen die Personalien aller, also auch der Bewerber, die nicht eingestellt werden sollen, vorgelegt werden. Als Bewerber gilt,
wer sich auf einen konkreten Arbeitsplatz bewirbt. Hängt eine Unternehmensberatung oder ein Headhunter „dazwischen“, muss der Arbeitgeber
dem Betriebsrat deren Vorauswahl komplett präsentieren.
Zu nennen sind: Name, genaue Personalien, vorgesehene Eingruppierung,
Einstellungszeitpunkt – und alle persönlichen Fakten den Bewerber betreffend, die den Betriebsrat nach § 99 Abs. 2 BetrVG zur Verweigerung der
Zustimmung berechtigen könnten.
Einstellung
D.h. alle Umstände über die fachliche und persönliche Eignung sowie
über betriebliche Auswirkungen. Der Betriebsrat muss sich ein Bild
von allen Bewerbern machen können.
Dafür erhält der Betriebsrat Einsicht in die Bewerbungsunterlagen,
also vom Bewerber eingereichte Unterlagen wie Bewerbungsschreiben,
Zeugnisse, Lebenslauf, Lichtbild. Dazu gehören außerdem die Unterlagen,
die der Arbeitgeber anlässlich der Bewerbung erstellt, wie etwa ausgefüllte
Personalfragebogen, Ergebnisse von Einstellungsprüfungen und Tests
sowie Aufzeichnungen über Vorstellungsgespräche – allerdings nicht
der Arbeitsvertrag.
Bei Leiharbeitnehmern umschließt die Unterrichtungspflicht deren Anzahl,
Qualifikation, den Einstellungstermin, die Einsatzdauer, vorgesehene
Arbeitsplätze, Auswirkungen auf die Stammbelegschaft und die Frage
nach der Anwendbarkeit eines Tarifvertrages.
Zudem muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat bei Einstellung eines Leiharbeitnehmers mitteilen, ob der Verleiher eine gültige Verleiherlaubnis hat.
Die Unterrichtung kann mündlich oder schriftlich erfolgen, zudem muss
der Arbeitgeber sie mit der Bitte um Zustimmung verbinden. Die Auskunft
muss rechtzeitig, wahrheitsgemäß und vollständig sein – sonst handelt
der Arbeitgeber ordnungswidrig (§ 121 BetrVG).
liegt schon vor, wenn ohne
Unterrichtung des
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Arbeitsvertag beschaftigt wird
Betriebsrats: bitte
umfassend und rech
tzeitig!
§ § 99 Abs
. 2 Betrv
g
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swp magazin 05
Erfolgt die Unterrichtung offensichtlich unvollständig oder unterbleibt sie
ganz, beginnt die Anhörungsfrist nicht zu laufen. Ist die Anhörung nicht
offensichtlich unvollständig, empfiehlt es sich dringend, den Arbeitgeber
binnen der Frist auf die noch unvollständige Information sowie darauf
hinzuweisen, dass die Anhörungsfrist deshalb nicht läuft. Zudem sollte
der Arbeitgeber aufgefordert werden, die Information unverzüglich nachzureichen. Vorsorglich sollte der Betriebsrat dann noch innerhalb der
Anhörungsfrist Stellung nehmen.
Stellungnahme des Betriebsrats: Frist von einer Woche
Der Betriebsrat muss zu den Maßnahmen gemäß § 99 BetrVG innerhalb
einer Woche Stellung nehmen. Zur Vorbereitung kann er Einsicht in die
oben genannten Unterlagen nehmen, hat aber keinen Anspruch auf
Kopien oder Abschriften. Äußert er sich nicht rechtzeitig, gilt die Zustimmung gemäß § 99 Abs. 3 BetrVG als erteilt.
Der Betriebsrat kann die Zustimmung verweigern, wenn einer der Gründe aus § 99 Abs. 2 BetrVG vorliegt. Allerdings kann er nur dann wirksam
verweigern, wenn die Ablehnung mit einem Fall aus § 99 Abs. 2 BetrVG
begründet ist.
Zustimmung: Verweigerungsgründe nach § 99 Abs. 2 BetrVG
Es reicht, wenn sich die Verweigerung der Zustimmung auf einen einzigen
der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Gründe stützt. Der Grund muss dem
Arbeitgeber mitgeteilt worden sein. Auf Gründe, auf die der Betriebsrat
in seiner Stellungnahme nicht hingewiesen hat, kann er sich im arbeitsgerichtlichen Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung später nicht mehr
berufen.
verstoss
gegen gesetz,
Diese Verweigerungsgründe nach § 99 Abs. 2 BetrVG kann der Betriebsrat
ins Feld führen:
1. Verstoß gegen Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder
Unfallverhütungsvorschriften (§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG)
Die Einstellung selbst muss gegen eine gesetzliche Vorschrift usw. verstoßen. Eine Maßnahme unter Verstoß gegen § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG
ist regelmäßig an sich schon nichtig gemäß § 134 BGB. Wenn sich jedoch
der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer einig sind, bestünde mangels besonderer Vorschriften des BetrVG keine oder nur eine sehr beschränkte
Möglichkeit für den Betriebsrat, die Rücknahme der Einstellung zu erreichen. Folgende gesetzliche Verbote und Vorschriften in Rechtsverordnungen kommen in Frage:
Das Verbot der Beschäftigung von schwangeren Frauen oder Müttern
zu bestimmten Zeiten (§§ 3, 4, 6, 8 Mutterschutzgesetz), die gesundheitsschutzrechtlichen Vorschriften (§§ 3 ff. Arbeitszeitgesetz), in bestimmten
Fällen das Verbot der Beschäftigung von Jugendlichen (§§ 22 ff. JugArbSchG), Beschäftigung von Ausländern (außer EU-Staaten) ohne
Arbeitsgenehmigung (§§ 284 ff. SGB III) sowie Verstöße gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 75 Abs. 1 BetrVG, § 611a BGB).
Auch kann ein Betriebsrat die Zustimmung zu einer Einstellung eines
Leiharbeitnehmers verweigern, wenn die Verleihfirma nicht über die erforderliche Erlaubnis nach § 1 AÜG zur Verleihung von Mitarbeitern verfügt.
tarifvertrag,
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BEtriebsvereinbarung oder
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swp magazin 06
Vorsicht: Nicht jeder Verstoß gegen einen Tarifvertrag berechtigt den
Betriebsrat zur Verweigerung der Zustimmung bei einer Einstellung, obwohl
der Wortlaut von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG darauf hindeutet. Die Einstellung
selbst muss nach der Rechtsprechung gegen den Tarifvertrag verstoßen.
Häufig wird versucht, die Zustimmung zu einer Einstellung zu verweigern,
weil der Arbeitgeber den neuen Mitarbeiter finanziell zu untertariflichen
Konditionen beschäftigen möchte. Dies reicht aber nicht für eine Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Die Einstellung muss
direkt gegen den Zweck einer tariflichen Norm verstoßen. Dies ist nur
selten tatsächlich der Fall.
2. Verstoß gegen Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG
(§ 99 Abs. 2 Nr. 2 BetrVG)
Die Verletzung von Auswahlrichtlinien berechtigt den Betriebsrat zur
Verweigerung der Zustimmung, egal ob der Betriebsrat die Aufstellung
von Richtlinien verlangen konnte (§ 95 Abs. 2 BetrVG) oder sie nur nach
freiwilliger Einführung durch den Arbeitgeber in ihrer Ausgestaltung dem
Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates unterlagen (§ 95 Abs. 1 BetrVG).
Eine praktisch häufig vereinbarte Auswahlrichtlinie ist der Grundsatz
„intern vor extern“.
3. Besorgnis der Benachteiligung anderer Arbeitnehmer
(§ 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG)
Die vorgesehene Einstellung muss dem Betriebsrat einen belegbaren
Anlass zur Besorgnis geben, dass durch sie einem anderen Arbeitnehmer
gekündigt werden muss oder er einen Nachteil haben wird. Die Maßnahme
muss nicht zu einer Beendigungskündigung führen, eine Änderungskündigung reicht aus. Als Nachteil gilt bei unbefristeter Einstellung auch Nichtberücksichtigung eines befristet Beschäftigten bei gleicher Qualifikation.
Selbst wenn ein Nachteil im Sinne von Nr. 3 vorliegt, greift die Zustim-
verstoss
mungsverweigerung nicht, wenn die Maßnahme durch betriebliche oder
persönliche Gründe gerechtfertigt ist, also auch zu einer Kündigung führen
könnte oder schon geführt hat. Die Darlegungslast liegt hier beim
Arbeitgeber.
4. Benachteiligung des von der personellen Maßnahme betroffenen
Arbeitnehmers (§ 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG)
Zwar können grundsätzlich auch neu eingestellte Mitarbeiter benachteiligt
werden, gerade wenn für sie ohne sachlichen Grund schlechtere Arbeitsbedingungen gelten sollen als für vergleichbare bestehende Arbeitsverhältnisse; diese Benachteiligungen stellen jedoch für den Betriebsrat keine
Gründe für eine Verweigerung der Zustimmung nach § 99 Abs. 2 Nr. 4
BetrVG dar, weil die Einstellung selbst keine Benachteiligung des neuen
Mitarbeiters ist. Benachteiligt wird er in einem solchen Fall vielmehr durch
eine Klausel im Arbeitsvertrag. Gegen diese Benachteiligung muss der
Mitarbeiter sich ggf. selbst wehren.
5. Unterbliebene Ausschreibung gemäß § 93 BetrVG
§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG)
Unterlässt der Arbeitgeber die innerbetriebliche Ausschreibung eines
Arbeitsplatzes, obwohl der Betriebsrat sie verlangte, kann der Betriebsrat
der Besetzung eines Arbeitsplatzes unter Hinweis hierauf ohne weitere Begründung die Zustimmung verweigern. Es kommt dann nicht darauf an, ob
im Betrieb überhaupt geeignete Bewerber vorhanden sind. Der Betriebsrat
kann z. B. auch seine Zustimmung verweigern, wenn der freie Arbeitsplatz
nicht geschlechtsneutral ausgeschrieben ist oder wenn der Arbeitgeber
vereinbarte Ausschreibungsgrundsätze verletzt hat.
gegen auswahlrichtlinie
besorgnis der
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nach § 95 betrvg (§ 99 abs. 2 nr. 2 BETRVG)
benachteiligung ande
rer
arbeitneh
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swp magazin 07
6. Gefahr für den Betriebsfrieden durch Einstellung
(§ 99 Abs. 2 Nr. 6 BetrVG)
Hier müssen Angaben über Verhalten des Bewerbers vorgebracht werden,
die zeigen, dass begründete Besorgnis besteht, er werde sich an seinem
Arbeitsplatz gesetzwidrig verhalten oder die Grundsätze des § 75 Abs.
1 BetrVG grob verletzen und den Betriebsfrieden stören. Beispiele für
Verletzung der Grundsätze des § 75 Abs. 1 BetrVG sind etwa rassistische
oder fremdenfeindliche Betätigungen.
Unter gesetzeswidriges Verhalten fallen auch Beleidigungen, Diebstahl,
Raufereien, sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz sowie Denunziation und
Mobbing. Allerdings ist gesetzeswidriges Verhalten unerheblich, wenn es
nicht mit dem Betrieb zusammenhängt.
Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung zu einer Maßnahme fristgerecht, muss der Arbeitgeber über das Arbeitsgericht die Zustimmung
des Betriebsrates gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG ersetzen lassen – so er
die Maßnahme trotzdem durchführen will. Das Arbeitsgericht ersetzt
die Zustimmung des Betriebsrats jedoch nur, wenn der Arbeitgeber die
Verweigerungsgründe widerlegen kann.
Streitigkeiten: Wenn die verweigerte Zustimmung vor
dem Arbeitsgericht landet
Das Arbeitsgericht entscheidet im Beschlussverfahren, wobei die von
der personellen Maßnahme betroffenen Mitarbeiter keine Beteiligten sind.
Stellt es rechtskräftig fest, dass kein ausreichender Grund für eine Zustimmungsverweigerung vorliegt, gibt es dem Antrag des Arbeitgebers statt,
der dann die Maßnahme durchführen kann.
Lehnt es den Antrag ab, muss der Arbeitgeber endgültig von der Durchführung absehen. Hat sich die streitige Maßnahme vor oder während des
Beschlussverfahrens erledigt, ist das Verfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG
wegen Erledigung der Hauptsache einzustellen. Auch, wenn der Betriebsrat der Erledigung widerspricht.
Vorläufige personelle Maßnahme (§ 100 BetrVG):
Nur bei sachlichen Gründen
Als vorläufige personelle Maßnahme kann der Arbeitgeber im Sinne
des § 100 BetrVG die Maßnahme auch vor der Äußerung des Betriebsrats
oder nach endgültiger Verweigerung durchführen. Er muss nur dringend
gebotene sachliche Gründe anführen.
Dringende Erforderlichkeit ist gegeben, wenn sie auf Umständen beruht,
die der Arbeitgeber nicht rechtzeitig erkennen konnte. Notwendig ist eine
Maßnahme nur, wenn es keine andere Möglichkeit gab und der Arbeitgeber
es nicht darauf anlegte, in eine Situation zu kommen in der die Einstellung
nötig wurde. Für die Beurteilung der Situation zählen nur betriebliche,
keine sozialpolitischen oder persönliche Gründe.
Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat unverzüglich (ohne schuldhaftes
Zögern) nach Durchführung der Maßnahme unterrichten. Bestreitet der
Betriebsrat nicht unverzüglich, dass die Maßnahme dringend erforderlich
ist, kann der Arbeitgeber die Maßnahme aufrecht erhalten, bis das
Arbeitsgericht über die Verweigerung der Zustimmung entschieden hat.
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gefahr fur
den betriebsfrieden
durch einstellung.
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swp magazin 08
Bestreitet der Betriebsrat hingegen die Dringlichkeit der Maßnahme sofort,
muss der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht innerhalb von drei Tagen einen
Antrag gemäß § 100 Abs. 2 BetrVG auf Ersetzung der Zustimmung und
auf Feststellung der Dringlichkeit der vorläufig durchgeführten personellen
Maßnahme stellen.
Bejaht das Arbeitsgericht die Dringlichkeit und verneint es das Bestehen
der Verweigerungsgründe, kann der Arbeitgeber die Maßnahme durchführen. Verneint es die Dringlichkeit und erkennt es die Verweigerungsgründe
an, ist die Maßnahme hinfällig (§ 100 Abs. 3 Satz 2 BetrVG).
Bejaht das Gericht die Dringlichkeit und erkennt die Verweigerungsgründe an, war die Maßnahme vorläufig gerechtfertigt, muss aber aufgehoben
werden.
Verneint es zum anderen die Dringlichkeit der Maßnahme und das Vorliegen der Verweigerungsgründe, führt das bei offensichtlicher Nichtdringlichkeit zur Abweisung des Feststellungsantrages. Die Maßnahme war dann
ungerechtfertigt – und muss aufgehoben werden.
aufhebung
Aufhebung personeller Maßnahmen wegen Nichtbeachtung
des Mitbestimmungsrechtes (§ 101 BetrVG)
Führt der Arbeitgeber eine personelle Maßnahme tatsächlich ohne
Beachtung des Mitbestimmungsrechtes durch, kann der Betriebsrat beim
Arbeitsgericht die Aufhebung gemäß § 101 Satz 1 BetrVG beantragen.
Die Vorschrift dient der Sicherung und Erhaltung der personellen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach §§ 99, 100 BetrVG.
Die Zustimmung des Betriebsrates darf generell nicht eingeholt worden
sein. Auch darf er sie weder erteilt haben, noch darf sie qua Fristablauf
als erteilt gelten. Außerdem darf nicht das Arbeitsgericht die fehlende
Zustimmung ersetzt haben.
Für den Fall, dass der Arbeitgeber auch nach rechtskräftiger Entscheidung
des Arbeitsgerichtes gemäß § 101 Satz 1 BetrVG die personelle Maßnahme nicht aufhebt, kann der Betriebsrat einen Antrag auf Festsetzung
von Zwangsgeld gemäß § 101 Satz 2 BetrVG stellen. Dadurch kann dem
Arbeitgeber ein Zwangsgeld von bis zu 250 Euro pro Tag der Zuwiderhandlung auferlegt werden.
personeller massnahmen wegen nichtbeachtung
des mitbestimmungsrechtes
§ 101 Bet
rvg
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swp magazin 09
Fazit:
Wie Sie sehen, kann der Betriebsrat durchaus an einigen Stellen auf die
Frage, ob eingestellt wird oder nicht, Einfluss nehmen. Er ist jedenfalls nicht
dem Willen des Arbeitgebers auf Gedeih und Verderb ausgeliefert, etwa
wenn es um die Frage von Leiharbeitnehmern im Unternehmen geht.
Natürlich muss mit Widersprüchen differenziert umgegangen werden,
und man darf auch keine Wunder erwarten – aber im Zweifelsfall kann der
Betriebsrat schon patent agieren, wenn er die Spielregeln genau einhält –
Formfehler vermeiden ist jedenfalls beim Widerspruch gegen personelle
Maßnahmen in diesem Sinne ein wichtiger Faktor.
Besonders bei Leiharbeits-Szenarien sollten Sie die hier gegebenen Tipps
beherzigen und vielleicht in einer „Notfall-Schublade“ für den Fall der Fälle
zur Hand haben.
Schließlich belegen ja die Zahlen aus unserem Editorial, dass dieser gesamte Themenkomplex den deutschen Arbeitsmarkt zukünftig noch stark
prägen wird. Das SWP-Team steht Ihnen in jedem Fall gern mit Rat und
Tat zur Seite, falls Sie das wünschen.
FAZIT
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swp magazin 10
SWP INTERN
SWP expandiert – mit neuen Standorten
in Frankfurt am Main und Dresden
SWP wächst – und ist jetzt noch näher an seinen Mandanten. Seit Sommer 2010 unterhält SWP neben dem Hauptstandort in Düsseldorf weitere
Büros in Frankfurt am Main und Dresden. Damit kann das SWP-Team das
Prinzip, möglichst oft persönlich für seine Mandanten erreichbar zu sein,
jetzt noch besser umsetzen: „Schließlich geht es bei unserer Arbeit vor
allem um Vertrauen. Und das ist durch nichts besser aufzubauen und zu
bekräftigen, als durch den persönlichen Kontakt zum Mandanten, bei dem
man ihm direkt in die Augen schauen kann“, betont SWP-Partner Stephen
Sunderdiek.
Den Standort Frankfurt a.M. nutzt SWP, um Betriebsräte in der Mitte
und im Süden Deutschlands zu beraten. Der Standort Dresden dient
SWP als Plattform zur Beratung der Betriebsräte im Osten Deutschlands.
Etwa sechs Monate nach Eröffnung des Büros in Frankfurt ist es nun an
der Zeit für eine erste Bilanz.
„Die Resonanz zur Eröffnung des Büros in Frankfurt war sehr positiv.
Schon mit rund 130 Betriebsräten aus dem Raum Frankfurt stehen wir seitdem in näherem Kontakt“, freut sich SWP-Partner Jörg Werth. „Viele haben
uns bereits in ersten Beauftragungen getestet. Das bestärkt uns darin, den
Ausbau des Standorts weiter zu verfolgen.“
Das Büro in Dresden wurde erst vor wenigen Monaten eröffnet, wodurch
es hier noch zu früh für eine erste Zwischenbilanz ist. „Wir sind optimistisch, auch mit diesem Ansatz präsenter und für unsere Mandanten
erfolgreicher zu sein.“
Hier finden Sie die beiden neuen
SWP-Standorte:
Standort Frankfurt a. M.:
SWP Fachanwälte für Arbeitsrecht
Lyoner Straße 14
60528 Frankfurt a. M.
Tel.: 069 – 66 55 44-10
Fax: 069 – 66 55 44-11
E-Mail: frankfurt@swp-anwaelte.de
Standort Dresden:
SWP Fachanwälte für Arbeitsrecht
Yenidze Weißeritzstraße 3
01067 Dresden
Tel.: 0351 – 48 65-447
Fax: 0351 – 48 65-400
E-Mail: dresden@swp-anwaelte.de
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swp magazin 11
Das Schnellgericht für Betriebsräte
BAG, Beschluss vom 23.06.2010, Az. 7 ABR 3/09
Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats – Einstellung eines
Leiharbeitnehmers – Prüf- und Konsultationspflicht des Arbeitgebers
zugunsten Schwerbehinderter
Wesentlich ist, dass die in § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX normierte
Prüf- und Konsultationspflicht des Arbeitgebers auch dann besteht, wenn
der Arbeitgeber beabsichtigt, einen frei werdenden oder neu geschaffenen
Arbeitsplatz mit einem Leiharbeitnehmer zu besetzen.
Verstößt der Arbeitgeber gegen seine Pflichten aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und
2 SGB IX, ist der Betriebsrat berechtigt, die Zustimmung zur Einstellung
nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG zu verweigern.
Im hier vorgestellten Urteil stritten die Beteiligten über die Ersetzung der
Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung eines Leiharbeitnehmers.
Beim Antrag stellenden Unternehmen handelte es sich um einen Zeitungsverlag, hier B genannt. Für Verlag und Druckerei war ein Betriebsrat
gebildet.
B schrieb die Stelle des Leiters der mechanischen Werkstatt intern aus.
Nachdem sich aus der Belegschaft niemand bewarb, schaltete der Verlag
eine Zeitarbeitsfirma, hier DV genannt, ein. B unterrichtete den Betriebsrat
über die beabsichtigte unbefristete Einstellung eines Leiharbeitnehmers
(„J“) der DV ab August 2007 als Leiter der mechanischen Werkstatt.
Der Betriebsrat widersprach der Einstellung. Er sei nicht ordnungsgemäß
unterrichtet worden; zudem verstoße die Einstellung des Leiharbeitnehmers J gegen § 81 Abs. 1 SGB IX.
Der Verlag habe nicht geprüft, ob die Stelle mit einem Schwerbehinderten besetzt werden könne. Sodann informierte der Verlag den Betriebsrat,
dass die vorläufige Einstellung dringend erforderlich sei, was der Betriebsrat direkt bestritt.
Der Verlag drang daraufhin auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung und auf die Feststellung der dringenden Erforderlichkeit
der personellen Maßnahme. Das Ansinnen des Betriebsrats lag natürlich
in der Abweisung des Antrags.
Das BAG entschied, dass der Antrag des Verlags unbegründet ist. Der
Betriebsrat habe seine Zustimmung zur Einstellung des Leiharbeitnehmers
J zu Recht nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG verweigert, da der Arbeitgeber
gegen seine Pflichten aus § 81 Abs. 1 Satz 1 und 2 SGB IX verstieß.
Das Unternehmen habe vor der Einstellung nicht geprüft, ob die Stelle
mit einem schwerbehinderten Menschen besetzt werden könne. Wenn
die Maßnahme gegen ein Gesetz verstoßen würde, kann der Betriebsrat
schließlich nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG die Zustimmung verweigern.
Nach ständiger Rechtsprechung gilt dies nur, wenn die Maßnahme selbst
gegen ein Gesetz, einen Tarifvertrag oder eine sonstige Norm verstößt.
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swp magazin 12
Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen seine Pflichten aus § 81 Abs. 1 Satz
1 und 2 SGB IX begründet bei Einstellungen ein Zustimmungsverweigerungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG.
Nach § 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX sind Arbeitgeber verpflichtet zu prüfen,
ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden
können. Zweck der Prüfungspflicht ist es, die Einstellung und Beschäftigung schwerbehinderter Menschen zu fördern.
Die Prüfungspflicht wird konkretisiert durch die in § 81 Abs. 1 Satz 2
SGB IX normierte Verpflichtung des Arbeitgebers, frühzeitig Verbindung
mit der Agentur für Arbeit aufzunehmen.
So kann die Agentur oder Integrationsfachdienst geeignete schwerbehinderte Menschen vorschlagen.
Wer auf einen freien Arbeitsplatz einen nicht schwerbehinderten Menschen
einstellt, ohne geprüft zu haben, ob ein Schwerbehinderter in Frage
käme, verstößt gegen diese Pflicht.
Landesarbeitsgericht Bremen, Beschluss vom 11.03.2010,
Az. 3 TaBV 24/09
Will der Arbeitgeber vorhandene Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern
besetzen, ohne die Aufstockungsverlangen oder Verlängerungswünsche
vorhandener Arbeitnehmer zu berücksichtigen (hier nach § 9 TzBfG),
muss er nicht nur arbeitsplatzbezogene Sachgründe für diese
Entscheidung darlegen.
Er muss auch ein nach objektiven Kriterien überprüfbares Organisationskonzept vorlegen, das er tatsächlich umsetzt.
Dieses Konzept muss er im Rahmen der Unterrichtungspflicht nach
§ 99 Abs 1 BetrVG dem Betriebsrat vorlegen, sowie seine tatsächliche
Umsetzung und plausible, nachvollziehbare Gründe nennen, warum in
einem bestimmten Arbeitsbereich freie Stellen nur mit Leiharbeitnehmern
besetzt werden sollen.
Nach Sinn und Zweck des Unterrichtungsrechts in § 99 Abs 1 BetrVG
darf der Arbeitgeber auch dann nicht von der Vorlage anderweitiger
Bewerbungen oder Aufstockungsbegehren von Arbeitnehmern absehen,
wenn der Betriebsrat hier bereits Kenntnis hat.
Unterbleiben entsprechende Mitteilungen an den Betriebsrat, darf
der Arbeitgeber auch beim Fehlen eines rechtzeitigen Hinweises nicht
berechtigterweise von ausreichender Unterrichtung des Betriebsrats
ausgehen.
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swp magazin 13
Das Schnellgericht für Arbeitnehmer
BAG, Urteil vom 19.08.2010, Az. 8 AZR 645/09
In diesem Fall streiten die Parteien darüber, ob die verklagte Arbeitnehmerin zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet ist. Sie hatte
mit dem klagenden Unternehmen einen Anstellungsvertrag geschlossen,
der u. a. folgende Klausel enthielt:
1. „Das Arbeitsverhältnis beginnt am 01. Januar 2009. Vor seinem Beginn
ist die ordentliche Kündigung ausgeschlossen.
Am 3. November 2008 erhielt die Beklagte ein Arbeitsvertragsangebot
eines anderen Arbeitgebers und teilte daraufhin der Klägerin mit Schreiben
vom 9. November 2008 unter der Überschrift „Vertragsaufhebung“
Folgendes mit:
„Sehr geehrter Herr S,
hiermit muss ich Ihnen leider mitteilen, dass ich aus persönlichen
Gründen nicht am 02.01.2009 und zu keinem anderen Zeitpunkt
bei Ihnen als Mitarbeiterin anfangen kann. Der zwischen uns
geschlossene Vertrag ist damit hinfällig.
2. Der Vertrag wird für die Dauer von 6 Monaten auf Probe abgeschlossen
und endet mit dem Ablauf der Probezeit, sofern er nicht zuvor verlängert
wird. Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis jederzeit mit einer
Frist von einem Monat gekündigt werden, unbeschadet des Rechts zur
fristlosen Kündigung.
Ich danke für das entgegengebrachte Vertrauen und wünsche
Ihnen für die Zukunft alles Gute.
3. Tritt der Arbeitnehmer das Dienstverhältnis nicht an, so verspricht
er hiermit ungeachtet eines Schadensnachweises im Einzelfall der
Gesellschaft eine Vertragsstrafe in Höhe von einem Monats-Bruttolohn.
Laut Bundesarbeitsgericht hat das klagende Unternehmen Anspruch auf
die Vertragsstrafe. Die vertraglich vereinbarte Vertragsstrafe verstößt nicht
gegen §§ 305 ff. BGB, da die Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung
wirksam vereinbart ist (es handelt sich eindeutig um eine solche). Eine
Unwirksamkeit der Vertragsstrafenabrede folgt nicht aus § 307 Abs.
1 Satz 1 BGB.
Umgekehrt verpflichtet sich die Gesellschaft, sollte sie gleicherweise
vertragsbrüchig werden, zu einer Vertragsstrafe in gleicher Höhe. Das
Recht zur Geltendmachung eines höheren Schadens bleibt unberührt.“
Mit freundlichen Grüßen
St“
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swp magazin 14
Danach sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen
unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen
den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.
Unangemessen ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten
Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist (oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird).
Vertragsstrafenabreden benachteiligen danach den Arbeitnehmer nicht
generell unangemessen. Die Vertragsstrafe sichert das berechtigte Bedürfnis des Arbeitgebers, eine arbeitsvertragswidrige und schuldhafte Nichtaufnahme der Arbeit zu vermeiden. Tritt der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis nicht an, werden Darlegung und Beweis eines konkreten Schadens
meist für den Arbeitgeber schwierig. Der Nachweis des Schadens und des
Kausalzusammenhangs zwischen der Pflichtverletzung und Schaden ist
in der Praxis kaum zu führen. Das Interesse an einer Vertragsstrafenregelung ist deshalb gerechtfertigt.
Der Arbeitnehmer wird nicht unangemessen benachteiligt, weil es an
ihm liegt, seine Hauptpflichten zu erbringen. Der Arbeitgeber hat ein
berechtigtes Interesse an der Einhaltung der arbeitsvertraglichen Hauptpflicht, während der Arbeitnehmer in der Regel weder ein Recht noch
ein schützenswertes Interesse daran hat, den Arbeitsvertrag zu brechen.
Ist aber erkennbar, dass die Vertragsstrafe in erster Linie zur bloßen
Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Verwenders losgelöster
Geldforderungen eingesetzt wird, fehlt es am berechtigten Interesse
des Arbeitgebers. Eine unangemessene Benachteiligung kann aus
der Höhe einer Vertragsstrafe folgen.
Nach der Rechtsprechung des Senats ist zur Feststellung der Angemessenheit einer Vertragsstrafe im Zusammenhang mit der Nichterbringung
der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer die maßgebliche Kündigungsfrist wichtig. In der Länge der Frist kommt zum Ausdruck, in welchem
zeitlichen Umfang der Arbeitgeber Arbeitsleistungen verlangen kann und
welches Interesse er an der Leistung hat.
Da es bei der Vereinbarung einer Vertragsstrafe jedenfalls auch um einen
vermögensmäßigen Ausgleich nicht erbrachter Vertragsleistungen geht,
sind die Kündigungsfristen, die durch den Vertragsbruch vom Arbeitnehmer
nicht beachtet wurden, ein relevanter Abwägungsgesichtspunkt.
Dementsprechend ist eine Vertragsstrafe in Höhe der Arbeitnehmerbezüge bis zum Ablauf der Kündigungsfrist für den Fall des Nichtantritts
der Arbeit grundsätzlich angemessen. Eine Vertragsstrafe, die höher
ist als die Arbeitsvergütung innerhalb dieser Parameter, ist nur
ausnahmsweise angemessen.
Die streitbefangene Vertragsstrafenregelung benachteiligt die Beklagte hier
nicht unangemessen. Insbesondere ist die Vertragsstrafe nicht überhöht.
Die Bestimmung sieht eine Vertragsstrafe von einem Bruttomonatslohn für
den Fall des Nichtantritts vor. Das Arbeitsverhältnis ist laut Anstellungsvertrag zur Probe auf sechs Monate befristet und kann während dieser Zeit
mit einer Frist von einem Monat gekündigt werden.
Damit entspricht das in der Vertragsstrafenbestimmung zum Ausdruck
kommende wirtschaftliche Interesse der Klägerin der durch die Kündigungsfrist konkretisierten Bindung der Parteien aneinander.
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SWP-Tipp – So „small-talken“ sie richtig
Die Top Five des Small Talks
Gerade auf geschäftlichem Parkett lässt eine gekonnte Begrüßung
Sie gut aussehen. Aber auch bei privaten Anlässen ist sie Gold wert.
Der Alptraum – Sie sind zu spät zum Geschäftsessen erschienen und
alle, einschließlich Ihres Chefs, starren Sie an. Ihnen bricht der Schweiß
aus und Sie stottern: „Schönes Wetter, nicht?“ Ihre Entschuldigung geht
danach irgendwie unter.
Das erste Thema – Aufhänger oder Kaltstart genannt – führt nicht immer
sehr weit. Man kann aber auf weitere Themen überleiten. Etwa wenn man
merkt, dass das erste Thema den Gesprächspartner kaum reizt. Worüber
weiter gesprochen werden kann?
Mit ein wenig Übung kann aber jeder situationsrettenden Small Talk
beherrschen – auch in unangenehmen Situationen.
Fragen Sie! Fragen sind ein gutes Mittel, ein Gespräch zu eröffnen und
halten ein Gespräch auch hervorragend in Gang.
1. Auf die richtige Begrüßung kommt es an
Zuhören ist dabei auch wichtig. Denn am einfachsten finden Sie ein gemeinsames Thema, wenn Sie richtig zuhören. Das ist oft entscheidender,
als selbst zu reden.
Jeder Small Talk beginnt, wie alle Gespräche, mit einer Begrüßung.
Wenn es einmal total hakt, können so genannte „Kaltstart-Sätze“
hilfreich sein.
Denkbar sind, etwa beim geselligen Treffen mit Kollegen:
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Wohin fahren Sie denn dieses Jahr im Urlaub?
Waren Sie auch beim neuen Cityfest in der Altstadt?
Haben Sie auch die Millenium-Trilogie von Stieg Larsson gelesen?
Was halten Sie vom neuen Kopierer-Raum?
2. So geht’s weiter
Die meisten Menschen reden selbst sehr gern und genießen es, einen
guten Zuhörer gefunden zu haben. So finden Sie heraus, was Ihren
Gesprächspartner interessiert. Und daran können Sie anknüpfen, wenn
der Redefluss Ihres Gegenübers versiegt.
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swp magazin 16
3. Das elegante Ende – nicht Abwürgen!
5. Tabus und No-gos
Während des Small Talks bauen Sie eine Beziehung zu Ihrem Gesprächspartner auf. Deswegen ist das Ende genau so wichtig, wie der Anfang.
Sonst geht der Schuss nach hinten los, und sie bleiben in schlechter
Erinnerung. Also daran denken: Ein eleganter Ausstieg ist gefragt, nicht
die kalte Dusche.
Klar heißt es heute oft, dass erlaubt ist, was gefällt. Das gilt aber nicht
bei der Wahl von Small Talk-Themen.
4. Das Wetter und die allgemeine Themenwahl
Hören Sie einfach bei der Wahl des Gesprächsstoffs auf Ihren gesunden
Menschenverstand, dann werden Sie die meisten Fettnäpfchen vermeiden.
Witze und Vorurteile etwa können schrecklich schiefgehen.
Sie kennen das ja – Sie schalten morgens das Radio ein und binnen weniger Minuten haben sie schon etliche Wettermeldungen oder -vorhersagen
gehört. Der Grund: Das Wetter interessiert alle Menschen. Klar ist das
Wetter damit auch ein tolles Small Talk-Thema.
Aber nicht das einzige. Denn Sie müssen bei der Themenwahl auch immer
die Interessen Ihres Gegenübers berücksichtigen. Die kennen Sie nicht,
deshalb hier die Faustregel:
Ein gutes Small-Talk-Thema...
... setzt kein Spezialwissen voraus.
... geht jeden was an.
... rückt niemanden in ein schlechtes Licht.
... kommt aus dem prallen Leben.
... erfordert keinen Doktor in Teilchenphysik (also keine hohe Bildung).
... lässt keine hitzigen Debatten zu.
Denn hier sind Taktgefühl und Höflichkeit gefragt. Verschonen Sie ihren
Gesprächspartner mit Negativem und Heiklem.
Sie können sie unter ungünstigen Umständen sogar die Karriere kosten.
Stellen Sie sich etwa vor, Ihre Firma gibt einen Empfang zur jüngsten
EU-Erweiterung.
Und Sie stehen unter Geschäftsfreunden und erzählen einen
Polen-Witz… Vermeiden Sie zudem indiskrete Fragen, unnötige Kritik
und prahlen sie nicht.
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swp magazin 17
DVD-Tipp
Watchmen – Wer bewacht die Wächter?
Endlich wurde einer der beliebtesten Comics aller Zeiten verfilmt und ist
nun auch auf DVD verfügbar. Ähnlich wie bei Sin City oder 300 handelt es
sich weniger um eine Adaption, sondern um werkgetreue Umsetzung des
subversiven Originals. Watchmen spielt Mitte der 80er Jahre, zu einer Zeit
erhöhter Spannungen zwischen der NATO und dem Warschauer Pakt.
Der drohende Dritte Weltkrieg (und ein sehr eigenwilliger Versuch, ihn zu
verhindern) bildet den Hintergrund des spannungsgeladenen und düsteren
Thrillers. Die Geschichte ist in Watchmen etwas anders verlaufen, als wir
sie kennen: Richard Nixon ist zum fünften (!) Mal Präsident und hat mit Hilfe
der mittlerweile pensionierten Superheldengruppe Watchmen den Vietnamkrieg gewonnen.
Als einer der Watchmen ermordet wird, versucht Rorschach (Jackie Earle
Haley) herauszufinden, worum es geht und stößt auf eine Verschwörung,
der alle ehemaligen Superhelden zum Opfer fallen sollen. Er informiert
seine alten Kollegen und rasch ist klar, dass die Antwort auf alle Fragen
in der Vergangenheit liegt.
Alles beginnt mit dem Mord am „Comedian“ (Jeffrey Dean Morgan), dem
Watchmen mit der fragwürdigsten Vergangenheit. Die Anfangstitelsequenz,
eine Reihe von Bildern, die den Zuschauer auf clevere Art in die Vorgeschichte der Verbrechensbekämpfung durch maskierte Helden einführt,
entpuppt sich später als Klimax des Films. Nach und nach macht das
Publikum die Bekanntschaft der anderen Helden mit Cape und Maske:
der aggressive Rorschach, der Halb-Gott-gleiche Dr. Manhattan (Billy
Crudup, immer in strahlendem Blau), Silk Spectre (Malin Akerman), Nite
Owl (Patrick Wilson) und Ozymandias (Matthew Goode). Ein Manko im
Film ist, dass die verzwickte Story des episch-langen Comic-Romans
im Medium Kino ein wenig das Gefühl vermittelt, als trete Regisseur Zack
Snyder auf der Stelle. Der Eindruck kann besonders bei Zuschauern entstehen, die die Comic-Vorlage nicht kennen. Trotzdem sind einige Episoden
im Film atemberaubend. Zack Snyder, der schon für „300“ verantwortlich
zeichnete, versucht nicht, den elektrisierenden Einfluss des Originals von
Alan Moore (Text, im Übrigen auch Autor von „V wie Vendetta“) und Dave
Gibbons (Zeichnungen) nachzuahmen, sondern hält sich, wie eben schon
bei der Film-Umsetzung von Frank Millers „300“ fast schon sklavisch an
die einzelnen Panels des Original-Comics.
Damit bietet Watchmen in jedem Fall was fürs Auge. Was die schauspielerische Performance angeht, stechen Jeffrey Dean Morgan und Patrick
Wilson hervor.
Watchmen – Wer bewacht die Wächter?
Regisseur: Zack Snyder
Format: Dolby, PAL, Widescreen
Sprache: Deutsch (Dolby Digital 5.1), Türkisch (Dolby Digital 5.1),
Englisch (Dolby Digital 5.1)
Untertitel: Deutsch, Englisch, Türkisch
Region: Region 2
Bildseitenformat: 16:9 - 2.40:1
FSK: Freigegeben ab 16 Jahren
Studio: Paramount Home Entertainment
Produktionsjahr: 2009
Spieldauer: 155 Minuten
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