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TiefbauRecht
Herausgeber:
RA Dr. jur. Thomas Ax
Redaktion:
RA Dr. jur. Thomas Ax
Karola Kermbach
Darina Lötschert
Heft 05/2015
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1
TiefbauRecht
herausgegeben von
Rechtsanwalt Dr. jur. Thomas Ax, Maîtrise en Droit International Public (Paris X-Nanterre)
05/2015
Inhalt
Von der Schriftleitung
3
Beiträge
4
VOB/B-Vertragsrecht: Wege in die (oder aus der) Schlusszahlungsfalle
von Thomas Ax
Schlussrechnung als Fälligkeitsvoraussetzung beim Werkvertrag
von Thomas Ax
Schlusszahlung- wann ist was fällig?
von Thomas Ax
Keine Bindung des Architekten [mehr] an seine Schlussrechnung
Rügepflicht des Auftraggebers bezüglich der Honorarrechnung des Architekten
Haftung des Planers
Erstattung von Anwaltskosten auf „Schuldnerseite“
Beginn der Gewährleistung beim Architektenvertrag - nach
Kündigung Die Haftung des Architekten für die Einhaltung des vorgegebenen Kostenrahmens
Vorsicht Abnahmewirkung bei förmlicher Abnahme auch
ohne förmliche Abnahme
von Thomas Ax
Bindungswirkung der Schlussrechnung des Architekten
Architektenhonorar bei Höchstsatzüberschreitung
Musterschreiben
12
Ablehnung einer Nachtragsforderung und Stellungnahme
zur Bedenkenanmeldung
Wichtige Entscheidungen Architektenrecht die man kennen sollte …
20
Keine Änderung des vereinbarten Architektenhonorars
während der Laufzeit des Vertrages
Architekt und Haftpflichtversicherer - Unverzügliche Anzeige des Schadens
Überprüfungspflichten des „Folgearchitekten“
Auch der Architekt hat Anspruch auf Sicherheit nach
§ 648a BGB
Zur Verjährungsproblematik hinsichtlich der Ansprüche
gegen den Architekten
Honorar des Architekten – Vereinbarungen, die unterhalb
der Mindestsätze der HOAI liegen
Zur Objektüberwachung nach Anlage 11 zu § 33 und § 38
Abs. 2 HOAI
Wirksamkeit einer Preisanpassungsklausel im Architektenvertrag
Sekundärhaftung des Architekten - Anspruchsverfolgung
nach Verjährung des Primäranspruchs
Die Verpflichtung des Architekten zur Wahrung von Vermögensinteressen des Bauherrn und die Rechtsfolgen bei
Missachtung
Unterschreitung der HOAI-Honorarsätze
Wann haftet der Architekt für eine Kostenüberschreitung
Aufrechnungsverbot im Architektenvertrag
Konkludenter Vertragsschluss - Verwertung der Architektenleistung
Wichtige Entscheidungen zum Bauvertragsrecht die man
kennen sollte …
30
Abschlagsforderung auf Nachträge
Pay-when-paid-Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen beim Planervertrag
Kündigung, wenn Fertigstellungstermin gefährdet ist
Gefälligkeitsverhältnis und Planervertrag
Skontoabzug nur bei vollständiger und rechtzeitiger Zahlung
Frist zur Mangelbeseitigung
2
Erklärungsfrist statt Mangelbeseitigung
Ersatzvornahme durch den Auftraggeber
Kurz belichtet VOB/B Spezial
32
Keine Mehrvergütung bei eigenmächtiger Verbesserung
der Ausführung
Abdichtung im Schwimmbad-Nassbereich ist besonders
überwachungspflichtig!
Gericht muss Widersprüche zwischen Gerichts- und Parteigutachten aufklären
Bauleiter hat keine Vollmacht zur Beauftragung von Stundenlohnarbeiten
Auftraggeber darf trotz überschrittenem Kostenvoranschlag die Vergütung nicht kürzen
Veranstaltungshinweise
36
Neues Hessisches Vergabe- und Tariftreuegesetz tritt am
01.03.2015 in Kraft
Alles über das Vergaberecht 2015/2016 – Bestandsaufnahme, Entwicklungen und alle Neuerungen
Landesvergaberecht Sachsen-Anhalt in der Praxis und
aktuelle Rechtsprechung
Berliner Ausschreibungs- und Vergabegesetz (BerlAVG)
sowie Brandenburgisches Vergabegesetz (BbgVergG) in der
Praxis
Lehrgang für die Praxis
52
Privates Baurecht – Lehrgang für die Praxis in 6 Teilen
Ausblick/ Impressum / Bestellformular
59
3
Von der Schriftleitung
Sehr geehrte Leserinnen, sehr geehrte Leser,
das Baurecht gehört zu den spannendsten anwaltlichen Betätigungsfeldern. In keinem anderen rechtlichen Bereich werden juristische Erwägungen derart stark durch tatsächliche und
technische Grundlagen sowie praktische Erfahrungen mit der Bauwirklichkeit geprägt. Dies
fordert vom anwaltlichen Berater eine besondere und spezialisierte Herangehensweise.
Als Ax Rechtsanwälte kennen wir sowohl die
technischen Besonderheiten als auch die rechtlichen Problemstellungen, welche sich im Zuge
einer Baumaßnahme ergeben können.
Wir stehen Ihnen als Ax Rechtsanwälte in jedem
Zeitpunkt der Bauphase kompetent zur Seite.
Wir begleiten Sie bei Ihren juristischen Entscheidungen und stellen Ihnen gerne auf die
Situation passend und interessengerecht gefertigte Schriftsätze zur Verfügung. Bei Verhandlungen beraten und vertreten wir Sie versiert
und interessengerecht und setzen durch was
denn eben geht. Natürlich sichern wir auch nach
der Bauphase die zeitnahe Durchsetzung Ihrer
Ansprüche. Wir lassen uns von dem Gedanken
leiten, dass juristische Konfrontationen wenn
denn eben möglich zu vermeiden sind. Kooperatives Verhalten beider Seiten ist nicht nur gebo-
4
ten, sondern führt nach unserer Erfahrung zu
weit besseren Ergebnissen. Gleichwohl scheuen
wir auch die harte Auseinandersetzung nicht.
Die Erfahrung zeigt jedoch, dass der Weg vor die
Gerichte langwierig, steinig und leider auch
teuer ist. Der streitige Weg ist immer nur der
zweitbeste Weg. Dementsprechend sind wir
stets auf die Erreichung einer einvernehmlichen
und außergerichtlichen Lösung bedacht.
Sollte trotz allem Bemühen die Anrufung eines
Gerichtes unumgänglich oder angezeigt sein,
vertreten wir Sie selbstverständlich auch insoweit partnerschaftlich und kompetent, in der
Sache hart und konsequent, damit Sie Ihre berechtigten Ansprüche auch durchgesetzt bekommen.
Rechtlich fundiertes Vorgehen steht bei uns
nicht im Widerspruch zu schnellem und den
Erforderlichkeiten einer modernen Baustelle
angepasstem Handeln. Die Kenntnis der aktuellen Entscheidungen zum Vergabe- und Baurecht
ist dabei unumgänglich. Wir haben gerne in
dieser Ausgabe der Zeitschrift aktuelle Entscheidungen zusammengestellt.
Viel Spaß beim Lesen dieser Ausgabe wünscht
Ihnen Ihre TiefbauRecht Redaktion.
Beiträge
VOB/B-Vertragsrecht: Wege in die (oder
aus der) Schlusszahlungsfalle
von Thomas Ax
Eine Besonderheit der VOB/B stellen die in
§ 16 Nr. 3 enthaltenen Bestimmungen über die
Schlusszahlung dar. Insbesondere die sogenannte Schlusszahlungseinrede oder die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung gemäß
§ 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ist von großer praktischer Bedeutung. Diese Regelung eröffnet dem
Auftraggeber unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit, die Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung zu erheben
und damit einen über die Schlusszahlung hinausgehenden Werklohnanspruch des Auftragnehmers unabhängig davon, ob dieser berechtigt ist oder nicht, abzulehnen und damit dessen
Durchsetzbarkeit auszuschließen.
Unter welchen Voraussetzungen kommt diese
für den Auftragnehmer „tückische“ Schlusszahlungseinrede zur Anwendung?
Die VOB/B ist als Ganzes Vertragsgrundlage.
Es liegt eine prüfbare Schlussrechnung vor.
Der Auftraggeber hat eine als solche gekennzeichnete Schlusszahlung geleistet.
Der Auftragnehmer ist schriftlich auf die Ausschlusswirkung hingewiesen worden.
Der Auftragnehmer hat sich nicht binnen 24
Werktagen seine weitergehenden Ansprüche
vorbehalten.
Eine Schlusszahlung des Auftraggebers liegt vor,
wenn die Zahlung insgesamt den Willen des
Auftraggebers erkennen lässt, eine abschließende Zahlung leisten zu wollen. Dazu genügen
Vermerke wie „Restzahlung“, „Restbetrag“,
„Ausgleich der Rechnung vom“ auf dem Überweisungsträger. Gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 S. 2
VOB/B steht im Übrigen die schriftliche und
endgültige Ablehnung weiterer Zahlungen oder
auch die Aufrechnung bzw. Verrechnung mit
einer Vertragsstrafe einer Schlusszahlung gleich,
wenn deshalb weitere Zahlungen abgelehnt
werden.
Die Schlusszahlungseinrede ist nicht davon abhängig, dass die Schlusszahlung innerhalb der
zweimonatigen Schlussrechnungsprüfungsfrist
gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B erfolgt.
Wenn eine solche Schlusszahlung vorliegt, ist für
den Auftragnehmer besondere Vorsicht geboten, wenn er seinen restlichen Vergütungsanspruch nicht verlieren will. Er muss sich nämlich
seine über die Schlusszahlung hinausgehenden
Ansprüche gegenüber dem Auftraggeber ausdrücklich vorbehalten. Die Vorbehaltserklärung
des Auftragnehmers wird mit dem Zugang beim
Auftraggeber oder seinem Bevollmächtigten
wirksam. Der vom Auftraggeber beauftragte
Architekt oder Ingenieur ist jedenfalls dann der
richtige Adressat der Vorbehaltserklärung, wenn
er mit der Bauabrechnung befasst war und im
Einverständnis mit dem Bauherrn die Verhandlungen mit den Auftragnehmern über deren
Vergütungsanspruch führt. Sicherheitshalber
sollte jedoch der Auftragnehmer sowohl gegenüber dem Architekten oder Ingenieur, als auch
gegenüber dem Bauherrn den Vorbehalt erklären.
Wichtig ist dabei die Einhaltung der Frist von 24
Werktagen, wobei auch Samstage als Werktage
gelten. Aus Beweisgründen empfiehlt sich die
Übersendung der Vorbehaltserklärung durch
Einschreiben mit Rückschein. Die Frist beginnt
mit Zugang der Schlusszahlung, bei Überweisungen mit Zugang des Überweisungsträgers
beim Auftragnehmer, sofern dieser die Bankunterlagen zumindest wöchentlich abholt.
In bestimmten Ausnahmefällen kann der Vorbehalt entbehrlich sein, z. B. wenn der Auftragnehmer unmittelbar vor dem Eingang der
Schlusszahlung gegenüber dem Auftraggeber
erklärt hatte, dass er auf Bezahlung der vollen
Rechnungssumme bestehe. Auch eine innerhalb
der Vorbehaltsfrist bereits erhobene Zahlungsklage macht den Vorbehalt im allgemeinen entbehrlich.
5
Gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 S. 5 VOB/B muss der
Auftragnehmer über den Vorbehalt hinaus innerhalb von weiteren 24 Werktagen eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltene Forderung einreichen oder den Vorbehalt eingehend
begründen.
Hier besteht nicht selten Streit über den Fristbeginn:
In diesem Zusammenhang machen wir aufmerksam auf eine aktuelle Entscheidung des OLG
Naumburg (OLG Naumburg, Urteil vom
22.11.2007 - 2 U 105/07).
Danach wird der rechtzeitig erklärte Vorbehalt
des Auftragnehmers gegen die Schlusszahlung
des Auftraggebers nur dann gemäß § 16 Nr. 3
Abs. 5 Satz 2 VOB/B hinfällig, wenn der Vorbehalt nicht innerhalb von weiteren 24 Werktagen, beginnend am Tag nach Ablauf der 24Werktagesfrist für die Erklärung des Vorbehaltes, eingehend begründet oder innerhalb dieser
Frist eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltenen Forderungen eingereicht wird. Das gilt obwohl erst in § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B 2006
ausdrücklich so geregelt - auch bereits im zeitlichen Geltungsbereich der VOB/B idF der Bekanntmachung vom 12. September 2002 (BAnz.
Nr. 202a).
Die Klägerin hat die Beklagte in dem von dem
OLG Naumburg entschiedenen Fall auf Herausgabe der Urkunde über eine Zahlungsbürgschaft
der Kreissparkasse W. in Höhe von 63.500 € (GA
I 17) zu dem Bauvertrag der Parteien vom 16.
März 2004 zum Bauvorhaben R. in Sch. in Anspruch genommen. Nach Ziffer 6.2 dieses Bauvertrages war die Klägerin zur Stellung dieser
Zahlungsbürgschaft über 10 % der Bruttoauftragssumme verpflichtet, während der Beklagten die Übergabe einer Vertragserfüllungsbürgschaft in gleicher Höhe oblag. Die Klägerin hat
nach Abnahme der Werkleistung am 24. März
2005 mit Schreiben vom 26. Juli 2005 die Bürgschaftsurkunde der Beklagten zurückgesandt
und Herausgabe ihrer Zahlungsbürgschaft verlangt, jedoch erfolglos. Die Beklagte hat Widerklage auf Zahlung von 16.910,36 € restlichen
Werklohnes erhoben, von dem 2.374,36 € auf
den Restbetrag nach ihrer Schlussrechnung vom
11. April 2005 (GA I 13-14) und 14.536 € auf
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Zusatzleistungen für den Einbau von Lamellenlüftern entfielen. Über die Vergütung für diese
Zusatzleistungen hat die Beklagte erstmals mit
Schreiben vom 15. Juli 2005 (GA I 91-92), dessen
Zugang von der Klägerin allerdings bestritten
wird, sowie mit weiterem Rechnungsschreiben
vom 19. Juli 2005 (GA I 93) abgerechnet. Die
Klägerin hat geltend gemacht, die herausverlangte Bürgschaft beträfe nur die vertragliche
Vergütung, die sie beglichen habe, nicht dagegen die Zusatzforderung der Beklagten. Diese
sei auch zu Unrecht erhoben, weil der Einbau
der Lamellenlüfter zum vertraglichen Bausoll
gehört habe und durch den vereinbarten Pauschalpreis abgegolten sei. Deshalb habe sie das
Nachtragsangebot der Beklagten zur Lieferung
und zum Einbau von Lamellenlüftern gegen
Extravergütung vom 5. April 2004 (GA I 58) zunächst mündlich und danach mit Schreiben vom
11. Juni 2004 (GA 68) abgelehnt. Zudem sei diese Nachforderung gemäß § 16 Nr. 3 Abs. 2 und 4
VOB/B wegen der vorbehaltlosen Annahme
ihrer Schlusszahlung durch die Beklagte ausgeschlossen.
Dem hat die Beklagte entgegnet, sie habe auf
das Schreiben der Klägerin vom 24. Mai 2005
(GA I 80-81), mit dem Prüfungsergebnis zur
Schlussrechnung und deren eigene Schlussrechnung vom gleichen Tage (GA I 82-89), mit dem
Schreiben vom 15. Juni 2005 rechtzeitig widersprochen und diesen Widerspruch mit Schreiben vom 15. Juli 2005 auch rechtzeitig begründet. Eine Präzisierung ihrer Forderung habe sie
mit Schreiben vom 19. Juli 2005 (GA I 21) vorgenommen. Das Landgericht hat die Beklagte mit
Versäumnisurteil vom 13. Dezember 2006 verpflichtet, der Klägerin die herausverlangte Bürgschaftsurkunde herauszugeben; ferner hat es
die Widerklage abgewiesen.
Mit dem angefochtenen Urteil vom 18. Juli 2007
hat das Landgericht sein Versäumnisurteil aufrechterhalten und die Beklagte verurteilt, weitere 465,90 € vorgerichtliche Anwaltskosten nebst
Zinsen an die Klägerin zu zahlen. Zur Begründung ist ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Herausgabe der Zahlungsbürgschaft
zu, weil offene Werklohnforderungen der Beklagten nicht mehr bestünden. Diese seien
schon durch die vorbehaltlose Annahme der
Schlusszahlung der Klägerin gemäß § 16 Nr. 3
Abs. 2 VOB/B ausgeschlossen, weil die Beklagte
hiergegen keinen rechtzeitigen Vorbehalt erklärt
habe. Der wirksame Vorbehalt der Beklagten
vom 15. Juni 2006, der der Klägerin am 17. Juni
2005 zugegangen sei, sei nämlich gemäß
§ 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2 VOB/B hinfällig geworden, nachdem die Beklagte nicht binnen weiteren 24 Werktagen eine eingehende Begründung
ihres Vorbehaltes übersandt habe. Den rechtzeitigen Eingang der Vorbehaltsbegründung vom
15. Juli 2005 am selben, letzten Tage der Begründungsfrist habe die Beklagte nicht belegt;
ihr Schreiben vom 19. Juli 2005 sei verspätet
gewesen. Gegen dieses Urteil richtet sich die
Berufung der Beklagten, mit der sie dessen Abänderung, Abweisung der Klage und Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 16.910,36 €
nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit dem 12. Mai 2005
erstrebt. Sie beanstandet die Fristbestimmung
des Landgerichts und meint, die Frist zur Begründung des Vorbehalts habe nicht schon mit
dem Tage begonnen, der dem Tag des Eingangs
ihres Vorbehaltsschreibens folgte, sondern erst
mit dem 25. Tage nach Zugang der Mitteilung
über die Schlusszahlung. Deshalb sei ihr Begründungsschreiben vom 19. Juli 2005 rechtzeitig eingegangen. Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihren bisherigen Tatsachen- und Rechtsvortrag. Wegen der weiteren Einzelheiten des Tatsachenvortrages der Parteien nimmt der Senat
auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils
sowie auf die in beiden Rechtszügen zur Akte
gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst
Anlagen
Bezug.
Das OLG Naumburg kommt mit folgender Begründung zu dem Ergebnis, dass die zulässige
Berufung der Beklagten keinen Erfolg hat. Im
Ergebnis zu Recht habe das Landgericht der
Klage entsprechend § 371 Satz 1 BGB stattgegeben. Dieses Ergebnis erde durch den Berufungsvortrag nicht in Zweifel gezogen. Unzutreffend
seien indes die Erwägungen des Landgerichts
zur Bestimmung der Fristen des § 16 Nr. 3
Abs. 5 VOB/B:
„a) Nach Satz 1 dieser Regelung ist ein Vorbehalt gegen die Schlusszahlung innerhalb von 24
Werktagen nach Zugang der Mitteilung des Auftraggebers über die Schlusszahlung und deren
Ausschlusswirkung zu erklären. Für den Streitfall
bedeutet das, dass die Beklagte ihren Vorbehalt
gegen die Wirkungen der ihr am 24. Mai 2005
zugegangenen Schlusszahlungsmitteilung der
Klägerin bis zum Ablauf des 21. Juni 2005 erklären musste. Dieser Obliegenheit ist sie durch
Übersendung ihres Schreibens vom 15. Juni
2005, das der Klägerin am 17. Juni 2005 zuging,
nachgekommen.
b) Nach Satz 2 dieser Regelung wird der rechtzeitig erklärte Vorbehalt hinfällig, wenn nicht
innerhalb von weiteren 24 Werktagen eine
prüfbare Rechnung über die vorbehaltenen
Forderungen eingereicht oder, wenn das nicht
möglich ist, der Vorbehalt eingehend begründet
wird. Für den Streitfall heißt das, dass die Beklagte zur Wirkungserhaltung ihres Vorbehaltes
eine solche prüfbare Rechnung oder Vorbehaltsbegründung bis zum Ablauf des 19. Juli
2005 bei der Klägerin einreichen musste.
aa) Das Landgericht hat die zweite 24Werktage-Frist des § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B mit
dem auf den Zugang des Vorbehaltsschreibens
folgenden Tage beginnen lassen, demgemäß das
Schreiben der Beklagten vom 19. Juli 2005 als
verspätet angesehen und sich hierbei ausschließlich auf eine Kommentarmeinung bei
Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl. Rn.
2314 gestützt, die bis auf die Zustimmung von
Motzke (in: Beckscher Kommentar zur VOB, 1.
Aufl. 2001, Rn. 100) vereinzelt geblieben ist.
Diese Auslegung des § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2
VOB/B trifft nicht zu.
bb) Die Auslegung des Landgerichts widerspricht
schon dem Wortlaut des § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2
VOB/B. Dort ist von "weiteren" 24 Werktagen
die Rede, was schon für sich bedeutet, dass die
zweite 24-Werktage-Frist an die erste anschließt
(vgl. Heiermann in: Heiermann/Riedl/Rusam,
VOB, 9. Aufl., Teil B, § 16 Rn. 107 mwN.; Weick
in: Nicklisch/Weick, VOB/B, 3. Aufl., § 16 Rn. 61
mwN.). Hinzu kommt, dass es nicht Sinn der
Regelung sein kann, den Auftragnehmer, der
frühzeitig seinen Vorbehalt erklärt hat, zu benachteiligen (vgl. Weick, aaO.). Überdies beeinträchtigt die Anknüpfung des zweiten Fristbeginns an den Zugang des Vorbehaltes die
Rechtssicherheit. Denn nach der Erfahrung des
Senats ist der Zeitpunkt des Zuganges von
7
schriftlichen Erklärungen oft umstritten und
mitunter im Prozess nicht nachweisbar; erst
recht gilt dies für - zulässige - mündliche Vorbehaltserklärungen, bei denen Beweisschwierigkeiten über ihre Abgabe hinzukommen. Die
Rechtssicherheit aller Beteiligten ist deshalb nur
dann hinreichend gewahrt, wenn die zweite 24Werktage-Frist an die erste anknüpft, ohne sich
durch eine frühere Vorbehaltserklärung zu verkürzen. In dieser Weise legt der Senat § 16 Nr. 3
Abs. 5 Satz 2 VOB/B aus.
chen- und Übertragungsfehlern (§ 16 Nr. 3 Abs.
6 VOB/B).
cc) Dementsprechend haben die Verfasser der
Neuausgabe der VOB 2006 (vgl. Bekanntmachung vom 4. September 2006, BAnz. Nr. 196 a
vom 18. Oktober 2006) § 16 Nr. 3 Abs. 5 Satz 2
VOB/B nunmehr so gefasst, dass die Frist von
weiteren 24 Werktagen "am Tag nach Ablauf
der in Satz 1 genannten 24 Werktage" beginnt.
Damit haben sie offensichtlich keine Änderung
gegenüber der bisherigen Bestimmung geregelt,
sondern lediglich klargestellt, dass die hier geregelte 24-Werktagsfrist erst nach Ablauf der in
Satz 1 geregelten 24-Werktagsfrist beginnt (vgl.
Zanner in: Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen,
VOB-Kommentar, 3. Aufl. 2007, Teil B,
§ 16 Rn. 121).
Bekanntlich ist die VOB/B eine allgemeine Geschäftsbedingung, die an den Regelungen des
Gesetzes über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen gemessen wird. Als Ganzes ist die VOB
ein ausgeglichenes, den Interessen beider Vertragspartner gerecht werdendes und an den
Erfahrungen der Praxis ausgerichtetes Vertragswerk, das insgesamt mit dem AGB-Gesetz
im Einklang steht. Wenn jedoch die Parteien
durch Vertragsvereinbarungen in das Gesamtgefüge der VOB derart eingreifen, dass dadurch
deren ausgewogenes und gerechtes Zusammenspiel beeinträchtigt wird, ist die VOB nicht mehr
als Ganzes vereinbart mit der Folge, dass dann
sämtliche Regelungen der VOB/B im Einzelnen
nach dem AGB-Gesetz beurteilt werden. Hierbei
ist zu beachten, dass dieser sogenannten „isolierten“ Inhaltskontrolle gemäß § 9 AGB-Gesetz
eine nicht unerhebliche Zahl von Vorschriften
der VOB/B nicht standhält. Dies gilt auch für die
in § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B enthaltene Schlusszahlungseinrede. Mit anderen Worten: Wenn
die VOB/B nicht als Ganzes Vertragsgrundlage
ist, „funktioniert“ die Schlusszahlungserklärung
des Auftraggebers nicht.
dd) Deshalb scheitert die Widerklageforderung
nicht an der von der Klägerin erhobenen Einrede der vorbehaltlosen Schlusszahlung.
…“
Hat der Auftragnehmer den notwendigen Vorbehalt trotz der erfolgten Schlusszahlung nicht
erklärt, so ist er mit allen Nachforderungen ausgeschlossen und kann auch früher erhobene,
aber unerledigt gebliebene Ansprüche nicht
mehr geltend machen. Dies gilt auch für Ansprüche aus Zusatz- und Ergänzungsaufträgen.
Die Ansprüche des Auftragnehmers gehen in
diesem Falle aber nicht unter, sondern sie sind
einredebehaftet, also nicht mehr gerichtlich
durchsetzbar, wenn sich der Auftraggeber darauf beruft. Möglich bleibt jedoch eine Aufrechnung der weiteren Vergütungsansprüche mit
etwaigen Gegenansprüchen des Auftraggebers.
Die Ausschlusswirkungen des § 16 Nr. 3 Abs. 2
VOB/B gelten nicht für ein Verlangen des Auftraggebers nach Richtigstellung der Schlussrechnung und -zahlung wegen Aufmaß-, Re8
Hat der Auftragnehmer nun überhaupt keine
Chance mehr, zu seinem Geld zu kommen,
wenn er die Vorbehaltserklärung nach wirksamer Schlusszahlungserklärung versäumt hat?
Ein möglicher Rettungsanker kann in der Voraussetzung liegen, wonach die VOB/B als Ganzes Vertragsgrundlage sein muss.
Schlussrechnung als Fälligkeitsvoraussetzung beim Werkvertrag
von Thomas Ax
Nach § 641 BGB ist die Vergütung bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Damit wird
deutlich, dass es beim BGB-Werkvertrag für die
Fälligkeit nicht auf die Vorlage einer (prüffähigen) Schlussrechnung ankommt.
Dies gründet insbesondere darin, dass die Kombination von Fälligkeits- und Verzugsregelung
nach § 16 VOB/B derart vom gesetzlichen Leitbild der §§ 641, 286 BGB abweicht, dass sie einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nicht
standhält.
Anders hingegen die Regelung nach § 16 Abs. 3
Nr. 1. VOB/B. Beim VOB/B-Werkvertrag ist Fälligkeitsvoraussetzung die Vorlage einer prüffähigen Schlussrechnung.
Legt beim BGB-Werkvertrag der Unternehmer
keine Schlussrechnung vor, klagt er die Vergütung ein und beruft er sich hierbei auf die Regelung nach § 641 BGB, so ist ihm berechtigerweise entgegen zu halten, dass er - spätestens
in der Klage - seine Ansprüche substantiiert
darlegen muss, so dass die Anforderungen an
die Darlegungslast, die den Unternehmer treffen, denen an eine prüfbare Schlussrechnung
beim VOB-Vertrag entsprechen.
Wenn eine erstmalige nachvollziehbare Berechnung der zu beanspruchenden Vergütung erst
mit der Klageschrift vorgelegt wird, so kann der
Auftraggeber - also der Beklagte - unter Verwahrung gegen die Kostenlast ein sofortiges
Anerkenntnis abgeben; dies ist möglich, da er
sich nicht in Verzug befindet, da er die Höhe der
Vergütung (vorher) nicht feststellen konnte.
Zu beachten ist hinsichtlich der Schlussrechnung
weiter, dass im VOB-Vertrag der Auftragnehmer
vor Ablauf der 2-Monatsfrist grundsätzlich weder die Schlusszahlung noch die Verzinsung der
Schlussrechnung beanspruchen kann. Zu beachten ist jedoch, dass die in § 16 Abs. 3
Nr. 1 VOB/B enthaltene Fälligkeitsregelung mit
einer Prüffrist von 2 Monaten für die Schlusszahlung im Fall einer isolierten Inhaltskontrolle
nach § 307 BGB unwirksam ist, diese Regelung
gilt nur dann, wenn die VOB/B als Ganzes vereinbart wurde, so auch OLG Karlsruhe in NJWRR 1993, 1435.
9
sachlich gerechtfertigt sein und ausdrücklich vereinbart worden sein. Solche Ausnahmen können beispielsweise dann vorliegen, wenn die Prüfung zu einer Schlussrechnung kompliziert, sehr zeitaufwendig
und komplex ist und spezielle fachtechnische Kenntnisse erfordert.
Schlusszahlung- wann ist was fällig?
von Thomas Ax
Die Fälligkeit einer Vergütung liegt vor, sobald
der Schuldner auf Verlangen des Gläubigers
zahlen muss. Bei einem Bauvertrag nach VOB
regelt § 16 in der VOB, Teil B die Zahlungsfristen. Danach wird nach VOB 2012 ein Anspruch
aus einer Abschlagszahlung binnen 21 Kalendertage (alt 18 Werktage nach VOB 2009) nach
Zugang der Aufstellung fällig, bei einer Schlusszahlung alsbald nach Prüfung und Feststellung
der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlussrechnung, spätestens innerhalb von 30 Tagen
bzw. in Ausnahmefällen von insgesamt 60 Tagen
(alt von 2 Monaten nach VOB 2009) nach Zugang.
Die Fälligkeit wurde in Verbindung mit der Zahlung für VOB-Verträge in der VOB 2012 neu
geregelt. Zugrunde liegt die EU-Richtlinie
2011/7 vom 16.02.2011 zur Bekämpfung von
Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (Zahlungsverzugsrichtlinie), die auch die Planung und
Ausführung öffentlicher Bauarbeiten sowie von
Hoch- und Tiefbauarbeiten einschließt. Sie wurde inzwischen in nationales Recht mit dem "Gesetz zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im
Geschäftsverkehr … vom 22. Juli 2014 (BGBl. I
Nr. 35/2014, S. 1218)" umgesetzt und ist seit 29.
Juli 2014 anzuwenden. Die neuen Regelungen
führten zu Neufassungen, Änderungen bzw.
Ergänzungen in den §§ 271a, 286, 288, 308 und
310 im BGB, vor allem mit Beschränkung der
Zahlungsfristen neu im § 271a BGB.
Mit Bezug auf die VOB 2012 gelten nach
§ 16 VOB/B folgende Fälligkeiten:


10
Abschlagsrechnungen werden binnen 21
Kalendertagen nach Zugang der Rechnung
bzw. Aufstellung beim Auftraggeber fällig
(§ 16 Abs. 1, Nr. 3 VOB/B).
Schlussrechnungen werden alsbald nach
Prüfung und Feststellung durch den Auftraggeber fällig, spätestens innerhalb von
30 Kalendertagen nach Zugang der Schlussrechnung. Die Frist kann in Ausnahmefällen
auf maximal 60 Tage verlängert werden.
Die Verlängerung muss aber aufgrund der
Natur und Merkmale der Vereinbarung
Verstreicht die Fälligkeit fristlos ohne Zahlung
durch den Auftraggeber, dann tritt Verzug bei
Abschlagsrechnungen spätestens nach 30 Kalendertagen nach Rechnungszugang sowie bei
Schlussrechnungen bereits zum Ende der Fälligkeit ein, und zwar ohne Erfordernis einer Mahnung und Nachfristsetzung zur Zahlung. Voraussetzung ist dabei, dass der Auftragnehmer seine
vertraglichen und rechtlichen Verpflichtungen
bei der Rechnungslegung erfüllt hat. Das gilt
jedoch nicht, wenn der Auftraggeber nicht für
den Zahlungsverzug verantwortlich wäre.
Bei einem Werkvertrag nach BGB ist nach
§ 641 Abs. 1 BGB die Vergütung bereits bei der
Abnahme des Werkes (Bauleistung) zu entrichten, d.h. fällig. Wird jedoch nach § 271 Abs. 1
BGB eine Zeit bestimmt, so ist im Zweifel anzunehmen, dass der Gläubiger die Leistung (Zahlung) nicht vor dieser Zeit verlangen kann. Nach
dem seit 29. Juli 2014 maßgebenden
§ 271a BGB sind Zahlungsfristen bei Schlussrechnungen auf maximal 30 Tage im Geschäftsverkehr mit Öffentlichen Auftraggebern beschränkt, wobei Zahlungsziele über 30 Tage nur
mit ausdrücklicher Vereinbarung möglich sowie
Zahlungsziele von mehr als 60 Tagen unwirksam
sind. Eine längere Frist müsste ausdrücklich
getroffen und im Hinblick auf die Belange des
Gläubigers nicht grob unbillig sein.
Als Besonderheit sei noch auf die Durchgriffsfälligkeit mit Bezug auf § 641 Abs. 2 BGB verwiesen, wenn ein Besteller bzw. Auftraggeber das
Werk bzw. die Bauleistungen einem Dritten
verspricht.
Danach ist die Vergütung für den Auftragnehmer spätestens erst dann fällig, wenn

der Besteller von dem Dritten für die hergestellte Leistung seine Vergütung erhalten
hat und

die Leistung für den Besteller von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt.
Hierüber sollte der Auftraggeber bzw. Besteller
den Auftragnehmer informieren. Die Vorlage
unter "Formulare und Musterbriefe, speziell für
Auftraggeber/Besteller (Bezug BGB)" wird als
Grundlage empfohlen.
Liegt ein Versprechen des Bestellers für das
Werk gegenüber einem Dritten vor, dann kann
der Auftragnehmer vom Besteller auch Auskunft
verlangen, ob, inwieweit und bis wann die Vergütung spätestens nach § 641 Abs. 2 BGB fällig
ist. Mit dem Verlangen sollte zugleich eine Frist
für die Auskunft vorgegeben werden. Dafür
kann die Vorlage unter "Formulare und Musterbriefe, speziell für Auftragnehmer (Bezug BGB)"
genutzt werden.
Lässt der Auftraggeber bzw. Besteller das Auskunftsverlangen des Auftragnehmers erfolglos
verstreichen, dann ist die Vergütung nach § 641
Abs. 2, Nr. 3 BGB fällig und dem Auftragnehmer
zu entrichten.
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Vorsicht Abnahmewirkung bei förmlicher Abnahme auch ohne förmliche
Abnahme
von Thomas Ax
Die Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, d. h. durch schlüssiges
Verhalten, erklärt werden. Das gilt auch bei Vereinbarung einer förmlichen Abnahme, wenn die
Parteien konkludent von der vereinbarten förmlichen Abnahme abgerückt sind.
Das ist z. B. der Fall, wenn der Auftraggeber die
Rechnung des Auftragnehmers prüft und bezahlt, ein Schreiben des Auftragnehmers, in dem
dieser auf eine aus seiner Sicht erklärte Abnahme hinweist, nicht beantwortet, er keine Mängelrügen erhebt oder eine Gewährleistungsbürgschaft annimmt, die erst nach der Abnahme
zu stellen ist.
Es handelt sich dabei um eine Konstellation, die
häufig in der anwaltlichen Praxis auftritt.
Oft wird auch bei kleineren Bauaufträgen die
förmliche Abnahme vereinbart, aber nach Fertigstellung von den Parteien nicht durchgeführt.
Ax Rechtsanwälte prüfen dann immer haben, ob
zum einen der stillschweigende Verzicht auf die
förmliche Abnahme vorliegt und zum anderen
die stillschweigende Abnahme an sich erfolgt
ist. Für beides muss das Verhalten des Auftraggebers Anhaltspunkte geben; OLG Düsseldorf,
Urteil vom 19.11.2013 – 23 U 15/13.
Solange das Werk nicht abgenommen ist und
auch sonst keine Umstände vorliegen, nach
denen das vertragliche Erfüllungsverhältnis,
insbesondere durch die endgültige Verweigerung der Abnahme, als beendet angesehen
werden kann, beginnt die Verjährungsfrist für
die Gewährleistungsansprüche nicht zu laufen.
Der Unternehmer läuft also Gefahr, auf „unabsehbare“ Zeit Mängelansprüchen des Bauherrn
ausgesetzt zu sein. Nach der Abnahme können
nicht vorbehaltene Ansprüche auf Nacherfüllung, Kostenerstattung und Vorschuss bzw.
Minderung oder Rücktritt wegen bei der Abnahme erkannter Mängel nicht mehr geltend
12
gemacht werden, § 640 Abs. 2 BGB; §§ 12 Abs. 4
Nr. 1 und 12 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B.
Ein Ausschluss vorgenannter Mängelrechte
kommt nur in Betracht, wenn der Auftraggeber
in positiver Kenntnis des Mangels die Abnahme
vornimmt. Bloßes Kennenmüssen des Mangels
ist für den Verlust der Gewährleistungsrechte
nicht ausreichend; BGH, Beschluss vom 9.1.2014
– VII ZR 75/12. Die Beweislast liegt bei dem Auftragnehmer.
Ax Rechtsanwälte weisen ihre Mandanten deshalb darauf hin, dass der Nachweis nur bei ganz
offensichtlichen Mängeln geführt werden kann.
Musterschreiben
Ablehnung einer Nachtragsforderung
und Stellungnahme zur Bedenkenanmeldung
Nachfolgend stellen wir Ihnen zwei Musterschreiben zur Verfügung, mit denen Sie


unberechtigte Nachtragsforderungen ausführender Unternehmern bei Pauschalpreisverträgen formgerecht ablehnen, und
zu Bedenkenanmeldungen ausführender
Betriebe gegen die vorgesehene Art der
Ausführung Stellung nehmen.
Ablehnung einer Nachtragsforderung (Pauschalvertrag)
§ 2 Absatz 7 VOB/B regelt, dass bei Pauschalpreisverträgen auf Verlangen ein Mehr- oder
Minderpreis zu vereinbaren ist, falls ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht mehr zumutbar ist.
Dagegen steht § 2 Absatz 1 VOB/B: Danach sind
Leistungen mit den Vertragspreisen abgegolten,
die in der Leistungsbeschreibung, den Besonderen Vertragsbedingungen (BVB), den Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB), den Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen (ZTV),
den Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen (AVB) und der gewerblichen Verkehrssitte als Vertragsbestandteil beschrieben sind.
Bei Nachtragsforderungen ausführender Unternehmen bei Pauschalpreisverträgen ist folglich
zunächst zu prüfen, ob die Leistungen, für die
Nachforderungen geltend gemacht werden, im
Vertrag (Positionstext), sonstigen textlichen
Vertragsinhalten oder in zum Vertragsinhalt
erhobenen zeichnerischen Vertragsbestandteilen enthalten sind.
Für Planungsbüros ist es wichtig, dem Bauherrn
nur Leistungen zur Vergabe einer Nachtragsvereinbarung zu empfehlen, die nicht bereits im
Vertrag enthalten sind. Die Bewertung der „Zumutbarkeit“ nach § 2 Absatz 7 VOB/B ist hier
der schwierigste Aspekt.
Inhalte des Musterschreibens
Das Musterschreiben basiert auf einer Inhaltskontrolle der Nachtragsforderung durch das
Planungsbüro. Dies kommt zum Ergebnis, dass
die Leistungen, die in der Nachtragsforderung
beschrieben sind, vom bestehenden Vertragsumfang gedeckt sind und der Nachtrag folglich
abzulehnen ist.
Das Schreiben enthält zwei typische Musterfälle,
nämlich die Einhaltung von Auflagen aus Genehmigungsbescheiden und den Umgang mit
strittigen Leistungsinhalten.
Musterschreiben Ablehnung Nachtrag Pauschalpreisvertrag
Baumaßnahme ...
Auftrag Nr. ... vom ... (Pauschalpreisvertrag)
Ihr Nachtragsangebot Nr. ... vom ... Aktenzeichen ...
Sehr geehrte Damen und Herren,
wir haben das oben genannte Nachtragsangebot fachtechnisch geprüft. Die darin aufgeführten Leistungen sind bereits im geschlossenen
Pauschalpreisvertrag erfasst und konnten von
Ihnen ordnungsgemäß bis zur Angebotsabgabe
kalkuliert werden, da die entsprechenden Vertragsunterlagen, auf die wir uns nachstehend
beziehen, bereits Bestandteil der Kalkulationsgrundlagen waren. Danach ist folgendes festzustellen:
Antwort-Alternative a) Erfüllung behördlicher
Auflagen
Gemäß Vertrag Blatt ... Ziff. ... ist die denkmalrechtliche Genehmigung zur Kalkulation beigefügt gewesen. Gemäß Ziff. ... Seite ... des Pauschalpreisvertrags sind die Auflagen aus dem
genannten Genehmigungsbescheid (hier: textliche Auflagen sowie Planeintragungen der Behörde) Vertragsbestandteil. Die Auflagen sind
demnach vertragsgemäß einzuhalten, ohne dass
es einer weiteren Vergütungsvereinbarung bedarf.
Die jetzige Forderung der Denkmalbehörde
13
weicht fachlich nicht von den Unterlagen ab, die
wir Ihnen zur Angebotskalkulation zur Verfügung gestellt hatten, und die zum Vertragsbestandteil geworden waren. Es liegt folglich keine
Abweichung von Vertragsinhalten vor, die einen
Nachtrag rechtfertigen würde.
Antwort-Alternative b) Strittige Leistungsinhalte
Nach § 2 Absatz 7 VOB/B wird eine Vergütungsänderung nur fällig, falls ein Festhalten am vereinbarten Pauschalpreis nicht mehr zumutbar
ist. In Abschnitt ... ist in Form einer Komplettheitsklausel in den Ausschreibungsunterlagen
bzw. dem Bauvertrag vereinbart, dass alle zur
fachgerechten Ausführung erforderlichen Einzelleistungen in den Angebotspreis einzukalkulieren sind. Die von Ihnen mit dem Nachtragsangebot Nr. ... vorgelegte Leistungsbeschreibung und Vergütungsforderung betrifft
Leistungen, die der vorgenannten Komplettheitsklausel inhaltlich unterfallen. Damit sind
diese Leistungen bereits Bestandteil des Vertrags. Die Zumutbarkeit am Festhalten des Pauschalpreises ist damit gegeben.
Es handelt sich auch nicht um Leistungen, die
unvorhersehbar waren. Gemäß den textlichen
Beschreibungen zum Leistungsumfang auf Seite
... Ziff. ... war erkennbar und kalkulierbar, dass
die Leistungen des Nachtragsangebots Nr. ... zur
ordnungsgemäßen fachgerechten Ausführung
nach dem Pauschalvertrag zwingend erforderlich sind und bereits bei Ihrer Angebotskalkulation erkennbar waren.
Sie werden deshalb gebeten, die in Ihrem Nachtragsangebot Nr. ... vom ... enthaltenen Leistungen ohne Terminverzug gemäß dem Terminplan
vom ... Nr. ... im Rahmen der bereits getroffenen vertraglichen Vereinbarungen zu erbringen.
Vorsorglich weise ich auf die Regelung in § 18
Absatz 5 VOB/B hin, wonach Streitfälle nicht
dazu berechtigen, die Leistungserbringung einzustellen.
Der Auftraggeber und die (örtliche) Bauüberwachung erhalten jeweils eine Kopie dieses Schreibens.
Mit freundlichem Gruß (Auftraggeber)
14
Wichtig: Der einleitende Absatz und die beiden
letzten Absätze des Schreibens gelten für beide
Antwort-Varianten.
Stellungnahme zu einer Bedenkenanmeldung
Ausführende Unternehmen unterliegen laut
VOB/B einer Prüf- und Hinweispflicht. Hat das
Unternehmen Bedenken gegen die vorgesehene
Art der Ausführung, muss es diese Bedenken
anmelden (§ 4 Absatz 3 VOB/B). Die Anmeldung
ist möglichst vor Beginn der Arbeiten an den
Auftraggeber schriftlich zu übermitteln. Der
Auftraggeber bleibt für seine Angaben, Anordnungen oder Lieferungen verantwortlich.
Inhalt der Bedenkenanmeldung
Die Bedenkenanmeldung muss hinsichtlich der
fachgerechten und verständlichen Formulierung
dem Empfängerhorizont des Auftraggebers entsprechen. Das heißt:



Der Auftraggeber muss in eine ordnungsgemäße Prüfung der Bedenkenanmeldung
eintreten können.
Er muss aufgrund der Bedenkenanmeldung
einschätzen können, welche Folgen es hat,
wenn er diese ignoriert.
Einen alternativen Lösungsvorschlag muss
das ausführende Unternehmen im Rahmen
der Bedenkenanmeldung aber nicht ausarbeiten.
Auf Bedenkenanmeldungen hat der Auftraggeber zu reagieren. Er hat zwei Möglichkeiten: Er
ordnet an, dass es bei der vorgesehenen Ausführung bleibt oder er berücksichtigt die Bedenken bei der Ausführungsplanung.
Der Inhalt des Musterschreibens
Das Musterschreiben enthält zwei „Ablehnungsvarianten“. In Variante a) ist die Bedenkenanmeldung fachlich unvollständig. Der Auftraggeber fordert das Unternehmen auf, die Bedenkenanmeldung zu konkretisieren. In Variante b)
hat der Auftraggeber die Bedenkenanmeldung
fachlich geprüft und weist sie aus fachlichen
Gründen zurück (Auftraggeber teilt die Bedenken des Unternehmens nicht).
Ablehnung von Bedenkenanmeldungen
Baumaßnahme ...
Auftrag Nr. ... vom ... Gewerk ...
mit Schreiben vom ... haben Sie Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung angemeldet.
a) Nachforderung von prüfbaren Angaben (verschiedene Varianten je Sachverhalt):
Diese Bedenkenanmeldung ist jedoch nicht
prüfbar. Es fehlen insbesondere die folgenden für eine Prüfung Ihrer Bedenkenanmeldung erforderlichen Unterlagen:



Eine nachvollziehbare Darlegung, aus der
konkret hervorgeht, gegen welche Art der
Ausführung Bedenken bestehen.
Angaben, gegen welche vorgesehenen Baustoffe und Bauteile Bedenken bestehen.
Angaben, gegen welche Art der Leistungen
von anderen Unternehmern Bedenken bestehen.
Die vorstehenden Angaben sind unverzüglich
erforderlich, um rechtzeitig vor Ausführung in
die Prüfung der Bedenken eintreten zu können.
b) Ablehnung der Bedenken (vier Varianten einzusetzen je nach Sachverhalt):
Die von Ihnen vorgetragenen Bedenken wurden
fachlich geprüft. Die Bedenken werden aus folgenden Gründen baufachlich nicht geteilt:
Die von Ihnen vorgetragene Begründung ist
nicht nachvollziehbar, da die von Ihnen zur Begründung zitierten Normen nicht auf den vorliegenden Fall zutreffen (bzw. zwischenzeitlich
durch aktuelle Richtlinien ersetzt wurden).
Die von uns erstellten Zeichnungen entsprechen
den technischen Richtlinien ... und berücksichtigen bereits die Sachverhalte, die von Ihnen als
Begründung für die Bedenken vorgetragen wurden.
geplante Ausführung die Hinweise aus dem
Baugrundgutachten in allen Punkten aufgenommen hat. Nach nochmaliger Rücksprache
mit dem Baugrundgutachter besteht kein Anlass, von seinen Gründungsempfehlungen abzuweichen. Die vorgesehene Gründungsart berücksichtigt bereits die von Ihnen erwähnten
Risiken.
Zur Prüfung der von Ihnen vorgetragenen Bedenken haben wir das Sachverständigenbüro ...
aus ... beauftragt. Beigefügt erhalten Sie die
Stellungnahme des Büros. Daraus geht hervor,
dass Ihre Bedenken nicht geteilt werden.
Es wird davon ausgegangen, dass der Ausführung entsprechend den Ausführungsplänen vom
... mit den Plannummern ... kein Hinderungsgrund mehr im Wege steht. Sollten Sie Ihre Bedenken noch immer nicht als ausgeräumt betrachten, bitten wir Sie um konkrete Mitteilung
einschließlich nachvollziehbarer Begründung.
Mit freundlichem Gruß
(Auftraggeber)
Wichtiger Hinweis zur Nutzung der Musterschreiben
Beide Musterschreiben sollen Ihnen eine Vorstellung geben, wie Sie die entsprechende Korrespondenz mit dem ausführenden Unternehmen gestalten. Die konkrete Ausgestaltung
hängt vom jeweiligen Bauvorhaben ab. Deshalb
sind die aufgelisteten Antwortvarianten auch
beispielhaft zu verstehen.
Mit Nachtragsforderungen ausführender Unternehmen optimal umgehen
Nachfolgend stellen wir Ihnen Musterbriefe zur
Verfügung, die den Umgang mit Nachtragsforderungen ausführender Unternehmern regeln.
Wir haben die Ausführungspläne nochmals eingehend geprüft und können feststellen, dass die
15
Grundprobleme bei Nachträgen ausführender
Betriebe
Bei Nachtragsforderungen treten in der Praxis
vor allem die folgenden drei Fälle auf:
 Nachtragsforderungen müssen abgelehnt
werden, weil diese Leistungen bereits im
Vertrag enthalten sind.
 Nachtragsforderungen wegen der Änderung bereits vereinbarter Leistungen (§ 2
Absatz 5 VOB/B).
 Nachtragsforderungen wegen neu hinzutretender - nicht im Vertrag enthaltener Leistungen (§ 2 Absatz 6 VOB/B).
Musterschreiben Ablehnung Nachtragsforderung
Ablehnung einer Nachtragsforderung
Leistungsbeschreibung, Titel, Position Nr. ...
soweit zutreffend
Zusätzliche Vertragsbedingungen Nr. ... Absatz
... soweit zutreffend
Allgemeine Technische Vertragsbedingungen
Ziff. ... Absatz ... soweit zutreffend
...
Um mit einer Nachtragsforderung richtig umzugehen, ist zunächst ein Blick in die VOB/B 2009
erforderlich.
Das regelt die VOB
Leistungen, die in der Leistungsbeschreibung,
den Besonderen Vertragsbedingungen (BVB),
den Zusätzlichen Vertragsbedingungen (ZVB),
den Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen (ZTV), den Allgemeinen Technischen
Vertragsbedingungen (AVB) oder gemäß der
gewerblichen Verkehrssitte als Vertragsbestandteil enthalten sind, sind mit den Vertragspreisen
abgegolten (§ 2 Absatz 1 VOB/B).
Empfehlungen für Ihre Auftragserfüllung
Ihre Aufgabe besteht also zunächst darin zu
prüfen, ob die Leistungen, für die der Auftragnehmer Nachforderungen stellt, im Vertrag
(Positionstext oder sonstige - oben erwähnte Vertragsinhalte) enthalten sind. Für Planungsbüros ist es wichtig, dem Bauherrn nur die Leistungen zur Vergabe einer Nachtragsvereinbarung zu empfehlen, die im bestehenden Vertrag
nicht enthalten sind.
Unser Musterschreiben basiert auf einer Inhaltskontrolle der Nachtragsforderung durch
das Planungsbüro. Dieses hat zu Tage gefördert,
dass die Leistungen, die in der Nachtragsforderung beschrieben sind, bereits Bestandteil des
Bauvertrags sind.
16
Baumaßnahme ...
Auftrag Nr. ... vom ... Fassadenbauarbeiten
wir haben das oben genannte Nachtragsangebot geprüft. Die darin aufgeführten Leistungen
sind bereits im Vertrag unter den folgenden
Regelungen erfasst:
In Position Nr. ... des Hauptvertrags sind die im
Nachtragsangebot unter Pos. ... aufgeführten
Leistungen bereits vereinbart. Die Formulierungen bezüglich der in Rede stehenden Leistung
im Hauptvertrag sind unmissverständlich so zu
verstehen, dass diese Leistungen bereits Vertragsbestandteil sind. Damit haben Sie die mit
Nachtragsangebot vom ... Nr. ... aufgelisteten
Leistungen gemäß Vertrag vom ... zu erbringen,
ohne dass eine weitere Vergütungsvereinbarung
getroffen wird. Diese Leistungen gehören gemäß § 2 Absatz 1 VOB/B zum geschuldeten Leistungsumfang der bereits getroffenen Leistungsvereinbarungen.
Sie werden deshalb gebeten, die in Ihrem Nachtragsangebot Nr. ... vom ... enthaltenen Leistungen ohne Terminverzug gemäß dem Terminplan
vom ... Nr. ... im Rahmen der bereits getroffenen vertraglichen Vereinbarungen zu erbringen.
Vorsorglich weisen wir auf die Regelung in
§ 18 Absatz 5 VOB/B hin, wonach Streitfälle
nicht dazu berechtigen, die Leistungserbringung
einzustellen.
(Auftraggeber)
Musterschreiben Nachtrag nach § 2 Absatz 5
VOB/B
Häufig werden die in der Ausschreibung vereinbarten Leistungen geändert.
Das regelt die VOB
§ 2 Absatz 5 VOB/B regelt, dass ein neuer Preis
unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren ist, wenn sich durch die
Änderung der vereinbarten Leistungen die
Grundlagen für die im Vertrag vorgesehene
Leistung geändert haben.
Empfehlungen für Ihre Aufgabenerfüllung
Um Nachtragsforderungen bei geänderten Leistungen prüfen zu können, sind Preisangaben zur
Kalkulation erforderlich. Es gibt zwei Möglichkeiten: Es liegt eine Urkalkulation vor, die geöffnet werden darf. Es liegt keine Urkalkulation
vor. In beiden Fällen ist der Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu
vereinbaren. Liegt keine Urkalkulation vor, ist
der vergleichbare Preis aus dem Hauptangebot
nachträglich abzuleiten, um die Mehr- oder
Minderkosten nachvollziehen zu können.
Im Musterschreiben wird der Auftragnehmer
deshalb aufgefordert, die Grundlagen für die
Preisermittlung des Nachtrags mitzuteilen.
Musterschreiben Nachtrag wegen geänderter
Leistungen
auf die Besprechungsprotokolle vom .... Insoweit handelt es sich um eine Änderungsanordnung, die die Grundlagen der Preise in den oben
genannten Positionen des Hauptauftrags ändert.
Wir haben das von Ihnen eingereichte Nachtragsangebot auf vorgenannter Grundlage gesichtet. Gemäß § 2 Absatz 5 VOB/B sind für die
geänderten Leistungen neue Einheitspreise unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu ermitteln. Um die Mehr- oder Minderkosten ermitteln bzw. prüfen zu können, sind noch
folgende Unterlagen bzw. Angaben erforderlich
(Beispiel).
A) Position ... des Hauptauftrags:
Lohnkostenanteil der vorgenannten Position
Materialkostenanteil der vorgenannten Position
B) Position ... des Hauptauftrags:
(für den Anteil Fassadentafeln)
(für den Anteil Fassadentafeln)
(für den Anteil Fensterelemente)
(für den Anteil Fensterelemente)
Da nicht alle Leistungen und Preisbestandteile
der oben genannten Einheitspreise von der Leistungsänderung betroffen sind, sind diese Angaben erforderlich, um die Mehr- oder Minderkosten des Einheitspreises ermitteln bzw. prüfen zu
können. Wir bitten Sie deshalb, die o.g. Angaben in prüfbarer Form bis zum ... bei ... einzureichen.
Baumaßnahme ...
(Auftraggeber
wir hatten in der Besprechung Nr. ... am ... vereinbart, die Leistungen zu ändern, die in den
Positionen Nr. ..., Nr. ... sowie Nr. ... des Bauvertrags enthalten sind. Wir nehmen dabei Bezug
auf die Ausführungszeichnungen Nr. ... vom ...
und die Detailzeichnungen vom ... Nr. ..., sowie
Hinweise zum Musterschreiben
Sind in einer Einheitspreisposition mehrere Leistungen wie Fassadentafeln, Fensterelemente
etc. enthalten, so sollten für die jeweiligen Einzelleistungen die jeweiligen Kostenanteile angefordert werden. Denn nur so kann zum Beispiel
17
eine Materialänderung ausschließlich bei den
Fassadentafeln hinsichtlich der Mehr- oder
Minderkosten des Einheitspreises berücksichtigt
werden.
Musterschreiben: Nachtrag nach § 2 Absatz 6
VOB/B
Insbesondere beim Bauen im Bestand kommt es
häufig vor, dass in der Ausschreibung vereinbarte Leistungen durch weitere Leistungen oder
Leistungspositionen ergänzt werden.
Das regelt die VOB
Nach § 2 Absatz 6 Nummer 2 VOB/B bestimmt
sich die Vergütung für zusätzliche Leistungen
nach den Grundlagen der Preisermittlung für die
vertraglich bereits vereinbarten Leistungen und
den besonderen Kosten der neu geforderten
Leistungen.
Empfehlungen für Ihre Aufgabenerfüllung
Um Nachtragsforderungen bei zusätzlichen Leistungen (hinzutretende Positionen eines EPVertrags) prüfen zu können, brauchen Sie Preisangaben zur Kalkulation der Preisermittlungsgrundlage (vergleichbare Hauptvertragspositionen). Außerdem muss Ihnen der Auftragnehmer
die Preisermittlungsgrundlage für die hinzutretenden Positionen mitteilen. Auch hier gibt es
mehrere denkbare Fälle:


Es liegt eine Urkalkulation vor oder es liegt
keine Urkalkulation vor.
Die zusätzlichen Leistungen sind vergleichbar oder nicht vergleichbar mit Leistungen
aus dem bestehenden Vertrag. Sind sie
nicht vergleichbar, dürfen trotzdem nur
ortsübliche angemessene Preise vereinbart
werden.
Im Musterschreiben wird der Auftragnehmer
aufgefordert, die Grundlagen für die Preisermittlung des Nachtrags mitzuteilen.
wir hatten in der Besprechung Nr. ... am ... vereinbart, die bisher nicht im Bauvertrag enthaltenen Leistungen der ... von Ihnen nachträglich
ausführen zu lassen. Gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B
sind für die zusätzlichen Leistungen Einheitspreise zu vereinbaren, die sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche
Leistung und den besonderen Kosten der geforderten zusätzlichen Leistungen bestimmen.
Dazu sind die Grundlagen der Preisermittlung
der bisher vereinbarten Leistungen als Kalkulationsbasis heranzuziehen. Diese Preisermittlungsbasis aus dem Hauptvertrag liegt auch mit
dem eingereichten Nachtragsangebot Nr. ...
vom ... nicht vor. Gleiches gilt für die Preisermittlung der Einheitspreise für die zusätzlichen
Leistungen. Damit ist eine rechnerische Angebotsprüfung nicht ohne Weiteres möglich. Wir
bitten Sie deshalb darum, uns die Preisermittlungsgrundlagen, gegliedert nach Lohn- und
Materialkosten, kurzfristig zuzusenden.
A) Position ... des bestehenden Hauptauftrags:
A1) Position ... des Nachtragsangebots Nr. ...
vom ...
B) Position ... des bestehenden Hauptauftrags:
B1) Position ... des Nachtragsangebots Nr. ...
vom ...
Musterschreiben Nachtrag wegen zusätzlicher
Leistungen
Sie werden gebeten, die oben genannten Angaben in prüfbarer Form bis zum ... bei ... einzureichen. Vorsorglich weise ich auf die Regelung
in § 18 Absatz 5 VOB/B hin, wonach Streitfälle
nicht dazu berechtigen, die Leistungserbringung
einzustellen.
Baumaßnahme ...
18
(Auftraggeber)
Wichtig: Sowohl bei Änderungen gegenüber der
bisherigen Ausführung als auch bei zusätzlichen
Leistungen kann das Planungsbüro die Leistungsbeschreibungen der Nachträge mit der
erforderlichen Aufgliederung von Preisanteilen
selbst aufstellen, sodass der Auftragnehmer
lediglich Preisangaben eintragen muss. Dieses
Verfahren kann zur schnelleren Bearbeitung im
Planungsbüro beitragen, so die Erfahrung vieler
Planungsbüros.
Beispiel
Nachtragsposition N 1:
Positionstext ...
Lohn: ... Euro netto
Material: ... Euro netto
Vergleichbare Preisermittlungsgrundlage aus
Hauptauftrag (Pos.-Nr. ...):
Lohn: ... Euro netto
Material: ... Euro netto
Nachtragsposition N 2:
...
19
Wichtige Entscheidungen zum Architektenrecht die man kennen sollte …
von Thomas Ax
Auch der Architekt hat Anspruch auf
Sicherheit nach § 648a BGB
Das Oberlandesgericht Naumburg hat mit Urteil
vom 29.01.2014, Az.: 12 U 149/13, entschieden,
dass auch dem Architekten ein Anspruch auf
Sicherheit nach § 648a BGB zusteht.
Der Anspruch auf Sicherheitsleistung entfällt
nicht dadurch, dass sich die Leistung des Architekten nicht unmittelbar im zu errichtenden
Bauwerk verkörpert, denn Sicherheit können
nicht nur Personen verlangen, die materielle
Bauleistungen erbringen, sondern vielmehr
auch solche, deren Tätigkeit in einer geistigen
Leistung besteht, die sich im Bauwerk verkörpern kann.
Der Anspruch auf Sicherheitsleistung entsteht
mit Abschluss des Vertrages (Architektenvertrages) und seiner Geltendmachung, unabhängig
davon, mit welchen Leistungsphasen der Architekt beauftragt ist.
Zur Verjährungsproblematik hinsichtlich
der Ansprüche gegen den Architekten
Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom
10.10.2013, Aktenzeichen: VII ZR 19/12, entschieden, dass ein Architekt oder Ingenieur in
Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Verjährfrist für seine Leistungen nicht auf 2 Jahre verkürzen kann. Im Rahmen dieser Entscheidung
(vgl. NJW 2014, Seite 206 ff.) hat der BGH im
Einzelnen ausgeführt, dass eine Verkürzung der
Gewährleistungsfrist auf 2 Jahre den Vertragspartner (Bauherrn) unangemessen benachteiligt
und eine derartige Klausel daher überraschend
ist.
Insoweit hat der Bundesgerichtshof in der angesprochenen Entscheidung auch daraufhin gewiesen, dass dann, wenn der Architekt mit dem
„Vollbild" der Architekturleistungen beauftragt
ist, die Verjährung frühestens mit der Abnahme
20
der Architektenleistung beginnt, also regelmässig nach Abschluss der Leistungsphase neun. Zu
einem anderen Ergebnis könne man nur dann
gelangen, wenn nach der Leistungsphase 8 abgerechnet wird und zwischen den Parteien eine
Teilabnahme verabredet ist. Liegt eine derartige
Abrede jedoch nicht vor, so kann - auch bei Zahlung der Teilschlussrechnung - von einer Abnahme nicht ausgegangen werden, so ausdrücklich der BGH im Urteil vom 06.07.2000, Aktenzeichen: VII ZR 160/99. Dies dürfte auch der
herrschenden Literaturmeinung entsprechen,
vgl. hierzu nur Kuffer/Wirth, Handbuch des
Fachanwalts für Bau- und Architektenrecht, 4.
Auflage, Seite 1188.
Honorar des Architekten – Vereinbarungen, die unterhalb der Mindestsätze
der HOAI liegen
Das Oberlandesgericht München hat mit Urteil
vom 04.12.2012, Az.: 9 U 255/12 (veröffentlicht
in NJW-RR, 2013, 922, 923), erneut darauf hingewiesen, dass eine Vereinbarung des Architekten mit seinem Auftraggeber - auch wenn der
entsprechende Vorschlag vom Architekten ausgeht - unwirksam ist, soweit die Honorare unterhalb der Mindestsätze der HOAI liegen.
Zunächst führt das OLG aus, dass eine Honorarvereinbarung, die nicht schriftlich geschlossen
worden ist, per se unwirksam ist.
Selbst wenn eine derartige Vereinbarung schriftlich geschlossen worden wäre, so ist die Wirksamkeit an § 242 BGB zu messen.
Die Anforderungen, die eine Wirksamkeit der
Mindestsatzunterschreitung rechtfertigen, sind
sehr hoch zu setzen. So müsste die Vereinbarung des Mindestumsatzes für die Gegenseite
schlicht unzumutbar sein, was regelmäßig nicht
der Fall sein dürfte.
Zur Objektüberwachung nach Anlage 11
zu § 33 und § 38 Abs. 2 HOAI
Im Rahmen der Leistungsphase 8 (Objektüberwachung) obliegt dem Architekten die Kontrolle
der Bauausführung auf Übereinstimmung mit
den anerkannten Regeln der Technik und den
Ausführungsplänen, also auf Mangelfreiheit.
vom 08.06.2010, Az. 28 U 2751/06, (rechtskräftig) entschieden, dass der Planer im Rahmen der
Objektüberwachung bereits verpflichtet ist, das
Entstehen von Mängeln zu verhindern.
Er muss nicht jeden Baumangel durch ständige
Anwesenheit auf der Baustelle verhindern, er
muss jedoch bei typischen Gefahrenquellen,
kritischen Bauabschnitten oder nur kurzzeitig
kontrollierbaren Gewerken bereits das Entstehen von Mängeln verhindern; intensive Bauaufsicht ist bei der Einbringung von Dichtbändern
oder der Abdichtung gegen aufsteigende Feuchtigkeit, beim Aufbringen von Oberputz vor Herstellung fachgerechter An- und Abschlüsse oder
bei der Verlegung von Fliesen trotz Mängeln des
Unterbodens erforderlich.
Zur Objektüberwachung gilt:
Einfachste handwerkliche Tätigkeiten müssen
nicht überwacht werden, diese fallen unmittelbar in die Sphäre des Bauunternehmers.
dem Architekten regelmäßig nicht gelingen, sich
insoweit zu exkulpieren.
Wann haftet der Architekt für eine Kostenüberschreitung
Es kommt immer wieder vor, dass Bauvorhaben
teurer werden, als dies ursprünglich vom Bauherren gedacht ist.
Häufig liegt die sogenannte Bausummenüberschreitung in der Sphäre des Bauherren, weil er
Sonderwünsche realisiert haben will, die zu Beginn des Bauvorhabens nicht absehbar waren.
Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat
mit Urteil vom 15.12.2011, Aktenzeichen:
12 U 71/10 nunmehr in Anlehnung an die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes
die grundlegenden Voraussetzungen für die
Inanspruchnahme des Architekten für die Baukostenüberschreitung herausgearbeitet.
Zunächst ist hierbei festzustellen, dass dem
Bauherren ein Schaden entstanden sein muss,
dies liegt regelmäßig nicht vor, wenn der Wertzuwachs, den das Gebäude erfahren hat, den
erhöhten Aufwendungen entspricht.
Dies gilt jedoch nicht, wenn es sich um Arbeiten
handelt, die durch den weiteren Baufortschritt
verdeckt werden.
Allerdings, so der BGH, kann sich die Vereinbarung eines für den Architekten verbindlichen
Kostenrahmens schon daraus ergeben, dass
dem Architekten das Investitions- und Finanzierungskonzept des Auftraggebers vor Vertragsschluss bekannt war. Dass zwischen den Parteien (Bauherr und Architekt) ein verbindlicher
Kostenrahmen vereinbart worden ist, ist vom
Auftraggeber zu beweisen, gelingt ihm dieser
Beweis, so muss er - wie vorstehend beschrieben - auch darlegen und beweisen (!), dass ihm
ein Schaden entstanden ist. Das ist - wie ausgeführt - nur dann gegeben, wenn die Wertsteigerung des Baugrundstückes hinter den nachweislich aufgewandten Baukosten zurückbleibt.
In der Praxis bedeutet dies, dass dann, wenn ein
Mangel am Bauwerk vorliegt, regelmäßig auch
ein Überwachungsverschulden des Architekten
vorliegt, denn dann hat der Werkunternehmer
nicht sorgfältig (genug) gearbeitet und es wird
Was Sie jedoch immer bei einer Baukostenüberschreitung in Betracht kommt, sind erhöhte
Zinsaufwendungen, weil der Bauherr eine Nachfinanzierung beantragen muss und der Zinssatz
für den Betrag der Nachfinanzierung über dem
Stichprobenartige nachträgliche Kontrollen genügen, wenn der Objektüberwacher davon ausgehen kann, dass der Bauunternehmer die Bauausführung zuverlässig und sicher beherrscht,
also bei üblichen, gängigen und einfachen Arbeiten (sogenannte handwerkliche Selbstverständlichkeiten).
21
Zinssatz des ursprünglichen in Anspruch genommenen Darlehens liegt.
Planungsleistung den Vertragsschluss nicht ersetzt.
Aufrechnungsverbot im Architektenvertrag
Das Gericht stellt insoweit auf die gängige
Rechtssprechung zum Vertragsschluss der Architekten ab, die sich intensiv mit der Abgrenzung
zwischen vertraglicher Leistung und Akquisitionsleistung beschäftigt.
07.04.2011, Az. VII ZR 209/07, festgehalten,
dass Aufrechnungsverbote in Architektenverträgen unter Umständen unwirksam sind.
Der BGH ist (nunmehr) der Ansicht, dass formularvertragliche Aufrechnungsverbote unzulässig
sind. Im entschiedenen Fall hat der Architekt
eine Vertragsklausel vorgegeben, danach war
eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch
nur möglich, wenn die Forderung des Bauherrn
unbestritten oder rechtskräftig festgestellt war.
Anderer Ansicht ist insoweit die obergerichtliche Rechtsprechung, so das OLG Hamm, Urteil
vom 09.06.2004, das insoweit festgestellt hat,
dass der Zahlungsanspruch auch für den Architekten realisierbar sein muss, weil Verfahren,
die die Mangelhaftigkeit der Architektenleistung
zum Gegenstand haben, sich gemeinhin über
Jahre hinziehen.
Der BGH ist insoweit anderer Auffassung und
hat den Verbraucherschutz insoweit in Vordergrund gerückt. Danach könne es nicht sein, dass
der Verbraucher unter Umständen eine mangelhafte Architektenleistung in voller Höhe bezahlen müsse, ohne einen adäquaten Ausgleichsanspruch dagegensetzen zu können.
Im Übrigen können Aufrechnungsverbote durch
sogenannte Abrechnungs-/ Verrechnungstheorien umgangen werden, so der BGH ausführlich
in NJW 2004, 2771.
Konkludenter Vertragsschluss - Verwertung der Architektenleistung
Das Oberlandesgericht Celle hat mit Urteil vom
02.03.2011, Aktenzeichen: 14 U 140/10, ausgeführt, dass auch dann, wenn der Auftraggeber
die Planungsleistung des Architekten verwendet, der Architekt keinen Anspruch auf vertragliche Vergütung hat, weil die Verwendung der
22
Das Oberlandesgericht führt aus, dass aus dem
Tätigwerden des Architekten allein der Vertragsschluss nicht hergeleitet werden kann.
Maßgeblich ist vielmehr, ob die Leistungen mit
rechtsgeschäftlichem Bindungswillen zugesagt
und erbracht wurden.
Allein die Tatsache, dass der Kläger Leistungen
bis in die Entwurfsplanung erbracht hat, begründet einen Rechtsbindungswillen jedoch
nicht, da auch in diesem Bereich noch Leistungen im Akquisitionsinteresse erbracht werden.
Das schlichte Verwenden der Vorarbeiten des
Architekten beim späteren Bau begründet ebenfalls keinen Vertragsschluss für sich allein, denn
in dem entschiedenen Fall war es so, dass das
Verwenden der Planungsleistung zu einem weit
späteren Zeitpunkt stattgefunden hat, nämlich
dann, als die Gespräch über den zu schließenden Vertrag gescheitert waren.
Gleichwohl hat im entschiedenen Fall der erkennende Senat dem Kläger einen Anspruch
zugesprochen, und zwar mit der Begründung,
dass die Leistung des Architekten dem Urheberrecht unterfalle und es dem Auftraggeber nicht
gestattet ist, das Bauwerk nach der Vorplanung
ohne Mitwirkung des planenden Architekten
von einem anderen Architekten ausführen zu
lassen.
Die Höhe des Schadenersatzanspruches orientiert sich nach den Leistungsphasen 1 bis 3 des
§ 15 HOAI a. F., eine Kürzung hat der Senat unter dem Gesichtspunkt des § 22 HOAI a. F. vorgenommen.
Pay-when-paid-Klausel in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen beim Planervertrag
vom 25.01.2011, Az. 9 U 1953/10, entschieden,
dass eine Klausel in einem Sub-Planervertrag,
der vorsieht, dass der Subplaner erst dann bezahlt wird, wenn der Generalplaner bezahlt
wird, unwirksam ist.
Insoweit führt das Oberlandesgericht München
mit Hinweis auf Werner/Pastor, Der Bauprozess,
Rdnr. 1413, und Oberlandesgericht Köln, IBR
2010, 277 aus, dass diese Klausel zwar als Individualvereinbarung wirksam wäre, als Allgemeine Geschäftsbedingung ist sie unwirksam.
Selbst wenn die Klausel wirksam ist, ist der Generalunternehmer verpflichtet, im Einzelnen
darzulegen, dass der Bauherr gerade diese Leistung, die der Subunternehmer erbracht hat,
nicht bezahlt hat, wenn er, der Generalplaner,
umfangreichere Leistungen gegenüber dem
Bauherrn zu erbringen hatte.
Gefälligkeitsverhältnis und Planervertrag
Die werkvertragliche Haftung des Planers für
Planungs- und/oder Bauüberwachungsfehler
setzt voraus, dass zwischen den Parteien ein
entsprechender Vertrag [Dienst- oder Werkvertrag] zustande gekommen ist.
Das OLG Frankfurt hat mit Urteil vom
29.09.2010, Az. 15 U 63/08, entschieden, dass
regelmäßig von einem Planervertrag auszugehen ist, der die werkvertraglichen Haftungsregelungen nach sich zieht, wenn ein Planer Leistungen erbringt, die für den Auftragnehmer von
besonderer Bedeutung sind.
Für den Vertragsschluss ist nämlich entscheidend, wie sich das Verhalten der Beteiligten bei
Würdigung aller Umstände einem objektiven
Beurteiler darstellt. Zu würdigen sind die wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung der Angelegenheit, vor allem für den Begünstigten, ferner Art, Grund und Zweck der Gefälligkeit sowie
die Interessenlage. Eine vertragliche Bindung
liegt nahe, wenn der Begünstigte sich erkennbar
auf die Zusage verlässt und für ihn erhebliche
Werte auf dem Spiel stehen. So verhält es sich
grundsätzlich bei Architektenleistungen für den
Bau eines Wohnhauses, der Auftraggeber muss
darauf vertrauen können, dass die Leistungen
sorgfältig erbracht werden.
Der Hinweis, dass ein nur sehr geringes Honorar
vereinbart worden ist, steht dem grundsätzlich
nicht entgegen.
Dem Planer hilft insoweit nur ein eindeutiger
Haftungsausschluss, der gesondert zu vereinbaren ist, bei Leistungen aus Gefälligkeit sollte ein
solcher Haftungsausschluss daher immer –
schriftlich – vereinbart werden.
Keine Bindung des Architekten [mehr]
an seine Schlussrechnung
22.04.2010, Aktenzeichen: VII ZR 48/07, seine
Tendenz, dass der Schlussrechnung des Architekten keine Bindungswirkung mehr zukommt,
verstärkt und nochmals klar gestellt, dass es
defacto keine Bindungswirkung (mehr) gibt.
Dann ist der Bundesgerichtshof nunmehr hinsichtlich der Architektenrechnung auf gleichem
Stand wie er es hinsichtlich der Schlussrechnung
des Werkunternehmers ist.
Voraussetzung der Bindungswirkung ist einerseits, dass die Rechnung als Schlussrechnung
bezeichnet ist und der Auftraggeber hierauf
Vertrauen durfte und er sich auf die Endgültigkeit in schützenswerter Weise so eingerichtet
hat, dass ihm Nachforderungen nicht mehr zugemutet werden können. Die bloße Bezahlung
der Schlussrechnung reicht nicht, es erscheint
fraglich, ob es überhaupt noch Tatbestände
geben kann, aus denen ersichtlich wird, dass
sich der Auftraggeber in schützenswerter Weise
darauf eingerichtet hat, dass die Schlussrechnung nicht „nachgebessert“ wird.
23
Rügepflicht des Auftraggebers bezüglich
der Honorarrechnung des Architekten
Wendet der Auftraggeber innerhalb von 2 Monaten nach Rechnungszugang zutreffend ein,
die Honorarrechnung sei nicht prüfbar, wird die
Honorarnote des Architekten nicht fällig, vgl.
hierzu BGH in BauR 2004, Seite 316.
Hinsichtlich dieser Rüge ist der Bundesgerichtshof jedoch der Auffassung, dass diese Rüge
„qualifiziert“ sein muss. Der bloße Vorhalt, die
Rechnung sei nicht prüffähig, reicht nicht. Erforderlich ist vielmehr, die Teile der Rechnung und
die Gründe zu bezeichnen, die nach Auffassung
des Auftraggebers zum Mangel der fehlenden
Prüffähigkeit führen. Die erhobenen Rügen
müssen dem Auftragnehmer verdeutlichen, dass
der Auftraggeber nicht bereit ist, in die sachliche Auseinandersetzung einzutreten, solange er
keine prüffähige Rechnung erhalten hat, denn
nur auf diese Weise wird der mit der Prüfungsfrist verfolgte Zweck erreicht, die Abrechnung
zu beschleunigen.
Insoweit verweisen wir auch auf das Urteil des
BGH vom 22.04.2010, Az. VII ZR 48/07.
Haftung des Planers
Das Oberlandesgericht Nürnberg hat mit Urteil
vom 13.11.2009, Az. 2 U 1566/06, die Haftung
des Planers erheblich ausgeweitet.
Nach diesem Urteil verhält es sich so, dass der
Architekt auch für eine fehlerhafte Vertragsgestaltung haftet, wenn er sich der Vertragsgestaltung „angenommen hat“. Insoweit führt das
Gericht aus, dass es im Rahmen der Mitwirkung
bei der Auftragserteilung zu den Pflichten des
Architekten gehört, darauf hinzuwirken, dass
die Verjährfristen möglichst lang ausgestaltet
werden.
Soweit dies nicht der Fall ist und der Architekt
nicht darlegen und beweisen kann, dass sich der
Vertragspartner hierauf nicht eingelassen hätte,
haftet er zumindest bei Installationsarbeiten,
bei denen zu vermuten ist, dass etwaige Mängel
erst spät auftreten., für einen etwaigen Schaden
des Bauherrn. Der Schaden besteht darin, dass
24
sich der Werkunternehmer – zu Recht – auf die
Einrede der Verjährung berufen kann und sich
der Auftraggeber daher nicht mehr schadlos
halten kann.
Erstattung von
„Schuldnerseite“
Anwaltskosten
auf
Macht ein Forderungsinhaber, vertreten durch
einen Rechtsanwalt, eine Forderung geltend, so
hat der Schuldner, soweit er sich in Verzug befindet grundsätzlich die erforderlichen Anwaltskosten zu tragen.
Aus Verzugsgesichtspunkten ist nämlich der
Schuldner verpflichtet, den Gläubiger so zu stellen, als hätte er, der Schuldner, fristgerecht
geleistet.
Macht jedoch der Gläubiger einen ihm nicht
zustehenden [vertraglichen] Anspruch geltend,
stellt sich die Frage, ob der Schuldner seinerseits Erstattung seiner Rechtsanwaltskosten
verlangen kann, wenn er sich zur Abwehr der
Forderung eines Rechtsanwalts bedient.
Das Kammergericht Berlin hat mit Urteil vom
18.05.2009, Az. 8 U 190/08, entschieden, dass
insoweit regelmäßig eine Pflichtverletzung des
Gläubigers vorliegt; ist die Rechtslage kompliziert, ist der Schuldner auch berechtigt, einen
Rechtsanwalt einzuschalten. Diese Kosten hat
der Gläubiger sodann zu erstatten.
Auszugehen ist nach der Rechtsprechung des
Kammergerichts davon, dass die Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts jedenfalls dann
gerechtfertigt ist, wenn die Rechtslage aus Sicht
des Betroffenen nicht eindeutig in die eine oder
andere Richtung einzuordnen ist. Dies gilt beispielsweise bei der Beurteilung der Wirksamkeit
formularmäßig abgefasster Renovierungsklauseln in Mietverträgen: Es ist jedenfalls für den
juristisch nicht vorgebildeten Mieter nicht von
vornherein klar, ob eine Verpflichtung zur Vornahme der entsprechenden Arbeiten besteht
oder nicht.
Beginn der Gewährleistung beim Architektenvertrag - nach Kündigung –
Der Bundesgerichtshof hat mit seiner Entscheidung vom 10.03.2009, AZ: VII ZR 164/06, entschieden, dass die (außerordentliche oder ordentliche) Kündigung des Architektenvertrages
den Lauf der Verjährungsfrist für Ansprüche
gegen den Architekten [bzw. Ansprüche des
Architekten gegen den Auftraggeber auf Zahlung des Architektenhonorars] nicht in Gang
setzt.
Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung seine bisherige Rechtsprechung betont,
dass auch nach einer Kündigung der Lauf der 5jährigen Verjährfrist gegen den Architekten
grundsätzlich erst mit der Abnahme oder mit
einer endgültigen Abnahmeverweigerung beginnt. Die Kündigung selbst ist keine endgültige
Abnahmeverweigerung; dem Architekten ist
daher anzuraten, dass er bei Kündigung des
Vertrages gegenüber seinem Auftraggeber auf
jeden Fall auf eine „förmliche Abnahme“ drängt.
Die Haftung des Architekten für die Einhaltung des vorgegebenen Kostenrahmens
Regelmäßig hat der Bauherr, der ein Bauvorhaben verwirklicht, ein bestimmtes Budget zur
Verfügung.
Gehen in einem Architektenvertrag sowohl der
Architekt als auch der Bauherr gemeinsam von
einer bestimmten Kostenbasis aus und machen
diese unter der Überschrift „Kostenrahmen“
übereinstimmend zur Grundlage ihres Vertrages, handelt es sich nicht (nur) lediglich um eine
Berechnungsgrundlage zur Honorarermittlung,
sondern um die vertragliche Vereinbarung eines
Kostenlimits. Der Architekt haftet sodann für die
Einhaltung dieses Kostenlimits.
Allerdings gestaltet sich der Schadensersatzanspruch des Bauherrn hier sehr schwierig, da er
im engeren Sinne keinen „Schaden“ erlitten hat.
Soweit das Bauvorhaben nämlich teurer geworden ist, als dies der Kostenrahmen vorsieht,
erhält er auch „Mehr-Leistung“: Die Mehrleistung ist nämlich der im Gebäude steckende
erhöhte Wert. Der Schaden, der dem Bauherrn
entsteht, sind allenfalls Kosten und Zinsen, die
nicht vorhersehbar waren. Als weitere Schadensposition kommt schlussendlich das erhöhte
Architektenhonorar in Betracht.
Bindungswirkung der Schlussrechnung
des Architekten
Immer wieder stellt sich die Frage, ob der Architekt, der dem Auftraggeber seine Schlussrechnung überstellt hat, an diese Schlussrechnung
gebunden ist oder ob er – zu einem späteren
Zeitpunkt – seine Schlussrechnung korrigieren
kann/darf und das ihm vertraglich vereinbarte
oder gesetzlich zustehende Honorar nachberechnen kann.
23.10.2008, AZ: VII ZR 105/07, festgehalten,
dass der Architekt nur dann an seine Schlussrechnung gebunden ist, wenn der Auftraggeber
auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht
mehr zugemutet werden kann.
Im Rahmen dieser Entscheidung stellt der Bundesgerichtshof im amtlichen Leitsatz auch fest,
dass allein die Bezahlung der Schlussrechnung
keine Maßnahme ist, mit der sich der Auftraggeber in schutzwürdiger Weise auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung eingerichtet hat, die
Unzumutbarkeit der Nachforderung setze vielmehr voraus, dass die dadurch entstehende
zusätzliche Belastung und Berücksichtigung aller
Umstände des Einzelfalles für den Auftraggeber
eine besondere Härte bedeutet.
Der Bundesgerichtshof hat im Rahmen dieser
Entscheidung herausgearbeitet, dass ausschließlich nach den Grundsätzen nach Treu und Glauben im Sinne von § 242 BGB der Architekt behindert sein kann, seine in eine Schlussrechnung
nicht berechnete Forderung durchzusetzen.
25
Insoweit sieht hier der Bundesgerichtshof die
Preisbestimmungen der HOAI als derart weitgehend an, dass es praktisch nie zu einem Ausschluss der Nachforderung kommen kann.
sätzen der (richtigen) Honorarzone abzurechnen
ist, sondern er stellt ausdrücklich fest, dass sich
das Honorar nach den Höchstsätzen der zutreffenden Honorarzone zu berechnen hat.
In diesem Zusammenhang sei auch nochmals
darauf verwiesen, dass der Architekt ein Honorar, das über den Mindestsätzen der HOAI liegt,
nur dann verlangen kann, wenn eine entsprechende schriftliche Honorarvereinbarung bei
Auftragserteilung zwischen den Parteien getroffen worden ist. Eine Honorarvereinbarung nach
Auftragserteilung, also dann, wenn der Architekt bereits Leistungen erbracht hat, ist regelmäßig unwirksam.
Die Fiktion des § 4 Abs. 4 HOAI, die zu einer
Berechnung des Honorars nach Mindestsätzen
der zutreffenden Honorarzone führen würde,
greift nicht, wenn eine schriftliche Honorarvereinbarung vorliegt, die Kraft Gesetzes auf das
preisrechtlich zulässige Maß reduziert wird. Die
Verbotsregelung im Namen der HOAI, so der
BGH, solle sicherstellen, dass der preisrechtliche
Rahmen der HOAI nicht unzulässig unter- bzw.
überschritten wird. Wird die Überschreitung des
zulässigen Honorars dadurch bewirkt, dass der
Honorarberechnung eine zu hohe Honorarzone
zu Grunde gelegt wird, ist dem Zweck des Verbotsgesetzes Genüge getan, wenn das Honorar
mit dem Höchstsatz der zutreffenden Honorarzone berechnet und damit der preisrechtlich
noch zulässige Rahmen eingehalten wird.
Unwirksam ist auch eine Honorarvereinbarung,
die sich nicht innerhalb der Grenzen zwischen
Mindestsatz und Höchstsatz der Tabellenwerte
nach § 15 HOAI bewegt.
Architektenhonorar
überschreitung
bei
Höchstsatz-
Bekanntermaßen stellt die HOAI den Preisrahmen für die Höhe des vom Architekten zu beanspruchenden Honorars dar. Insoweit regelt
§ 4 Abs. 1 HOAI dass sich das Honorar nach der
schriftlichen Vereinbarung der Parteien richtet,
allerdings muss sich das Honorar innerhalb der
festgesetzten Mindest- und Höchstsätze der
HOAI bewegen.
Haben die Parteien in preisrechtlicher Hinsicht
nichts vereinbart, so geltend die jeweiligen
Mindestsätze als vereinbart.
Zur Bestimmung des Honorars ist hinsichtlich
des Bauwerks eine Einordnung nach der so genannte Honorarzone (§ 11 HOAI) vorzunehmen.
Haben die Parteien im Rahmen der Preisabrede
die Honorarzone festgelegt und vereinbart, dass
nach den Höchstsätzen dieser Honorarzone
abzurechnen ist, ergibt sich eine Überschreitung
des höchstzulässigen Honorars dann, wenn eine
zu hohe Honorarzone vereinbart wird. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 11.10.2007,
Az.: VII ZR 25/06 nunmehr entschieden, dass in
diesem Fall der vereinbarte Preis nicht dahingehend zu korrigieren ist, dass nach den Mindest-
26
Keine Änderung des vereinbarten Architektenhonorars während der Laufzeit
des Vertrages
Das Honorar, das der Architekt von seinem Auftraggeber verlangen kann, richtet sich abschließend nach der HOAI i. V. m. den zwischen den
Parteien geschlossenen Abreden.
Insoweit heißt es in § 4 HOAI:
Das Honorar richtet sich nach der schriftlichen
Vereinbarung, die die Vertragsparteien bei Auftragserteilung im Rahmen der durch diese Verordnung festgesetzten Mindest- und Höchstsätze treffen.
Da der Verordnungsgeber insoweit die Formulierung „bei Auftragserteilung“ gewählt hat, ist
es den Parteien verwehrt, nach Auftragserteilung und während des Laufs der Architektenleistungen die Preisgrundlagen zu ändern bzw.
neue Preise zu vereinbaren.
Der Bundesgerichtshof als auch die Oberlandesgerichtes sind einstimmig der Auffassung, dass
die nachträgliche Änderung einer einmal getroffenen Honorarvereinbarung nach Abschluss
des Architektenvertrages und vor Beendigung
der Architektenleistung nicht wirksam getroffen
werden kann, dies verstoße nämlich gegen
§ 4 HOAI. Insoweit verweisen wir – jüngst - auf
das Urteil des OLG Hamm vom 17.09.2007, 24 U
69/05.
Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Bauherr dem Architekten Schlechtleistung vorwirft.
Hier soll es nach ständiger Rechtsprechung möglich sein, die Schadenersatzansprüche des Bauherrn mit dem Honoraranspruch des Architekten „zu verrechnen“ und so eine Minderung des
Honorars zu bewirken.
Architekt und Haftpflichtversicherer Unverzügliche Anzeige des Schadens
Jeder Architekt, der einen Haftpflichtversicherer
„im Kreuz“ hat, ist zur „unverzüglichen“ Anzeige
eines Versicherungsfalles verpflichtet. Wer aus
grober Fahrlässigkeit (oder vorsätzlich) im Schadensfall nicht unverzüglich den Versicherer benachrichtigt, riskiert seinen Versicherungsschutz
für den konkreten Schadensfall.
Planer verletzen diese Anzeigeverpflichtung
häufig, da sie selbst davon ausgehen, dass die
Inanspruchnahme zu Unrecht erfolgt und insoweit auch abgewehrt werden könne.
Das Oberlandesgericht Köln hat mit Beschluss
vom 04.10.2006, Az.: 9 W 21/06 entschieden,
dass dem Planer der Versicherungsschutz versagt wird, wenn er erst nach Übersendung eines
Gutachtens, das im Rahmen eines selbständigen
[gerichtlichen] Beweisverfahrens eingeholt
worden war, den Versicherer informiert.
In diesem Fall ging das Gericht davon aus, dass
die unterbliebene Anzeige gegenüber dem Versicherer Folgen gehabt habe, da dem Haftpflichtversicherer durch die verspätete Anzeige
die Möglichkeit genommen worden ist, rechtzeitig auf die Inanspruchnahme seines Versicherungsnehmers zu reagieren. Zudem führe eine
verspätete Anzeige typischerweise dazu, dass
die Ursachen des Schadens schwerer aufklärbar
sind, als wenn die Schadensmeldung zeitnah
erfolgt wäre.
Dem Planer ist also anzuraten, immer dann,
wenn Schadenersatzansprüche an ihn herangetragen werden, diese unverzüglich seinem Haftpflichtversicherer zu melden. Dies hat den Vorteil, dass der Versicherer regelmäßig auch die
Anwaltskosten der Rechtsverteidigung übernimmt und häufig auf das Schadensrecht spezialisierte Anwälte kennt.
Überprüfungspflichten des „Folgearchitekten“
Wird bei einem Bauvorhaben der erste Architekt bezüglich der Leistungsphasen 1 bis 4 (nach
§ 15 HOAI) beauftragt und ein zweiter Architekt
bezüglich der Leistungsphasen 5 bis 9, so stellt
sich die Frage, inwieweit der mit den Leistungsphasen 5 bis 9 beauftragte Architekt verpflichtet
ist, die vorherigen Leistungen zu prüfen und ob
er, sollten diese Leistungen fehlerhaft sein, er
gegebenenfalls schadenersatzpflichtig ist.
Hierzu hat die Rechtsprechung folgende
Grundsätze entwickelt:
Der Architekt, der in ein laufendes Bauvorhaben
einsteigt ist ohne besonderen Prüfungsauftrag
nicht verpflichtet ist, alle bis hier erstellten Bauund Planungsleistungen zu kontrollieren, denn
es stellt eine Überdehnung der Haftung gegenüber ihm dar, wenn er das Haftungsrisiko für
sämtliche vorhergehenden Arbeiten übernehmen muss; insoweit komme nämliche dann
seine Einstandspflicht einer solchen bei vollständiger Auftragsvergabe gleich.
Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn der Planer bereits vorhandene Einzelleistungen zur
Weiterverarbeitung in eigene, anschließende
Leistungen übernimmt, er muss sie dann eigenverantwortlich auf Richtigkeit und Vollständigkeit überprüfen.
Wirksamkeit einer Preisanpassungsklausel im Architektenvertrag
Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat mit Urteil
vom 26.10.2006 (I-5 U 100/02) entschieden,
dass eine Anpassungsklausel in einem Architektenvertrag, nach der über eine angemessene
Erhöhung des Honorars für die Bauüberwachung zu verhandeln ist, wenn die Bauausfüh27
rung länger als 30 Monate dauert, wirksam ist;
etwas anderes kann nur gelten, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass bei Vertragsschluss
die üblicherweise einzukalkulierende Bauzeitverzögerung nicht berücksichtigt worden sei
und auch die Gründe nicht vorhergesehen werden können, die zur Bauzeitverlängerung führen.
Das Oberlandesgericht hat insoweit ausgeführt,
dass damit kein Verstoß gegen die Preisregeln
der HOAI vorliegt. Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 HOAI
dürfen die Höchstsätze der HOAI nur bei außergewöhnlichen oder ungewöhnlich lange andauernden Leistungen durch schriftliche Vereinbarungen überschritten werden. Liegt ein Verstoß
gegen Höchstpreischarakter der HOAI vor, so
führt dies zur Unwirksamkeit der entsprechenden Honorarvereinbarung, ohne dass jedoch
hieraus die Unwirksamkeit des gesamten Architekten bzw. Ingenieurvertrages folgt.
Regelmäßig ist die unwirksame Honorarvereinbarung dahingehend umzudeuten, dass die Vertragsparteien zumindest die Höchstsätze vereinbaren wollten.
Da die HOAI eine „Öffnungsklausel“ hinsichtlich
der Honorarhöhe beinhaltet, ist die Preisanpassungsklausel, wie vorliegend geschehen, nicht
zu beanstanden; dies gründet nicht zuletzt darin, dass der Auftragnehmer (der Architekt) sowieso aus dem Gesichtspunkt von Treu und
Glauben Anspruch auf Honoraranpassung hat.
Sekundärhaftung des Architekten - Anspruchsverfolgung nach Verjährung des
Primäranspruchs
Mit Urteil vom 26.10.2006 (VII ZR 133/04) hat
der Bundesgerichtshof entschieden, dass der
Architekt als Sachwalter des Bauherrn im Rahmen seines jeweils übernommenen Aufgabengebietes die unverzügliche und umfassende
Aufklärung der Ursachen sichtbar gewordener
Baumängel schuldet.
Er schuldet darüber hinaus die sachkundige
Unterrichtung des Bauherrn vom Ergebnis der
Untersuchung und von der sich daraus ergebenden Rechtslage. Hierzu gehört auch die Mit-
28
teilung des Architekten an den Bauherrn, dass
gegebenenfalls Ansprüche gegen ihn selbst gerichtlich geltend zu machen sind.
Kommt der Architekt dieser Verpflichtung nicht
nach, so entsteht durch die Verletzung dieser
Verpflichtung ein selbständiger Haftungsgrund
und der Architekt ist insoweit schadenersatzpflichtig, wenn der Bauherr nicht [rechtzeitig]
gegen den Architekten vorgeht.
Es ist nämlich von der Ursächlichkeit der Verletzung dieser Pflicht für den eingetretenen Schaden auszugehen, da der Auftraggeber bei entsprechender Aufklärung rechtzeitig gegen den
Architekten vorgegangen wäre. Der ursächlichen Verletzung dieser Pflicht folgende Schadenersatzanspruch geht dahin, dass die Verjährung der gegen den Architekten gerichteten
Gewährleistungsansprüche als nicht eingetreten
gilt.
Damit bestätigt der BGH seine Rechtsprechung
zur so genannten Sekundärhaftung und widerspricht damit der Auffassung des OLG Düsseldorfs, das nur von einer fünfjährigen Verjährungsfrist ausgeht.
Die Verpflichtung des Architekten zur
Wahrung von Vermögensinteressen des
Bauherrn und die Rechtsfolgen bei
Missachtung
Die Rechtsprechung hat eine allgemeine Verpflichtung des Architekten, die Vermögensinteressen des Auftraggebers zur wahren, nicht
aufgestellt. Es obliegt jedoch dem Architekten
als vertragliche Nebenpflicht, den Auftraggeber
auf die sich aus dem Spannungsverhältnis zwischen den kalkulierten Baukosten und Finanzierung des Bauvorhabens ergebenden wirtschaftlichen Risiken hinzuweisen, sofern er nach den
Umständen nicht davon ausgehen darf, dass der
Auftraggeber sich dieser Risiken bewusst ist.
Insoweit hat das OLG Düsseldorf mit Urteil vom
16.12.2003, Az.: I–21 U 24/03 festgehalten, dass
der Architekt spätestens im Rahmen der Vorplanung, Leistungsphase 2 nach § 15 HOAI, die
finanziellen Möglichkeiten des Auftraggebers
ermitteln und dementsprechend den wirtschaft-
lichen Rahmen des Bauvorhabens abstecken
muss. Kommt er dem nicht nach, macht er sich
schadenersatzpflichtig. Alternativ hierzu steht
dem Bauherrn auch das Recht zur Vertragskündigung aus wichtigem Grund zu.
Unterschreitung der HOAI-Honorarsätze
Leitsatz
Die Vereinbarung einer zu niedrigen Honorarzone, die zu einer Unterschreitung der Mindestsätze der in Betracht kommenden zutreffenden
Honorarzone führt, ist grundsätzlich nicht wirksam. Für die Einordnung in die zutreffende Honorarzone kommt es auf eine objektive Beurteilung der für die Bewertung maßgeblichen Kriterien in § 11 HOAI an. Soweit die Parteien im
Rahmen des ihnen durch die HOAI eröffneten
Beurteilungsspielraums eine vertretbare Festlegung der Honorarzone vorgesehen haben, ist
dies vom Richter regelmäßig zu berücksichtigen.
BGH, Urt. v. 13. 11. 2003 – VII ZR 362/02 (OLG
Naumburg)
Sachverhalt
Der kl. Architekt begehrt restliches Honorar. Die
Parteien legten Ende 1992 mit schriftlichem
Vertrag für die Berechnung der Vergütung für
die Gebäude die Honorarzone III sowie für die
Hochglashäuser die Honorarzone II fest; sie vereinbarten jeweils den Mindestsatz. Der Kl. stellte nach Fertigstellung seiner Arbeiten 1999 seine Honorarschlussrechnung, der er u. a. die
Honorarzone IV für die Gebäude und die Honorarzone III für die Hochglashäuser zu Grunde
legte. Die Bekl. weigerte sich, die Differenz zwischen den Mindestsätzen der Honorarzonen IV
und III und den vertraglich festgelegten Honorarzonen zu zahlen. Die Klage auf Zahlung der
Differenz ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Die zugelassene Revision des Kl. führte
zur Aufhebung und Zurückverweisung.
Entscheidung
Der BGH hat festgestellt, dass die Rechtsauffassung des OLG Naumburg, das vorinstanzlich mit
der Sache betraut war, fehlerhaft ist. Das OLG
Naumburg hatte den vereinbarten Honorarzonen bindende Wirkung zugesprochen, selbst
dann, wenn nach der HOAI höhere Honorarzonen zu Grunde zu legen sind. Dies ist jedoch
unzulässig, denn damit ist das bindende Preisrecht der HOAI verletzt. Ebenso wie ein die
Mindestsätze unterschreitendes Pauschalhonorar sei eine Vereinbarung einer zu niedrigen
Honorarzone, die zu einer Unterschreitung der
Mindestsätze der in Betracht kommenden zutreffenden Honorarzone führt, im Regelfall nicht
wirksam. Anderenfalls hätten es die Vertragsparteien in der Hand, die Mindestsätze ohne das
Vorliegen der gesetzlich geregelten Ausnahme
(§ 4 II HOAI) oder der von der Rechtsprechung
entwickelten Ausnahmen durch Vereinbarung
einer unzutreffend niedrigen Honorarzone zu
unterschreiten. Das OLG habe zum Vorliegen
einer Ausnahme keine Feststellungen getroffen.
Sie seien auch nicht ersichtlich. Danach war das
angefochtene Urteil aufzuheben und zurückzuverweisen.
29
Wichtige Entscheidungen zum Bauvertragsrecht die man kennen sollte …
von Thomas Ax
Abschlagsforderung auf Nachträge
Ordnet der Auftraggeber nach § 1 Abs. 3 und 4
VOB/B zusätzliche Leistungen an oder nimmt er
eine Änderung des Bauentwurfes vor, so hat der
Auftragnehmer Anspruch auf eine zusätzliche
Vergütung.
Selbst dann, wenn sich die Parteien (noch) nicht
auf eine Vergütung geeinigt haben, hat der Auftragnehmer Anspruch auf Abschlagszahlungen,
die Höhe der Abschlagszahlung richtet sich gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 1 VOB/B auf Grundlage
der Preise für die vertragliche Leistung und den
besonderen Kosten der geforderten Leistung.
Der Auftragnehmer muss daher seine Kalkulation offen legen und die Abschlagsforderung
nachprüfbar darlegen, insoweit eine nachprüfbare Abschlagsrechnung stellen.
Nicht erforderlich ist, dass die Berechnung des
Nachtrags „richtig" ist, für den Fall, dass die
Berechnung der Vergütungshöhe fehlerhaft ist,
tritt an seine Stelle die tatsächlich geschuldete
Vergütung und diese ist zu verzinsen.
Kündigung, wenn Fertigstellungstermin
gefährdet ist
Das Oberlandesgericht Köln hat in dem Verfahren Az. 11 U 203/11 entschieden, dass dem
Auftraggeber schon vor Ablauf einer vereinbarten Ausführungsfrist ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zustehen kann, allerdings
setzt dies voraus:
Es muss feststehen oder mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit anzunehmen sein,
dass der Auftragnehmer eine vereinbarte Frist
nicht einhalten wird.
Die anzunehmende Verspätung muss vom Auftragnehmer zu vertreten sein.
30
Die Verspätung des Auftragnehmers muss für
den Auftraggeber schließlich von so erheblichem Gewicht sein, dass ihm eine Fortsetzung
des Vertrages mit diesem Auftragnehmer objektiv nicht mehr zumutbar ist.
Kündigt der Auftraggeber, ohne dass diese Voraussetzungen kumuliert vorliegen, so stellt
seine Kündigung eine „freie Auftraggeberkündigung" dar, diese führt dazu, dass das Vertragsverhältnis als beendet gilt, in den Abwicklungsstand übertritt und der Unternehmer Anspruch
auf die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen hat.
Skontoabzug nur bei vollständiger und
rechtzeitiger Zahlung
Das Oberlandesgericht Stuttgart hat mit Urteil
vom 06.03.2012, Az. 10 U 102/11, veröffentlicht
in NJW 2012, 2360, ausgeführt, dass der Auftraggeber nur dann zum Skontoabzug befugt ist,
wenn er innerhalb der Skontofrist die berechtigte Forderung des Auftragnehmers in vollem
Umfang befriedigt, wenn sich nicht aus der
Skontovereinbarung etwas anderes ergibt. Dies
steht im Einklang mit der allgemeinen Rechtsprechung, auf die die Entscheidung verweist.
Regelmäßig gilt die Skontoberechtigung für jede
vollständig, in berechtigter Höhe bezahlte Abschlagszahlung, auch wenn die Voraussetzungen
für einen Skontoabzug nicht bei allen weiteren
Abschlagszahlungen erfüllt sein müssen. Im
Rahmen dieser Entscheidung befasst sich das
Gericht auch mit der Frage der Rechtzeitigkeit
der Zahlung bei Vorliegen einer Skontovereinbarung.
Insoweit geht das Gericht davon aus, dass die
Rechtzeitigkeit der Zahlung schon immer dann
gegeben ist, wenn der Zahlungsverpflichtete
innerhalb der Skontofrist die Zahlung anweist.
Frist zur Mangelbeseitigung
Erklärungsfrist statt Mangelbeseitigung
Ersatzvornahme durch den Auftraggeber
Errichtet der Unternehmer ein Bauwerk, so hat
dies frei von Baumängeln zu sein. Der Besteller
kann den Unternehmer auffordern, die Mängel
zu beseitigen oder aber - unter gewissen Voraussetzungen - die Mängel selbst beseitigen
(lassen).
Nach den einschlägigen Vorschriften der VOB/B
(§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B) bzw. § 637 BGB kann
der Auftraggeber den Mangel selbst beseitigen,
wenn er dem Auftragnehmer Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt hat und der Auftragnehmer
innerhalb dieser Frist den Mangel nicht beseitigt
hat.
Beim BGB-Vertrag bedarf es zudem einer sogenannten Nachfristsetzung. Dort muss dem Auftragnehmer eine Frist zur Mangelbeseitigung
gesetzt werden, nach Ablauf dieser Frist ist dem
Auftragnehmer erneut eine Frist zur Mangelbeseitigung zu setzen; hierbei ist der Auftragnehmer darauf hinzuweisen, dass nach Ablauf dieser Nachfrist die Nachbesserung durch den Auftragnehmer abgelehnt wird.
Bei komplexen Bauvorhaben, bei denen die
Mangelbeseitigung auf Auftraggeberseite zu
erheblichen organisatorischen Maßnahmen
führt, stellt sich die Frage, ob von einem „Verstreichen der Frist zur Mangelbeseitigung“ auch
dann ausgegangen werden kann, wenn dem
Auftragnehmer eine Erklärungsfrist gesetzt
wird, binnen derer er zu erklären hat, dass er
die Mangelbeseitigung bis zu einem bestimmten
(späteren) Zeitpunkt durchführt. Insoweit hat
der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom
11.10.2007 (Az.: VII ZR 190/06) das Urteil des
Kammergerichtes Berlin vom 22.08.2006, Az.:
21 U 165/03 bestätigt:
Der Bauherr hat grundsätzlich Anspruch darauf,
dass ihm der Unternehmer mitteilt, ob und
wann er die Mangelbeseitigung durchführt.
Geht eine entsprechende Erklärung beim Bauherrn nicht fristgerecht ein, so stellt dies eine
ernsthafte und endgültige Verweigerung der
Mangelbeseitigung dar und der Auftraggeber ist
zur Ersatzvornahme auf Kosten des Auftragnehmers berechtigt.
31
Kurz belichtet VOB/B Spezial
Keine Mehrvergütung bei eigenmächtiger Verbesserung der Ausführung
Vergütung zu gelangen. Vielmehr befürchten die
Auftragnehmer meist, mangelhaft zu bauen und
hierfür später einstehen zu müssen.
Auch wenn der Auftragnehmer meint, die zur
Ausführung vorgesehene Leistung berge das
Risiko von Mängeln, darf er nicht einfach eine
andere und erheblich teurere Leistung ausführen, ohne sich zuvor vergewissert zu haben, dass
der Auftraggeber damit einverstanden ist.
BGH, Beschluss vom 05.06.2014 - VII ZR 166/12
Aber genau dagegen schützt eines der wichtigsten Instrumente des Baurechts, nämlich die
formgerechte Bedenkenanmeldung gemäß § 4
Abs. 3 VOB/B, nach welcher der Auftragnehmer
gemäß § 13 Abs. 3 VOB/B von einer etwaigen
Mängelhaftung befreit werden kann.
Der Sachverhalt:
Ein Auftragnehmer befürchtet während der Bauausführung, dass eine vertraglich geregelte verzinkte Ausführung zur Korrosion führen wird.
Dies zeigt er dem Auftraggeber an und bittet um
Anordnung einer Ausführung in Edelstahl. Der
Auftraggeber reagiert hierauf nicht. Dennoch
führt der Auftragnehmer in Edelstahl aus und
verlangt hierfür eine Mehrvergütung.
Die Entscheidung:
Der Auftragnehmer erhält die Mehrvergütung
nicht. Ein Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 8
Nr. 2 oder Nr. 3 VOB/B bzw. aus Geschäftsführung ohne Auftrag bestehe nur dann, wenn die
zusätzliche Leistung dem Interesse und dem
wirklichen oder mutmaßlichen Willen des AG
entspricht. Da dem AN nicht die Möglichkeit
eröffnet werden dürfe, durch eine eigenmächtige Abweichung vom Auftragsinhalt eine zusätzliche Vergütung zu erwirken, dürfen hieran keine
geringen Anforderungen gestellt werden. Der AN
habe zwar geltend gemacht, dass er bei der vertraglichen Ausführung das Entstehen von Korrosion befürchte. Es sei jedoch nicht ersichtlich,
dass die feuerverzinkte Ausführung "schlechthin
mangelhaft" wäre und nur die Verwendung von
Edelstahl eine mangelfreie Leistung gewährleiste. Die geltend gemachten Bedenken rechtfertigten jedenfalls nicht die eigenmächtige und erheblich teurere Ausführung in Edelstahl, ohne
sich zu vergewissern, dass der AG damit einverstanden sei.
Die wenigsten Auftragnehmer bauen ohne Abstimmung höherwertig, um zu einer zusätzlichen
32
Abdichtung
im
SchwimmbadNassbereich ist besonders überwachungspflichtig!
Abdichtungs- und Fliesenarbeiten im Nassbereich eines Schwimmbads sind ein Bauabschnitt,
dem zentrale Bedeutung zukommt. Anders als in
Trockenbereichen handelt es sich dabei nicht um
handwerkliche Selbstverständlichkeiten. Dies
verpflichtet den Architekten zu einer besonderen Bauüberwachung. OLG Koblenz, Urteil vom
30.09.2014 - 3 U 413/14
Der Sachverhalt:
Nach der Sanierung eines Schwimmbads werden
Mängel an den Fliesenabdichtungen festgestellt.
Der in Anspruch genommene Architekt ist der
Ansicht, er habe von einer korrekten Ausführung
der Abdichtungs- und Fliesenarbeiten ausgehen
dürfen, bei diesen Arbeiten handle es sich um
handwerkliche Selbstverständlichkeiten, die
nicht besonders zu überwachen seien. Er sei
daher seiner Bauüberwachungspflicht nachgekommen.
Die Entscheidung:
Der Architekt hat seine Bauüberwachungspflicht
verletzt. Bei wichtigen oder kritischen Baumaßnahmen, die erfahrungsgemäß ein hohes Mängelrisiko aufweisen, ist er zu erhöhter Aufmerksamkeit und zu einer intensiveren Wahrnehmung der Bauaufsicht verpflichtet. Der Architekt
muss sein Augenmerk vor allem auf schwierige
und gefahrträchtige Arbeiten richten, die typische Gefahrenquellen darstellen. Abdichtungsund Fliesenarbeiten im Nassbereich eines
Schwimmbads haben zentrale Bedeutung. Anders als in Trockenbereichen handelt es sich
hierbei nicht um handwerkliche Selbstverständlichkeiten. Dies verpflichtet den Architekten zu
einer besonderen Bauüberwachung.
Der Umfang der Bauüberwachungspflicht und
damit die Häufigkeit von Baustellenbesuchen
hängen von den Umständen des Einzelfalles ab.
Handwerkliche Selbstverständlichkeiten müssen vom Architekten nicht überwacht werden.
Das sind gängige und einfache Bauarbeiten, deren Beherrschung durch den Bauunternehmer
vorausgesetzt werden kann.
Beispiele: Putzarbeiten, Malerarbeiten, Plattenverlegungen, Estricherstellung.
Im Gegensatz dazu stehen schwierige oder gefahrenträchtige Arbeiten und Bauvorgänge,
welche für die Erreichung der Bauaufgabe in
technischer Hinsicht von besonderer Bedeutung
sind. Diese hat der Architekt persönlich oder
durch erprobte Erfüllungsgehilfen unmittelbar zu
überwachen.
Beispiele: Isolierung-und Abdichtungsarbeiten,
Dachdeckerarbeiten, Ausschachtungsarbeiten,
Schall-und Wärmeisolierungsarbeiten.
Gericht muss Widersprüche zwischen
Gerichts- und Parteigutachten aufklären
1. Der Tatrichter hat die Pflicht, Widersprüchen
zwischen Äußerungen mehrerer Sachverständiger von Amts wegen nachzugehen und sich mit
ihnen auseinanderzusetzen, auch wenn es sich
um Privatgutachten handelt.
2. Legt eine Partei ein Privatgutachten vor, das
im Gegensatz zu den Erkenntnissen des gerichtlich bestellten Sachverständigen steht, so darf
der Tatrichter den Streit der Sachverständigen
nicht dadurch entscheiden, dass er ohne nachvollziehbare Begründung einem von ihnen den
Vorzug gibt. BGH, Urteil vom 11.11.2014 - VI ZR
76/13
Der Sachverhalt:
In einem Haftungsprozess beauftragt das Gericht
einen Sachverständigen zur Bewertung eines
entscheidungserheblichen Umstandes. Eine Pro-
zesspartei legt ein Privatgutachten vor, dessen
Ergebnis von dem des Gerichtsgutachters abweicht. Das Gericht entscheidet unter Verweis
auf die "überzeugenden Ausführungen des Gerichtssachverständigen" und übergeht das Parteigutachten als nicht relevant.
Die Entscheidung:
Der BGH hebt das Urteil wegen eines groben
Verfahrensfehlers auf. Ein Gericht darf unterschiedliche Ergebnisse in Sachverständigengutachten nicht dadurch lösen, dem Gerichtssachverständigen zu folgen. Vielmehr muss es sich
mit den Widersprüchen zwischen Äußerungen
mehrerer Sachverständiger auseinanderzusetzen, auch wenn einer davon ein Privatgutachten
erstellt hat.
Es entspricht der Praxis, dass Gerichte dem Ergebnis des Gerichtsgutachters folgen, ohne dies
auch nur zu kommentieren. Den Inhalten von
Privatgutachten wird regelmäßig deshalb misstraut, weil diese angeblich parteiisch seien. Das
mag menschlich verständlich sein, es entspricht
aber nicht dem Gesetz. Die Gerichte müssen sich
auch mit den Inhalten von Privatgutachten auseinandersetzen. Privatgutachter erstellen regelmäßig schon im eigenen Interesse keine „Gefälligkeitsgutachten“; denn die Haftung des Privatgutachters gegenüber seinem Auftraggeber
reicht deutlich weiter als die des Gerichtsgutachters!
Bauleiter hat keine Vollmacht zur Beauftragung von Stundenlohnarbeiten
Der Bauleiter des Auftraggebers ist ohne besondere Vollmacht grundsätzlich nicht zum Abschluss einer Stundenlohnvereinbarung berechtigt. BGH, Beschluss vom 26.06.2014 - VII ZR
232/12
Der Sachverhalt:
Der Bauleiter des Auftraggebers beauftragt den
Auftragnehmer mündlich mit der Erbringung von
Stundenlohnarbeiten. Der Auftraggeber verweigert dann aber deren Bezahlung, weil er die
Stundenlohnarbeiten vorher nicht schriftlich
angeordnet habe und sein Bauleiter für ihre Beauftragung keine Vollmacht habe.
33
Die Entscheidung:
Die Vergütungsklage des Auftragnehmers wird
abgewiesen. Der Bauleiter des Auftraggebers ist
ohne besondere Vollmacht grundsätzlich nicht
zum Abschluss einer Stundenlohnvereinbarung
berechtigt.
Man kann die Auftragnehmer gar nicht oft genug
warnen! Sind im Bauvertrag keine Stundenlohnarbeiten geregelt oder existiert nur eine nichtssagende Position wie „Regiearbeiten im Stundenlohn“, so ist die bloße Unterzeichnung von
Stundelohnzetteln im Bauverlauf keine nachträgliche Vereinbarung einer Stundenlohnabrede. Zu
einer solchen müsste der Bauleiter überdies
bevollmächtigt sein. Das ist aber regelmäßig
nicht der Fall, wie die Entscheidung zeigt. Die
bloße Vollmacht zur Unterzeichnung von Stundenlohnzetteln beinhaltet nicht die Vollmacht
zum Abschluss der Stundenlohnvereinbarung
selbst.
Klarzustellen ist, dass zunächst nur eine Abrechnung gerade im Stundenlohn nicht möglich ist. In
Betracht kommt allerdings sehr wohl eine Abrechnung als Zusatzleistung oder geänderte Ausführung nach Vertragspreisen. Die Anforderungen an die Darlegung einer solchen Vergütung
sind indes ungleich höher!
Auftraggeber darf trotz überschrittenem
Kostenvoranschlag die Vergütung nicht
kürzen
Zu den Rechtsfolgen eines überschrittenen Kostenvoranschlags. OLG Saarbrücken, Urteil vom
19.11.2014 - 2 U 172/13
Der Sachverhalt:
Der Auftragnehmer überschreitet im bauverlauf
seinen Kostenvoranschlag, ohne dem Auftraggeber dies anzuzeigen. Die Schlussrechnung des
Auftragnehmers ist dann fast doppelt so hoch
wie der Kostenvoranschlag. Der Auftraggeber
zahlt nur den Betrag des Kostenvoranschlag, der
Auftragnehmer klagt den Rest ein.
Die Entscheidung:
Der Auftraggeber muss auch den Rest bezahlen
und nicht nur den Betrag des Kostenvoran-
34
schlags. Interessant ist dabei folgende Hilfsargumentation des Gerichts:
Selbst wenn der Auftragnehmer die Anzeigepflicht nach § 650 Abs. 2 BGB schuldhaft verletzt,
steht dem Auftraggeber ein die Vergütung begrenzender Schadensersatzanspruch nur zu,
wenn ihm aus dieser Pflichtverletzung nachweislich ein Schaden entsteht.
Hat ein Auftragnehmer seine Anzeigepflicht verletzt, dann besteht seine Schadensersatzpflicht
darin (sog. negatives Interesse), dass er den Auftraggeber so stellen muss, wie dieser stehen
würde, wenn ihm die zu erwartende Kostenüberschreitung rechtzeitig angezeigt worden.
Dazu ist die hypothetische Frage zu stellen, ob
der Auftraggeber bei rechtzeitiger Anzeige der
Kostenüberschreitung den Werkvertrag gekündigt hätte. Hätte der Besteller den Vertrag nicht
gekündigt, insbesondere weil er auf den Werkerfolg angewiesen ist und ihn auch anderweitig
nicht preisgünstiger hätte erreichen können, so
fehlt es an einem Schaden.
Davon geht das Gericht aus. Der Auftraggeber
wollte die Werkleistung behalten, weil sie erforderlich war. Und selbst wenn man eine Kündigung unterstellen würde, ist nicht ersichtlich,
dass der Auftraggeber den Auftrag an einen anderen Unternehmer zu einem günstigeren Preis
hätte vergeben können und deswegen eine sich
hieraus ergebende Differenz als Schaden erstattet verlangen könnte.
Auftraggeber sind häufig der Ansicht, bei einem
Kostenvoranschlag seien sie nur verpflichtet,
eine Vergütung in dieser Höhe zu zahlen, allenfalls zuzüglich einer zulässigen Überschreitung
bis maximal 20 % des Kostenvoranschlages.
Diese Ansicht ist nicht zutreffend. Ausgangspunkt ist ein möglicher Schadensersatzanspruch
des Auftraggebers, zum Beispiel wegen der Verletzung der Anzeigepflicht bezüglich der entstehenden Mehrkosten. Dieser Anspruch begrenzt
dann gegebenenfalls den Schlusszahlungsanspruch des Auftragnehmers. Wenn aber, wie
hier, der Auftraggeber die Bauleistungen unbedingt benötigt und daher nicht gekündigt hätte
und auch nicht ersichtlich ist, dass er einen günstigeren Auftragnehmer gefunden hätte, so ist
eben kein Schaden entstanden. Dann ist der
volle Schlusszahlungsanspruch ungekürzt zu
leisten. Das dürfte in der Mehrzahl der Über-
schreitungen der Fall sein, so dass die Überschreitung eines Kostenvoranschlages häufig
keine Auswirkungen hat.
35
Veranstaltungshinweise
Intensivschulung
Neues Hessisches Vergabe- und Tariftreuegesetz tritt am 01.03.2015 in Kraft
Fachwissen aus erster Hand von der Praxis für die Praxis
Das neue Hessische Vergabe- und Tariftreuegesetz (HVTG) wurde am 18.12.2014 in dritter Lesung
vom Hessischen Landtag verabschiedet und tritt am 01.03.2015 in Kraft.
Das HVTG gilt für die Vergabe und Ausführung öffentlicher Aufträge des Landes Hessen sowie der
Gemeinden und Gemeindeverbände und ihrer Eigenbetriebe, ihrer Anstalten des öffentlichen Rechts,
sowie kommunale Arbeitsgemeinschaften und Zweckverbände (öffentliche Auftraggeber) und von
Auftraggebern im öffentlichen Personennahverkehr.
Der Schwellenwert für Aufträge, ab welchem die Vergabeverfahren von diesem Gesetz erfasst werden, beträgt 10 000 Euro ohne Umsatzsteuer.
Öffentliche Aufträge sind nach dem HVTG in transparenten und wettbewerblich fairen Verfahren
durchzuführen. Sie sind nur an fachkundige, leistungsfähige, gesetzestreue und zuverlässige (geeignete) Unternehmen zu angemessenen Preisen in nicht diskriminierenden, gleichbehandelnden Verfahren zu vergeben.
Bei den Beschaffungen des Landes sind grundsätzlich die Aspekte einer nachhaltigen Entwicklung in
Bezug auf den Beschaffungsgegenstand und dessen Auswirkungen auf das ökologische, soziale und
wirtschaftliche Gefüge zu berücksichtigen.
Die Gemeinden und Gemeindeverbände und ihre Eigenbetriebe können eine nachhaltige Entwicklung bei ihren Beschaffungsmaßnahmen und die dazu erlassenen Richtlinien berücksichtigen.
Den Unternehmen steht es frei, sich an Teilnahmewettbewerben, Interessenbekundungsverfahren
oder Vergabeverfahren zu beteiligen. Eine Nichtbeteiligung trotz Aufforderung zur Abgabe einer Bewerbung oder eines Angebots rechtfertigt keine Nichtberücksichtigung bei weiteren Vergabeverfahren.
Unternehmen sind verpflichtet, die für sie geltenden gesetzlichen, aufgrund eines Gesetzes festgesetzten und unmittelbar geltenden tarifvertraglichen Leistungen zu gewähren. Liegen Anhaltspunkte
dafür vor, dass gegen diese Regelung verstoßen wird, ist auf Anforderung dem öffentlichen Auftraggeber oder dem Besteller die Einhaltung dieser Verpflichtung nachzuweisen. Leistungen, die vom
Arbeitnehmer-Entsendegesetz erfasst werden, dürfen insbesondere nur an Unternehmen vergeben
werden, die sich bei Angebotsabgabe in Textform verpflichten, ihren Beschäftigten bei der Ausführung der Leistung diejenigen Arbeitsbedingungen einschließlich des Entgelts zu gewähren, die nach
Art und Höhe mindestens den Vorgaben desjenigen Tarifvertrages entsprechen, an den das Unternehmen aufgrund des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes gebunden ist. Leistungen, die von dem Mindestlohngesetz erfasst werden, dürfen nur an Unternehmen vergeben werden, die sich bei Angebotsabgabe in Textform verpflichten, ihren Beschäftigten bei der Ausführung der Leistung ein Entgelt
zu zahlen, das den Vorgaben des Mindestlohngesetzes entspricht.
Bewerber und Bieter haben die Einhaltung der nach Bundesrecht oder aufgrund von Bundesrecht für
sie geltenden Regelungen von besonders festgesetzten Mindestentgelten (Mindestlohn) als Mindeststandard bei der Bewerbung und im Angebot in Textform besonders zu erklären.
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Die öffentlichen Auftraggeber oder Besteller weisen in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagen darauf hin, dass die Bieter sowie deren Nachunternehmen und Verleihunternehmen, soweit
diese bereits bei Angebotsabgabe bekannt sind, die erforderlichen Verpflichtungserklärungen (Tariftreueerklärung und Mindestentgelterklärung) abzugeben haben.
In der HAD werden Muster für die Abgabe der Tariftreue- und sonstigen Verpflichtungserklärungen
bekannt gegeben. Diese sind zu verwenden. Die Gemeinden und Gemeindeverbände und ihre Eigenbetriebe und die Besteller können die Muster verwenden.
Fehlt eine geforderte Tariftreue- oder sonstige Verpflichtungserklärung bei Angebotsabgabe und
wird sie auch nach Aufforderung des öffentlichen Auftraggebers oder Bestellers nicht innerhalb einer
von diesem zu bestimmenden angemessenen Frist vorgelegt, so ist das Angebot von der weiteren
Wertung auszuschließen.
Die Unternehmen haben ihre Nachunternehmen sowie Unternehmen, die ihnen Arbeitskräfte überlassen (Verleihunternehmen), sorgfältig auszuwählen.
Beschaffungen unterhalb der nach § 100 Abs. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen
festgelegten Schwellenwerte werden in Öffentlicher Ausschreibung oder in Beschränkter Ausschreibung oder Freihändiger Vergabe mit und ohne Interessenbekundungsverfahren durchgeführt.
Die Vergabe von Aufträgen erfolgt in Öffentlicher Ausschreibung. Soweit die Auftragswerte nicht
bestimmte Vergabefreigrenzen erreichen oder überschreiten, oder in begründeten Ausnahmefällen
ist eine Beschränkte Ausschreibung oder eine Freihändige Vergabe zulässig.
Interessenbekundungsverfahren sind vereinfachte Teilnahmewettbewerbe zur Auswahl von Bewerbern bei Beschränkter Ausschreibung und Freihändiger Vergabe. Hierzu sind Unternehmen aufzufordern, sich nach Maßgabe der in der Bekanntmachung veröffentlichten Bedingungen um die Berücksichtigung bei der Auswahl der aufzufordernden Unternehmen im Vergabeverfahren formlos zu bewerben. Förmliche Teilnahmewettbewerbe bleiben davon unberührt.
Vor Beschränkter Ausschreibung und Freihändiger Vergabe ist ein Interessenbekundungsverfahren
ab einem geschätzten Auftragswert bei
1. Bauleistungen ab 100 000 Euro je Gewerk (Fachlos),
2. Lieferungen ab 50 000 Euro je Auftrag,
3. und Dienstleistungen ab 50 000 Euro je Auftrag
durchzuführen. Werden mehrere Gewerke (Fachlose) ausnahmsweise zusammengefasst, erhöht sich
der genannte Wert nicht. Von einem Interessenbekundungsverfahren kann abgesehen werden,
wenn
1. die Lieferung oder Leistung aus technischen oder künstlerischen Gründen oder aufgrund des
Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten nur von einem bestimmten Unternehmen ausgeführt
werden kann oder
2. wegen der Dringlichkeit der Lieferung oder Leistung aus zwingenden Gründen infolge von Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht verursacht hat und nicht voraussehen konnte,
die Durchführung des Interessenbekundungsverfahrens unzweckmäßig ist oder
3. es aus Gründen der Geheimhaltung erforderlich ist.
37
Alle nationalen und EU-weiten Bekanntmachungen im Rahmen von Vergaben öffentlicher Aufträge
nach dem Recht der Europäischen Union und Ausschreibungen nach § 9 des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr sind in der HAD zu veröffentlichen (Pflichtbekanntmachung). Die
Veröffentlichung und Einsichtnahme in die Bekanntmachungen sind kostenfrei. Eine weitere Bekanntmachung in anderen Medien bleibt unberührt.
Wenn kein Teilnahmewettbewerb durchgeführt wird, ist zur Beschränkten Ausschreibung und Freihändigen Vergabe nur zuzulassen, wessen Eignung vorab festgestellt wurde. Geeignet ist, wer die
allgemeinen Anforderungen und besonders aufgestellte auftragsbezogene Anforderungen erfüllt.
Wenn kein Teilnahmewettbewerb durchgeführt wird, soll bei Beschränkter Ausschreibung und Freihändiger Vergabe die Aufforderung zur Angebotsabgabe nicht auf ein oder immer dieselben Unternehmen beschränkt werden, sondern es ist unter mehreren geeigneten Unternehmen zu streuen. Es
sind mindestens fünf geeignete Unternehmen zur Angebotsabgabe aufzufordern; dabei sollen mindestens zwei Unternehmen, bei weniger als vier geeigneten Unternehmen soll möglichst ein Unternehmen nicht am Ort der Ausführung der Beschaffung ansässig sein. Soweit Unternehmen vom öffentlichen Auftraggeber oder vom Besteller bereits ausgewählt sind, sich am Vergabeverfahren zu
beteiligen, ist die Anzahl der ausgewählten Unternehmen, nicht aber deren Name und deren Betriebssitz in der Bekanntmachung anzugeben.
Die Interessen der Unternehmen, die nach § 2 Abs. 1 des Hessischen Mittelstandsförderungsgesetzes
vom 25. März 2013 (GVBl. S. 119) zur mittelständischen Wirtschaft zählen, sind bei der Angebotsaufforderung vornehmlich zu berücksichtigen. Leistungen sollen primär in Losen, in der Menge aufgeteilt (Teillose) und/oder getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose), eigenständig ausgeschrieben
und vergeben werden. Lose dürfen in einem Vergabeverfahren nur zusammengefasst werden, soweit
wirtschaftliche oder technische Gründe das erfordern. Ausreichende Bewerbungs- und Angebotsfristen sind zu gewähren.
Bieter- und Bewerbergemeinschaften sind zuzulassen, es sei denn, wettbewerbsbeschränkende
Gründe stehen dem entgegen. Die Bildung von Bieter- und Bewerbergemeinschaften darf nicht durch
Verfahrens- und Vertragsbedingungen behindert werden.
Bietergemeinschaften haben in den Angeboten die Mitglieder sowie eines ihrer Mitglieder als bevollmächtigte Vertreterin oder bevollmächtigten Vertreter für den Abschluss und die Durchführung
des Vertrages zu benennen. Fehlen diese Angaben im Angebot, sind sie vor dem Zuschlag beizubringen.
Hauptauftragnehmer sind verpflichtet, auf Verlangen des öffentlichen Auftraggebers oder des Bestellers im Angebot oder spätestens vor Beginn der Auftragsausführung die geeigneten Nachunternehmen und Verleihunternehmen zu benennen und die Zustimmung des öffentlichen Auftraggebers
oder Bestellers einzuholen.
Eine Beschränkte Ausschreibung oder Freihändige Vergabe ist ohne Vorliegen der nach den Vergabeund Vertragsordnungen dafür erforderlichen Voraussetzungen zulässig, wenn folgende Auftragswerte (Vergabefreigrenzen) nicht erreicht werden:
1.
2.
38
Bauleistungen je Gewerk (Fachlos):
a) bei Beschränkter Ausschreibung 1 Million Euro,
b) bei Freihändiger Vergabe 100 000 Euro,
Lieferungen und Leistungen je Auftrag:
a) bei Beschränkter Ausschreibung 207 000 Euro,
b) bei Freihändiger Vergabe 100 000 Euro,
soweit das Recht der Europäischen Union dem nicht entgegensteht. Werden mehrere Gewerke
(Fachlose) ausnahmsweise erhöhen sich die Werte nicht.
Zur Vermeidung und Verfolgung gesetzwidriger Praktiken bei Vergabeverfahren sind eine sorgfältige
Überwachung durchzuführen und eine ausführliche und nachvollziehbare Dokumentation vorzunehmen, die mindestens die folgenden Angaben enthält:
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
Bedarfs- und Beschaffungsstelle,
Auftrag,
Vergabeart,
aufgeforderte Bewerber und Bieter (Name, Firma, Ort),
Auftragnehmer (Name, Firma, Ort) mit Begründung der Zuschlagsentscheidung,
alle Angebote,
Übersicht aller nachgerechneten Angebotspreise (Preisspiegel),
abgeschlossener Vertragspreis,
abgerechnetes Entgelt einschließlich Nachträge,
die für das Vergabeverfahren, die Vergabeentscheidung und Abnahme zuständige Person
oder zuständigen Personen.
Bei der Vergabe eines Auftrags ab einem Auftragswert von 15 000 Euro ohne Umsatzsteuer gibt der
öffentliche Auftraggeber oder Besteller bei Beschränkten Ausschreibungen ohne Interessenbekundungsverfahren und bei Freihändigen Vergaben ohne Interessenbekundungsverfahren für drei Monate seinen Namen und Anschrift, den Namen des Auftragnehmers, den Auftragsgegenstand und bei
Bauleistungen den Ort der Ausführung in der HAD bekannt. Dies gilt nicht bei Vergabeverfahren, die
der Geheimhaltung unterliegen. Soweit es sich bei dem beauftragten Unternehmen um eine natürliche Person handelt, ist deren Einwilligung einzuholen oder die Angabe des Namens zu anonymisieren.
Die Beschaffung und anschließende Auftragsausführung sollen durch eine von der Vergabestelle unabhängige Stelle wenigstens stichprobenweise kontrolliert und ausführlich dokumentiert werden.
Andere geeignete Kontrollverfahren bleiben freigestellt.
Bei einem geschätzten Auftragswert für
1. Bauleistungen ab 50 000 Euro,
2. Lieferungen und Leistungen ab 20 000 Euro
sind Bieter mit einem auffällig niedrigen Angebot, welches den Zuschlag erhalten soll, aufzufordern,
in einem gesonderten verschlossenen Umschlag die Urkalkulation des Angebots einzureichen. Dieser
Umschlag darf nur zur Ermittlung der Angemessenheit eines auffällig niedrigen Angebots in Anwesenheit des Bieters oder Auftragnehmers geöffnet werden. Die Daten sind vertraulich zu behandeln
und danach wieder verschlossen zu den Vergabeakten zu nehmen.
Öffentliche Auftraggeber oder Besteller können von Bietern verlangen, die Urkalkulation in einem
gesonderten verschlossenen Umschlag vor Auftragsvergabe (Zuschlag) einzureichen. Der Umschlag
mit der Urkalkulation kann bei einem Nachtrag oder einer Mehrforderung im Rahmen eines abgeschlossenen Vertrags zur Prüfung der Grundlagen der Preise geöffnet werden. Das gilt auch im Falle
der eingereichten Urkalkulation.
Angebote für Planungsleistungen, die in Freihändiger Vergabe oder im EU-weiten Verhandlungsverfahren vergeben werden, können getrennt nach Dienstleistung und Entgelt in zwei verschlossenen
Umschlägen gefordert werden (Zwei-Umschlagsverfahren). Die Dienstleistung muss eine eigenstän39
dige Planungsleistung sein. Allein die Bezugnahme auf die in der Vergabebekanntmachung vorgegebenen oder in einer Honorarordnung enthaltenen Leistungsbilder ist nicht ausreichend für das ZweiUmschlagsverfahren. Die Umschläge mit den Entgelten sind erst nach vorläufig abschließender Wertung sowie Reihung und Ausschluss der Leistungsangebote für die Planungsleistung zu öffnen und zu
werten.
Der Zuschlag darf nur auf das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot erteilt
werden. Der niedrigste Preis allein ist nicht entscheidend.
Auf Angebote mit einem unangemessenen hohen oder niedrigen Preis darf der Zuschlag nicht erteilt
werden. Erscheint ein Angebotspreis unangemessen niedrig und ist anhand der vorliegenden Unterlagen über die Preisermittlung die Angemessenheit nicht zu beurteilen, ist in Textform vom Bieter
Aufklärung über die Kalkulation der Preise für die Gesamtleistung oder Teilleistung unter Festsetzung
einer angemessenen Antwortfrist zu verlangen.
Bei der Beurteilung der Angemessenheit sind die Wirtschaftlichkeit des Angebots, die Nachhaltigkeit,
die gewählte technische Lösung und Eigenschaft, der technische Wert, die Ästhetik, die Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaft, Betriebskosten, Lebenszykluskosten, Rentabilität, der Kundendienst und die
technische Hilfe sowie die Qualität und andere günstige Ausführungsbedingungen je nach Auftragsgegenstand zu berücksichtigen. Liegt der Schwellenwert eines Auftrags unterhalb von 10 000 Euro,
sind die Verpflichtungen bezüglich Tariftreue und Mindestlohn einzuhalten. Auf die entsprechenden
Nachweise kann verzichtet werden. Die Vergabe und Ausführung öffentlicher Aufträge unterhalb von
10 000 Euro können unbeschadet des Haushaltsrechtes durch Verwaltungsvorschrift gesondert geregelt werden.
Informieren Sie sich als öffentlicher Auftraggeber und als Bewerber und Bieter über die Neuerungen
für die Vergabepraxis!
Aufgrund der hohen Nachfrage, freuen wir uns Ihnen weitere Termine anbieten zu können:
Termine
 Frankfurt 11.05.
 Darmstadt 13.05.
jeweils zentral gelegenes Schulungshotel
Agenda
 Aktuelle Entwicklungen im Vergaberecht
 Das neue Hessische Vergabegesetz
 Tariftreuepflicht
 Mindestentgelt
 Tariftreue- und sonstige Verpflichtungserklärungen
 Nachunternehmen, Verleihunternehmen
 Vergabearten
 Bekanntmachung, Wettbewerb
 Fördergrundsätze
 Vergabefreigrenzen
 Urkalkulation, Zwei-Umschlagsverfahren
 Zuschlag, Preise
 Aktuelle Rechtsprechung
 VK Hessen
 OLG Frankfurt
40
Beginn
9 Uhr
Mittagessen
12 bis 13 Uhr
Ende
16 Uhr
Schulungsleiter
Rechtsanwalt Dr. Thomas Ax, Seniorpartner und Gründer der Rechtsanwaltskanzlei Ax Rechtsanwälte
– Vergaberecht und Vertragsrecht.
Ax ist seit mehr als 20 Jahren äußerst erfolgreich vergabeund vertragsrechtlich für öffentliche Auftraggeber und für Bewerber und Bieter in Hessen unterwegs und hat sich als anerkannter Experte,
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Intensivschulung
Alles über das Vergaberecht 2015/2016 – Bestandsaufnahme, Entwicklungen und
alle Neuerungen
Praxistipps und Workshops zur praktischen Anwendung und Umsetzung
19.05.2015 bis 21.05.2015 in Neckargemünd
Hintergrund:
Die neuen EU-Vergaberichtlinien bringen erhebliche Neuerungen und Änderungen auch für das deutsche Vergaberecht mit sich. Das deutsche Vergaberecht wird sich nicht nur inhaltlich und strukturell
komplett ändern. Lernen Sie bei Alles über das Vergaberecht 2015/2016 die beabsichtigte nationale
Umsetzung kennen, die dann im Frühjahr 2016 in Kraft treten wird. Gesetzesänderungen, Neuerungen und Reformüberlegungen auf nationaler Ebene sowie in vielen Bundesländern (Stichworte: Tariftreue, Mindestlohn, Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen, Frauenförderung, Umweltschutz und
Berücksichtigung von Energieeffizienz bei der Vergabe öffentlicher Aufträge) machen eine rechtssichere Beschaffung von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen in der Praxis immer anspruchsvoller. Lernen Sie bei uns die Besonderheiten kennen und handhaben! Dazu trägt auch die immer unübersichtlicher werdende Entscheidungspraxis der Vergabekammern und Vergabesenate und des BGHs bei.
Lernen Sie bei uns die maßgeblichen Entscheidungen kennen und einordnen! Alles über das Vergaberecht 2015/2016 bietet Vorteile: Ihr Schulungsleiter stellt Ihnen kreative und interessengerechte
Gestaltungsmöglichkeiten bei nationalen und EU-weiten Beschaffungsvorhaben ausführlich und anschaulich vor. Sie haben die Gelegenheit, sich direkt und individuell einzubringen, aufkommende
Fragen intensiv zu erörtern und Erfahrungen auszutauschen. Ihr Schulungsleiter stellt Ihnen alle Neuerungen und die Auswirkungen auf Ihre Beschaffungspraxis vor. Mit praktischen Hinweisen und Beispielen aus der Spruchpraxis der Nachprüfungsinstanzen verdeutlicht Ihnen Ihr Schulungsleiter, unter
welchen Voraussetzungen ein Vergabeverfahren von den ersten Überlegungen bis zur Zuschlagserteilung rechtssicher durchgeführt werden kann. Die Teilnehmerinnen und Teilnehmer von Alles über
das Vergaberecht 2015/2016 werden – auch durch die praktische Arbeit in Workshops – in die Lage
versetzt, die typischen Risiken und Fehlerquellen eines Vergabeverfahrens zu erkennen und bei der
eigenen Durchführung von Vergabeverfahren die notwendige Sicherheit zu erlangen. Während Alles
über das Vergaberecht 2015/2016 besteht ausreichend Gelegenheit, eigene Erfahrungen auszutauschen und individuelle Fragestellungen mit den anderen Teilnehmerinnen und Teilnehmern und dem
Schulungsleiter zu klären.
Zielgruppe:
Vergabestellen von Bund, Ländern und Kommunen Unternehmen, die sich an Vergabeverfahren beteiligen oder dies beabsichtigen Berater und/oder Sachverständige, die auf Bieterseite tätig sind oder
Vergabestellen bei der Durchführung von Vergabeverfahren betreuen Personen, die sich einen Überblick über das geltende Vergaberecht verschaffen wollen. Alles über das Vergaberecht 2015 ist sehr
praxisorientiert ausgerichtet und wendet sich auch an Teilnehmerinnen und Teilnehmer ohne juristische Ausbildung.
Das
Programm
bis 14.00
14.00 – 15.30
42
Alles über das Vergaberecht 2015/2016 – Programm Tag 1: Dienstag, 19.5.2015
Anreise der Teilnehmerinnen und Teilnehmer; ab 13 Uhr: kleiner Imbiss, Registrierung, Ausgabe der Tagungsunterlagen
Die neuen EU-Vergaberichtlinien und ihre Umsetzung in Deutschland
 Die neuen EU-Vergaberichtlinien und deren Auswirkungen auf Vergaben
ober- und unterhalb der Schwellenwerte
 Darstellung der wesentliche Neuerungen
 Sonstige Entwicklungen (z.B. bei Konzessionsvergaben)

15:30 – 16:00
16.00 – 17.30
17.30
19.00
08.30 – 09.00
09.00 – 10.30
10.30 – 11.00
11.30 – 12.30
12.30 – 13.30
13.30 – 14.30
14.30 – 15.00
15.00 – 17.30
17:30
18:00
Umsetzung in Deutschland: inhaltliche und strukturelle Neuausrichtung
des deutschen Vergaberechts
Kaffeepause
Vergaberecht 2015/2016
 Übersicht über den aktuellen Stand der Gesetzgebung auf Bundes- und
Länderebene
 Aktuelle Entwicklungen und “Highlights” in der Spruchpraxis der Nachprüfungsinstanzen
 Ausblick und Tendenzen
Ende des ersten Schulungstags
Gemeinsames Abendessen mit dem Schulungsleiter in Heidelberg
Alles über das Vergaberecht 2015/2016 - Programm Tag 2: Mittwoch, 20.5.2015
Empfang mit Kaffee und Tee
Praxisrelevante Dauerbrenner
 Umgang mit Ausschlussgründen
 Rechtssichere Wahl und Anwendung von Eignungs- und Zuschlagskriterien
 Nachforderung fehlender Unterlagen, Umgang mit fehlenden Preisen
 Berücksichtigung der Energieeffizienz in der Leistungsbeschreibung und
als Zuschlagskriterium
 Zulässigkeit von und Umgang mit Nebenangeboten
 Zulässigkeit von Bietergemeinschaften und parallele Beteiligung von Bietern an Vergabeverfahren
 Umgang mit Änderungs- und Anpassungsbedarf im Vergabeverfahren und
nach Abschluss des Vertrags
Kaffeepause
Highlights des Bauvergaberechts in der Praxis, u.a.:
 Fach- und Teillosvergabe – Pflichten und Freiräume
 Praxis der Zulassung von Nebenangeboten
 Folgen der Verzögerung von Vergaben und Bindefristverlängerung sowie
Verzögerungen bei den ‘Ausführungsfristen
 Produktneutralität versus Leistungsbestimmungsrecht
 Neuerungen im VHB
Gemeinsames Mittagessen
Praxisworkshop zu einem aktuellen Thema mit ausführlicher Besprechung des
Lösungsansatzes
Kaffeepause
Highlights der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen, u.a.:
 Rahmenvereinbarungen und Dynamische Elektronische Verfahren (DEV)
 Vergabe von nachrangigen Dienstleistungen
 Abgrenzung zur Vergabe von freiberuflichen Leistungen nach VOF
 Berücksichtigung von unternehmensbezogenen Qualitätskriterien bei der
Zuschlagserteilung (bei nachrangigen Dienstleistungen)
Ende des zweiten Schulungstages
Gemeinsames Abendessen in Neckargemünd
43
08.30 – 09.00
09.00 – 10.30
10.30 – 11.00
11.00 – 12.00
12.00 – 12.30
12.30 – 14.00
Alles über das Vergaberecht 2015/2016 - Programm Tag 3: Donnerstag,
21.5.2015
Empfang mit Kaffee und Tee
Rechtsschutz im Vergabeverfahren
 Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte und landesrechtliche Besonderheiten
 GWB-Rechtsschutz oberhalb der Schwellenwerte – aktuelle Entwicklungen in der Rechtsprechung
 Schadensersatz bei Pflichtverstößen
Kaffeepause
Landesvergaberecht
 Überblick über die Kernregelungen in den einzelnen Ländern (Mindestlohn, ILO-Kernarbeitsnormen, umweltfreundliche Beschaffung etc.)
 Vergabesperren und vorzeitige Tilgung
 Auswirkungen auf die Vergabepraxis durch Ergänzung der allgemeinen
Bestimmungen
 Rechtskonformität der landesrechtlichen Regelungen? Die Entscheidungen des EuGH gegen die Landesvergabegesetze NRW und Rheinland-Pfalz
und weitere Entscheidungen aus der Nachprüfungspraxis
Abschließende Diskussion der Themen der Intensivschulung
Ausgabe der Teilnahmebescheinigungen; Ausklang mit Imbiss
Teilnehmerinnen/Teilnehmer:
Die Intensivschulung wendet sich insbesondere an Vergabestellen der kommunalen Verwaltung sowie der Landesverwaltung, Sonstige öffentliche Auftraggeber in Sachsen-Anhalt, Unternehmen, die
aufgrund von Fördermittelbescheiden das Vergaberecht anzuwenden haben.
Ort: Neckargemünd/Tagungszentrum Ax Rechtsanwälte
Intensivschulungspreis:
Kaffee, Tee, Mittagessen, Getränke, Schulungsunterlagen eingeschlossen.
Anmeldung bei:
AX Rechtsanwälte
Bahnhofstraße 54
69151 Neckargemünd
Tel.: 0151-46197684
Fax: 06223-8688614
anmeldung@ax-rechtsanwaelte.de
Allgemeine Teilnahmebedingungen:
Im Intensivschulungspreis sind Kaffee, Mittagessen, Getränke, Schulungsunterlagen und Teilnahmezeugnisse enthalten. Ihre Übernachtung ist im Preis nicht inbegriffen. Wenn Sie sich für eine Veranstaltung angemeldet haben, an der Sie aus beruflichen oder privaten Gründen nicht teilnehmen können, akzeptieren wir ohne zusätzliche Kosten einen Ersatzteilnehmer. Eine kostenfreie Stornierung ist
bis sieben Werktage vor dem Veranstaltungsbeginn nur in schriftlicher Form möglich. Stornieren Sie
später als sieben Werktage vor Veranstaltungsbeginn, müssen wir Ihnen den Gesamtbetrag berechnen. Bitte beachten Sie, dass eine Stornierung nur in schriftlicher Form möglich ist.
44
Intensivschulung
Landesvergaberecht Sachsen-Anhalt in der Praxis und aktuelle Rechtsprechung
07.05.2015 in Magdeburg
Hintergrund:
Der Erlass von Landesvergabegesetzen in nahezu jedem Bundesland hat die Vergabe und Durchführung öffentlicher Aufträge für Länder und Kommunen erheblich verkompliziert. Die Landesvergabegesetze stellen zusätzlich zu den bundesweit geltenden Regelungen des Vergaberechts vor allem
Anforderungen an
 die formalen und inhaltlichen Modalitäten des Vergabeverfahrens,
 die vertragliche Ausgestaltung des Auftrags und
 die Auftragsausführung.
Eine besondere Herausforderung ist hierbei die Umsetzung von zahlreichen Anforderungen, die im
Vergaberecht bislang als „vergabefremde Kriterien“ bezeichnet wurden. Dies betrifft insbesondere
die Anforderungen an Tariftreue und Entgeltgleichheit, die Einhaltung der ILO-Kernarbeitsnormen
sowie die Berücksichtigung von sozialen, umweltbezogenen und innovativen Aspekten bei der
Vergabe. Diese Elemente stehen auch im Mittelpunkt des Landesvergabegesetzes Sachsen-Anhalt
(LVG LSA).
Mussten die öffentlichen Auftraggeber sich bisher allein an den Gesetzestexten und teilweise an
Durchführungsvorschriften orientieren, liegen inzwischen erste Gerichtsentscheidungen sowie praktische Erfahrungen vor, die für auch für die Auftragsvergabe in Sachsen-Anhalt unter dem Landesvergaberecht herangezogen werden können.
Inhalt:
In der Intensivschulung wird das Landesvergaberecht von Sachsen-Anhalt zunächst in den rechtlichen
Rahmen eingeordnet, der bei der Vergabe öffentlicher Aufträge gilt und von den Auftraggebern eingehalten werden muss. Im Rahmen der anschließenden Darstellung der einzelnen landesrechtlichen
Regelungen werden dann sowohl die Handlungs- und Gestaltungsspielräume als auch die Risiken
aufgezeigt, die sich bei der Anwendung des Landesvergaberechts herausgestellt haben.
08.30 – 09.00
Empfang mit Kaffee und Tee und Ausgabe der Tagungsunterlagen
09.00 – 10.00
Grundlagen des Vergaberechts und Landesvergaberecht
 Aufbau des deutschen Vergaberechts und Einordnung des Landesrechts
von Sachsen-Anhalt
 Subjektiver und objektiver Anwendungsbereich
 Ausnahmen vom Anwendungsbereich
 Prinzipien und Grundzüge des Vergaberechts
 Anforderungen im Unterschwellenbereich
Landesvergaberecht Sachsen-Anhalt im Verhältnis zum bundesrechtlichen Vergaberecht
 Einleitender Überblick
 Subjektiver und objektiver Anwendungsbereich des Landesvergaberechts
 Modifikationen und Ergänzungen der “allgemeinen” Vergabevorschriften
von VOB/A, VOL/A und VOF (Eignungsanforderungen; Rechtsnatur der besonderen Anforderungen des Landesvergaberechts)
 Wertgrenzen
10.00 – 11:00
45
11.00 – 11.15
11.15 – 13.00
13.00 – 14.00
14.00 – 15.15
15.15 – 15.45
15.45 – 16.45
16.45 – 17.00
Pause mit Kaffee und Tee
Materielle Anforderungen des Landesvergaberechts Sachsen-Anhalt
 Soziale Belange bei der Vergabe öffentlicher Aufträge
 Tariftreue- und Entgeltgleichheit, Besonderheiten im Bereich ÖPNV/SPNV
 Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen
 Kontrolle von Nachunternehmern
 Umweltfreundliche Beschaffung, einschließlich der aktuellen Entwicklungen auf Bundesebene
Darstellung und Erläuterung der Vorschriften einschließlich der hierzu existierenden Rundschreiben, Erlasse und Formulare und der hierzu ergangen Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen und des EuGH
Mittagessen
Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten des Landesvergaberechts Sachsen-Anhalt
 Kontrolle der Einhaltung der landesvergaberechtlichen Vorschriften
 Sanktionen bei Verstoß gegen die Pflichten, insb. Auftragssperren und Eintragungen in das Korruptionsregister
 Anforderungen an eine vorzeitige Tilgung einer Auftragssperre bzw. einer
Eintragung in das Korruptionsregister
Darstellung und Erläuterung der Vorschriften einschließlich der hierzu existierenden Rundschreiben, Erlasse und Formulare
Risiken bei Verstößen gegen das Landesvergaberecht Sachsen-Anhalt
 Nachprüfungsverfahren gemäß § 102 ff. GWB
 Rechtsschutz vor der Vergabekammer bei Unterschwellenaufträgen nach
§ 19 LVG LSA
 Weitere Rechtsbehelfe benachteiligter Unternehmen
Sonstige Risiken
Zusammenfassung
Die Intensivschulung wendet sich insbesondere an Vergabestellen der kommunalen Verwaltung sowie der Landesverwaltung, Sonstige öffentliche Auftraggeber in Sachsen-Anhalt, Unternehmen, die
aufgrund von Fördermittelbescheiden das Vergaberecht anzuwenden haben.
Ort: Seminarhotel Magdeburg
Zeit: 8:30 – 17:00 Uhr
Ihr Schulungsteam:
Rechtsanwalt Dr. jur. Thomas Ax, Maîtrise en Droit International Public (Paris X-Nanterre).
Ax berät öffentliche Auftraggeber und Vergabestellen in allen Bereichen des Beschaffungswesens.
Je nach Vereinbarung übernimmt Ax die folgenden Leistungen:
Vergabemanagement – Ausschreibungsgestaltung
Strukturierung des Vergabeprozesses
 Klärung von Vorfragen, z. B. Ausschreibungspflicht/Verfahrenswahl
 Erstellen von Ablaufplänen
 Gestaltung von Verdingungsunterlagen
46
Erstellung von Verfahrensbriefen
 Entwicklung von Bewertungsmodellen
 Erstellung von branchenbezogenen Verträgen
Vergabemanagement – Laufende Beratung im Vergabeverfahren
 Behandlung von Bieterfragen und -rügen
 Moderation des gesamten Vergabeprozesses in den zuständigen Gremien
Angebotsauswertung
 Unterstützung bei der Angebotsauswertung
 Beratung beim Ausschluss von Bietern
 Unterbreitung von Vergabevorschlägen
Vergabemanagement – Abschluss des Vergabeverfahrens
Endverhandlung/Vertragsabschluss
 Führen von Vertragsverhandlungen
 Vergabedokumentation
Vermeidung von vergaberechtlichen Streitverfahren
Für den öffentlichen Auftraggeber bedeutet der Antrag auf Überprüfung einer Vergabeentscheidung
eine erhebliche Verzögerung, einen Auftrag zu erteilen und unter Umständen Mehrkosten, die durch
die zeitliche Verschiebung entstehen. Im Vordergrund steht für Ax deshalb immer die Vermeidung
von vergaberechtlichen Streitverfahren. Rügen bzw. Angriffsflächen für Rügen müssen vermieden
werden. Rügen müssen als solche identifiziert und sachgerecht bearbeitet werden.
Anwaltliche Vertretung von öffentlichen Auftraggebern bei Vergabekammer und Vergabesenat
Gerne übernimmt Ax Mandate zur Vertretung öffentlicher Auftraggeber in vergaberechtlichen Streitverfahren. Dazu gehören die Prüfung von Nachprüfungsanträgen, die Durchsicht/Prüfung der Vergabeakten (ggfs. auch Bearbeitung und Vervielfältigung der Akten vor Versand zur Vergabekammer/OLG), die Erstellung von Erwiderungsschriftsätzen, Wahrnehmung von Verhandlungsterminen,
die schriftliche Bewertung der Beschlüsse, die Erarbeitung und Umsetzung von Handlungsempfehlungen usw.
In zahlreichen Fällen hat Ax mit sofortigen Beschwerden gegen den öffentlichen Auftraggeber ergangene nachteilige Beschlüsse der zuständigen Vergabekammer zur Aufhebung gebracht. Die Usancen
der für den jeweiligen Auftraggeber zuständigen Vergabekammer und des Vergabesenats sind aus
vielen zig Nachprüfungsverfahren bekannt. Die schriftsätzlichen und sonstigen Äußerungen haben
dort Gewicht. Ax ist in gutem Sinne bekannt und findet bei den Vergabekammern und den Vergabesenaten einfach und unkompliziert Gehör.
Anmeldung bei:
AX Rechtsanwälte
Bahnhofstr. 54
69151 Neckargemünd
Tel.: 06223/8688613
Fax: 06223/8688614
mail@ax-rechtsanwaelte.de
47
Intensivschulung
Berliner Ausschreibungs- und Vergabegesetz (BerlAVG) sowie Brandenburgisches
Vergabegesetz (BbgVergG) in der Praxis
am 05.05.2015 in Potsdam
Hintergrund:
Der Erlass von Landesvergabegesetzen in nahezu jedem Bundesland hat die Vergabe und Durchführung öffentlicher Aufträge für Länder und Kommunen erheblich verkompliziert. Die Landesvergabegesetze stellen zusätzlich zu den bundesweit geltenden Regelungen des Vergaberechts vor allem
Anforderungen an die formalen und inhaltlichen Modalitäten des Vergabeverfahrens, die vertragliche Ausgestaltung des Auftrags und die Auftragsausführung.
Eine besondere Herausforderung ist hierbei die Umsetzung von zahlreichen Anforderungen, die im
Vergaberecht bislang als „vergabefremde Kriterien“ bezeichnet wurden. Dies betrifft insbesondere
die Vergütung nach dem gesetzlich festgelegten Mindestlohn sowie die Berücksichtigung von sozialen, umweltbezogenen und innovativen Aspekten. Diese Elemente stehen auch im Mittelpunkt des
Berliner Ausschreibungs- und Vergabegesetzes (BerlAVG) sowie des Brandenburgischen Vergabegesetzes (BbgVergG).
Mussten die öffentlichen Auftraggeber sich bisher allein an den Gesetzestexten und teilweise an
Durchführungsvorschriften orientieren, liegen inzwischen erste Gerichtsentscheidungen sowie praktische Erfahrungen vor, die für auch für die Auftragsvergabe in Berlin und Brandenburg unter dem
dortigen Landesvergaberecht herangezogen werden können.
Inhalt:
In der Intensivschulung wird das Landesvergaberecht von Berlin und Brandenburg zunächst in den
rechtlichen Rahmen eingeordnet, der bei der Vergabe öffentlicher Aufträge gilt und von den Auftraggebern eingehalten werden muss. Im Rahmen der anschließenden Darstellung der einzelnen landesrechtlichen Regelungen werden dann sowohl die Handlungs- und Gestaltungsspielräume als auch die
Risiken aufgezeigt, die sich bei der Anwendung des Landesvergaberechts herausgestellt haben.
08.30 – 09.00
09.00 – 10.00
10.00 – 11:00
48
Empfang mit Kaffee und Tee und Ausgabe der Tagungsunterlagen
 Grundlagen des Vergaberechts und Landesvergaberecht
 Aufbau des deutschen Vergaberechts und Einordnung des Landesrechts
Berlin / Brandenburg
 Subjektiver und objektiver Anwendungsbereich
 Ausnahmen vom Anwendungsbereich
 Prinzipien und Grundzüge des Vergaberechts
 Anforderungen im Unterschwellenbereich
 Landesvergaberecht Berlin / Brandenburg im Verhältnis zum bundesrecht-
11.00 – 11.15
11.15 – 13.00
13.00 – 14.00
14.00 – 15.15
15.15 – 15.45
15.45 – 16.45
16.45 – 17.00
lichen Vergaberecht
 Einleitender Überblick
 Subjektiver und objektiver Anwendungsbereich des Landesvergaberechts
 Modifikationen und Ergänzungen der “allgemeinen” Vergabevorschriften
von VOB/A, VOL/A und VOF (Eignungsanforderungen; Rechtsnatur der besonderen Anforderungen des Landesvergaberechts)
 Wertgrenzen
Materielle Anforderungen des Landesvergaberechts
Tariftreue- und Mindestlohnvorgaben, Besonderheiten im Bereich ÖPNV/SPNV
Frauenförderung bei der Vergabe öffentlicher Aufträge
Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen
Umweltfreundliche Beschaffung, einschließlich der aktuellen Entwicklungen auf
Bundesebene
Bevorzugung von Ausbildungsbetrieben
Darstellung und Erläuterung der Vorschriften einschließlich der hierzu existierenden Rundschreiben, Erlasse und Formulare und der hierzu ergangen Rechtsprechung der Nachprüfungsinstanzen und des EuGH
Mittagessen
Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten des Landesvergaberechts Berlin / Brandenburg
Kontrolle der Einhaltung der landesvergaberechtlichen Vorschriften
Sanktionen bei Verstoß gegen die Pflichten, insb. Auftragssperren und Eintragungen in das Korruptionsregister
Anforderungen an eine vorzeitige Tilgung einer Auftragssperre bzw. einer Eintragung in das Korruptionsregister
Darstellung und Erläuterung der Vorschriften einschließlich der hierzu existierenden Rundschreiben, Erlasse und Formulare
Risiken bei Verstößen gegen das Landesvergaberecht
Nachprüfungsverfahren gemäß § 102 ff. GWB
Weitere Rechtsbehelfe benachteiligter Unternehmen
Sonstige Risiken
Zusammenfassung
Die Intensivschulung wendet sich insbesondere an Vergabestellen der kommunalen Verwaltung sowie der Landesverwaltung, Sonstige öffentliche Auftraggeber in den Ländern Berlin und Brandenburg, Unternehmen, die aufgrund von Fördermittelbescheiden das Vergaberecht anzuwenden haben.
Ort: Seminarhotel Potsdam
Zeit: 8:30 – 17:00 Uhr
Ihr Schulungsteam:
Rechtsanwalt Dr. jur. Thomas Ax, Maîtrise en Droit International Public (Paris X-Nanterre).
Ax berät öffentliche Auftraggeber und Vergabestellen in allen Bereichen des Beschaffungswesens.
49
Je nach Vereinbarung übernimmt Ax die folgenden Leistungen:
Vergabemanagement – Ausschreibungsgestaltung
Strukturierung des Vergabeprozesses
 Klärung von Vorfragen, z. B. Ausschreibungspflicht/Verfahrenswahl
 Erstellen von Ablaufplänen
 Gestaltung von Verdingungsunterlagen
Erstellung von Verfahrensbriefen
 Entwicklung von Bewertungsmodellen
 Erstellung von branchenbezogenen Verträgen
Vergabemanagement – Laufende Beratung im Vergabeverfahren
 Behandlung von Bieterfragen und -rügen
 Moderation des gesamten Vergabeprozesses in den zuständigen Gremien
Angebotsauswertung
 Unterstützung bei der Angebotsauswertung
 Beratung beim Ausschluss von Bietern
 Unterbreitung von Vergabevorschlägen
Vergabemanagement – Abschluss des Vergabeverfahrens
Endverhandlung/Vertragsabschluss
 Führen von Vertragsverhandlungen
 Vergabedokumentation
Vermeidung von vergaberechtlichen Streitverfahren
Für den öffentlichen Auftraggeber bedeutet der Antrag auf Überprüfung einer Vergabeentscheidung
eine erhebliche Verzögerung, einen Auftrag zu erteilen und unter Umständen Mehrkosten, die durch
die zeitliche Verschiebung entstehen. Im Vordergrund steht für Ax deshalb immer die Vermeidung
von vergaberechtlichen Streitverfahren. Rügen bzw. Angriffsflächen für Rügen müssen vermieden
werden. Rügen müssen als solche identifiziert und sachgerecht bearbeitet werden.
Anwaltliche Vertretung von öffentlichen Auftraggebern bei Vergabekammer und Vergabesenat
Gerne übernimmt Ax Mandate zur Vertretung öffentlicher Auftraggeber in vergaberechtlichen Streitverfahren. Dazu gehören die Prüfung von Nachprüfungsanträgen, die Durchsicht/Prüfung der Vergabeakten (ggfs. auch Bearbeitung und Vervielfältigung der Akten vor Versand zur Vergabekammer/OLG), die Erstellung von Erwiderungsschriftsätzen, Wahrnehmung von Verhandlungsterminen,
die schriftliche Bewertung der Beschlüsse, die Erarbeitung und Umsetzung von Handlungsempfehlungen usw.
In zahlreichen Fällen hat Ax mit sofortigen Beschwerden gegen den öffentlichen Auftraggeber ergangene nachteilige Beschlüsse der zuständigen Vergabekammer zur Aufhebung gebracht. Die Usancen
der für den jeweiligen Auftraggeber zuständigen Vergabekammer und des Vergabesenats sind aus
vielen zig Nachprüfungsverfahren bekannt. Die schriftsätzlichen und sonstigen Äußerungen haben
dort Gewicht.
Ax ist in gutem Sinne bekannt und findet bei den Vergabekammern und den Vergabesenaten einfach
und unkompliziert Gehör.
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Anmeldung bei:
AX Rechtsanwälte
Bahnhofstr. 54
69151 Neckargemünd
Tel.: 06223/8688613
Fax: 06223/8688614
mail@ax-rechtsanwaelte.de
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Lehrgang für die Praxis
Privates Baurecht – Lehrgang für die
Praxis in 6 Teilen
Teil 1 (A. Einführung Werkvertrag/Bauvertrag
und B. Vertragsabschluss)
Teil 2 (C. Schnittstellen)
Teil 3 (D. Vertragsabwicklung – Teil 1)
Teil 4 (D. Vertragsabwicklung – Teil 2)
Teil 5 (E. Sicherheiten)
Teil 6 (F. Versicherungen)
C. Schnittstellen
Die Durchführung eines Bauvorhabens, sei es bei
einfacheren Bauwerken oder komplexen Großprojekten stellt immer eine Aufgabe dar, für
deren Erfüllung eine Vielzahl von Personen/Unternehmen einzubeziehen ist. Nicht abschließend seien hier nur Auftraggeber, Architekten, Auftragnehmer sowie Zulieferer genannt.
Es versteht sich von selbst, dass es zwischen den
verschiedenen Baubeteiligten zahlreiche Berührungspunkte gibt. Diese Berührungspunkte werden regelmäßig als „Schnittstellen“ bezeichnet,
wobei eine kurze und prägnante Definition des
Begriffs aufgrund der Vielfältigkeit solcher Berührungspunkte kaum möglich ist.
Fest steht, dass an Stellen, an denen sich die
Pflichtenkreise der Baubeteiligten – juristisch
oder tatsächlich – berühren, besonderes Augenmerk auf Kommunikation, Kooperation und
Koordination zwischen den Baubeteiligten gelegt
werden muss. Denn aufgrund der oftmals zuwider laufenden Interessen der Beteiligten besteht
hier ein großes Konfliktpotenzial. Eine interdisziplinäre Zusammenarbeit und ein gut funktionierender Informationsfluss sind daher wesentliche Voraussetzung für die erfolgreiche Realisierung eines Projekts.
Im Folgenden werden die häufigsten Erscheinungsformen von Schnittstellen sowie einige
(nicht abschließende) Regelungen hierzu dargestellt. Anschließend wird noch aufgezeigt, welche vertragsrechtlichen Möglichkeiten im Hin-
52
blick auf den Umgang mit Schnittstellen bestehen.
I. Erscheinungsformen von Schnittstellen
1. Technisch
In technischer Hinsicht werden Schnittstellen am
häufigsten zwischen den unterschiedlichen am
Bau beteiligten Auftragnehmern entstehen. Dies
z.B. immer dann, wenn das Vorgewerk eines
Auftragnehmers für die Leistung eines anderen
„als Vorarbeit“ erforderlich ist. Beispielhaft hierfür ist die technische Schnittstelle zwischen Estrich- und Bodenleger zu nennen.
Die technische Schnittstelle besteht hier darin,
dass der Bodenleger bei der Erbringung seiner
Leistung „Verlegung des Bodenbelags“ auf eine
ordnungsgemäße Leistungserbringung durch den
Estrichleger angewiesen ist. Sollte das Vorgewerk Estrich mangelhaft (zu hohe Feuchtigkeit,
zu geringer Haftzug, etc.) sein, wird es dem Bodenleger auch bei ordnungsgemäßer Vorbehandlung der Oberfläche meist nicht gelingen,
ein mangelfreies Endresultat herzustellen.
Im Verhältnis zum Auftraggeber wird die Mangelhaftigkeit der Vorleistung dabei häufig nicht
eingewandt werden können, da der Vorunternehmer – so die Rechtsprechung – gerade kein
Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers ist.
Der Bodenleger sieht sich hier also einer Situation ausgesetzt, in der die Mangelfreiheit seines
Werks nicht nur maßgeblich von seiner eigenen
Leistung, sondern auch von derjenigen eines
anderen Auftragnehmers abhängt, auf welche er
jedoch keinen Einfluss hat. Es versteht sich von
selbst, dass ein Zusammenwirken beider Auftragnehmer für die Erreichung des geschuldeten
Erfolgs nötig ist.
Ähnlich verhält es sich auch, wenn Leistungen
zwar nicht direkt aufeinander aufbauen, aber für
eine ordnungsgemäße Funktion ineinander greifen müssen. Gleiches gilt bei den technischen
Verflechtungen zwischen der Planung des Architekten und dem ausführenden Auftragnehmer.
Wie zu erkennen ist, können technische Schnittstellen im Baubetrieb in vielerlei Konstellationen
auftreten.
2. Örtlich
Auch in örtlicher Hinsicht kommt es – meist zwischen mehreren Auftragnehmern – häufig zu
Reibungspunkten.
So passiert es vielfach, dass Auftragnehmer bei
der Ausführung ihrer jeweiligen Leistung durch
andere Auftragnehmer behindert sind. Dies kann
der Fall sein, wenn zwei Gewerke an demselben
Ort erbracht werden müssen und sich die Arbeiten hier überschneiden oder der Leistungsort
(beispielsweise) schon als Lagerfläche belegt ist.
Auch hier gibt es also Schnittstellen, bei denen
eine fehlende/ungenügende Koordination zu
teils empfindlichen Störungen im Bauablauf führen kann.
3. Zeitlich
Die zeitlichen Schnittstellen am Bau werden
häufig mit den (bereits oben erwähnten) technischen Schnittstellen zusammenhängen.
Es basieren viele Werkleistungen auf der ordnungsgemäßen Erbringung einer Vorleistung
durch einen anderen Auftragnehmer. Sollte diese Vorleistung jedoch zu dem als Ausführungsbeginn geplanten Zeitpunkt nicht erbracht sein,
kommt es zwangsläufig zu einer zeitlichen Verzögerung des Bauablaufs.
Zeitliche Faktoren spielen darüber hinaus auch
bei der Bereitstellung nötiger Baustoffe durch
Zulieferer oder der Fertigstellung von Planunterlagen eine Rolle, da sich eine Verzögerung in
diesem Fall ebenfalls auf den gesamten terminlichen Bauablauf auswirken kann.
4. Juristisch
Inwiefern es bei der Realisierung eines Bauvorhabens zu juristischen Schnittstellen kommt,
hängt maßgeblich davon ab, wie der Auftraggeber das Vorhaben durchführen möchte. Es stehen ihm hierfür zahlreiche Vertragsarten zur
Auswahl, die im Hinblick auf die vertraglichen/juristischen Schnittstellen deutliche Unterschiede aufweisen. Gerade die hier getroffene
Wahl hat ganz erheblichen Einfluss auch auf den
Umgang mit den technischen, örtlichen und zeitlichen Schnittstellen, da sich hieraus die Koordinations-/Kooperationspflichten der Beteiligten
ergeben. Dabei ist keine der Vertragsarten zu
bevorzugen. Die Wahl ist vielmehr von zahlreichen Parametern abhängig, wie etwa der Größe
des Projekts, der Erfahrung/Sachkunde des Auftraggebers oder seiner Bereitschaft, die Koordination zu übernehmen. Vor- und Nachteile gibt
es bei allen Gestaltungen, die Auswahl hängt von
den Bedürfnissen des Projekts/der Beteiligten
ab.
Hier eine (nicht abschließende) Darstellung gängiger Vertragsarten:
a) Einzelvertrag
Bei der Einzelvergabe werden alle Leistungen
durch den Auftraggeber einzeln beauftragt, er
unterhält also eine Vielzahl von Vertragsverhältnissen mit Planern, Auftragnehmern und Zulieferern. Es obliegt ihm aufgrund der rechtlichen
Selbstständigkeit all dieser Vertragsverhältnisse
die maßgebliche Koordination der Auftragnehmer. Es kommen ihm auf der anderen Seite aber
auch ganz erhebliche Einflussmöglichkeiten zu.
Diese Vertragsform bietet sich für Auftraggeber
an, die ausreichend Erfahrung und die nötigen
Kapazitäten für die Führung einer Vielzahl von
Auftragnehmern haben.
b) Vertrag mit einem Generalunternehmer
Beim Generalunternehmervertrag schließt der
Auftraggeber für die Ausführung nur einen einzigen Vertrag mit dem Generalunternehmer. Die
Leistung wird – in der Regel – sowohl vom Generalunternehmer selbst, als auch von dessen
Nachunternehmern erfüllt. Zwischen Generalunternehmer und Nachunternehmer besteht dann
ein Vertragsverhältnis, auf das der Auftraggeber
in der Regel keinen Einfluss hat. Es bleibt ihm
dabei aber natürlich unbenommen, sich einen
solchen Einfluss im Verhältnis zum Generalunternehmer einräumen zu lassen, so etwa Zu53
stimmung zum Nachunternehmereinsatz oder
ähnliches. Im Gegensatz zum Einzelvertrag wird
die Koordination hier vom Generalunternehmer
übernommen, was beim Auftraggeber aber auch
zum Verlust der Einflussmöglichkeit auf das einzelne Gewerk führt, da er mit dem Auftragnehmer des Gewerks keine vertragliche Beziehung
mehr hat. Anspruchspartner des Auftraggebers
ist hier einzig und allein der Generalunternehmer. Die Aufgabe der Planung fällt jedoch meist
nicht in den Pflichtenkreis des Generalunternehmers, sondern wird oft von einem Generalplaner übernommen. Dieser übernimmt dann
alle Planungsaufgaben selbst oder vergibt einen
Teil hiervon wieder an andere Planer.
c) Vertrag mit einem Generalübernehmer
Vom Generalunternehmer unterscheidet sich
der Generalübernehmer nur dadurch, dass dieser keine eigenen Leistungen mehr erbringt,
sondern die gesamte Leistung durch Nachunternehmer erfüllen lässt. Dabei kann auch die Weitergabe an einen Generalunternehmer (dann als
Nachunternehmer) erfolgen.
Da der Generalübernehmer keine eigenen Leistungen erbringt, sind die Koordinationspflichten
hier ausgeprägter als beim Generalunternehmer.
1. Regelungen des BGB
Die gesetzlichen Regelungen vor allem im Hinblick auf die Mitwirkungspflicht des Auftraggebers sind nicht sehr aussagekräftig. § 642 BGB
regelt zwar die „Mitwirkung des Bestellers“,
diese wird aber im Allgemeinen (bei Fehlen anderweitiger Anhaltspunkte) lediglich als Obliegenheit und nicht als Verpflichtung des Auftraggebers gesehen. Zu einer Erfüllung einer Obliegenheit ist der Auftraggeber nicht verpflichtet,
im Falle des Unterlassens wird er sich aber regelmäßig Rechtspositionen „abschneiden“.
Ausdrückliche Pflichten sieht der Wortlaut des
§ 642 BGB hingegen nicht vor. Die Rechtsprechung hat aus § 642 BGB daher einige, die Baubeteiligten treffende Verpflichtungen hergeleitet.
Für den Auftraggeber wird gerade bei der Beauftragung mehrerer Auftragnehmer eine grundsätzliche Koordinationspflicht angenommen, er
hat aber nicht für die mangelfreie Vorleistung
von Vorunternehmern einzustehen. Die Vorunternehmer stellen hierbei – so die Rechtsprechung – gerade keine Erfüllungsgehilfen des
Auftraggebers dar.
Hier trifft vielmehr den einzelnen Auftragnehmer eine Prüfungspflicht für die vorhandenen
Vorleistungen, auf denen seine eigene Leistung
aufbaut. Diese Pflicht besteht neben der grundsätzlichen Verpflichtung zur Kooperation durch
Mitwirkung und Information.
2. VOB-Regelungen
Im Gegensatz zu den vorstehenden Verpflichtungen aus dem BGB, die von der Rechtsprechung entwickelt wurden, hält die VOB/B für die
Beteiligten ausdrückliche Verpflichtungen für
den Umgang mit Schnittstellen vor. Diese wurden über den reinen Wortlaut hinaus durch die
Rechtsprechung konkretisiert und erweitert.
II. Rechtliche Regelungen zu Schnittstellen
Bei der Vielzahl der möglichen Erscheinungsformen von Schnittstellen stellt sich die Frage, welche Regelungen zum Umgang mit Schnittstellen,
sowohl auf Auftragnehmer- als auch auf Auftraggeberseite, existieren.
54
a) Regelungen für den Auftraggeber
Beim Auftraggeber ist hierzu die zentrale Regelung § 4 VOB/B, welcher für den Auftraggeber
zahlreiche Verpflichtungen festhält und ihm als
Grundverpflichtung aufgibt, „das Zusammenwirken der verschiedenen Auftragnehmer zu regeln“ (§ 4 Abs. 1 VOB/B).
Es besteht also eine in der VOB/B festgeschriebene Regelung im Hinblick auf die Koordinationspflicht des Auftraggebers. Diese Verpflichtung endet nicht mit der Überwachung der Baustelle, vielmehr hat der Auftraggeber sicherzustellen, dass die auf seiner Baustelle tätigen Auftragnehmer bei der Erbringung ihrer Leistung
keinen Störungen oder Behinderungen durch
andere Auftragnehmer ausgesetzt sind. Er hat
hierzu die geeigneten Maßnahmen zu ergreifen,
was etwa die Aufstellung von Bauzeitplänen u.Ä.
umfasst.
Um einen reibungslosen Bauablauf zu gewährleisten, hat er weiterhin allen Beteiligten geeignete und umsetzbare Vorgaben zu machen.
Klarzustellen ist hierzu noch, dass sich diese Verpflichtung lediglich auf diejenigen Baubeteiligten
bezieht, mit denen der Auftraggeber im unmittelbaren Vertragsverhältnis steht. Diese Verpflichtung bezieht sich hingegen nicht auf Nachunternehmer, auf welche er mangels Vertragsverhältnis keinen Einfluss hat.
Eine Pflichtverletzung des Auftraggebers führt in
der Regel dazu, dass die Rechtspositionen des
Auftraggebers verloren gehen oder eingeschränkt werden. So werden bauseitige Behinderungen
etwa
zu
Bauzeitverlängerungen
(§ 6 Abs. 1 VOB/B) führen, was etwa zum Nichteingreifen einer Vertragsstrafe führen kann.
Die Pflichten des Auftraggebers enden jedoch
dort, wo die „Eigenkoordination“ des Auftragnehmers beginnt.
b) Regelungen für den Auftragnehmer
Diese „Eigenkoordination“ folgt aus der Eigenverantwortlichkeit des Auftragnehmers gemäß
§ 4 Abs. 2 VOB/B. So hat der Auftragnehmer
seine Leistung eigenverantwortlich und ordnungsgemäß zu erbringen. Diese Verpflichtung
umfasst auch, dass die Leistung taugliche Grundlage für eine (mögliche) Nachfolgeleistung ist.
Daneben trifft den Auftragnehmer auch die Verpflichtung, den Auftraggeber darauf hinzuweisen, dass die ausgeschriebene Leistung für die
geplanten Folgeleistungen nicht geeignet ist.
Weiterhin besteht für den Auftragnehmer auch
die Verpflichtung (§§ 4 Abs. 3; 13 Abs. 3 VOB/B)
diejenigen Vorleistungen eingehend zu prüfen,
auf denen seine eigene Leistung aufbaut oder
gegebenenfalls Erkundigungen hierzu einzuholen. Hierdurch wird sichergestellt, dass sich der
Auftragnehmer nicht „blind“ auf die Vorleistung
eines anderen Auftragnehmers verlässt. Sollte
der Auftragnehmer eine ungeeignete Vorleistung eines anderen Auftragnehmers nicht anzeigen, so gilt seine Leistung als mangelhaft, auch
wenn diese aus der mangelhaften Vorleistung
resultiert.
Sollte der Auftragnehmer zu dem Ergebnis
kommen, dass die Vorleistung eines anderen
Auftragnehmers gerade keine geeignete Grundlage für sein eigenes Gewerk ist, so muss er dies
dem Auftraggeber mitteilen, um diesem (bzw.
dem anderen Auftragnehmer) die Möglichkeit zu
geben, die Vorleistung in einen geeigneten Zustand zu versetzen.
Sollte es zu Verzögerungen durch mangelhafte
Vorgewerke kommen, ist im Rahmen der Zusammenarbeit an Schnittstellen auch die Pflicht
des Auftragnehmers, Behinderungen anzuzeigen
(§ 6 Abs. 1 VOB/B), zu nennen. Sollte die Leistungsausführung
durch
ein
fehlendes/fehlerhaftes Vorgewerk behindert sein,
muss dem Auftraggeber dies angezeigt werden,
um ihm die Möglichkeit zu geben, diese Behinderung – etwa im Rahmen seines Weisungsrechts an den Auftragnehmer – schnellstmöglich
zu beseitigen.
Bei Verletzung dieser Pflichten wird sich der
Auftragnehmer regelmäßig Gewährleistungsansprüchen ausgesetzt sehen, da seine eigene Leistung (auch bei mangelhafter Vorleistung) als
mangelhaft angesehen wird. Auch Schadensersatzansprüche der Auftragnehmer untereinander sind häufig gegeben.
Die VOB/B sieht also – besonders im Hinblick
technische Schnittstellen – vielfältige Verpflichtungen sowohl auf Auftraggeber- als auch Auftragnehmerseite vor, die bei ordnungsgemäßer
Erfüllung Mängel und Behinderungen beim Bauablauf relativ wirkungsvoll verhindern können.
55
3. Andere Normen
Neben den gesetzlichen Regelungen und denjenigen in der VOB/B finden sich Vorschriften zum
„Miteinander“ an Schnittstellen aber auch an
anderer Stelle.
Gerade in den für die jeweiligen Gewerke einschlägigen DIN-Vorschriften finden sich häufig
Regelungen hierzu, die meist das Verhältnis zwischen Vor- und Nachfolgeleistung zum Gegenstand haben, so beispielsweise in der DIN 18299
(Allgemeine Regelungen für Bauarbeiten jeder
Art) und in der DIN 18356 (Parkettarbeiten).
Diese sind Bestandteil der VOB/C und somit über
§ 1 Abs. 1 VOB/B auch Vertragsbestandteil eines
VOB-Bauvertrags.
Die DIN 18299 enthält Vorgaben zu dem vom
Auftraggeber zu erstellenden Leistungsverzeichnis. Der Auftraggeber hat dem Auftragnehmer
hierbei über die vom Auftraggeber veranlassten
Vorarbeiten sowie die Arbeiten anderer Auftragnehmer zu informieren (0.1.21, 0.1.22). Aber
auch über die vom Auftragnehmer zu erbringenden Vorarbeiten (0.2.17). Ebenfalls zu informieren ist über die beabsichtigte Mitbenutzung
fremder Arbeitsmittel durch den Auftragnehmer
(0.2.7) und die geplante Zusammenarbeit mit
anderen Beteiligten beim Einstellen von Anlagenteilen oder der Anlagen-Inbetriebnahme
(0.2.18).
Wie bereits durch das obige Beispiel aufgezeigt,
entstehen bei Bodenlegearbeiten häufig Überschneidungen zwischen Estrich und Bodenleger.
Für das Verlegen von Parkett sieht die DIN 18356
daher etwa Regelungen vor, wie für die Belegreife zu heizen und wie diese zu messen ist (3.1.3).
Das Aufheizen sowie das Setzen von Messstellen
sind vom Estrichleger durchzuführen. Dem Parkettleger kommt aber im Rahmen der Kooperationspflicht die Verpflichtung zu, dem Auftraggeber anzuzeigen, falls zu wenige Messstellen
gesetzt wurden. Zudem hat er für diesen Fall
sicherzustellen, dass die vorhandenen Messstellen nicht unnötig „verbraucht“ werden.
III. Vermeidung bzw. Umgang mit Schnittstellen
Durch die an den bestehenden Schnittstellen
erforderliche (nicht immer einfache) Zusammen-
56
arbeit zweier oder mehrerer Baubeteiligter erweisen sich solche als sehr problemträchtig.
Es stellt sich daher die Frage, wie sich Schnittstellen vermeiden lassen und, da dies – außer in
Ausnahmefällen – nie ganz möglich sein wird,
wie Problemen an Schnittstellen möglichst entgegengewirkt werden kann.
1. Übertragung der Koordination auf einen Generalunternehmer/übernehmer
Eine wirkungsvolle Methode Schnittstellen zu
vermeiden stellt die (bereits oben dargestellte)
Beauftragung eines Generalunternehmers dar.
Die Beauftragung eines Generalübernehmers
hingegen bewirkt keine Reduzierung, kann aber
zu einer Verlagerung der damit zusammenhängenden Pflichten führen.
Bei der Beauftragung eines Generalunternehmers werden bestimmte Leistungen von diesem
selbst übernommen, andere an Nachunternehmer weitergegeben. Im Rahmen der von ihm
selbst erbrachten Leistungen entfallen also die
bestehenden Schnittstellen, da die sich überschneidenden Leistungen „aus einer Hand“ erfüllt werden und die Abstimmung also intern im
Unternehmen des Generalunternehmers erfolgt.
Hinsichtlich der fremdvergebenen Gewerke bleiben die Schnittstellen mit den Leistungen des
Generalunternehmers jedoch erhalten. Durch
die Verpflichtung, das betroffene Bauvorhaben
komplett zu erbringen, trifft den Generalunternehmer aber auch die Verpflichtung, die – sonst
den Auftraggeber treffenden – Koordinationsund Kooperationspflichten zu erfüllen. Er hat
nun also für ein reibungsloses Zusammenspiel
zwischen den eigenen Gewerken und den Nachunternehmern sowie gegebenenfalls zwischen
den Nachunternehmern untereinander zu sorgen.
Beim Generalübernehmer hingegen entfallen
keine Schnittstellen, da dieser alle Leistungen
fremd vergibt. Den Generalübernehmer treffen
damit alle Verpflichtungen (und Einflussmöglichkeiten), die sonst bei der Einzelvergabe den Auftraggeber treffen. Dies führt bei ihm regelmäßig
zu einem hohen Koordinationsaufwand.
Durch beide Vertragsmodelle kann der Auftraggeber also eine Verschiebung seiner die Schnittstellen betreffenden Pflichten erreichen. Als
Vertragspartner hat der Auftraggeber nur noch
den Generalunternehmer/-übernehmer, der ihm
gegenüber für die vertragsgemäße Leistung voll
einzustehen hat und folglich auch ein hinreichendes Schnittstellenmanagement betreiben
muss. Aus dieser vertraglichen Verpflichtung
wird für Generalunternehmer/-übernehmer (von
der Rechtsprechung) darüber hinaus eine umfassende Prüf- und Überwachungspflicht hinsichtlich der Nachunternehmerleistungen gefolgert.
§ 4 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B an, da diese nur relativ
allgemein geregelt ist. Aufgenommen werden
können hier beispielsweise ausdrückliche Vorgaben zu den Prüfungspflichten hinsichtlich vorhandener Vorleistungen, wie anzuwendende
Prüfverfahren, zu erreichende Messwerte und
Ähnliches.
Der Auftraggeber muss sich aber darüber im
Klaren sein, dass er mit den Koordinations-/ Kooperationspflichten auch seine Einflussmöglichkeiten in einem gewissen Rahmen abgibt. Die
sorgfältige Auswahl seines Vertragspartners ist
für den Auftraggeber deshalb von enormer
Wichtigkeit.
3. Partnering/Bauteamverfahren
Schnittstellen entstehen immer dort, wo mehrere Baubeteiligte „aufeinander treffen“. Die zielführende Behandlung von Schnittstellen erleichtert sich also dann deutlich, wenn aus einem
„Gegeneinander“ der Beteiligten ein „Miteinander“ wird.
2. Vertragsgestaltung
Eines der wohl wichtigsten Instrumente, um
Schnittstellenprobleme im Vorhinein zu vermeiden bzw. deren schnelle und sachgerechte Lösung sicherzustellen, ist eine an dieses Bedürfnis
angepasste Vertragsgestaltung.
Partnering beschreibt den Ansatz, Bauvorhaben
nicht mehr (wie lange üblich) unter ständiger
gegenseitiger Konfrontation abzuwickeln, sondern dies im Rahmen eines partnerschaftlichen
Zusammenwirkens zu tun. Dabei soll die gesamte Ausführung eines Bauprojekts darauf gerichtet werden, durch partnerschaftliches Verhalten
Konflikte und Störungen zu verhindern. Bereits
entstandene Konflikte sollen durch eine Zusammenarbeit auf Augenhöhe schnell und effizient
gelöst werden, wobei eine möglichst für alle
Seiten zufriedenstellende Lösung angestrebt
wird.
Um Streitpotenzial möglichst auszuräumen, ist
die präzise Beschreibung der geschuldeten Leistung unerlässlich. Ein missverständliches oder
nur vage umschriebenes Leistungssoll bietet
(nicht nur an Schnittstellen) ein enormes Streitpotenzial. Einem Vertragsschluss sollte daher
eine möglichst genaue Bestimmung der zu erbringenden Leistung zugrunde liegen, dies sowohl im Hinblick auf Umfang, Qualität sowie den
zeitlichen Ablauf.
Die Vertragsgestaltung ist auch ein wirkungsvolles Mittel, die bereits gesetzlich bestehenden
Verpflichtungen der Baubeteiligten zu konkretisieren und so das vorhandene Streitpotenzial zu
minimieren.
So kann es durchaus sinnvoll sein, gesetzlich
bestehende Verpflichtungen in den Vertrag aufzunehmen und diese sodann durch eine genaue
Definition, welche Handlungen geschuldet sind,
auszugestalten. Eine vertragliche Regelung bietet sich etwa bei der „Eigenkoordination“ aus
Durch die genaue Festlegung der vertraglichen
Pflichten können so zeitliche Störungen genauso
verhindert werden, wie Streitigkeiten zwischen
Vor- und Nachunternehmer darüber, wer welche
Pflichten/Leistungen zu erfüllen hat.
Als Unterfall des Partnering kann das sogenannte Bauteamverfahren gesehen werden. Dabei
liegt das das Hauptaugenmerk auf einer noch
intensiveren Koordination und Kooperation. Dies
soll über eine enge und intensive Kommunikation zwischen Auftraggebern, Planern und Auftragnehmern, etwa im Rahmen regelmäßiger
Sitzungen, Workshops etc. erreicht werden.
Vor dem doch erheblichen Zeitaufwand, den
eine solche Zusammenarbeit benötigt, stellt sich
jedoch die Frage, ob sich durch die anderen
Möglichkeiten der Bündelung von Leistungen
(z.B. Generalunternehmer) nicht ähnliche, weniger zeitintensive Ergebnisse erreichen lassen.
Zumindest aus Sicht des Auftraggebers wird sich
57
aufgrund der durch die zeitintensive Zusammenarbeit entstehenden Mehrkosten wohl eher eine
Vergabe an einen Generalunternehmer/übernehmer anbieten.
Derartige Ansätze zu einem partnerschaftlichen
Zusammenwirken im Baubetrieb sind mit Sicher-
58
heit wünschenswert. Das Gelingen eines solchen
Ansatzes wird aber (wie der Erfolg jedes Projekts) von den Beteiligten abhängen, denen bei
mangelnder Bereitschaft hierzu eine partnerschaftliche Verhaltensweise – auch vertraglich –
nur schwer „vorzuschreiben“ sein wird.
Ausblick
Heft 06/2015 der TiefbauRecht wird die bekannten Blöcke
 Die aktuelle Entscheidung
 Das aktuelle Problem
 Aktuelle Nachrichten
enthalten.
Impressum
Herausgeber:
RA Dr. jur. Thomas Ax, Maîtrise en Droit International Public (Paris X-Nanterre);.
Verantwortlich für den Textteil:
RA Dr. jur. Thomas Ax, Maîtrise en Droit International Public (Paris X-Nanterre)
Redaktionsteam:
RA Dr. jur. Thomas Ax, Maîtrise en Droit International Public (Paris X-Nanterre); Karola Kermbach; Darina Lötschert
dieser Zeitschrift darf außerhalb der Grenzen
des Urheberrechtsgesetzes ohne schriftliche
Genehmigung des Herausgebers in irgendeiner
Form reproduziert werden.
Erscheinungsweise:
Monatlich in elektronischer Form.
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