Vicente Palacio - Fundación General de la Universidad de Salamanca

EVOLUCIÓN Y TENDENCIAS EN EL CONTENIDO DE LA NEGOCIACIÓN
COLECTIVA
Arántzazu Vicente Palacio
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
Universidad Jaume I-Castellón
Arantzazu.Vicente@uji.es
“Advertid, hermano Sancho, que esta aventura, y las a estas semejantes,
no son aventuras de ínsulas, sino de encrucijadas, en las cuales no se gana
otra cosa que sacar rota la cabeza, o una oreja menos; (…)”
Don Quijote, 1ª parte, Capítulo X
SUMARIO
1. LA EVOLUCIÓN DEL CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS EN UNA
PERSPECTIVA HISTÓRICA (1980-2014): LOS TRES AGENTES DE LA EVOLUCIÓN; 1.1. El
papel del legislador. El contenido de la negociación colectiva en la regulación legal en una
perspectiva histórica: de la Ley 8/1980, de 10 de marzo a la regulación actual; 1.2. El contenido de
los convenios colectivos en los Acuerdos para (el Empleo) y la Negociación Colectiva; 1.3. El papel
de la jurisprudencia en la evolución del contenido de los convenios colectivos: breves
consideraciones; 2. TENDENCIAS ACTUALES EN RELACIÓN CON EL CONTENIDO DE LOS
CONVENIOS COLECTIVOS; 2.1. Consideraciones en relación con la tradicional dualidad del
convenio colectivo. ¿Cabe hablar de nuevos contenidos y/o funciones? Sobre la posible nueva
función de gestión; 2.2. El régimen de vigencia del contenido del convenio colectivo tras la
finalización del periodo de negociación: la degradación jurisprudencial del contenido del convenio
colectivo y sus eventuales consecuencias; 2.3. Tendencias en relación con el contenido posible,
obligatorio y prohibido: sobre el enriquecimiento del contenido posible de los convenios colectivos;
2.4. Contenido mínimo y contenido obligatorio. Algunas cuestiones sobre su deslinde; 2.5. Los
límites legales. La reducción de las normas indisponibles y sus consecuencias. La restricción de la
libertad de las partes negociadoras en la determinación del contenido del convenio colectivo; 3.
ANALÍSIS DEL CONTENIDO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA (2012-2014); 3.1. Una
aclaración metodológica preliminar: la selección de la muestra de estudio; 3.2. Relación individual
de trabajo: facultades, deberes y regulación convencional; 3.2.1. Contratación laboral; 3.2.2.
Igualdad por razón de sexo. Previsiones relativas al acoso sexual; 3.2.3. Promoción profesional;
3.2.4. Sistema de retribución: estructura salarial y cuantía del salario; 3.2.5. Tiempo de trabajo.
Jornada de trabajo y horas extraordinarias; 3.2.6. Medidas de flexibilidad interna, con especial
referencia a los procedimientos para la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter
colectivo. Las cláusulas de descuelgue; 3.3. La acción social en los convenios colectivos; 3.4.
Cláusulas convencionales en materia sindical: derechos colectivos, participación y procedimientos
de solución autónoma de conflictos laborales; 3.5. Cláusulas convencionales en materia de salud
1
laboral y prevención de riesgos laborales. El acoso laboral y sexual como materia regulada fuera del
ámbito preventivo; 4. EPÍLOGO
1. LA EVOLUCIÓN DEL CONTENIDO DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS EN
UNA PERSPECTIVA HISTÓRICA (1980-2014): LOS TRES AGENTES DE LA
EVOLUCIÓN.
De entre los reproches relativos al contenido de la negociación colectiva y, concretamente,
del que constituye su máxima expresión, el convenio colectivo estatutario, ha sido
especialmente repetido el de su carácter escasamente innovador y lo reiterativo de sus
cláusulas normativas que, en muchos casos, se limitan a la transcripción literal de la
regulación estatutaria, incluso en aquellos supuestos en los que ésta dispositiviza o
deslegaliza la materia objeto de regulación. Esta petrificación del contenido de la
negociación colectiva ha servido de justificación al legislador, entre otras cosas, para
acometer las sucesivas reformas emprendidas en esta materia desde la promulgación de la
primera redacción del Estatuto de los Trabajadores; reformas que se han dirigido tanto a la
modificación de las reglas relativas al reparto funcional de materias, entre la regulación
heterónoma y la autonomía colectiva en el marco del proceso de deslegalización y
dispositivización del ordenamiento laboral iniciado en la década de los 90, como a la
modificación de los preceptos del Título III ET referidos al conjunto del sistema de
negociación colectiva, afectando a los preceptos referidos específicamente al contenido del
convenio colectivo pero también a otras de sus instituciones que, en definitiva, inciden
sobre la capacidad reguladora del convenio colectivo.
La evolución del contenido de los convenios colectivos no puede valorarse aisladamente de
la evolución del conjunto del sistema de negociación colectiva y, especialmente, en relación
a aquellos de sus preceptos que regulan la eficacia de lo pactado y su intangibilidad, su
ámbito temporal y la propia estructura de la negociación colectiva por cuanto el contenido
del convenio colectivo constituye el reflejo o dimensión material u objetiva de la función
que el legislador atribuye al convenio colectivo como fuente específica del Derecho del
Trabajo. En definitiva, si bien el contenido del que, supuestamente constituye un precepto
nuclear en la eventual identificación del contenido de los convenios colectivos –el art. 85.1
ET- no difiere mucho en su redacción inicial y la actualmente vigente, la exposición de la
evolución del contenido colectivo implica examinar la evolución legislativa del reparto
funcional de materias entre ambas fuentes de regulación, pero también la evolución de
aquellos otros preceptos del ET que afectan a la configuración del sistema de negociación
colectiva y, concretamente, a la eficacia de lo pactado y al ámbito temporal del convenio.
También los agentes sociales han desempeñado un papel importante en la determinación
del contenido del convenio colectivo: como partícipes en las reformas legislativas
señaladas, que son manifestación de legislación negociada y también mediante el
establecimiento de criterios informadores de la negociación colectiva a través de la
2
adopción de Acuerdos Interprofesionales de carácter nacional en el marco de la habilitación
conferida por el art. 83.2 ET.
Y, de no menor importancia, ha sido la incidencia de la jurisprudencia en la determinación
de los contenidos de la negociación colectiva. Al papel desarrollado por el Tribunal
Constitucional en la configuración de los eventuales límites que pueden derivarse para los
convenios colectivos de la configuración de normas de derecho necesario, se une la función
de creación jurisprudencial en la valoración de la legalidad de determinadas cláusulas
convencionales, que ha condicionado la práctica negocial pero también ha incidido en otros
aspectos del contenido de los convenios colectivos.
1.1. El papel del legislador. El contenido de la negociación colectiva en la regulación
legal en una perspectiva histórica: de la Ley 8/1980, de 10 de marzo a la regulación
actual.
El art. 85.1 ET –en la redacción originaria operada por la Ley 8/1980, de 10 de marzo-,
recogía como eventual contenido de la negociación “las materias de índole económica,
laboral, sindical y asistencial, y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de
empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas
con el empresario y las asociaciones empresariales”, regulación que debía operar siempre
dentro del respeto a las leyes. Por su parte, el art. 82 ET recogía, al tratar del objeto del
convenio colectivo, “la posibilidad de regular la paz laboral a través de las obligaciones
que se pacten”. Se consagraba así una amplia libertad de contratación para los agentes
negociadores, recogiendo materialmente la clásica dualidad entre un contenido normativo y
un contenido obligacional que, sin embargo, era legislativamente sancionada con esta
nomenclatura en el art. 86.3 ET, referido a la vigencia del convenio, y en aras a establecer
la diferente suerte de una parte y otra de su articulado tras la denuncia del convenio.
En tanto dicha negociación debía operar dentro del respeto a las leyes1, el mayor o menor
ámbito de actuación del convenio colectivo venía determinado por el reparto funcional de
materias que la norma estatutaria realizaba entre la regulación heterónoma y el convenio
colectivo. La presencia de normas de derecho necesario absoluto o relativo operaba, por
tanto, como condicionante del eventual contenido del convenio colectivo. No es este el
momento de hacer un análisis en profundidad de todo el contenido normativo de la
redacción originaria del Estatuto de los Trabajadores, pero basta para ilustrar lo aquí
afirmado, en lo que a la regulación de la relación individual de trabajo se refiere, que eran
escasas –concretamente, en doce materias- las referencias a los convenios colectivos como
eventual fuente reguladora de dichos derechos en materia individual2 y, ni siquiera en
1
Entre muchas, STC 58/1985, de 30 de abril (RTC 1985, 58) y STC 210/1990, de 20 de diciembre (RTC
1990, 2010), STS de 25-10-1999 (RJ 1999, 94,97), STS de 22-3-1988 (RJ 1988, 2348 ), STS de 2-10-1995
(RJ 1995, 7087) y mas recientemente, STC 119/2014, de 16 de julio (RTC 2014, 119) y STC 8/2015, de 22
de enero (RTC 2015, 8)
2
Las materias son las siguientes:
1) Clasificación profesional (art. 16): en defecto de convenio, las normas reglamentarias laborales
3
términos exclusivos y excluyentes de otras regulaciones, especialmente legales, referencias
que fueron incrementándose en el marco de reformas puntuales3.
La Ley 11/1994, de 19 de mayo constituye el primer jalón en el proceso de evolución del
contenido del convenio colectivo, plasmando una determinada opción de política legislativa
que, dirigida a “potenciar la negociación colectiva y la mejora de sus contenidos”, se
articuló mediante un nuevo reparto funcional de materias entre ambas fuentes jurídicolaborales desde la consideración del legislador del papel de la negociación colectiva como
“instrumento fundamental para la deseable adaptabilidad por su capacidad de
acercamiento a las diversas y cambiantes situaciones de los sectores de actividad y de las
empresas”. Aparece así en la norma reformadora su voluntad de atribuir al convenio
2) Dirección y control empresarial (art. 20): los convenios parece que pueden establecer previsiones en
materia de diligencia y colaboración en el trabajo
3) Promoción y formación profesional (art. 22): en los convenios colectivos podrán pactarse los
términos concretos del ejercicio de los derechos que reconoce dicho precepto.
4) Ascensos (art. 24): el convenio colectivo puede pactar (“sin perjuicio de lo que pueda pactarse en los
convenios colectivos”) los criterios para el ascenso de categoría profesional.
5) Promoción económica (art. 25): el convenio colectivo o contrato pacta los términos del derecho a la
promoción económica.
6) Salario (art. 26.5): debe constar en el convenio referencia expresa a la remuneración anual en función
de las horas anuales del trabajo.
7) Gratificaciones extraordinarias (art. 31): el convenio debe fijar el mes de devengo de la 2ª paga
extraordinaria (o por acuerdo entre empresario y representantes legales de los trabajadores). También
debe fijar (sólo el convenio) la cuantía y puede fijar su prorrateo mensual.
8) Jornada (art. 34): la duración de la jornada se establece por convenio colectivo con el límite de la
duración máxima fijada legalmente (43 y 42 horas según partida o continuada). El convenio puede
fijar jornadas anuales respetando el máximo de horas extraordinarias diarias. También opera el límite
de las 9 horas diarias y el descanso entre jornadas de 12 horas.
9) Horas extraordinarias (art. 35). El convenio debe establecer la retribución específica de las horas
extras sin que pueda ser inferior a la cuantía fijada legalmente (incremento del 75% mínimo). El
convenio colectivo puede establecer que las horas extraordinarias sean obligatorias
10) Horario flexible (art. 36). Parece que el convenio puede regular algo en relación a la potestad
unilateral que atribuye al empresario previo informe favorable de los representantes de los
trabajadores en relación con el establecimiento de un horario flexible.
11) Descanso mínimo semanal (art. 37). Sobre la regulación legal de descanso semanal de día y medio,
se recoge al convenio como eventual fuente reguladora de un régimen diferente para actividades
concretas.
12) Vacaciones anuales (art. 38): el periodo de disfrute se pactará en convenio o contrato individual y
parece que también el convenio puede establecer una “planificación anual de vacaciones”
13) Movilidad geográfica (art. 40): parece que el convenio puede establecer unos límites mínimos para la
compensación económica de los traslados del trabajador.
14) Extinción del contrato por dimisión (art. 49): fijación del preaviso para la dimisión del trabajador.
15) Faltas y sanciones de los trabajadores (art. 58). Graduación de faltas y sanciones de acuerdo con las
disposiciones reglamentarias y/o convenios colectivos.
3
Así la Ley 32/1984, de 2 de agosto, sobre modificación de determinados preceptos del Estatuto de los
Trabajadores atribuyó expresamente al convenio colectivo la regulación de la retribución del contrato en
prácticas previendo una regulación legal exclusivamente con carácter supletorio así como la posibilidad de
que el convenio regule las condiciones que posibiliten la transformación voluntaria de un contrato a tiempo
completo en otro a tiempo parcial. Por su parte, el RDL 1/1986, en relación con la compensación de las horas
extraordinarias, dio entrada a que el convenio no sólo fijara el porcentaje de incremento de la retribución sino
que también pudiera establecer su compensación por tiempo de descanso.
4
colectivo un nuevo cometido: el de operar como mecanismo para lograr la adaptabilidad de
la normativa laboral al ámbito de la empresa y de los distintos sectores productivos,
haciendo suyo el reproche habitual a la normativa laboral de ser creadora de rigideces que
dificultan la competitividad empresarial. Se opera así una importante desregularización a
favor de la negociación colectiva en el entendimiento de que “ello permitirá una
adecuación flexible de la gestión de los recursos humanos en la empresa, tanto a la
situación económica de la misma como a los cambios del mercado en el que opera (…)”
[de la Exposición de Motivos de la Ley 11/1994]. Se inauguraba así no sólo la atribución de
nuevas facultades a la negociación colectiva “susceptibles de enriquecer sus contenidos
muy por encima de lo hasta ahora conocido” (de la Exposición de Motivos), sino también,
sobre todo, una nueva concepción de la funcionalidad del convenio colectivo como
instrumento al servicio de la gestión empresarial. Además de reformar el propio artículo 85
ET, referido al contenido del convenio colectivo, se modificaron hasta 11 preceptos4 en lo
que a la regulación de las condiciones individuales se refiere para abrir nuevos espacios a la
negociación colectiva5 o modificar los términos de dicha intervención, que pasó de
potestativa a obligatoria6. En este mismo contexto de dinamización de la negociación
colectiva hay que situar la derogación definitiva de las Ordenanzas Laborales a través de la
nueva redacción otorgada a la D.T.2ª ET, cuya todavía vigencia, aunque dispositivizada,
generó, entre otros efectos, determinadas inercias negociadoras, limitando el contenido de
4
Aunque la Ley 11/1994 modifica 17 artículos del Título I (arts. 14, 15, 16, 22, 23, 25, 26, 29, 34, 35, 36, 37,
38, 39, 40, 41 y 51 ET), no todos afectan al tema ahora examinado.
5
Así, por ejemplo, el art. 14 ET referido al periodo de prueba, que remite al convenio la fijación de los límites
temporales dejando la regulación legal en términos de supletoriedad; el art. 15 que atribuye nuevas facultades
al convenio para la eventual identificación de la obra o servicio objeto del contrato para obra o servicio
determinado o la posibilidad de que el convenio pueda modificar la duración máxima de los contratos
eventuales y el periodo para su suscripción en atención al carácter estacional; el art. 26, que mandata a la
negociación colectiva para que establezca la estructura del salario y supletoriamente, el acuerdo individual
frente a la regulación anterior que únicamente hacía referencia a que debería existir en el convenio referencia
a remuneración anual en función de las horas anuales de trabajo; art. 29.1 respecto de la documentación del
salario, se habilita al convenio para establecer un recibo de salario diferente al aprobado por el Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social; las modificaciones operadas sobre el art. 34, en materia de jornada, atribuyendo
al convenio (supletoriamente, al acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores) la
posibilidad de establecer la distribución irregular de la jornada de trabajo –aunque con respeto a los límites
legales de descanso diario y semanal-; la fijación de otra jornada diaria diferente a la legal –respectando el
descanso entre jornadas-; y la posibilidad de que el convenio considere tiempo de trabajo efectivo el periodo
de descanso para el “bocadillo” en las jornadas continuadas superiores a 6 horas; art. 36 respecto de la
retribución específica del trabajo nocturno, que atribuye su fijación a la negociación colectiva; art. 38.2
respeto de las vacaciones, se cambia ligeramente el papel del convenio colectivo en su relación con el pacto
individual para el disfrute de las vacaciones; el art. 39 (movilidad funcional) es objeto de una reforma
completa en la que el convenio colectivo o la negociación colectiva es llamada a intervenir en distintas
ocasiones frente a la regulación anterior en la que no aparecía a ningún efecto; art. 55.1: posibilidad de que los
convenios establezcan otras exigencias formales adicionales a las legales para los despidos disciplinarios;
6
Art. 23 ET: mientras en la redacción anterior se facultaba al convenio para pactar los términos pa ra el
ejercicio del derecho a la promoción y formación profesional, la nueva regulación cambia la redacción legal a
un taxativo “se pactarán”; Art. 24 ET: respecto de los ascensos establece como fuente reguladora el convenio
colectivo o en su defecto, el acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores si bien
mantiene la obligación de mantener unos criterios mientras que la regulación anterior se enumeraban esos
mismos criterios pero “sin perjuicio de lo que pueda establecer el convenio colectivo”;
5
los convenios colectivos, con un claro empobrecimiento de sus contenidos frente a las
amplias posibilidades existentes en la regulación postconstitucional7.
Pero la Ley 11/1994 también modificó el Título III ET, y uno de los preceptos modificados
fue, precisamente, el referido al contenido del convenio colectivo; es decir, el art. 85 ET. La
reforma no alteró la parte sustancial del art. 85.1 -que consagra el principio de libertad de
negociación-, pero adicionó un nuevo eventual contenido referido a “los procedimientos
para resolver las discrepancias surgidas en los períodos de consulta previstos en los
artículos 40, 41, 47 y 51 de esta Ley”; adición que se relaciona con la reforma operada en
los citados artículos por la que se sustituyeron, las preceptivas autorizaciones
administrativas para la ejecución de determinadas actuaciones empresariales de gestión de
la empresa, por un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores. La
supresión de la autorización administrativa para la gestión empresarial por encima de lo que
se considera incardinable en el ámbito del ius variandi empresarial y la traslación de esa
función al ámbito conjunto del poder unilateral empresarial, con la participación diluida de
la negociación colectiva, marca el cambio de rumbo o tendencia en la atribución de esa
funcionalidad o tarea de gestión al convenio colectivo, si bien en este caso en el marco muy
limitado del establecimiento de procedimientos para la resolución de las discrepancias
surgidas en dichos periodos de consultas. También, fruto de la concepción del convenio
colectivo como marco creador de rigideces para la adaptabilidad de la empresa a las
cambiantes circunstancias económicas y del mercado, y su configuración como marco para
el establecimiento de procedimientos para la gestión de la empresa, fue la aceptación legal
del descuelgue empresarial del régimen salarial pactado en el convenio colectivo sectorial
(art. 83.2 ET), que determinó la reforma del art. 85.2 ET para incluir entre el contenido
mínimo de este último las condiciones y procedimientos previstos a tales efectos, aunque en
ausencia de tales previsiones remitía dicha facultad al acuerdo en el ámbito de la propia
empresa entre ésta y los representantes de los trabajadores. Por su parte, desde la dimensión
de la permanencia del contenido de lo negociado, la Ley 11/1994 recepcionó
normativamente el principio de modernidad en la sucesión de los convenios colectivos,
pero no alteró ni el régimen de vigencia del convenio tras su denuncia ni tampoco la
consagración legal de la dualidad de contenido del convenio colectivo. Desde la dimensión
de la estructura de la negociación, la nueva redacción del art. 84 ET apostaba
decididamente por la negociación sectorial al atribuir a las asociaciones empresariales y
organizaciones sindicales con legitimación para negociar convenios estatutarios, y en un
ámbito superior a la empresa, la posibilidad de negociar convenios colectivos que pudieran
afectar a convenios vigentes, configurando así una excepción a la tradicional regla general
de prohibición de concurrencia y configurando determinadas materias reservadas a ese
nivel de negociación.
7
Vid. COMISIÓN CONSULTIVA NACIONAL DE CONVENIOS COLECTIVOS, Balance material del
proceso de sustitución de las Ordenanzas Laborales: continuidad y crisis de sus contenidos normativos,
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid (Colección Informes y Estudios), 1999, pp. 15-16.
6
Posteriores reformas, algunas con origen en la concertación social, continuaron por la senda
de la potenciación de las facultades de la negociación colectiva, pero ya desde una
perspectiva puntual, generalmente en el marco de la que prácticamente ha constituido la
motivación fundamental de las diferentes reformas: la creación de empleo y,
consiguientemente, han recaído sobre aspectos de la contratación, aunque no de forma
exclusiva.
Efectivamente, en primer lugar, la Ley 63/1997, de 26 de diciembre8, otorgó un mayor
protagonismo a la negociación colectiva en la contratación, especialmente en los contratos
formativos9 y temporales causales10 y, en lo que al contenido del convenio se refiere, se
reformó el art. 85 ET, recogiendo la posibilidad de que los convenios colectivos articularan
procedimientos de información y seguimiento de los despidos objetivos en el ámbito
correspondiente. Por su parte, el Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, de
medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a tiempo
8
Hay que recordar que la Ley 63/1997 de 26 de diciembre es fruto de la tramitación parlamentaria del Real
Decreto Ley 8/1997, de 16 de mayo que, a su vez, recoge el Acuerdo Interconfederal para la estabilidad del
empleo de 7 de abril de 1997 firmado por CEOE, CEPYME y CC.OO. y UGT.
9
A) Respecto del contrato en prácticas: a) posibilidad de que el convenio sectorial estatal o en su defecto,
sectorial de ámbito inferior, se puedan determinar los puestos de trabajo, grupos, niveles o categorías
profesionales objeto de este contrato; b) posibilidad de que los convenios sectorial estatales o en su defecto,
de ámbito inferior, concreten la duración del contrato, dentro de los límites legales; c) Posibilidad de que el
convenio fije el periodo de prueba en duración diferente a la legal, que aparece como subsidiaria; d) Fijación
por el convenio de la retribución del trabajador en prácticas, previendo la ley una regulación meramente
supletoria; B) Contrato para la formación: a) el convenio colectivo sectorial estatal o en su defecto, el
sectorial estatal de ámbito inferior podrá establecer, en función del tamaño de la plantilla, el número máximo
de contratos a realizar, así como los puestos de trabajo objeto de este contrato; b) Los convenios de empresa
podrán establecer el número máximo de contratos a realizar en función del tamaño de la plantilla, en el
supuesto de que exista un plan formativo de empresa; c) Fijación por el convenio colectivo sectorial estatal o
en su defecto, sectorial de ámbito inferior, de la duración concreta del contrato dentro de los límites legales;
d) Los convenios colectivos pueden establecer el tiempo dedicado a la formación teórica y su distribución,
estableciendo, en su caso, el régimen de alternancia o concentración del mismo respecto del tiempo de trabajo
efectivo dentro del respeto al límite legal del 15% de la jornada máxima prevista en el convenio o en su
defecto, la máxima legal; e) Fijación por el convenio de la retribución con el límite del respeto al salario
mínimo interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo; f) posibilidad de que la negociación
colectiva se establezcan compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo
indefinido.
10
A) Respecto del contrato para obra o servicio determinado: a) identificación de los trabajos o tareas con
sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta
naturaleza, identificación que puede realizar tanto el convenio sectorial estatal como el sectorial de ámbito
inferior y también el convenio de empresa. La aportación respecto de la modificación operada por la Ley
11/1994 consiste en que se precisa los ámbitos funcionales de dichos convenios mientras que la regulación
anterior se refería sin mayor precisión a los convenios colectivos; b) Algo similar ocurre con el contrato
eventual donde también se precisa el ámbito funcional de los convenios (sectoriales) que pueden modificar la
duración máxima legal fijada y el período dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional
de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir; c) Sí es novedosa la facultad atribuida al
convenio colectivo para determinar las actividades en las que puedan contratarse trabajadores eventuales, así
como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación entre el volumen de esta modalidad contractual
y la plantilla total de la empresa.
7
parcial y el fomento de su estabilidad11, atribuyó también nuevas facultades a los convenios
colectivos en relación al trabajo a tiempo parcial, especialmente en lo relativo al contrato de
trabajo fijo discontinuo en atención a las características derivadas de la estacionalidad de
dichas actividades pero, también, atribuyendo a los convenios nuevas facultades en orden al
establecimiento de distintas medidas y procedimientos en el contrato a tiempo parcial12,
materia que fue objeto de nueva modificación, para incrementar las facultades de los
convenios en materia de fijos discontinuos y trabajo a tiempo parcial, por la Ley 55/1999,
de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social13. La reforma de
2001 (Real Decreto-ley 5/2001, de 2 de marzo y Ley 12/2001, de 9 de julio) volvió a
incrementar en pequeña medida las facultades de intervención de la negociación colectiva
en materia de contratación al facultarles para establecer requisitos dirigidos a prevenir los
abusos en la utilización sucesiva de la contratación temporal y criterios objetivos y
compromisos de conversión de los contratos de duración determinada o temporales en
indefinidos; también se facultó a la negociación colectiva para establecer medidas para
impulsar los contratos de relevo o prever medios para asegurar la transmisión de la
información a los trabajadores temporales respecto de la existencia en la empresa de
puestos de trabajo vacantes permanentes. Sin embargo, y desde la perspectiva opuesta,
dicha reforma derogó la D.A.10ª ET, suprimiendo así la posibilidad de que los convenios
colectivos pudieran establecer libremente edades de jubilación forzosa, posibilidad que
resucitó con la Ley 14/2005, de 1 de julio hasta su defunción definitiva con la Ley 3/2012,
de 6 de julio, que consagra la nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos que
dispongan la jubilación forzosa de los trabajadores al llegar a la edad ordinaria de
jubilación, regulación que ha sido declarada constitucional por la STC 8/2015, de 22 de
enero.
Pero no todos los incrementos de las facultades de la negociación colectiva o incremento de
los eventuales contenidos de los convenios colectivos entroncan con la promoción de la
11
Cuyo origen se sitúa en el Acuerdo sobre Trabajo a Tiempo Parcial y Fomento de su Estabilidad de 13 de
noviembre de 1998 suscrito entre el Gobierno y las organizaciones sindicales más representativas de ámbito
estatal. Dicha regulación recogía a su vez, las previsiones del Acuerdo Marco sobre el Trabajo a Tiempo
Parcial, de 6 de junio de 1997, suscrito por la UNICE, el CEEP y la CES y que posteriormente fue
incorporado, para su aplicación, a la Directiva 97/81/CE, del Consejo, de 15 de diciembre.
12
1) El convenio sectorial o en su defecto, de ámbito inferior, pueden establecer procedimientos para
posibilitar la conversión voluntaria del trabajo a tiempo completo en trabajo a tiempo parcial o viceversa o
para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial así como regular los
procedimientos para hacer efectivo el derecho preferente a retornar a la situación anterior; 2) La necesidad de
que los convenios colectivos establezcan medidas para facilitar el acceso de los trabajadores a tiempo parcial
a la formación profesional continua; 3) posibilidad de que los convenios sectoriales o en su defecto, de ámbito
inferior, puedan establecer requisitos y especialidades para la conversión de contratos a tiempo completo en
contratos a tiempo parcial por razones familiares; 4) posibilidad de intervención de los convenios colectivos
sectoriales o en su defecto, de ámbito inferior, en la regulación del régimen jurídico de las horas
complementarias en los aspectos previstos (posibilidad de modificar el número máximo previsto legalmente
aunque con un límite legal y distribución y forma de realización;
13
Se permite que los convenios colectivos sectoriales establezcan, cuando la actividad estacional del sector lo
justifique, límites de jornada superiores al general.
8
cantidad o calidad del empleo. Otras llamadas a los convenios colectivos para el
enriquecimiento de sus contenidos provienen de la configuración de la empresa como
centro para el ejercicio de derechos laborales inespecíficos y, en algunos casos, se trata de
previsiones que quedan extramuros del Estatuto de los Trabajadores. Así, la Ley 40/2003,
de 18 de noviembre, de familias numerosas, faculta a los convenios colectivos para incluir
medidas para la protección de los trabajadores cuya familia tenga la consideración legal de
familia numerosa, en particular en materia de derechos de los trabajadores, acción social,
movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y extinción
del contrato de trabajo. La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades,
no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, dio nueva
redacción al art. 46.3 ET, facultando a los convenios colectivos para establecer una
duración superior a la legal de un año de la excedencia para el cuidado de familiares
dependientes hasta el segundo grado, en una redacción que se mantiene hasta la actualidad-.
La Ley 62/2003 de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social
recogió un artículo específico bajo el título de “Fomento de la igualdad en la negociación
colectiva”, facultando a los convenios colectivos a incluir medidas dirigidas a combatir
todo tipo de discriminación en el trabajo, a favorecer la igualdad de oportunidades y a
prevenir el acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad,
edad u orientación sexual. Y, finalmente, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, añadió el nuevo apartado 7
al art. 37 ET a favor de las mujeres víctimas de violencia de género en relación a la
ordenación del tiempo de trabajo, remitiendo a los convenios colectivos los términos para el
ejercicio de estos derechos y todo ello sólo en lo que se refiere al ámbito de la relación
individual de trabajo, pues también en el ámbito colectivo (LOLS) y en materia de
prevención de riesgos laborales el convenio colectivo tiene reconocido su propio ámbito de
actuación.
Mención especial merece la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para Igualdad efectiva
de mujeres y hombres14 que, además de incrementar las facultades de los convenios
colectivos en diversos preceptos en relación con los nuevos derechos que viene a prever,15
modificó nuevamente el art. 85 ET referido al contenido del convenio colectivo al
introducir “(…) sin perjuicio de la libertad de las partes para determinar el contenido de
los convenios colectivos”, un deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad
de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso,
planes de igualdad con el alcance y contenido previstos en el capítulo III del Título IV de la
14
Vid. GARCIA NINET, J.I. (Coord.), Comentarios a la Ley de Igualdad, Ciss, Valencia, 1998.
1) Posibilidad de que el convenio colectivo disponga la obligatoriedad de elaborar y aplicar un plan de
igualdad cuando este no es obligatorio legalmente; 2) Posibilidad de atribuir a las comisiones paritarias de los
convenios colectivos competencias para el seguimiento de la evolución de los acuerdos sobre planes de
igualdad; c) en la regulación del nuevo permiso de paternidad, se dispone la obligación de que el trabajador
comunique al empresario con la debida antelación el ejercicio de este derecho en los términos, establecidos,
en su caso, en los convenios colectivos;
15
9
Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres; deber de negociar que se
concreta, en lo que respecta a los planes de igualdad que se prevén con carácter obligatorio
para las empresas de mas de 250 trabajadores con el nuevo párrafo que se añade al art. 85.2
ET a través de los convenios de empresa.
La crisis que se inicia el año 2009 pone en marcha un profundo y reiterado proceso de
reforma del ordenamiento laboral que afecta a buena parte de sus instituciones y la
negociación colectiva no es una excepción, con la particularidad de que la reforma incide
en el mismo sistema de negociación colectiva y no únicamente en el reparto funcional de
materias, como hasta este momento16.
En lo que respecta al contenido del convenio colectivo, las primeras normas de este periodo
reformista (Real Decreto-Ley 10/2010, 16 de junio y la Ley 35/2010 de 17 de septiembre)
tienen un alcance limitado en tanto todavía estaba abierto el diálogo social para la reforma
de la negociación colectiva adoptado en el Acuerdo para el Empleo y la Negociación
Colectiva (2010-12) de 9 de febrero de 2010; acuerdo en el que las partes asumieron el
compromiso de iniciar una negociación bipartita sobre la reforma de la negociación
colectiva para lo que se concedieron un plazo de seis meses, sustrayendo así esta materia
del eventual acuerdo tripartito para la reforma del mercado de trabajo que, por aquel
entonces, estaba negociándose. El Gobierno, frustrado ese diálogo tripartito para la reforma
del mercado de trabajo, y adoptada dicha reforma mediante intervención gubernamental de
urgencia (Real Decreto-Ley 10/2010, de 16 de junio y posterior Ley 35/2010, de 15 de
septiembre), decidió respetar esta negociación bilateral y la Disposición Adicional 21ª de la
Ley 35/2010 concedió a los agentes sociales un plazo adicional de seis meses.
No obstante esta moratoria, la Ley 35/2010 modificó de forma puntual los artículos 82 y 85
ET. La reforma afectó a la supresión de la facultad concedida en primer grado por el art. 82
ET a los convenios sectoriales para establecer el régimen de descuelgue salarial por razones
económicas, facultad que desaparece dejando, como único procedimiento y por tanto como
único facultado, al acuerdo adoptado en el ámbito de la empresa entre ésta y los
representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo
conforme a lo previsto en el art. 87.1 ET, lo que acarrea la reforma del art. 85.3, para
suprimir de entre el contenido mínimo de los convenios sectoriales la previsión de estos
procedimientos.
La Ley 35/2010 también dio entrada a un nuevo contenido obligatorio en los acuerdos
interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el art. 83, al prever la
necesidad de que estos establecieran procedimientos para solventar las discrepancias en la
adopción de los acuerdos de descuelgue salarial, nuevo contenido que se articuló mediante
la reforma del art. 82.3 último párrafo y del art. 85.1.c) ET. En este mismo epígrafe se
16
Vid. extensamente sobre la crisis, GARCÍA NINET, J.I. (Coord.), El impacto de la gran crisis mundial
sobre el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Su incidencia en España, Europa y Brasil (20082014), Atelier, Barcelona, 2014.
10
introdujo también un nuevo contenido obligatorio referido a la obligatoriedad de que los
convenios colectivos previeran también ese mismo tipo de procedimientos para solventar
las discrepancias que pudieran surgir en la negociación de los acuerdos para la
modificación sustancial de condiciones de trabajo. Y es que la Ley 35/2010 hizo especial
hincapié en la potenciación de procedimientos extrajudiciales para la resolución de los
desacuerdos que pudieran producirse en la adopción de algunas de las medidas que vino a
establecer, potenciación que encomendó precisamente a la negociación colectiva, pero
todavía en el marco de una regulación promocional y dispositiva, identificando unos
objetivos, pero confiriendo a la negociación colectiva el poder de disposición y articulación
de las medidas indicadas. La Exposición de Motivos reiteraba la gran idoneidad de la
negociación colectiva como mecanismo para favorecer la adaptabilidad de las empresas a
las necesidades cambiantes de la situación económica y para encontrar puntos de equilibrio
entre la flexibilidad requerida por las empresas y la seguridad demandada por los
trabajadores, y modificó algunos preceptos en materia de derecho individual, atribuyendo
nuevos poderes o facultades a la negociación colectiva, tanto mediante la reforma del
Estatuto de los Trabajadores17, como de otras normas laborales18 , si bien fueron
modificaciones menores.
Rotas las negociaciones y expirado el plazo concedido por la Disposición Adicional 21ª
Ley 35/2010, la reforma del sistema de negociación colectiva mediante el Real DecretoLey 7/2011, de 10 de junio, de Medidas Urgentes para la reforma de la negociación
colectiva continuó las líneas que ya apuntaba la Ley 35/2010 y, entre ellas, su papel como
17
1) Se modifica el art. 15.1.a) ET en relación a la duración del contrato para obra o servicio determinado en
aras a introducir una duración máxima de tres años plazo ampliable hasta doce meses más por convenio
colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior; 2)
En relación con la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, se abre a la
negociación colectiva la posibilidad de establecer procedimientos específicos diferentes del periodo de
consultas previsto legalmente; 3) Se modifica el art. 11.3 ET para disponer que en la negociación colectiva se
fijarán criterios y procedimientos tendentes a conseguir una presencia equilibrada de hombres y mujeres
vinculados a la empresa mediante contratos formativos. Se trata de una previsión enunciada en términos
obligatorios que contrasta con la previsión en términos facultativos que ya recogía este precepto en relación
con la posibilidad de establecer compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por
tiempo indefinido; 4) De carácter mínimo es la modificación operada en el art. 23.2 ET en el que se sustituye
la referencia a convenio colectivo por negociación colectiva y se adiciona que los términos en los que se
pactarán los términos de los ejercicios de los derechos de promoción y formación profesional se acomodarán
a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminación directa o indirecta
entre trabajadores mujeres y hombres.
18
1) En relación con la Ley 14/1994 de 1 de junio por la que se regulan las empresas de trabajo temporal se
modifican varios preceptos para dar entrada a los convenios colectivos: a) en relación con los trabajos
prohibidos por su peligrosidad (art. 8) la redacción previa disponía que se determinarían reglamentariamente.
La Ley 35/2010 modifica dicho precepto remitiendo a la nueva regulación de la Disposición Adicional 2ª que
atribuye amplios poderes a la negociación colectiva en esta materia; 2) se añaden nuevos apartados al art. 17
atribuyendo a la negociación colectiva la posibilidad de prever medios para la transmisión de la información a
los trabajadores cedidos en relación a la existencia de vacantes en la empresa usuaria y se dispone en términos
obligatorios que mediante la negociación colectiva se adopten las medidas adecuadas para facilitar el acceso
de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal a la formación disponible para los trabajadores
de las empresas usuarias.
11
procedimiento de fijación de condiciones laborales y de determinación de las políticas de
empleo; su capacidad de adaptación a las necesidades de los trabajadores, las empresas y
sectores productivos y la mejora y la mejora de la productividad; la potenciación de la
empresa como unidad de negociación, así como nuevas reglas sobre la vigencia del
convenio y una importante potenciación de los procedimientos extrajudiciales para la
resolución de los conflictos como vía para desbloquear la negociación de los convenios
colectivos. El RDL 7/2001 de 10 de junio sentó las bases para la mayor alteración de la
arquitectura del sistema de negociación colectiva desde la promulgación del ET-198019, si
bien en este primer momento aún se dejó cierto margen de actuación a la negociación
colectiva, al atribuirle la facultad de desactivar parte de las nuevas regulaciones legales,
mediante regulaciones en contrario.
En lo que respecta específicamente al contenido de los convenios, la reforma se articuló
exclusivamente a través de la modificación de los preceptos del Título III ET referidos al
contenido del convenio colectivo, específicamente los arts. 82.3 y 85 ET, pero también el
art. 86, en la consideración antes ya indicada de que las reglas relativas a la permanencia de
los convenios tras su denuncia petrifican la renovación de la negociación y sus contenidos,
y sin olvidar tampoco la relevancia del reparto de materias en la estructuración que de la
negociación colectiva pueden llevar a cabo los acuerdos interprofesionales previstos en el
art. 83.2 ET en relación con la regulación sobre la concurrencia de convenios (art. 84 ET).
La modificación del art. 82.3 ET, aunque incluida en el art. 6 del RDL 7/2011, referido al
contenido del convenio, fue muy puntual. En primer lugar afectó a la definición de las
causas justificadoras del descuelgue salarial y, en segundo lugar, introdujo la posibilidad de
que, en caso de desacuerdo durante el periodo de consultas, cualquiera de las partes pudiera
someter las discrepancias a la Comisión Paritaria del Convenio, como procedimiento previo
al recurso a los medios extrajudiciales para la solución del conflicto, que los acuerdos
interprofesionales de ámbito estatal o autonómico debían establecer según dispone el art. 83
ET (previsión esta con origen en la Ley 35/2010). Llevó a cabo también la reforma del
régimen de concurrencia de los convenios colectivos (art. 84 ET), fijando la prioridad
aplicativa del convenio de empresa respecto del convenio sectorial de cualquier ámbito
territorial (estatal, autonómico, o de ámbito inferior) en determinadas materias, aunque dejó
abierta la posibilidad de que el acuerdo o convenio de ámbito estatal o autonómico
negociado conforme al art. 83.2 ET pudiera establecer reglas diferentes sobre la estructura
de la negociación colectiva, habilitándoles para ampliar la relación de materias en las que el
convenio empresarial podría desplegar dicha prioridad aplicativa. Lo relevante desde el
punto de vista del contenido del convenio es que la norma habilitaba al convenio colectivo
de un determinado ámbito funcional para ampliar el listado de materias para la prioridad
aplicativa del convenio de empresa, pero también para excluir en la “cumbre” la citada
prioridad aplicativa de los convenios empresariales.
19
ESCUDERO RODRIGUEZ, R., “Dos reformas trenzadas de la negociación colectiva: la Ley 35/2010 y el
Real Decreto-Ley 7/2011”, Relaciones Laborales nº 23-24, 2011, p. 5.
12
La reforma del art. 85 ET fue de mayor entidad, pues amplió notablemente el contenido
mínimo del convenio colectivo para dar entrada en el mismo a las modificaciones relativas
a la vigencia del convenio y del deber de negociar (el plazo mínimo de denuncia del
convenio; plazo máximo para la negociación de un nuevo convenio); la necesidad de que
figurara también como contenido obligatorio la adhesión y el sometimiento a los
procedimientos extrajudiciales establecidos conforme al art. 83 ET, cuando estos no fueran
de aplicación directa; en relación a la comisión paritaria dispuso la obligación de que se
establecieran los procedimientos y plazos de actuación con especial referencia nuevamente
a la necesidad de procedimientos para solucionar de forma efectiva las discrepancias en el
seno de la comisión, incluido su sometimiento a medios extrajudiciales establecidos
conforme el art. 83 ET, atribuyéndole también eventuales funciones de revisión o
modificación del convenio, si bien en tal caso, recogiendo la jurisprudencia relativa a la
necesidad de reconfiguración de la comisión a fin de dar entrada a todos los sujetos con
legitimación para negociar. Finalmente, y ligado al propósito de lograr una mayor
capacidad de adaptabilidad de las empresas a los cambios en la situación económica y
sociolaboral, se dispuso como contenido mínimo la necesidad de pactar medidas para
contribuir a la flexibilidad interna de la empresa, que favorecieran su posición competitiva
en el mercado y. en concreto, señalando dos: a) un porcentaje mínimo y máximo de la
jornada que pudiera distribuirse anualmente de forma irregular; y b) los procedimientos y
periodos temporales y de referencia para la movilidad funcional en la empresa. Se trataba,
como es evidente, de mandatos referidos a regulaciones normativas del convenio,
disponiendo todavía que determinadas medidas de adaptabilidad se llevaran a cabo en el
marco de la negociación colectiva, pero imponiendo la necesidad de que se pactaran dichas
medidas.
Singular importancia tuvo, desde sendas perspectivas conceptual y práctica –pues no en
balde buena parte de la problemática de la distinción del contenido del convenio derivaba
de la aplicación de este artículo-, la reforma operada sobre el art. 86 ET responsable de la
recepción legislativa de la dualidad del contenido del convenio colectivo. El RDL 7/2011,
en lo que a la modificación del régimen de la ultractividad del convenio se refiere, eliminó
las expresas referencias a los contenidos normativo y obligacional, sustituidos por un
inespecífico “contenido convencional”, si bien, en orden a establecer el decaimiento de su
vigencia una vez denunciado el convenio colectivo y en contraposición a la libertad de
negociación que consagraba respecto de dicha materia para las restantes cláusulas
convencionales, mencionaba expresamente a “las cláusulas convencionales por las que se
hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un convenio”, prototipo de cláusulas
obligacionales. Pero además, esta reforma fue la responsable de la modificación operada
sobre el art. 86.3 ET, admitiendo la posibilidad de adopción de acuerdos parciales para la
modificación de alguno o algunos de los contenidos prorrogados con el fin de adaptarlos a
las condiciones en las que, tras la terminación de la vigencia pactada, se desarrollara la
actividad en el sector o en la empresa.
13
El periodo 2012-201320 constituye, por el momento, la última etapa de este largo proceso
evolutivo y afecta a los dos aspectos que venimos examinando: a la distribución de los
poderes en el ámbito de la relación de trabajo y al sistema de negociación colectiva,
volviendo a reformar, en lo que aquí resulta relevante, la regulación de aquellos aspectos de
la negociación que tienen incidencia en la enumeración del contenido obligatorio del
convenio recogido en el art. 85 ET. Como antes se ha señalado, ambas dimensiones de la
reforma no pueden considerarse de forma aislada en tanto el debilitamiento de la eficacia
jurídica del convenio colectivo, consecuencia de la modificación de alguna de sus
instituciones esenciales -especialmente las que implican la privación de eficacia al
convenio colectivo, y por tanto a su contenido-, complementa el fuerte incremento de los
poderes empresariales en la gestión de la mano de obra que se lleva a cabo a costa del papel
equilibrador que venía realizando la negociación colectiva en algunas de las materias que
liberalizó a favor de ésta la reforma de 1994, de la misma manera que la modificación del
procedimiento negociador en la búsqueda de una mayor dinamicidad, debilitando los
mecanismos que aseguran la permanencia del convenio como norma jurídica, tiene por
efecto la renovación de los contenidos del convenio, en la búsqueda de la adaptabilidad de
la regulación convencional a las concretas y puntuales necesidades del mercado.
Efectivamente, y en lo que respecta al reparto funcional de materias entre la negociación
colectiva y la ley, la reforma de 2012 profundiza el camino iniciado en 1994, pero con un
planteamiento claramente diferente: si entonces se produjo una remercantilización, aunque
colectiva, de una parte importante de materias laborales, suprimiendo los mínimos de
derecho necesario e incrementando así el eventual contenido de los convenios colectivos,
convirtiendo a la negociación colectiva en el mecanismo para el equilibrio de poderes en el
ámbito de la relación laboral, la reforma de 2012 deja directamente en manos del ius
variandi empresarial algunas de aquellas materias en las que con anterioridad había que
llegar al acuerdo o, en su caso, remite su resolución a mecanismos extrajudiciales que son
impuestos legalmente, y ya no como eventual contenido del convenio colectivo. Se produce
así lo que a mi parecer constituye una evidente pérdida de poder político de los convenios
colectivos,21 aunque la reforma no haya suprimido ninguna de las llamadas directas al
20
Con la puntual reforma que no afecta al contenido del convenio operada por la Ley 1/2014, de 28 de
febrero, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden
económico y social.
21
Ello no excluye que, en algunas materias muy puntuales se hayan modificado los términos en los que se
habilitaba la intervención del convenio y por tanto, no se haya reducido el campo de actuación de éste e
incluso se haya ampliado: así, por ejemplo, en la modificación del contrato para la formación en la redacción
precedente al RDL 3/2012 la duración legal máxima estaba fijada en dos años aunque admitía una prórroga de
doce meses adicionales en atención a las necesidades del proceso formativo del trabajador en los términos que
se establecieran reglamentariamente, o en función de las necesidades organizativas o productivas de las
empresas, de acuerdo con lo dispuesto en el convenio colectivo. El RDL 3/2012 ha elevado la duración
máxima legal a 3 años dispositivizando a favor de la negociación colectiva la posibilidad de establecer otras
duraciones del contrato respecto de la duración legal establecida en uno y tres años respectivamente.
14
convenio colectivo22. Esta misma pérdida de poder político del convenio se produce a raíz
de las modificaciones que la reforma de 2012 opera sobre algunas de las instituciones
básicas de la negociación colectiva en tanto en cuanto afecta a su eficacia general, pero
también afecta directamente al contenido del convenio, pues algunas materias quedan fuera
de la posibilidad de negociación en determinados ámbitos funcionales, viéndose también
afectado el contenido mínimo obligatorio del convenio.
Así, en primer lugar, la nueva reforma del régimen de la concurrencia de convenios
colectivos supone la exclusión –configurando así una prohibición reconducible al “respeto
a las leyes” a que se refiere el art.85.1 ET - como eventual contenido de los acuerdos del
art. 83.2 ET de la prioridad aplicativa del convenio de empresa que viene a consagrar ya sin
excepciones el art. 84 ET, aunque sí se les permite ampliar las materias en las que puede
operar dicha prioridad aplicativa del convenio de empresa. En sentido positivo, por tanto,
existe una atribución legal directa a determinados convenios colectivos para recoger un
específico contenido: la ampliación de las materias respecto de las que puede operar la
prioridad aplicativa del convenio de empresa; y en sentido negativo o excluyente, una
nueva prohibición legal en tanto dichos Acuerdos interprofesionales estatales y
autonómicos no van a poder eliminar la nueva regla legal que consagra la prioridad
aplicativa de los convenios empresariales que puedan concurrir con convenios de ámbito
superior en las materias previstas23.
La potenciación legislativa de la empresa como unidad de negociación -con abstracción
ahora de sus consecuencias en lo que respecta a los sujetos legitimados para negociar en
dicho ámbito empresarial y el eventual debilitamiento de la representación sindical- es, por
lo demás, coherente con la idea del nuevo legislador de la virtualidad del convenio como
elemento de adaptabilidad de la regulación de las condiciones de trabajo a las necesidades
económicas y convierte al convenio de empresa en un instrumento más al servicio de esa
adaptabilidad y flexibilización, convirtiendo la regulación de las condiciones de trabajo en
22
La única supresión es más aparente que real. Hasta el RDL 3/2012, en lo que se refería a la distribución
irregular de la jornada de trabajo, se exigía que así se previera en el convenio colectivo o en su defecto, se
estableciera por acuerdo entre representantes de los trabajadores y empresario, siempre con el respeto a los
periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en el ET. No obstante, y como antes se ha señalado,
la Ley 35/2010 modificó el art. 85.3 ET para introducir entre el contenido mínimo del convenio y como
medida para contribuir a la flexibilidad interna de la empresa, “un porcentaje máximo y mínimo de la jornada
de trabajo que podrá distribuirse de manera irregular a lo largo del año, entendiendo que, salvo pacto en
contrario, ese porcentaje será del 5%”. El Real Decreto-Ley 3/2012 ha modificado esta última previsión de tal
manera que, en defecto de pacto, se atribuye al empresario la posibilidad de distribuir de manera irregular a lo
largo del año un 5% de la jornada de trabajo pero como se ve, esta posibilidad existía ya desde la reforma
operada por la Ley 35/2010.
23
Sobre la prioridad aplicativa, vid. OJEDA AVILES, A., “El convenio colectivo de empresa prioritario”,
Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (IUSTEL), nº 34, 2013; LOPEZ ANIORTE,
C., Nuevas reglas de concurrencia de convenios y descentralización de la negociación colectiva. La empresa
como unidad de negociación prevalente, Laborum, Murcia, 2014; CRUZ VILLALÓN, J., “Estructura y
concurrencia de niveles negociales dentro de un nuevo marco normativo”, resumen conclusivo del estudio
“La incidencia de la reforma laboral de 2012 sobre la estructura de la negociación colectiva”, que puede
descargarse de la página web de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos.
15
un factor fundamental para la competitividad entre las empresas. Si la función típica del
convenio sectorial es la regulación de condiciones de trabajo uniformes para todo el sector,
evitando la competencia desleal entre empresarios, la prioridad aplicativa del convenio de
empresa –no disponible además para la propia negociación colectiva estatal o autonómicatraduce a las claras el propósito de la reforma: la imposición de un modelo de competencia
interempresarial, en buena parte de las condiciones laborales mas importantes y con mayor
impacto económico sobre la estructura de costes de la empresa24.
Singular importancia tuvo también la nueva reforma de la modificación sustancial de las
condiciones de trabajo previstas en convenios estatutarios (art. 82.3 ET)25. Es obvia su
importancia desde la perspectiva de la afectación a la eficacia general del convenio que el
art. 82.1 ET viene a consagrar26, pero también es de significar la relevancia que adquiere
desde el punto de vista del contenido del convenio en tanto, en definitiva, en el
procedimiento previsto para que se opere dicho descuelgue, en su primera fase, se atribuye
la competencia para la adopción del acuerdo de modificación sustancial y descuelgue a la
empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio
conforme al art. 87.1 ET, y previo desarrollo de un periodo de consultas (en los términos
del art. 41.4 ET). El hecho de que la falta de acuerdo determine la intervención de otros
mecanismos extrajudiciales es cuestión aparte pero también afecta en materia de contenido
mínimo, como ahora veremos.
Desde el punto de vista cuantitativo la reforma de mayor entidad es la referida al contenido
mínimo obligatorio, pues el art. 85.3 ET es objeto de un importante adelgazamiento como
consecuencia de las modificaciones operadas sobre otras materias, tales como la vigencia
del convenio27; el deber de negociar28; y los procedimientos para solventar las discrepancias
que puedan surgir en la negociación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo
24
Como ha señalado ROLDAN MARTÍNEZ se observa que la revisión anticipada del convenio de sector se
está planteando en ocasiones como una reacción del sector a los descuelgues masivos de convenios por parte
de empresas incluidas en su ámbito de aplicación, en un claro intento por evitar un dumping retributivo. Vid.
ROLDAN MARTÍNEZ, A., “Algunos efectos de un nuevo modelo de negociación colectiva mas dinámico y
cercano a la empresa: conexiones, relaciones e interferencias entre convenios y acuerdos colectivos”, Revista
de Derecho Social, nº 67, 2014. Vid. también críticamente, PERAN QUESADA, S., “La preferencia
aplicativa del convenio colectivo de empresa y sus efectos sobre la estructura de la negociación colectiva”,
Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (IUSTEL), nº 33, 2013.
Vid. GORELLI HERNÁNDEZ, J., La negociación colectiva de empresa. Descuelgue y prioridad aplicativa
del convenio de empresa, Comares, Granada, 2013; GORELLI HERNÁNDEZ, J., “El descuelgue del
convenio colectivo estatutario”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (IUSTEL),
nº 34, 2013.
25
Vid. extensamente, GARCÍA NINET, J.I., “La modificación sustancial del artículo 41: de 1980 a 2013.
Una tortuosa historia o el precepto del creciente gran poder empresarial” en GARCÍA NINET, J.I., El impacto
de la gran crisis mundial sobre el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Su incidencia en España,
Europa y Brasil (2008-2014), Atelier, Barcelona, 2014.
26
Sobre el particular, vid. MONTOYA MELGAR, A., “El declive de la eficacia normativa del convenio
colectivo”, Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 161, 2014
27
Se suprime la regulación legal supletoria de plazo mínimo de tres meses para la denuncia.
28
Se suprime toda referencia a un plazo máximo para el inicio de la negociación del convenio una vez
denunciado el convenio anterior y también a un plazo máximo para la negociación de un nuevo convenio.
16
previstas en convenios estatutarios29. Además, deja de enumerar las funciones concretas
que le deben ser atribuidas a la Comisión paritaria, dejando subsistente únicamente la
obligación de designación de la misma con las competencias que les atribuya la ley y el
convenio colectivo y el establecimiento de los procedimientos y plazos de actuaciones
incluido el sometimiento de las discrepancias a sistemas extrajudiciales de solución de
conflictos establecidos mediante los acuerdos previstos en el art. 83 ET. Y, finalmente,
suprime la mención expresa a la obligatoriedad de pactar aquellas medidas de flexibilidad
interna a las que antes se ha hecho referencia (distribución irregular de jornada y criterios y
marco para la movilidad funcional).
De mayor entidad cualitativa es la reforma del régimen de vigencia del convenio colectivo,
pues si bien no se retorna a la dualidad de contenido del convenio, que fue eliminada por el
RDL 7/2011, la profunda reforma del régimen de la ultractividad determina dos efectos
inmediatos. En primer lugar, un nuevo contenido obligatorio para los acuerdos
interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, referido a los procedimientos para
solventar de manera efectiva las discrepancias existentes tras el transcurso del
procedimiento de negociación sin alcanzarse un acuerdo, incluido el compromiso previo de
someter las discrepancias a un arbitraje (art. 86.3 ET). Y en segundo lugar, aunque
disponible para el propio convenio, el decaimiento del contenido del convenio colectivo
denunciado si, transcurrido un año desde la denuncia, no se hubiera acordado un nuevo
convenio colectivo o dictado un laudo arbitral, ordenando la aplicación del convenio de
ámbito superior que le fuera de aplicación, si lo hubiera.
En definitiva, el largo camino recorrido desde la promulgación de la primera versión del ET
hasta el momento actual pone de manifiesto que la voluntad del legislador ha ido dirigida a
incrementar el papel del convenio colectivo en la regulación de las condiciones de trabajo,
reduciendo la intervención heterónoma, y ello a través de dos vías sucesivas
cronológicamente. En un primer momento, a través de la atribución de nuevos espacios al
convenio colectivo para la regulación de condiciones de trabajo, reduciendo las normas de
derecho necesario en un proceso progresivo desde una función simplemente de apertura a,
en determinadas materias, la imposición de determinadas regulaciones ante la escasa
recepción de la opción política del legislador por la práctica negocial. En segundo lugar, y
muy posteriormente, ante el fracaso de la vía anterior, articulada todavía en el marco del
respeto escrupuloso al principio de libertad negocial, a través de la reforma del sistema de
negociación colectiva, imponiendo los resultados que el legislador quería conseguir, lo que
determina la apertura de nuevos espacios a regulaciones de carácter obligatorio, por un
lado, y la configuración de nuevas regulaciones legales indisponibles para la negociación
colectiva. La consecución de ese objetivo, en definitiva, supone el sacrificio, siquiera
parcial, del principio de libertad negocial que consagra el art. 82 ET en el altar del fomento
de la flexibilidad en la gestión de la empresa.
29
Simplemente se modifica su redacción para ajustarlo a los cambios de procedimiento.
17
1.2. El contenido de los convenios colectivos en los Acuerdos para (el Empleo) y la
Negociación Colectiva.
La necesidad de renovación de los contenidos de los convenios colectivos fue también
asumida por los propios agentes sociales que fueron concluyendo diversos acuerdos
interprofesionales específicamente dirigidos a la ordenación de la negociación colectiva. Se
trata de un proceso sincrónico a la propia evolución legislativa examinada que, en muchos
casos, responde al modelo de legislación negociada con raíces en la concertación social o el
diálogo social, y el hecho de que la reforma del sistema de negociación colectiva operada
en 2011 y 2012 se llevara a cabo roto ya el diálogo social anticipa, no obstante, las grandes
diferencias que cabrá apreciar en esta fuente evolutiva del contenido de la negociación
colectiva respecto de la anterior. Como antes se ha señalado, este camino se inició con el
Acuerdo Interprofesional para la Negociación Colectiva (en adelante, AINC) para 1997, de
vigencia cuatrienal (1997-2000) y primero de una serie de acuerdos específicos sobre
negociación colectiva que se refieren reiteradamente al contenido de los convenios
colectivos, aunque con diferencias relevantes entre unos y otros.
La íntima conexión de la estructura de la negociación colectiva con el contenido de los
convenios a la que antes se ha hecho referencia se puso nuevamente de manifiesto en el
AINC-1997, cuya principal finalidad fue ordenar la estructura de la negociación colectiva
para la eliminación de las innecesarias reiteraciones de contenido derivadas de una
inadecuada articulación de las distintas unidades de negociación. Desde esta perspectiva, el
acuerdo reservaba al convenio nacional de rama, cuanto menos, las materias reservadas por
el art. 84 ET en la redacción entonces vigente a dicho ámbito de negociación30, así como
aquellas otras materias remitidas por la regulación laboral a la negociación en ámbitos
inferiores que las partes negociadoras pudieran estimar conveniente reservar a dicho ámbito
superior de negociación, sugiriendo un amplio elenco, algunas de ellas –singularmente
algunas modalidades de contratación- reformadas simultáneamente a la adopción de este
AINC-1997 a través del Real Decreto-Ley 8/1997, de 16 de mayo (y posterior Ley 63/1997,
de 26 de diciembre), en el marco del proceso de concertación y diálogo social31 en el que se
enmarca este mismo AINC-1997, con la finalidad precisamente de otorgar un mayor
protagonismo a la negociación colectiva y en un clara apuesta por la negociación sectorial.
30
Período de prueba, las modalidades de contratación, excepto en los aspectos de adaptación al ámbito de la
empresa, los grupos profesionales, el régimen disciplinario y las normas mínimas en materia de seguridad e
higiene en el trabajo y movilidad geográfica.
31
Efectivamente, Real Decreto-ley 8/1997, de 16 de mayo, de medidas urgentes para la mejora del mercado
de trabajo y el fomento de la contratación indefinida que reformó, en lo que ahora interesa, los arts. 11, 12 y
15 ET, con la finalidad de otorgar un mayor protagonismo a la negociación colectiva (vid. supra las concretas
modificaciones operadas), tiene su origen en el Acuerdo Interconfederal para la Estabilidad del Empleo,
alcanzado el 28 de abril de 1997 (publicado por Resolución de 13 de mayo de 1997 [BOE de 6-6-1997].
También forma parte de este mismo proceso de diálogo social el Acuerdo Interconfederal para la Cobertura
de Vacíos alcanzado el 28-4-1997 (publicado por Resolución de 13-5-1997 [BOE de 9-6-1997], adoptado por
los agentes sociales para la cobertura de los vacíos derivados de la desaparición de las Ordenanzas Laborales
a tenor del proceso puesto en marcha por la Ley 11/1994, de 19 de mayo al que antes se ha hecho referencia.
18
Con abstracción ahora del ámbito funcional específico del que se predicaban las materias
que, como eventual contenido de la negociación colectiva enunciaba, la relevancia del
AINC-1997 radicó en la identificación de nuevos espacios para la intervención de la
negociación colectiva en una función promocional en relación a los propios agentes
negociadores en ámbitos inferiores, pues no obstante la naturaleza jurídico-obligacional
propia de estos acuerdos, el AINC-1997 enuncia dichas materias en términos puramente
potestativos. Alineado con la reforma de 1994, el AINC se limitó a sugerir la conveniencia
de la regulación convencional en aquellos nuevos espacios abiertos a la negociación
colectiva por la citada reforma. Las materias en lo que se refiere a la relación individual de
trabajo fueron todavía muy limitadas si las comparamos con sus sucesores: en materia de
contratación laboral se indica la conveniencia de hacer uso de las posibilidades
negociadoras recogidas en el ET así como la previsión de objetivos de fomento de la
contratación indefinida; en materia de clasificación profesional, la sustitución de las viejas
categorías profesionales por grupos profesionales, pudiendo establecer también diversas
áreas funcionales; en lo referente a la estructura salarial, una mejora en la definición de los
conceptos retributivos; y en materia de jornada, la fijación de su duración máxima “en el
cómputo que acuerden las partes”, el establecimiento de compromisos para su eventual
distribución irregular o no, los periodos de descanso y vacaciones; y, finalmente, en materia
de movilidad y modificación de condiciones de trabajo, aun siendo una materia de derecho
necesario, consideraba la conveniencia de establecer precisiones al respecto, instrumentos
de información y consulta, según los casos, así como procedimientos para resolver las
discrepancias, teniendo en cuenta a este respecto lo previsto en el ASEC en materia de
mediación y arbitraje. A las anteriores materias hay que añadir el régimen disciplinario
(tipificación de faltas y sanciones y procedimiento a seguir), la materia de seguridad e
higiene (en desarrollo de la normativa legal, medidas a adaptar y procedimientos a seguir),
y en materia de administración del convenio, la asignación de funciones adicionales a la
obligatoria Comisión paritaria.
El AINC-2002 presenta grandes diferencias de contenido con su antecesor, inaugurando
una etapa de diálogo social caracterizada por su periodicidad anual, que se prolongará hasta
el año 2009. Desde el punto de vista de su estructura, los AINC comprendidos en el periodo
2002-09 se diferencian de su precedente al iniciar su capítulo II (el referido a la fijación de
las estipulaciones obligacionales en las diferentes materias) con unas extensas
“Consideraciones sobre la competitividad y el empleo” en cada uno de los años
correspondientes, consideraciones que sirven de preámbulo para la justificación de los
distintos criterios que fijan en las diferentes materias que son objeto de consideración en
cuyo enunciado, además, se entrecruzan consideraciones de carácter macroeconómico que
exceden de la mera fijación de criterios para la negociación.
En lo que se refiere al contenido de los convenios colectivos, a lo largo de todo el periodo
ahora considerado (2002-2009) se aprecia un progresivo enriquecimiento de las materias
respecto de las que se invoca o recomienda la intervención de la negociación colectiva,
19
aunque en muchos casos se justifique por la propia evolución normativa. Dejando aparte la
dimensión meramente económica –centrada en una política de moderación salarial, la
utilización del IPC como índice de referencia para las cláusulas de revisión salarial y el
recordatorio de que la cláusula de inaplicación salarial forma parte del contenido mínimo
del convenio colectivo sectorial- en materia de contratación se progresa, desde la inicial
conveniencia de que los convenios asuman un papel protagonista en el fomento del uso
adecuado de las diferentes modalidades de contratación con respeto, en todo caso, al
principio de causalidad en la contratación y enunciando de forma expresa las posibilidades
que respecto de cada contrato se abren para la negociación colectiva (AINC-2002), a
recoger además, el desarrollo del principio de igualdad en relación a los trabajadores a
tiempo parcial (AINC-2002), compromisos de conversión de los contratos temporales en
contratos indefinidos y de fomento del contrato a tiempo parcial (AINC-2003), la adopción
de fórmulas que eviten el encadenamiento injustificado de sucesivos contratos temporales
(AINC-2005), el fomento de los contratos formativos (AINC-2005), el rejuvenecimiento de
plantillas a través de la jubilación parcial y el contrato de relevo y las cláusulas de
jubilación forzosa (AINC-2005). Por lo que se refiere a la estructura profesional, tiempo de
trabajo y movilidad –comprendidos bajo un epígrafe común de elementos de flexibilidad
interna y flexiseguridad-, es reiterada la conveniencia de avanzar en la clasificación por
grupos (AINC-2002; AINC-2003), estableciendo los procedimientos adecuados de
adaptación entre los sistemas tradicionales y los nuevos (AINC-2005); el establecimiento
de procedimientos de información en relación con la movilidad interna y externa (AINC2005) y en relación con los procesos de subcontratación (AINC-2005); la distribución de la
jornada incluyendo su cómputo anual y su distribución flexible (AINC-2005); el control del
absentismo injustificado (AINC-2005); la regulación de la formación permanente,
definiendo los criterios respecto, entre otros aspectos, las acciones formativas y los
colectivos prioritarios (AINC-2005); y la promoción de la previsión social complementaria
(AINC-2005; AINC-2007). La igualdad de trato entre hombres y mujeres recibe un capítulo
específico a partir del AINC-2003 y se amplia en su contenido a la igualdad de trato y
oportunidades a otros colectivos (mujeres, jóvenes, trabajadores temporales y a tiempo
parcial, trabajadores mayores…) a partir de AINC-2005.
También en materia de seguridad y salud en el trabajo, es claramente perceptible un
incremento en el compromiso de negociación que los AINC suponen para los agentes
firmantes, mas allá de la genérica declaración de desarrollo que se recogía en el AINC1997: se sugieren acciones a desarrollar en esta materia en las distintas unidades de
negociación, especialmente en la evaluación de riesgos y la vigilancia de la salud (AINC2002), pero también en materia de formación (AINC-2003), que se van detallando con
mayor precisión a lo largo de todo el periodo examinado hasta llegar a integrar en el propio
contenido del AINC- 2007 (prórroga 2008) la Estrategia Española de Seguridad y Salud en
20
el Trabajo 2007-2012. La responsabilidad social corporativa aparece como capítulo
específico en el AINC-2005 y se mantiene en los siguientes del periodo examinado32.
Algunos otros temas novedosos tienen su origen en el diálogo social europeo y van
apareciendo a lo largo de todo este periodo examinado: el fomento del empleo de las
personas con discapacidad33 (AINC-2003); el desarrollo del teletrabajo (AINC-2003)34; la
formación permanente (AINC-2005)35; el estrés laboral36 (AINC-2007); el acoso y
violencia en el lugar de trabajo37 (Prórroga AINC-2007 para 2008), disponiendo en muchos
casos la necesidad de que los convenios colectivos establezcan procedimientos en dichas
materias.
La crisis económica marca un cambio en el desarrollo del diálogo social que, como es
sabido, se rompe el año 200938. El AIENC 2010-12 vuelve con nueva denominación –
incorporando “el empleo”-, y duración –trienal-, y presenta un contenido claramente
menguado en los criterios que enuncia, pero también en su propia estructura. Desaparece el
extenso capítulo introductorio dedicado a las consideraciones sobre la competitividad y el
empleo que se inauguraron con el AIENC-2002, volviendo a un preámbulo mas sencillo
centrado en el papel que puede desarrollar la negociación colectiva y olvidando las
consideraciones de carácter económico que implicaban a sujetos ajenos al ámbito
específico de la negociación (AINC 2010-12 y AINC-2012-2014)39. En lo que se refiere al
contenido de los convenios, aunque se mantienen prácticamente en los mismos términos los
criterios generales relativos a las modalidades de contratación, estructura profesional, y
32
Sobre el particular, vid. LOPEZ CUMBRE, L. (Coord.), Autonomía y heteronomía en la responsabilidad
social de la empresa, Comares, Granada, 2013, especialmente GARCIA NINET, J.I., “La Responsabilidad
Social de las Empresas en la negociación colectiva a nivel estatal (de junio de 2011 a mayo de 2012). Algunas
cuestiones”; BADIOLA SANCHEZ, A., “La Responsabilidad Social en la práctica de las grandes empresas”,
y SALIDO BANÚS, J.L., “La Responsabilidad Social en las pequeñas y medianas empresas” así como los
estudios de carácter autonómico.
33
Declaración Europea sobre el Empleo de las Personas con Discapacidad Suscrito en Bruselas, el 19 de
mayo de 1999 por UNICE, CES y CEEP.
34
Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo Suscrito el 16 de julio de 2002 por UNICE/UEAPME, CEEP
y CES (incluyendo representantes del Comité de Enlace CEC/Eurocuadros)
35
Marco de acción para el desarrollo permanente de las competencias y cualificaciones (2002), suscrito por
UNICE/UEAPME, CEEP y CES (incluyendo representantes del Comité de Enlace CEC/Eurocuadros).
36
Acuerdo Marco Europeo sobre el estrés ligado al trabajo, de fecha 8 de octubre de 2004 suscrito por
UNICE, UEAPME, CEEP y la Confederación Europea de Sindicatos (incluyendo representantes del Comité
de Enlace CEC/ Eurocuadros)
37
Acuerdo Marco Europeo sobre acoso y violencia en el lugar de trabajo suscrito el 26 de abril 2008 por
Business Europe, UEAPME, CEEP y la Confederación Europea de Sindicatos (incluyendo representantes del
Comité de Enlace CEC/Eurocuadros).
38
Vid. Compromiso de Actuación entre CEOE, CEPYME, CC.OO y UGT sobre la negociación colectiva
pendiente de 2009 de 11 de noviembre de 2009. Puede consultarse en la página web de la Comisión
Consultiva Nacional de Convenios Colectivos:
(http://www.empleo.gob.es/es/sec_Trabajo/ccncc/D_AspectosNormativos/Normativa/contenidos/Compromis
o2009.htm)
39
Hay que tener en cuenta que el AINC 2012-14 establece como fecha de inicio de su vigencia el 1-1-2012
derogando expresamente I Acuerdo para el Empleo y la Negociación Colectiva (AENC), cuyo vigencia
temporal alcanzaba hasta el 31-12-12012 y sustituido por los contenidos del II AENC 2012-2014.
21
movilidad funcional, y presentan incluso algunas pequeñas singularidades respecto de sus
precedentes40; en general, se aprecia una reducción de las materias (ninguna referencia a
seguridad y salud laboral ni a aspectos colectivos; se suprimen los capítulos específicos
dedicados a la igualdad de oportunidades y responsabilidad social corporativa, aunque
alguno de estos temas se remiten a la Comisión de Seguimiento, a la que se encomienda la
función de acordar criterios para acometer la negociación41 [AIENC-2010-12; AIENC
2012-14]) aunque también es de significar la aparición de alguna novedad (condiciones
para la subcontratación y externalización de actividades productivas [AIENC 2010-12];
medidas para prevenir, evitar o reducir los posibles efectos negativos que los retos
medioambientales pudieran tener sobre la competitividad y el empleo).
Especialmente llamativo es el cambio en la regulación de la flexibilidad interna que lleva a
cabo el AEINC 2012-14 en relación con sus precedentes, trasladando a este ámbito la
reforma operada por el RDL 7/2011 en materia de tiempo de trabajo y movilidad funcional.
Partiendo de la consideración general de que el Convenio es el espacio adecuado para
ordenar el uso flexible en la empresa de ambos mecanismos en un sentido complementario
a la regulación legal, y dada la nueva regulación que del contenido mínimo se contiene en
el art. 85.3 ET, fruto del RDL 7/2011, dispone como contenido mínimo del convenio la
regulación de criterios, causas, procedimientos, periodos temporales y periodos de
referencia para la movilidad funcional y la distribución irregular de la jornada en el ámbito
de la empresa, así como procedimientos ágiles de adaptación y modificación de lo pactado
con la participación de la representación de los trabajadores así como la inclusión de
previsiones para la solución ágil y eficaz en los supuestos de bloqueo en los periodos de
consulta y negociación exigidos en los preceptos del ET afectados por la flexibilidad
interna. En desarrollo de lo anterior se prevé ya como contenido mínimo del convenio unos
contenidos específicos: el cómputo anual de la jornada, la previsión como regla general de
la distribución irregular de la jornada, la posibilidad de que el empresario cuente con una
bolsa de horas anuales, la racionalización del horario de trabajo para facilitar la
productividad y la conciliación, el establecimiento de fórmulas ágiles de movilidad
funcional. Además, y por vez primera, en materia salarial, se recoge expresamente la
conveniencia de que un porcentaje determinado de la cuantía salarial se haga depender de la
situación y resultados de la empresa.
40
Establecer dispositivos específicos para el seguimiento del efectivo cumplimiento de los objetivos
formativos como instrumento adecuado para su incorporación al mercado laboral; Propiciar medidas
incentivadoras de la contratación de jóvenes; Informar de la utilización de prácticas no laborales en las
empresas; Establecer mecanismos de seguimiento y control de la evolución del empleo, y de la contratación
en los sectores cuando se adopten medidas de empleo, a fin de compartir el resultado de las medidas
implementadas de fomento del mismo; analizar en el ámbito del convenio, y en función de sus características,
la posibilidad y conveniencia, o no, de determinar el volumen global de contrataciones temporales,
incorporando en su caso definiciones precisas de las referencias, márgenes o límites materiales y temporales
sobre las que se medirá la aplicación de la medida, lo que conllevaría mayores capacidades de flexibilidad
interna en caso de su cumplimiento
41
Igualdad de trato y oportunidades; Seguridad y salud en el trabajo; Responsabilidad social de las empresas;
Previsión Social Complementaria; Formación y Cualificación Profesional.
22
El AIENC 2012-14, por otro lado, vuelve a dedicar un apartado a la estructura de la
negociación como ya hiciera el AINC-1997, encomendando a la negociación sectorial el
establecimiento de las reglas de articulación y vertebración y, si bien ésta debe propiciar la
negociación en la empresa de la jornada, funciones y salarios por su mayor adecuación,
declara su preferencia por la unidad provincial de negociación, pues si por un lado por su
cercanía a la empresa potencian la flexibilidad, por otro lado, es el ámbito de negociación
que mayor cobertura otorga a empresas y trabajadores, sin olvidar, aunque esto no lo diga
el AIENC 2012-14, que evita la competencia desleal entre empresas. No está de más
recordar que en este punto la reforma de 2012 se aparta claramente de los criterios de los
agentes sociales, fomentando la negociación a nivel de empresa en detrimento del ámbito
sectorial de negociación que propugnan aquéllos.
1.3. El papel de la jurisprudencia en la evolución del contenido de los convenios
colectivos: breves consideraciones.
En este largo proceso evolutivo, la jurisprudencia ha desempeñado también un papel
especialmente destacado tanto la constitucional, cuya intervención ha sido reiterada en la
interpretación de los derechos constitucionales de negociación colectiva (art. 37.1 CE) y de
libertad sindical (art. 28 CE), como la ordinaria, cuyos pronunciamientos relativos a la
legalidad de determinados contenidos convencionales han propiciado cambios relevantes,
propiciando las reformas legislativas, pero también incidiendo en la práctica negocial en un
proceso de interacción mutua entre los distintos sujetos que intervienen en la determinación
del contenido del convenio colectivo.
Efectivamente, a la conflictividad que ha acompañado desde siempre la delimitación del
carácter normativo u obligacional de las cláusulas del convenio en aras a la aplicación del
diferente régimen de vigencia del convenio tras su denuncia se debe, con toda probabilidad,
la reforma del art. 86 ET operada el año 2011. El Tribunal Supremo tuvo ocasión de
pronunciarse en numerosas ocasiones sobre la naturaleza normativa u obligacional de
diferentes cláusulas convencionales en el marco de los conflictos producidos en la
aplicación del régimen de ultractividad del convenio colectivo en la regulación legal
anterior a la reforma del año 2012. La clásica dualidad del contenido del convenio
colectivo, determinante de la aplicación de un diferente régimen de vigencia tras la
denuncia del mismo convenio, determinó una generalización del carácter normativo de
buena parte de las cláusulas del convenio, carácter que se atribuyó, además de a los pactos
generales de carácter formal que lo configuran como norma jurídica -el contenido mínimo o
necesario previsto en el artículo 85.2 ET-, a los pactos particulares reguladores de las
condiciones de trabajo de los empresarios y trabajadores comprendidos en su ámbito,
materias incluidas en el artículo 85.1 ET, tanto en su aspecto individual [condiciones
relativas al régimen de trabajo: duración de los contratos, jornada, vacaciones, seguridad y
salud laborales, faltas y sanciones42; a la carrera del trabajador: ingresos, ascensos, trabajos
42
STS de 16-6-2008 (RJ 2008, 4125), STS de 14-5-2013 (RJ 2013, 5701).
23
de distinta categoría, excedencias...; y al régimen salarial], como colectivo43 [cobro de
cuotas sindicales, canon de negociación sindical, fondos sociales44] así como la acción
asistencial45 y también las normas que definen estructuras estables para la gestión de las
acciones previstas en el convenio46. Incluso las cláusulas de sometimiento previo de las
divergencias a la Comisión Paritaria antes de acudir a la vía jurisdiccional tuvieron para la
jurisprudencia carácter normativo47. Se produjo así una ampliación del contenido normativo
del convenio colectivo determinante de una correlativa reducción del contenido
obligacional. Esta movilidad de los límites entre ambos contenidos ha sido recogido
expresamente por el legislador que parece haber querido reconducir el contenido
obligacional del convenio a las cláusulas de paz laboral y, aún mas concretamente, a las
cláusulas de renuncia al ejercicio del derecho de huelga, si atendemos a la actual redacción
del art. 86.3 ET, aunque el art. 82 ET todavía refiere el contenido obligacional a las
cláusulas de regulación de la paz laboral.
En el desarrollo de las competencias atribuidas en el control judicial de la práctica negocial
desarrollada, la jurisprudencia ha tenido también una incidencia directa sobre el contenido
de los convenios colectivos. La declaración de ilegalidad de las cláusulas que establecían
dobles escalas salariales en función de la fecha de ingreso del trabajador48, aceptando su
licitud únicamente en supuestos excepcionales en atención a la existencia de circunstancias
objetivas y razonables49, tuvo por efecto, tras su inicial desaparición, un renacimiento si
bien adaptado a las exigencias jurisprudenciales que admitían su validez, de igual forma
que en el pasado la doctrina constitucional fijando los requisitos para la válida regulación
convencional de la jubilación forzosa determinó cambios en la regulación convencional de
estas cláusulas.
Desde otra perspectiva, la progresiva apertura de nuevos espacios a la negociación
colectiva determinó la aprobación de cláusulas de discutible legalidad en relación, entre
otras materias, al contrato de obra y servicio determinado, al contrato eventual y al periodo
de prueba, por poner sólo algunos ejemplos, excesos que en algunos casos determinaron la
necesidad de una reformulación legal del papel del convenio colectivo en la identificación
de dichas modalidades contractuales o, simplemente, su corrección por la vía judicial que,
43
STS de 21-12-1994 (RJ 1994, 10346).
STS de 29-4-2003 (RJ 2003, 4073); STS de 26-4-2007 (RJ 2007, 3771).
45
STS de 16-6-1998 (RJ 1998, 5398).
46
STS de 20-12-1995 (RJ 1995, 9486), STS de 1-12-2003 (RJ 2004, 3729) y STS de 11-12-2003 (RJ 2004,
3268).
47
STS de 28-10-1997 (RJ 1997, 7862) y STS de 2-6-1998 (RJ 1998, 4941).
48
Entre otras, STS de 25-7-2002 (RJ 2002, 9904), STS de 21-1- 2004 (RJ 2004, 1936), STS de 17-7-2008 (RJ
2008, 6614), STS de 15-6-2008 (RJ 2008, 4228).
49
STS de 5-3-2007 (RJ 2007, 2128), STS de 10-3- 2009 (JUR 2009, 2509) y STS de 10-3-2009 (JUR 2009,
185869).
44
24
atendiendo a la finalidad de la institución, recondujera la regulación a unos determinados
límites, con la correspondiente traslación a los posteriores convenios colectivos50.
Sin perjuicio de volver con posterioridad sobre este tema, dos ejemplos más sirven para
ilustrar el fundamental papel de la jurisprudencia en la evolución del contenido del
convenio colectivo en la determinación de la actuación de los agentes negociadores
El primero de ellos hace referencia a las, hasta hace no mucho, omnipresentes cláusulas de
vinculación a la totalidad. Pactadas con el propósito de garantizar el equilibrio de las
mutuas renuncias o concesiones de las partes, la consideración del convenio como un todo
orgánico e indivisible tenía por finalidad consagrar la nulidad total del convenio o la
suspensión de su vigencia en caso de anulación judicial de alguna de sus cláusulas. La
doctrina jurisprudencial51, por la que se declaró la ilegalidad de dichos efectos en tales
circunstancias, ha determinado que sean legión los convenios que, o bien ya no recogen
tales cláusulas, o lo hacen ajustando su redacción a la doctrina jurisprudencial que
consideraba que estas cláusulas únicamente permitían a las partes exigir la renegociación
del convenio. Estos convenios regulan ahora las reglas de actuación en tales supuestos con
una muy variada tipología.
Sirva como segundo ejemplo el contrato para obra o servicio determinado. Es conocido el
papel que desempeñó y desempeña todavía la negociación colectiva en la conformación del
régimen jurídico del contrato para obra y servicio determinado, admitiendo su válida
concertación cuando la clásica incertidumbre en la fecha de su duración se conecta con la
existencia de una contrata mercantil o concesión administrativa52. Son numerosísimos los
convenios colectivos, sectoriales y empresariales, que ya desde hace muchos años vienen
definiendo -en el marco de la habilitación que les confiere el párrafo segundo del art.
15.1.a) ET para la identificación de los trabajos o tareas que pueden cubrirse con contratos
de esta naturaleza- como obra o servicio dotada de autonomía y sustantividad propia la
prestación de servicios a terceros e incluso han regulado expresamente como causa
específica legitimadora de la rescisión del contrato de trabajo la resolución anticipada,
parcial o total, del contrato mercantil. Esta cuestionable regulación convencional de difícil
anclaje en la incertidumbre objetiva característica del tradicional contrato para obra o
servicio determinado –amparada por su discutible admisión jurisprudencial- determinó la
intervención del legislador (Ley 35/2010) para, con la “finalidad de restringir el uso
50
La STS de 20-7-2011 (núm. rec. 5607/2009) declaró el carácter abusivo del periodo de prueba de un año
fijado para un trabajador cuyas funciones no justificaba lo dilatado de periodo de un año previsto en el
contrato aunque no declara la ilegalidad y por tanto, la exclusión del convenio colectivo que lo prevé al no
haber sido impugnada por el cauce procesal oportuno. En el mismo sentido, y respecto de un periodo de
prueba de dos años, vid. STS de 12-11-2007 (núm. rec. 4341/2006).
51
STS de 22-9-1998 (RJ 1998, 7576).
52
Vid. extensamente sobre el particular, VICENTE PALACIO, A., El contrato para obra y servicio
determinado, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995; GARCÍA NINET, J.I y VICENTE PALACIO, A., “El
contrato para obra o servicio determinado” en GARCÍA NINET, J.I. (Coord.), La contratación temporal,
Ciss, Valencia, 1998.
25
injustificado de las modalidades temporales de contratación” (de la Exposición de
Motivos), fijar una duración máxima del contrato (tres años) ampliable en un año mas por
convenio colectivo sectorial. La extralimitación legal en la regulación convencional, todavía existente, pues son numerosos los convenios, especialmente de ámbito
empresarial,53 que aún recogen cláusulas de esta naturaleza-, ha tenido dos efectos
colaterales diferentes. Por un lado, la distorsión de la naturaleza jurídica del contrato para
obra o servicio determinado, que ha perdido su característica duración incierta al añadírsele
una duración máxima. De mucho mayor alcance es la contribución que esta regulación
convencional –apoyada por su admisión jurisprudencial- ha tenido en la aparición de una
tipología de empresas, las empresas multiservicios, que están operando como auténticas
proveedoras de mano de obra bajo el amparo de la lícita subcontratación de servicios
articulada mediante contratos para obra o servicio determinado. Y, finalmente, desde el
punto de vista del contenido del convenio colectivo, ha determinado que sean ya clásicas en
los convenios sectoriales o de empresas prestadoras de servicios a terceros, las cláusulas de
subrogación de personal para los supuestos de cambio de contrata o concesión y las mas
recientes cláusulas que habilitan la rescisión automática del contrato de trabajo para los
supuestos de rescisión total o parcial de la contrata o concesión. Sin embargo, pese a que el
AINC 2012-14 es consciente de la extensión de las nuevas formas de externalización de
servicios, los criterios que recoge tienen un carácter muy limitado concretado en derechos
en materia de información y sólo una muy críptica referencia a la preocupación de los
firmantes en relación a que dichas formas de organización productiva no puedan suponer
una cesión ilegal de trabajadores.
Y, finalmente, no puede dejar de apuntarse, sin perjuicio de retomar el tema con
posterioridad, el importante papel desempeñado por la jurisprudencia en la configuración
de los límites legales al contenido del convenio colectivo, como veremos posteriormente.
2. TENDENCIAS ACTUALES EN RELACIÓN CON EL CONTENIDO DE LOS
CONVENIOS COLECTIVOS.
2.1. Consideraciones en relación con la tradicional dualidad del convenio colectivo.
¿Cabe hablar de nuevos contenidos y/o funciones? Sobre la eventual nueva función de
gestión.
La señalada evolución del contenido del convenio colectivo ha puesto de manifiesto la
convergencia ideológica del legislador y de los agentes sociales en la virtualidad del
convenio colectivo como instrumento al servicio de la flexibilidad y de la adaptabilidad de
la empresa a las cambiantes situaciones económicas y del mercado.
El papel del legislador ha adoptado, como hemos visto, dos frentes convergentes que se han
articulado cronológicamente de manera sucesiva, pues la profunda reforma del sistema de
53
Vid. posteriormente, el análisis detallado de la negociación colectiva examinada.
26
negociación colectiva, eliminando los mecanismos que conferían permanencia al convenio
colectivo, constituye el colofón de las anteriores reformas relativas al reparto funcional de
materias entre la regulación autónoma y la heterónoma. La apuesta por la renovación de
contenidos en los convenios colectivos parecía encontrar una importante cortapisa en un
modelo de negociación fundamentalmente estático. Aunque no con carácter exclusivo, el
régimen legal de la denuncia y de la ultractividad del convenio, unido a unidades de
negociación centralizadas determinaron, a juicio del legislador, rigideces perturbadoras
para el funcionamiento de las empresas, cuestionando su propia viabilidad y mantenimiento
en el entendimiento de que impedían la rápida adaptación de la regulación convencional a
las condiciones en las que se desarrolla la actividad en el sector o en la empresa en cada
momento. La consagración legal del principio de modernidad en la sucesión de los
convenios, la modificación del régimen de denuncia del convenio, la posibilidad de revisión
total o parcial del convenio con anterioridad a la pérdida de su vigencia, la nueva
regulación del procedimiento para la renegociación del convenio tras su denuncia, la
posibilidad de modificación sustancial de las condiciones de trabajo pactadas en el
convenio estatutario, entre otras, son todas medidas enraizadas en la voluntad de conferir
una mayor dinamicidad al convenio colectivo. A esto se añaden las reformas operadas para
la potenciación de la empresa como unidad preferente de negociación incluso en términos
indisponibles para las unidades superiores de negociación (art. 84 ET). Aunque la
renovación de contenidos del convenio no se puede confundir con la dinamicidad de los
procesos de negociación, existe una clara relación de causa a efecto entre ésta y aquélla,
como así lo reconoció expresamente el legislador (RDL 7/2011) en tanto los mecanismos
que aseguran la permanencia de la regulación se perciben como una de las “dificultades
para ajustar con prontitud las condiciones de trabajo presentes en la empresa a las
circunstancias económicas y productivas por las que atraviesa aquélla en los diferentes
ciclos de la coyuntura económica”54.
En definitiva, el mayor papel conferido a los convenios colectivos para la regulación de
más materias y con menos límites legales indisponibles –acompañado, sin embargo, de la
configuración de nuevos límites para la regulación de aquellas cuestiones que pueden
frustrar el objetivo del legislador55- unido a la consagración de un sistema de negociación
dinámico y el fomento de la empresa como unidad preferente de negociación, supone la
consagración definitiva del convenio como instrumento al servicio de la gestión de la
empresa. Esta instrumentalización del convenio ha calado incluso en la propia práctica
negocial y son frecuentes los convenios colectivos -empresariales en su mayoría-, que se
inician, ya no con las clásicas cláusulas delimitadoras del convenio colectivo (identificación
de las partes que lo conciertan e identificación de los diferentes ámbitos de negociación),
54
Vid. extensamente, ESCUDERO RODRIGUEZ, R., “Dos reformas trenzadas de la negociación colectiva:
la Ley 35/2010 y el Real Decreto-Ley 7/2011”, Relaciones Laborales nº 23-24, 2011, págs. 24 y ss.
55
En el mismo sentido, CRUZ VILLALÓN, J., “Impacto de las reformas laborales sobre la negociación
colectiva”, Temas Laborales nº 120, 2013.
27
sino con exposiciones o preámbulos invocadores de la virtualidad del convenio como
instrumento para garantizar el empleo a través de la adaptabilidad de la regulación que
viene a establecer a la situación económica general y del sector. E incluso el propio
Tribunal Constitucional ha recurrido a esta misma argumentación en el juicio de
constitucionalidad de algunas de las medidas recogidas en la reforma de 2012 (STC
119/2014, de 16 de julio y STC 8/2015, de 22 de enero).
La configuración del convenio colectivo como instrumento para atender las necesidades
organizativas de la empresa ha abierto un debate56 acerca de un posible incremento de las
funciones atribuidas al convenio colectivo, que sumaría a las tradicionales económica y
política, la función de gestión, determinante de la aparición, aunque no exclusivamente, de
un nuevo contenido procedimental, conviviendo con la tradicional regulación de derechos y
la asunción de obligaciones.
Al convenio colectivo, como norma específica del Derecho del Trabajo, se le han atribuido
históricamente dos funciones: una función económica –la regulación de las condiciones de
empleo- y una función política -la pacificación social- en tanto la participación de los
propios destinatarios de la regulación convencional, la autorregulación colectiva de las
condiciones de trabajo, aseguraba la salida consensuada del conflicto entre el capital y el
trabajo propio del trabajo por cuenta ajena de las sociedades capitalistas. Lo característico
del convenio colectivo no eran sus limitados destinatarios –también las normas
heterónomas pueden ser sectoriales como así eran las Ordenanzas Laborales- sino la
participación de estos en su elaboración como instrumento para la superación del conflicto
social propio del intercambio de trabajo dependiente. El convenio colectivo aparecía como
fuente de derecho que aseguraba la aquiescencia de sus destinatarios como ventaja frente a
la regulación heterónoma, excluyendo el conflicto social. Ambas funciones recibieron ya
por la primera doctrina laboralista, como se encargó de señalar la doctrina57, la
denominación de función normativa y función obligacional, convirtiendo así su función
reguladora en “función normativa” y su función pacificadora en “función obligacional”.
Mientras la primera función se realizaría por la cláusulas convencionales que establecen
reglas de conducta inderogables para la autonomía individual, la función obligacional
estaría subordinada a aquélla y se llevaría a cabo por las cláusulas referidas a las
56
Sobre el particular, vid. CASAS BAAMONDE, M.E., “Reforma de la negociación colectiva en España y
sistema de Relaciones Laborales”, en Dinámicas de la negociación colectiva en Europa”, Cuadernos de
Relaciones Laborales, vol. 32, núm. 2, julio-diciembre 2014, pp. 292 y ss.; MONEREO PÉREZ, J.L,
“Nuevos contenidos de la negociación colectiva y límites legales de los mismos, con particular atención a la
jubilación obligatoria y al periodo de prueba”, Temas Laborales, nº 120, 2013, pp. 439-482; MONEREO
PÉREZ, J.L. y MORENO VIDA, Mª N., El contenido de la negociación colectiva de empresa en la era de la
constitución flexible del trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005; VALDES DAL-RE, F., “Hacia dónde va
la negociación colectiva”, en GORELLI HERNÁNDEZ, J. (Coord.) El derecho a la negociación colectiva.
Liber amicorum prof. Antonio Ojeda Avilés, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, Sevilla, 2014;
57
VALDES DAL-RE., F., “La división dualista del contenido del convenio colectivo: un intento de
reconstrucción histórico-sistemática y comparada”, Relaciones Laborales nº 14, 2008; VALDES DAL-RE, F.,
“La desnaturalizada recepción por el Estatuto de los Trabajadores de la teoría de la dualidad del contenido del
convenio colectivo”, Relaciones Laborales nº 17, 2008;
28
estipulaciones de los sujetos firmantes de los convenios y sus estructuras organizativas en
relación al cumplimiento de lo pactado, y cuyo respeto (obligación) compete a estas, siendo
ajenas a los trabajadores individualmente considerados.
El análisis de las funciones del convenio a través del estudio empírico de sus diversas
estipulaciones -es decir, de su contenido- llevó, como señaló Valdés Dal-Ré, a la doctrina
laborista posterior a la transformación desde la dualidad de funciones a la dualidad del
contenido del convenio, utilizando como primer criterio diferenciador el subjetivo, es decir,
los destinatarios de las distintas estipulaciones convencionales, considerando que eran los
trabajadores y empresarios individualmente considerados los destinatarios de las cláusulas
normativas mientras que los destinatarios de las cláusulas obligacionales eran las
organizaciones representativas de ambas partes firmantes del pacto colectivo. De forma
indirecta, el criterio subjetivo tuvo unas consecuencias de orden material u objetivo al
trasladarse a las relaciones o vínculos afectados por las cláusulas normativas y
obligacionales: las normativas afectarían a la relación individual entre el trabajador y el
empresario, entendido en sentido mas o menos amplio, mientras que las obligacionales
afectarían a las relaciones colectivas de trabajo, a la regulación de la autonomía colectiva
de los sujetos firmantes del convenio.
Por otro lado, el uso del calificativo “normativo” (función, contenido) como sinónimo de
“regulador” generó un conflicto adicional, al utilizarse también en el ámbito de la eficacia
jurídica del convenio colectivo, en definitiva, en lo relativo a la garantía de la eficacia de su
aplicación. La identificación del contenido “regulador” con lo normativo llevó a la
consideración de que sólo las cláusulas normativas tendrían eficacia normativa; es decir,
consideración de Derecho objetivo, de aplicación directa a sus destinatarios. En oposición a
estas, las cláusulas obligacionales, carecerían de tal naturaleza, quedando reducidas a meros
compromisos de las partes signatarias del convenio, a obligaciones derivadas de la fuente
contractual en que, por su origen, el convenio colectivo consiste. Sin embargo, en el ámbito
de la eficacia jurídica del convenio colectivo el binomio normativo-obligacional se
convierte en normativo-contractual, designando con este último término la necesidad de
recurrir a técnicas y lógicas de contractualización para garantizar la aplicación del convenio
a los sujetos individuales (trabajadores y empresarios) comprendidos en su campo de
aplicación, puesto que su aplicación a los sujetos firmantes del convenio deriva de su
propia firma.
Nos encontramos, pues, ante una polisemia o falta de univocidad de ambos adjetivos según
el sustantivo que califiquen (función, contenido, eficacia). Desde el punto de vista del
contenido del convenio, es decir, de las distintas cláusulas convencionales, lo normativo
debe interpretarse en un sentido funcional, es decir, como regulador o reglamentador;
reglamentación que se puede proyectar sobre distintas materias (económicas, empleo,
sindicales, prevención de riesgos, asistenciales,…) , vínculos jurídicos -individuales o
colectivos- e, incluso, cabría añadir que con abstracción de que la regulación sea una
29
auténtica regla de conducta o actuación (un mandato) o establezca procedimientos para la
gestión o incluso previsiones de soft law. Por su parte, lo obligacional en este ámbito se
tiene que predicar de aquellas cláusulas convencionales dirigidas funcionalmente a lograr la
paz, en definitiva, a excluir el conflicto.
Desde el punto de vista de la eficacia jurídica, lo normativo y lo obligacional presentan otro
significado, determinado por opciones de política legislativa o, en su caso, constitucional:
remite a la técnica para la aplicación de lo pactado o regulado en el convenio colectivo. El
calificativo “normativo” entronca con el sustantivo “norma” en su sentido más técnico:
mandato imperativo procedente de quien tiene o a quien se reconoce poder para imponer
con carácter general dicha regulación. Remite a su aplicación general y directa a todos los
sujetos comprendidos en el campo de aplicación del convenio–individuales y colectivos en
tanto establezcan reglamentaciones exigibles, en definitiva, a su consideración de Derecho
objetivo. Por su parte, lo obligacional remite a lo opuesto a Derecho objetivo, el Derecho
subjetivo: a las obligaciones que derivan de los contratos, circunscritas a las partes
contratantes, sin que puedan extenderse a otros sujetos ajenos, salvo si se acude a técnicas
indirectas para su contractualización (representación, adhesión).
En definitiva, el criterio para la atribución de naturaleza “normativa” (reguladora) u
“obligacional” a las distintas cláusulas convencionales debe ser el que atiende a la función
que desarrolla dicha cláusula: las que reglamenten las materias laborales (entendiendo este
concepto en sentido amplio) con abstracción del vínculo jurídico y de sus destinatarios,
formarán parte del contenido normativo, mientras aquéllas dirigidas a asegurar el
cumplimiento del acuerdo excluyendo el conflicto formarán parte del contenido
obligacional58.
Esta parece ser, finalmente, la opción que recoge el actual art. 86.3 ET que, tras la reforma
operada el año 2012, parece restringir las cláusulas obligacionales a las cláusulas
convencionales por las que se hubiera renunciado a la huelga durante la vigencia de un
convenio. Se pone así en sintonía con el contenido tradicional del art. 85.2 ET que, referido
a la función del convenio (objeto), parecía diferenciar claramente entre la normativa (“se
regulan las condiciones de trabajo y de productividad”) y la pacificadora (“igualmente
podrán regular la paz laboral a través de las obligaciones que se pacten”). La reforma del
art. 86 parece la consagración de la tesis jurisprudencial que la doctrina denominó
“deconstructiva”59, que atiende a la función que desempeña la cláusula para su calificación,
restringiendo así el contenido obligacional, desde la perspectiva del art. 86 ET, a aquél
necesario para garantizar el correcto desenvolvimiento del proceso de negociación que se
abre con la denuncia del convenio previo. Se ha producido así una generalización del
58
En sentido similar, DIAZ AZNARTE, T., “La ultractividad del convenio colectivo a la luz de las últimas
intervenciones legislativas ¿un sendero hacia la reactivación y el recrudecimiento de las medidas de conflicto
colectivo?”, Temas Laborales nº 123, 2014, p. 15.
59
Sobre la evolución jurisprudencial en esta materia, vid. VALDES DAL-RE, F., “La recreación por la
jurisprudencia del contenido normativo del convenio colectivo”, Relaciones Laborales nº 19, 2008.
30
contenido normativo, entendido este concepto en el antes señalado sentido regulador
(vinculado a la función reguladora del convenio), regulación que puede afectar a diversas
materias y diferentes vínculos jurídicos.
Esta regulación puede afectar a diferentes materias y tener diferentes destinatarios. La
señalada corriente jurisprudencial “deconstructiva” identificó en aquel momento tres
grupos de estipulaciones normativas: normas de relación, normas de configuración y
normas orgánicas. Con todo, se trata de una tipología que está sujeta a las variaciones que
derivan de la evolución de cualquier institución jurídica. En definitiva, se trata de una
tipología puramente coyuntural, que no afecta a la estructural dualidad de contenido del
convenio colectivo derivado de la dualidad de funciones que el convenio está
ontológicamente llamado a cumplir. En este sentido, las normas de relación, son las que
tienen por objeto regular las relaciones laborales, -individuales y colectivas-, las que
establecen reglas de actuación y reglamentación. Las normas de relación alcanzan a todas
aquellas materias y vínculos jurídicos y así lo señala el art. 85, “(…) de índole económica,
laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al
ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el
empresario y las asociaciones empresariales”. Por su parte, las normas de configuración –
las que identifican y configuran el convenio colectivo como la institución jurídica con los
requisitos exigidos legalmente para otorgársele la calificación de convenio colectivo
estatutario y dotado, por tanto, de eficacia normativa- también están sujetas a la
variabilidad que en cada momento decide el legislador y, como tendremos ocasión de
señalar con posterioridad, no cabe identificar con su contenido mínimo, aunque en
ocasiones se haya podido identificar ambos conceptos, identificación que con toda
probabilidad se justifica por su génesis. Y, finalmente, las normas orgánicas, identificables
como aquellas que establecen estructuras estables para la gestión de las acciones previstas
en el convenio colectivo y habría que añadir, también los procedimientos que se
establezcan con tal finalidad. En tanto todas ellas son reguladoras y están vinculadas a esa
función de regulación del convenio, son cláusulas normativas.
Lógicamente, la tipología de estas cláusulas esta sujeta a variaciones, en lógica
correspondencia con las mutaciones que sufre el propio proceso de producción capitalista
que vienen a reglamentar, fenómeno al que no es ajeno el legislador. La necesidad de una
mayor flexibilidad en la organización de la empresa y, concretamente, en la gestión del
personal ha determinado su intervención modificando, como es sabido, la regulación
heterónoma y, dentro de ésta, otorgando un mayor ámbito de actuación al convenio
colectivo para la regulación de las condiciones de empleo (en sentido amplio). Aparece así
un nuevo conjunto de estipulaciones convencionales, tendentes a facilitar la gestión del
personal en busca de una mayor adaptabilidad de los mismos a las necesidades cambiantes
de la empresa. En todo caso, son estipulaciones funcionalmente dirigidas a regular o
normar las relaciones de empleo y, por tanto, reconducibles a la función normativa clásica
del convenio, inaugurando en algunos casos una nueva tipología que viene a sumarse a las
31
antes señaladas. No creo, por tanto, que nos hallemos ante una nueva función del convenio
colectivo –la función de gestión - sino simplemente que la función normativa se lleva a
cabo a través de cauces más plásticos, como más maleables son también los mecanismos
reguladores que vienen estipulados por la norma heterónoma.
Mayores modificaciones parecen haberse operado sobre la función obligacional del
convenio colectivo a consecuencia de la consagración legal de un modelo de negociación
colectiva permanente. La posibilidad –ordinaria- de que durante su vigencia las partes
legitimadas para negociar ex arts. 87 y 88 ET puedan acordar su revisión (art. 86.1 párrafo
segundo ET), unido a la –excepcional- modificación sustancial de condiciones de trabajo
previstas en convenios colectivos estatutarios (art. 82.3 ET) que, además, puede acabar con
la imposición de una solución al conflicto por la intervención de un tercero a través de un
arbitraje obligatorio, supone un debilitamiento de la función “pacificadora” del convenio
colectivo en tanto, en primer lugar, supone que el proceso de negociación está siempre
abierto: el convenio ya no supone la superación del conflicto al estar siempre sujeto a su
eventual revisión, de forma ordinaria y/o extraordinaria y, en segundo lugar, el conflicto
puede solucionarse de forma imperativa fuera del marco del proceso de negociación
colectiva.
Desde la perspectiva del contenido del convenio, resta ahora por preguntarse si cabría
encuadrar dentro de este contenido obligacional los nuevos mecanismos que puedan
establecerse funcionalmente dirigidos a superar los problemas que puedan plantearse en
dichas situaciones y la respuesta creo que necesariamente debe ser negativa cuando se
predica de los procedimientos que ya vienen previstos con carácter legal en los párrafos
séptimo y octavo del art. 82.3 ET, y cuya constitucionalidad ha quedado sancionada (STC
119/2014, de 16 de julio y STC 8/2015, de 22 de enero): es la propia norma legal la que
dispone el procedimiento para solventar la situación de conflicto que puede producirse en el
caso de negociación de modificación sustancial de condiciones de trabajo regulando, por
tanto, cómo actuar. Aunque dirigido funcionalmente a la resolución del conflicto, no es el
convenio el que articula dichos mecanismos, sino el legislador el que impone una solución
reguladora de forma imperativa, imponiendo a la propia negociación colectiva los
resultados que quiere alcanzar. La única duda puede surgir en relación con el arbitraje,
como medio de resolución del conflicto relativo a la modificación del convenio ex art. 82.3
ET, dada la voluntariedad en su establecimiento para los sujetos negociadores60. En tanto el
resultado final de estos procedimientos es lograr la solución del conflicto por un tercero con
una disposición vinculante excluyente, además, de la solución imperativa que el propio
precepto configura como ultima ratio, podría concluirse afirmativamente, pues contribuyen
a la paz social excluyendo el ejercicio de acciones de conflicto colectivo por los agentes
negociadores. No obstante, el hecho de que finalmente el conflicto se excluya por la vía de
la imposición de un arbitraje obligatorio lo pone en duda.
60
En el mismo sentido, el ASEC 2012-16 contempla la posibilidad de que los convenios pacten la
obligatoriedad del arbitraje (art. 8).
32
2.2. El régimen de vigencia del contenido del convenio colectivo tras la finalización del
periodo de negociación: la degradación jurisprudencial del contenido del convenio
colectivo y sus eventuales consecuencias.
Forma parte del contenido mínimo del convenio colectivo la determinación del ámbito
temporal del convenio colectivo y la forma y condiciones de denuncia del convenio, así
como el plazo mínimo para dicha denuncia antes de finalizar su vigencia (art. 85.3 ET) a lo
que cabría añadir, como contenido posible, el pacto en contrario para excluir la aplicación
del régimen legal previsto para el supuesto de que, transcurrido un año desde la denuncia
del convenio, no se hubiera acordado un nuevo convenio colectivo o dictado un laudo
arbitral, régimen legal que determina la pérdida de vigencia del convenio y la aplicación, si
lo hubiera, del convenio de ámbito superior que fuera de aplicación. Las posibilidades
reguladoras del convenio alcanzarían también a la identificación del convenio colectivo de
ámbito superior al que se someterían las partes, al ser materia perfectamente disponible.
Con ser un aspecto de tanta trascendencia por las importantes consecuencias que se derivan,
llama poderosamente la atención la regulación que los convenios posteriores a la reforma
han efectuado en esta materia. Según datos de la Comisión Consultiva Nacional de
Convenios colectivos, actualizados a abril de 2014, del total de 3908 convenios examinados
adoptados con posterioridad a la reforma de 2012, sólo 2464 optaron por limitar la
ultractividad del convenio, lo que equivale a un 63,05%, del total, de los cuales un 44,03%
optaron por la duración de un año previsto en el art. 86.3 ET, mientras que en resto optaron
por ampliar dicha duración61, oscilando entre 12 y 36 meses (un 8,1% en 2012 y un 8,9%
en 2013; sin datos 2014) y en mucha menor medida (0,3 en 2012; sin datos 2013 y 2014)
fijando un plazo superior a 36 meses62. En definitiva, un número importante de convenios
han optado, en el marco de las mutuas concesiones que todo proceso de negociación
implica, por ajustar su redacción a la voluntad del legislador de evitar la petrificación e
imponer la pérdida de vigencia del convenio transcurrido un plazo determinado.
Como era previsible, la laguna legal resultante de la deficiente reforma del régimen jurídico
de la ultractividad del convenio está constituyendo uno de las materias de la reforma que ha
generado mayor litigiosidad judicial y, si bien no puede ser abordada aquí en toda su
inmensa complejidad, la íntima conexión entre la eficacia del convenio colectivo y su
contenido obligan a abordar el tema brevemente, pues las tesis doctrinales y
jurisprudenciales que vienen manteniéndose pueden suponer un cambio de tendencia en la
consideración de la función del convenio colectivo y, por ende, en relación a su contenido.
61
Admitiendo esta posibilidad, SAN de 12-12-2012 (Cendoj: 28079240012012100231)
Vid. COMISIÓN CONSULTIVA NACIONAL DE CONVENIOS COLECTIVOS, “Análisis sobre
denuncia, ultractividad y arbitraje obligatorio de los convenios colectivos publicados con posterioridad a la
reforma laboral de 2012”, (actualización 2014). Puede descargarse en:
http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/B_Actuaciones/Estudios/Informe_CCNCC_Analisis_CC_pos
terioridad_Reforma_Laboral__2014_04.pdf
62
33
Aunque han sido múltiples y muy diversas las soluciones doctrinales y judiciales aportadas
para la resolución del problema de la identificación de las condiciones de trabajo aplicables
en tal supuesto63, la doctrina–no unánime- de la contractualización ab origen de las
condiciones de trabajo recogida en la reciente STS de 22-12-2014 (núm. rec. 264/2014)supone la devaluación de la histórica función normativa del convenio colectivo desde su
mismo origen, que la pierde a favor del contrato de trabajo. La tesis de la citada sentencia
por la que es el contrato de trabajo la fuente reguladora de las obligaciones de las partes y
no la ley o el convenio, sin perjuicio de la necesidad de que dichas condiciones
contractuales respeten los límites de derecho necesario establecidos por las normas estatales
y/o convencionales (art. 9.1 ET), supone, entre otras muchas cosas, el renacimiento del
papel del contrato como fuente reguladora “principal” de las obligaciones de las partes. La
autonomía individual aparece así, en una nueva vuelta de tuerca histórica, como la
salvadora del contenido del convenio colectivo y garante de su propia eficacia, no obstante
63
Vid. entre otros, BALLESTER LAGUNA, F., “El final de la ultractividad y los límites de la doctrina de la
incorporación al contrato de trabajo”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(IUSTEL), nº 38, 2014; CASAS BAAMONDE, Mª E., “Reforma de la negociación colectiva en España y
sistema de relaciones laborales”, en Cuadernos de Relaciones Laborales vol. 32, nº 2, julio-diciembre 2014;
DE LA VILLA GIL, L.E., “Ultractividad fenecida y aplicación empresarial selectiva del convenio fenecido”,
en GORELLI HERNANDEZ (Coord.), El derecho a la negociación colectiva : Liber Amicorum Profesor
Antonio Ojeda Avilés, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales, Sevilla, 2014; DIAZ AZNARTE, T., “La
ultractividad del convenio colectivo a la luz de las últimas intervenciones legislativas: ¿un sendero hacia la
reactivación y el recrudecimiento de las medidas de conflicto colectivo?”, Temas Laborales, nº 123, 2014;
GARCIA VIÑA, J., “Borrón y cuenta nueva en la ultractividad: sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de
julio de 2013”, en GORELLI HERNANDEZ (Coord.), El derecho a la negociación colectiva: Liber
Amicorum Profesor Antonio Ojeda Avilés, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales Sevilla, 2014;
GOERLICH PESET, J.M., “La ultractividad de los convenios colectivos”, Ponencia presentada en el Foro de
Debate “La ultractividad de los convenios colectivos”, Comisión Consultiva Nacional de Convenios
Colectivos
mayo
2013
(puede
descargarse
de
http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/G_Noticias/ForosDebate/Ponencia_CCNCC_JM_Goerlich_U
ltraactividad__convenios_colectivos.pdf; GOÑI SEIN, J.L., “El fin de la ultractividad y efectos del vacío
normativo convencional”, en GORELLI HERNANDEZ (Coord.), GORELLI HERNANDEZ (Coord.), El
derecho a la negociación colectiva: Liber Amicorum Profesor Antonio Ojeda Avilés, Consejo Andaluz de
Relaciones Laborales Sevilla, 2014; MOLINA NAVARRETE, C.: “Caducidad de la garantía de la ultraactividad normativa de los convenios: ¿en serio es una cuenta atrás hacia el abismo laboral español?”, Temas
Laborales, nº 121, 2013, pp. 222-224; MONTOYA MELGAR, A., “El declive de la eficacia normativa del
convenio colectivo”, Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 161, 2014; SALIDO BANÚS, J.L,
“La reforma de la negociación colectiva: la prórroga normativa (ultractividad) de los convenios colectivos.
urgencia de soluciones prácticas eficaces”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(IUSTEL), nº 35, 2013; SAN MARTIN MAZZUCCONI, C., “Ultraactividad de los convenios colectivos.
Estado de la cuestión en el ámbito judicial”, Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo nº 161, febrero
2014; SEMPERE NAVARRO, A.., “La ultractividad de los convenios colectivos y la reforma laboral de
2012”, GORELLI HERNANDEZ (Coord.), El derecho a la negociación colectiva: Liber Amicorum Profesor
Antonio Ojeda Avilés, Consejo Andaluz de Relaciones Laborales Sevilla, 2014; OLARTE ENCABO, S.,
“Cuestiones críticas en torno a la ultractividad de los convenios colectivos”, Ponencia presentada en el Foro
de Debate “La ultractividad de los convenios colectivos”, Comisión Consultiva Nacional de Convenios
Colectivos mayo 2013 (puede descargarse de
http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/G_Noticias/ForosDebate/Ponencia_CCNCC_Sofia_Olarte_U
ltractividad_convenios_colectivos.pdf);
34
la posibilidad de modificación de las condiciones pactadas por la vía del procedimiento del
art. 41 ET.
Con independencia de la imposibilidad de encontrar una solución satisfactoria que permita
conciliar justicia material con la configuración constitucional y legal de nuestro sistema de
negociación colectiva, y aun tomando en consideración que la citada sentencia haya recaído
en la resolución de un conflicto colectivo circunscrito a la solicitud de aplicación del
régimen salarial pactado en el convenio colectivo cuya vigencia ha finalizado, la solución
contractualizadora puede implicar, desde la perspectiva del contenido del convenio
colectivo, y como indica uno de los votos particulares64, la diversificación o fragmentación
del contenido del convenio colectivo , pues ni todas las condiciones de trabajo reguladas en
el convenio quedan incorporadas al contrato de trabajo ni de todas ellas puede predicarse la
esencialidad sobre la que la citada sentencia construye su argumentación a favor del
mantenimiento de las condiciones salariales pactadas. Se corre así el riesgo de que aparezca
una nueva clasificación del clausulado del convenio colectivo: las cláusulas esenciales (las
que afectan a los elementos esenciales de la relación laboral, singularmente su causa
cambiaria, y desde la perspectiva de los derechos constitucionales) y las no esenciales, en
aras a determinar un diferente régimen aplicativo del contenido del convenio tras el
transcurso del plazo, legal o pactado, previsto por el art. 86.3 ET tras la denuncia del
convenio. Cuando parecía que había logrado superarse legalmente la vidriosa distinción
entre contenido normativo y contenido obligacional, aparece una nueva clasificación del
clausulado del convenio, de difícil delimitación y completamente extraña a nuestro sistema
de negociación colectiva.
2.3. Tendencias en relación con el contenido posible, obligatorio y prohibido: sobre el
enriquecimiento del contenido posible de los convenios colectivos.
Como pone de manifiesto el señalado proceso evolutivo, tanto el legislador como los
agentes sociales se han mostrado coincidentes en la necesidad de potenciar la renovación de
los contenidos del convenio colectivo, lo que se ha llevado a cabo por el legislador a través
del incremento del papel regulador conferido a aquéllos, aumentando el carácter dispositivo
de la regulación laboral y deslegalizando un buen número de materias y, por parte de los
agentes sociales, orientando la negociación colectiva mediante la identificación de aquellas
materias de conveniente tratamiento por los convenios colectivos, normalmente en el marco
de la coyunturalidad de cada momento histórico, aunque algunas de estas hayan devenido
en permanentes y casi clásicas por la cronicidad de algunos de los problemas que aquejan a
nuestro sistema de relaciones laborales.
64
Magistrado Excmo. Sr. D. A.V. Sempere Navarro al que se adhieren los Magistrados Excmos. Sres. D.
Jesús Gullón Rodríguez, Presidente, D. José Luis Gilolmo López, D. José Manuel López García de la Serrana
y D. Jesús Souto Prieto.
35
Se ha dicho reiteradamente por la doctrina laboralista, a tenor del principio de libertad
negocial que consagra el art. 85.1 ET, que el contenido posible del convenio colectivo es
prácticamente ilimitado, cuyos únicos límites derivarían del respeto a las leyes y, habría
que añadir, de la inclusión de la materia convenida en el amplio listado de materias que
enuncia el art. 85.1 ET y que conecta, para limitarla, la capacidad normativa conferida a los
agentes sociales con el ámbito de su representación en tanto el derecho constitucional a la
negociación colectiva (art. 37.1 CE) es “laboral”. Nos hallamos ante dos tipos de límites:
los formales, recogidos expresamente por la norma, y los materiales, derivados de la
necesaria conexión exigible entre la capacidad normativa que se confiere a los
representantes de los trabajadores y de los empresarios con el ámbito de proyección de la
norma: “las materias de índole económica, laboral y sindical” así como, en general,
cuantas otras afecten a las relaciones de los trabajadores y sus organizaciones
representativas con el empresario y las asociaciones empresariales”. La negociación
colectiva “laboral” a que se refiere el art. 37 CE queda así legalmente identificada como
las condiciones de trabajo y empleo en materias de índole económica, laboral y sindical que
vinculen a los trabajadores con los empresarios individualmente considerados o a las
organizaciones representativas de ambos colectivos entre sí.
Ya se ha puesto de manifiesto que, fruto de las sucesivas reformas, el art. 85 ET referido al
contenido del convenio ha visto enriquecido su contenido, de manera poco técnica,
incluyendo, junto a repetidas declaraciones del principio de libertad negocial, específicas
cuestiones susceptibles de ser negociadas65, junto a la previsión de específicos deberes de
negociar recogidos, además de forma dispersa, conviviendo en dos epígrafes diferentes del
propio art. 85 (epígrafe 2 y 3). También la regulación del contenido mínimo del convenio
colectivo ha sido objeto de sucesivas reformas para dar entrada, junto a las tradicionales
cláusulas de delimitación (ámbitos personal, territorial y funcional) y orgánicas
(constitución de comisión paritaria), a mandatos para la regulación de contenidos concretos
(procedimiento para solventar las discrepancias que puedan surgir en la negociación de los
acuerdos de modificación sustancial de condiciones de trabajo previstas en los convenios
colectivos).
Desde la perspectiva dinámica adoptada en este trabajo, existe una relación entre el
progresivo incremento del contenido posible del convenio y la aparición de un contenido
obligatorio, en tanto la aparición de este último es consecuencia del fracaso de la política de
renovación de contenidos a través de cauces dispositivos. El contenido obligatorio
materializa objetivos políticamente irrenunciables para el legislador pero cuya regulación
quiere que se lleve a cabo a través de la autonomía colectiva. En definitiva, constituyen
anormales imposiciones en el marco de la libertad negocial que el derecho a la negociación
colectiva implica y aparecen como sustitutivos de las regulaciones legales imperativas en la
huida deliberada de la uniformidad que la norma legal implica. Con todo, los diferentes
65
Procedimientos para la resolución de las discrepancias surgidas en los periodos de consulta previstos en los
arts. 40, 41 y 51 ET; y procedimientos de información y seguimiento de los despidos objetivos.
36
contenidos obligatorios responden a motivaciones muy diferentes: con ser fundamental para
el legislador la igualdad de género en el marco de la transversalidad característica de la Ley
Orgánica de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, la obligación de establecer
procedimientos para solventar las discrepancias que pueden surgir en el marco de la
negociación para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo previstas en
convenios colectivos estatutarios (art. 82.3 ET) va mas allá, pues se enmarca en el proceso
de reforma legal del sistema de negociación colectiva en la búsqueda de la adaptabilidad
del convenio a las necesidades de gestión empresarial, buscando también en la autonomía
colectiva la solución al conflicto como vía previa a la imposición de esa solución (el
arbitraje) por el propio legislador. Y lo mismo acontece con otro contenido obligatorio,
aunque en este caso restringido a una manifestación concreta del derecho a la negociación
colectiva –los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico del art. 82.3 ET:
el establecimiento de procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias
existentes tras el transcurso del proceso de negociación, incluyendo el compromiso previo
de someter las discrepancias a un arbitraje (art. 86.3 ET) constituye, no obstante su
disponibilidad final respecto de la obligatoriedad del arbitraje, la imposición del legislador,
si no en el resultado final, si en los medios para la consecución del objetivo que se ha
propuesto alcanzar.
Y otro tanto cabe decir, pero desde la perspectiva contraria, de la prohibición de disposición
para los acuerdos y convenios previstos en el art. 82.3 ET de la regla de prioridad aplicativa
de los convenios empresariales sobre los de ámbito superior, en tanto determina la
configuración de un “contenido excluido” o un contenido prohibido. La voluntad del
legislador de potenciar la empresa como unidad preferente de negociación, por su supuesta
mayor flexibilidad y adaptabilidad a las necesidades empresariales, se impone sobre la
voluntad de los propios sujetos negociadores a nivel interprofesional – representantes
sindicales- ,que se ven privados de la posibilidad de actuar como “reguladores uniformes”
en una parte importante de materias jurídico- laborales, regla, por otro lado, aplicable a
todos los convenios, incluidos los vigentes en el momento de aprobación de la reforma, por
el principio de jerarquía normativa66. O de todos aquellos otros contenidos configurados
como prohibidos para la negociación colectiva como, en la actualidad, la duración del
periodo de prueba en el contrato de emprendedores o el establecimiento de cláusulas de
jubilación forzosa, prohibiciones constitucionalmente legítimas según el Tribunal
Constitucional (STC 119/2014, de 19 de julio y STC 8/2015, de 22 de enero).
En todo caso, el análisis del contenido posible del convenio colectivo no puede efectuarse
sin acudir como criterio complementario de la laxa definición estatutaria al reparto
66
Vid. SAN de 10-9-2012 (AS 2012, 2514). Sobre este tema, vid. MELLA MENDEZ, L., “La nueva
estructura de la negociación colectiva en la reforma laboral de 2012 y su reflejo en los convenios colectivos
existentes y posteriores a su entrada en vigor”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social (IUSTEL) nº 33, 2013, pág. 15 y ss.
37
funcional que de materias “laborales” lleva a cabo el Estatuto de los Trabajadores y normas
complementarias en la articulación de las distintas fuentes laborales, si bien es cierto que
éstas no agotan los contenidos posibles del convenio. A lo largo del articulado de la norma
estatutaria y otras normas laborales, son constantes las llamadas a la negociación colectiva,
llamadas que, como antes se ha puesto de manifiesto, han ido incrementándose con las
sucesivas reformas normativas en la idea de que la norma podía cumplir así una función
promocional en la renovación de los contenidos de la negociación colectiva. En otros casos,
esas llamadas se apartan de esa función promocional y se dirigen directamente a definir un
nuevo reparto funcional entre las distintas fuentes del Derecho laboral, suprimiendo normas
de derecho necesario absoluto o relativo y abriendo así, en términos facultativos, dichos
espacios antes excluidos al ámbito de la negociación colectiva, suprimiendo en mayor o
menor medida normas imperativas. Creo que el deslinde entre ambas funcionalidades
debería situarse en la existencia o no de normas legales para la cobertura del eventual vacío
convencional, en tanto que la existencia de regulación legal supletoria determina que la
intervención del convenio lo sea en la búsqueda de una regulación propia y singularizada
respecto de aquélla. Por otro lado, aunque son poco frecuentes, en algún caso se dispone la
intervención del convenio colectivo en términos obligatorios.
Ni la promoción ni la apertura –expresa o no- de nuevos espacios para la negociación
colectiva fruto de la supresión de normas de derecho necesario se produce siempre en los
mismos términos: en algunos casos se predica de los convenios colectivos en general, sin
restringirlos a ningún ámbito funcional concreto y en otros se predica de un determinado
ámbito funcional. Con todo, las consecuencias son distintas en uno y otro caso: en el
segundo, la remisión a un ámbito funcional concreto determina que determinadas materias,
pese a que no se señale expresamente, están vedadas a los convenios funcionales de ámbito
inferior, pues la habilitación se predica respecto de un ámbito funcional concreto. Se podría
concluir, por tanto, que no es posible hablar sin mas del contenido posible del convenio
colectivo con abstracción de su ámbito funcional, existiendo materias que en algunos casos
están vedadas a determinados convenios colectivos, prohibiciones no expresas, pero no por
ello inexistentes, y que se encuentran dispersas a lo largo del articulado de la norma
estatutaria en la regulación de las relaciones individuales y colectivas y en la regulación del
propio sistema de negociación colectiva y que se añaden a las eventuales prohibiciones
legales que expresamente, se pueden disponer por la normativa laboral.
La consideración de que el convenio colectivo puede desarrollar una importante tarea en la
consecución de la deseable flexibilidad y adaptabilidad de las empresas a las circunstancias
económicas ha determinado, como es sabido, la consagración por las últimas reformas de
una preferencia legal por el convenio de empresa, incluso en contra de los criterios de los
agentes sociales, que prefieren apostar por unidades sectoriales de negociación como forma
de evitar indeseables situaciones de competencia. Así lo recoge el AINC 2012-14, que
apuesta por preservar el ámbito provincial de negociación, reduciendo a “jornada,
38
funciones y salarios por ser el ámbito más adecuado para configurar estas materias” la
negociación a nivel de empresa.
Este derecho flexible podría tener como consecuencia, a la par que una diversidad
normativa, un enriquecimiento de los contenidos del convenio colectivo, lo que sin
embargo, no parece que esté aconteciendo. Sin perjuicio del análisis mas detallado que se
lleva a cabo posteriormente, un repaso sobre el contenido de todos los convenios colectivos
publicados en el Boletín Oficial del Estado del año 2014 (con un total de 142 convenios)
permite concluir que existe una clara continuidad en las materias que son objeto de
regulación y que las cláusulas novedosas, son escasas.
Son legión, en el ámbito individual, la organización del trabajo, clasificación profesional,
empleo y contratación (periodo de prueba, baja voluntaria, trabajo a tiempo parcial,
contrato de obra, contrato eventual, bolsas para eventuales, medidas contra la rotación en el
empleo, conversión de trabajo a tiempo parcial en trabajo a tiempo completo y viceversa,
seguimiento de la contratación), permisos y vacaciones (en algunos casos regulando
procedimientos o reglas mas o menos exhaustivas sobre el régimen jurídico: elección
fundamentalmente), estructura salarial, permisos, tiempo de trabajo, absentismo, movilidad,
anticipos. En menor medida, algunos convenios contienen capítulos o preceptos referidos a
la conciliación de la vida laboral y familiar, con cláusulas mas o menos novedosas: entre
estas, flexibilidad especial en casos de atención familiar o incluso expresamente la
posibilidad de jornada intensiva para trabajadores con responsabilidades familiares;
jornadas concertadas con niños entre 8 y 10 años; licencias para asistencia a consultas
médicas de hijos o familiares), y son cada vez mas frecuentes los convenios que regulan la
utilización de los medios informáticos de la empresa por parte de los trabajadores. Algunos
convenios regulan muy exhaustivamente los procedimientos de selección de personal,
reglamentando comisiones o tribunales. También son habituales las cláusulas relativas a la
igualdad, en general, o de género, con regulaciones más o menos exhaustivas incluyendo
planes de igualdad o acciones positivas para fomentar la igualdad de la mujer, exámenes
prenatales y en algún caso existe previsiones específicas referidas a los inmigrantes y a las
minorías étnicas. En menor medida también se regula el pacto de no competencia o
concurrencia postcontractual y normas sobre fidelización, vinculadas o no a la política de
formación.
Como materias novedosas y menos frecuentes tenemos: la configuración de excedencias
causales específicas (por voluntariado), la prohibición de contratación con empresas de
trabajo temporal, la extinción del contrato para obra o servicio determinado por
disminución del volumen de la campaña contratada; el teletrabajo, previsiones específicas
para los trabajadores discapacitados, en general (contratación, eliminación de barreras) o
centradas en materia de prevención laboral; incentivo por sugerencias, la regulación de los
derechos de propiedad intelectual e industrial, uso no sexista del lenguaje; la regulación de
39
la baja con propuesta de invalidez (sic), y la equiparación de las uniones de hecho a los
matrimonios a efectos del acceso a determinados derechos o beneficios.
En materia de derechos colectivos y sindicales tenemos: derechos y medios a disposición
de los representantes de los trabajadores, derechos de información, acogimiento a medios
de solución extrajudicial de conflictos, fijación de reuniones trimestrales con la empresa,
sigilo, crédito horario, constitución de comité intercentros, normas sobre participación en
distintas comisiones, descuento de la cuota sindical y en menor medida, alguna mejora del
régimen legal para la celebración de asambleas, regulación detallada de competencias de la
Comisión paritaria o cláusulas sobre resolución de discrepancias, previsión de excedencias
sindicales, o previsiones relativas a prácticas antisindicales, previsiones sobre las
comunicaciones sindicales, derechos de información, crédito horario especial para
secretarios del comité de centros. En algún caso aislado hay una cláusula expresa de paz
social. Como novedosas, previsiones para los supuestos de cambios de afiliación en la
representación de los trabajadores.
En materia de prevención de riesgos laborales, las cláusulas más habituales son: la
vigilancia de la salud, la coordinación de actividades empresariales y los medios de
protección individual. En menor medida, la regulación de obligaciones de los trabajadores y
de los órganos de representación en materia preventiva.
También son constantes los capítulos referidos a la formación profesional y al régimen
disciplinario, en algunos casos (pocos) mediante la regulación de exhaustivos códigos de
conducta, superando la mera tipificación de faltas y sanciones.
En materia asistencial, las mas frecuentes son seguros de vida o fallecimiento, seguro de
accidentes, prestaciones complementarias en materia de incapacidad temporal, descuentos
farmacéuticos, beneficios en compras, ayuda de comida, ticket restaurante, fondo social,
ayuda por defunción, premios de permanencia, premios de constancia, jubilación
voluntaria, ayuda a la previsión social complementaria y planes de pensiones, defensa
jurídica, planes de pensiones, ropa de trabajo, subvención de créditos compra de vivienda o
de coche, seguros médicos, ayudas para estudios propios y de los hijos, ayudas por hijos,
incentivos para el anticipo de la jubilación, ayudas por guarderías, ayuda especial para
personas con discapacidad, residencias de descanso, suministro de energía eléctrica,
pruebas diagnósticas, complemento en materia de maternidad y riesgos, indemnización
complementaria por invalidez permanente total para la profesión habitual, nacimiento de
hijos, utilización del vehículo particular, pago de multas, facilitación de lentes, seguros de
responsabilidad civil, premio por nupcialidad, premio por adopción, lote de Navidad y
regalo de Reyes, compensación por tiempo de transporte, ayuda por familiares
discapacitados, economato laboral. También, con capítulo o no, específico, aparece con
relativa frecuencia procedimientos para la gestión del acoso laboral o la violencia de
40
género. Una materia novedosa es el respeto al medio ambiente67 y en algún caso aislado se
regulan códigos de conducta y previsiones en supuestos de conflicto de intereses. También
son todavía escasas las cláusulas sobre responsabilidad social corporativa.
Desde el punto de vista formal, llama la atención que, con cada vez mayor frecuencia, los
convenios colectivos recojan disposiciones adicionales o incluso transitorias (que no
siempre regulan previsiones de esta naturaleza), de número variable, como cajón de sastre
para dar entrada a regulaciones de muy diversa naturaleza: en algunos casos, para el
establecimiento de concretas comisiones (de formación, de igualdad); en otros casos, para
recoger compromisos diversos (pacto por el mantenimiento del empleo indefinido,
compromisos de crecimiento de empleo); en otros, para fijar la regulación de Códigos de
Ética y Conflicto de Intereses, la constitución de Observatorios sectoriales en determinadas
materias o la realización de estudios de siniestralidad. Se copia así la estructura de las
normas heterónomas en las que la presencia de este disposiciones es habitual sin que
respondan a una única tipología: en algunos casos, se utilizan para recoger meros
compromisos de actuación futura; en otros, para disposiciones de soft law, posiblemente en
el entendimiento de que su extracción del ámbito del articulado sirve para extraerlo de su
normatividad; en otros casos, para regular los planes de igualdad o competencias de algunas
comisiones específicas, entre otros supuestos.
2.4. Contenido mínimo y contenido obligatorio. Algunas cuestiones sobre su deslinde
Junto al contenido posible existe un contenido obligatorio, que se encuentra también
disperso a lo largo el articulado del ET; mandatos incardinados tanto en el marco de la
regulación del Título II como en la definición o configuración del sistema de negociación
colectiva del Titulo III. Esta diferente ubicación no es irrelevante: mientras los mandatos de
los arts. 11, 12 y 14 ET68 reflejan el interés del legislador en potenciar la igualdad de
determinados colectivos en el marco de la regulación de las modalidades de contratación
con vistas a la disminución de la precariedad laboral, las previsiones del art. 85 ET –tanto
en su epígrafe 2 como en su epígrafe 3- y especialmente este último, recogen dos líneas
políticas básicas pero muy diferentes: la consecución de la igualdad efectiva de mujeres y
hombres por un lado, y el fomento de medios de autocomposición de los conflictos en dos
de los mecanismos básicos que el legislador ha articulado para flexibilizar y dinamizar el
convenio colectivo: la modificación sustancial de condiciones de trabajo previstas en
convenios estatutarios [art. 85.3.c) ET] y la sustitución del convenio tras la finalización de
la negociación sin acuerdo una vez finalizada la vigencia del convenio (art. 86.3 ET). Estos
contenidos obligatorios (que sin embargo el primero se califica de “mínimo”) además de
67
Convenio colectivo de Coviran, SCA (Resolución de 24-9-2013 [BOE de 9-10-2013]);
El art. 11 ET parece disponer la obligatoriedad de que la negociación colectiva fije criterios y
procedimientos para lograr una presencia equilibrada entre hombres y mujeres vinculados a la empresa con
contratos formativos y los arts. 12 y 15 ET parecen disponer la obligatoriedad de que los convenios colectivos
establezcan medidas para facilitar el acceso efectivo de los trabajadores a tiempo parcial y los vinculados con
contratos de duración determinada a la formación profesional continua, a fin de mejorar su cualificación y
favorecer su progresión y movilidad profesionales
68
41
instrumentos para la consecución de dichos objetivo de flexibilización y dinamización,
realizan otro objetivo del legislador: poner punto y final al conflicto mediante el recurso a
terceros. En tanto es un contenido impuesto al convenio, el legislador utiliza la función
reguladora del convenio para desactivar el conflicto, afectando así a su función
pacificadora.
A los problemas que presenta la identificación del contenido posible del convenio hay que
añadir la dudosa naturaleza atribuible a lo que el art. 85.3 ET denomina “contenido
mínimo”69. En la actualidad, bajo esta denominación están comprendidas cláusulas de muy
diferente alcance: configuración del convenio (identificación de los ámbitos de la
negociación, incluyendo las condiciones de denuncia del convenio en tanto tiene relación
con el ámbito temporal del convenio), orgánicas (comisión paritaria y régimen de
actuación) y mandatos reguladores predicados respecto de materias concretas, como ya
hemos visto, procedimientos para la resolución de la discrepancias en el marco del art. 82.3
ET, así como el régimen de denuncia del convenio.
En su redacción originaria este contenido mínimo parecía tener atribuida la función de
identificar los aspectos básicos para que el convenio colectivo pudiera gozar de naturaleza
estatutaria y de ahí la clásica denominación de “cláusulas delimitadoras” utilizada por
algunos autores. El carácter mínimo cumplía una función formal, desvinculada de su
contenido material derivado de las funciones que el convenio, como fuente específica del
derecho del trabajo, cumple desde sus orígenes: la reguladora y la pacificadora. El
contenido mínimo identificaba los requisitos necesarios para atribuirle su específica
eficacia jurídica70, pero no condicionaba la libertad de las partes para la determinación del
contenido material del convenio a través del cual desarrolla las funciones reguladora y
pacificadora que se le atribuyen: un convenio sin mas contenido que el mínimo al que se
refiere el art. 85.3 ET difícilmente puede ser reconocible como norma jurídica desde el
punto de vista material, pues carece de la capacidad de desarrollar sus cometidos, aunque sí
lo sea formalmente.
En la actualidad, ese contenido mínimo se ha visto enriquecido con nuevas previsiones: la
señalada obligación de prever procedimientos para la resolución de las discrepancias en el
marco de los procesos de modificación sustancial de condiciones de trabajo pactadas en
convenios estatutarios y una regulación algo mas extensa de las competencias a atribuir a la
Comisión Paritaria, si bien con importantes diferencias respecto de la regulación que en
esta materia operó el RDL 7/2011. Este nuevo contenido aparta al “contenido mínimo” de
su tradicional cometido formal al disponer unos concretos y muy específicos mandatos
reguladores. La exigencia de este contenido material, aunque de carácter procedimental,
69
Vid. sobre este tema in extenso, RODRIGUEZ ESCANCIANO, S., “Contenido mínimo del convenio
colectivo”, Relaciones Laborales, nº 23-24, 2011.
70
La identificación de las partes negociadoras, de sus ámbitos de aplicación incluyendo también el régimen
de denuncia por su relación con el ámbito temporal, además de la previsión de una comisión paritaria para la
gestión de cuantas cuestiones pudieran atribuírsele.
42
está vinculado tanto a su función reguladora como a su función pacificadora, resultando en
un debilitamiento de ambas: de la función reguladora, porque impone un contenido
regulador que se proyecta sobre una parte singularmente importante del contenido del
convenio colectivo, al permitir su modificación anticipada tanto por la vía excepcional del
art. 82.3 ET como por la vía ordinaria del párrafo segundo del art. 86.1 ET; y de la función
pacificadora, porque obliga a las partes a prever procedimientos tendentes al cierre del
conflicto abierto, a la consecución de la paz social, como alternativa previa al cierre de ese
conflicto imperativamente a través del arbitraje obligatorio previsto en el art. 82.3 ET.
La naturaleza de esta nueva previsión confiere al denominado “contenido mínimo” un
cambio de funcionalidad desde aquella originaria atributiva de la condición de norma
jurídica, a la identificación de “materias” como contenido obligatorio. El hecho de que
dicha materia no sea reconducible a la regulación de las condiciones de trabajo no excluye
la nueva funcionalidad material que desarrolla este contenido mínimo que concurre así con
ese otro contenido obligatorio regulado de forma dispersa y asistemática a lo largo de otros
preceptos y a cuya presencia singularizada entre el contenido mínimo no cabe atribuirle
otra relevancia que la circunstancial opción del legislador pero que, sin embargo, ha
supuesto la disolución de la singularidad del contenido mínimo –con su limitada
funcionalidad formal- respecto del contenido obligatorio –de carácter material-. La
evolución histórica antes señalada y especialmente, la desmesurada extensión que adquirió
este precepto a resultas de la reforma operada por el RDL 7/2011, ejemplifica claramente
este cambio de funcionalidad aunque luego fuera enmendado: la inclusión en aquel
momento de nuevas previsiones obligatorias relativas al establecimiento de diversos plazos
para el inicio y duración del proceso de negociación del convenio denunciado, juntamente
con la inclusión de nuevas previsiones en materia de flexibilidad interna (jornada irregular
y movilidad funcional) ponía claramente de manifiesto este cambio de funcionalidad, que
permanece todavía aunque diluido.
Entre el contenido mínimo del convenio se recoge la forma y condiciones de su denuncia y
el plazo mínimo para dicha denuncia antes de finalizar su vigencia (art. 85.3.d) ET) ,
previsión que enlaza lógicamente con la regulación que de la permanencia o durabilidad del
convenio se recoge en el art. 86 ET que, por un lado, exige la denuncia del convenio para la
pérdida de su vigencia -si bien se trata de una previsión disponible para el propio convenio
y por tanto, un nuevo contenido posible, admitiéndose así la denuncia automática- y, por
otro lado, con el régimen de vigencia del convenio una vez denunciado, que se produce
también en la forma y condiciones que hayan pactado las partes, regulando con carácter
supletorio de una eventual regulación convencional la ultractividad temporal de las
cláusulas convencionales salvo las de renuncia al ejercicio del derecho de huelga. No se
trata propiamente de un contenido material, sino de dejar clara la delimitación del ámbito
temporal del convenio y, por tanto, convergen con la funcionalidad formal predicable
tradicionalmente del contenido mínimo del convenio.
43
Finalmente, no puede dejar de señalarse el cambio de orientación del legislador en lo
referente a las eventuales funciones de la comisión paritaria, al haber desaparecido la
previsión –con origen en el RDL 7/2011- de la eventual facultad para la modificación del
convenio colectivo, aunque recepcionando la doctrina jurisprudencial que exigía en tal caso
la transformación de esta comisión desde la mera funcionalidad aplicativa a la negociadora,
al exigir la integración de todos los sujetos con legitimación para negociar. La admisión de
la renegociación del convenio en cualquier momento de su vigencia por las partes
legitimadas se recoge ahora en el nuevo párrafo segundo del art. 86.1 ET, lo que parece
mas razonable, tanto porque no implica la transmutación de la naturaleza de la comisión
paritaria como órgano aplicativo del convenio como porque no tiene mucho sentido
configurar como contenido “mínimo” lo que todo lo mas sería contenido obligatorio71.
2.5. Los límites legales. La reducción de las normas indisponibles y sus consecuencias.
La restricción de la libertad de las partes negociadoras en la determinación del
contenido del convenio colectivo.
Ninguna modificación legal se ha operado sobre el tradicional límite que el art. 85.1 ET
consagra para la libertad de las partes negociadores en la determinación del contenido: el
respeto a las leyes, reiteración del principio de jerarquía normativa al que también están
sujetos los convenios colectivos (art. 3.3 ET), como han declarado reiteradamente el
Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. En todo caso, y en tanto la relación entre la
ley y el convenio se articula especialmente a través de los principios de complementariedad
y suplementariedad, la reducción de las normas de derecho necesario y la apertura de
nuevos espacios a la negociación colectiva determinaron la aparición de contenidos
convencionales de legalidad discutible. La diversidad normativa es inherente a la
negociación colectiva, y esta multiplicidad de estatutos jurídicos será mayor cuanto mas
pequeñas y numerosas sean las unidades de negociación y, por tanto, cuando mayor sea la
potenciación de la empresa como unidad preferente de negociación, como ha acontecido en
la última fase de nuestra evolución normativa. Pero esta diversidad normativa o
multiplicidad de estatus jurídicos de los trabajadores según el convenio que les resulte
aplicable debe resultar compatible con el principio de igualdad y no discriminación como
ya dijera el Tribunal Constitucional, incluso con todas las matizaciones que vino a
señalar72, doctrina también muy consolidada por el Tribunal Supremo73, pero también con
la naturaleza de la institución jurídica que el convenio viene a regular, entre otras cosas.
71
En este mismo sentido, vid. VILA TIERNO, F., “La flexibilidad interna a través de la reformulación de la
estructura de la negociación colectiva tras las sucesivas reformas laborales del real decreto ley 7/2011 a la ley
3/2012 (de las razones y los efectos)”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
(IUSTEL), nº 33, 2013.
72
STC 171/1989, de 19 de octubre (RTC 1989, 171); STC 145/1991, de 1 de julio (RTC 1991, 145), STC
28/1992, de 9 de mayo (RTC 1992, 28); STC 177/1993, de 31 de mayo (RTC 1993/177), STC 22/1994, de 27
de enero (RTC 1994/22), STC 85/1994, de 14 de marzo (RTC 1994, 85), entre otras].
73
Entre otras, STS de 25-7-2002 (RJ 2002, 9904), STS de 24-10-2002 (RJ 2003, 458) y la STS de 1-3-2005
(RJ 2005, 4110).
44
Es sabido que la apertura de nuevos espacios al convenio colectivo para la regulación
salarial determinó la aparición de cláusulas de dobles escalas salariales sobre cuya
ilegalidad ya tuvo ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo74, aceptando su licitud
únicamente en supuestos excepcionales en atención a la existencia de circunstancias
objetivas y razonables75. También se negociaron y aprobaron, como antes se ha señalado,
cláusulas de discutible legalidad en relación al contrato de obra y servicio determinado, el
contrato eventual y el periodo de prueba, por poner sólo algunos ejemplos, excesos que en
algunos casos determinaron la necesidad de una reformulación legal del papel del convenio
colectivo en la identificación de dichas modalidades contractuales o simplemente la
corrección por la vía judicial, atendiendo a la finalidad de la institución del periodo de
prueba para negar la licitud de aquellas cláusulas que establecían duraciones muy dilatadas
sobre la base de su carácter abusivo.
Con todo, subsisten todavía cláusulas convencionales de dudosa legalidad, algunas ya mas
clásicas y otras mas novedosas que ponen en duda el papel que sobre el control de la
legalidad de los convenios colectivos lleva a cabo la autoridad competente y permite
concluir que los convenios colectivos pueden tener un efecto perverso amparando, por un
lado, actuaciones de dudosa legalidad, cuando no claramente ilegales y, por otro lado,
distorsionando algunas instituciones jurídicas con efectos devastadores, hasta el punto de
que el legislador ha tenido que intervenir, con el paradójico efecto que en algunos casos esa
intervención ha determinado una clara distorsión de la institución jurídica regulada, cuando
no efectos de mayor entidad.
Varios ejemplos sirven para ilustrar esta afirmación, aunque hay que anticipar ya las
grandes diferencias que concurren en cada uno de los supuestos.
Sin duda, ejemplo paradigmático es el contrato para obra o servicio determinado. Es
conocido el papel que desempeñó y desempeña todavía la negociación colectiva en la
conformación del régimen jurídico del contrato para obra y servicio determinado,
admitiendo su valida concertación cuando la clásica incertidumbre en la fecha de su
duración se conecta con la existencia de una contrata mercantil o concesión administrativa.
Son numerosísimos los convenios colectivos, sectoriales y empresariales, que ya desde
hace muchos años vienen definiendo -en el marco de la habilitación que les confiere el
párrafo segundo del art. 15.1.a) ET para la identificación de los trabajos o tareas que
pueden cubrirse con contratos de esta naturaleza- como obra o servicio dotada de
autonomía y sustantividad propia la prestación de servicios a terceros e incluso han
regulado expresamente como causa específica legitimadora de la rescisión del contrato de
trabajo la resolución anticipada, parcial o total, del contrato mercantil. Esta cuestionable
regulación convencional, de difícil anclaje en la incertidumbre objetiva característica del
74
Entre otras, STS de 25-7-2002 (RJ 2002, 9904), STS de 21-1- 2004 (RJ 2004, 1936), STS de 17-7-2008 (RJ
2008, 6614), STS de 15-6-2008 (RJ 2008, 4228).
75
STS de 5-3-2007 (RJ 2007, 2128), STS de 10-3-2009 (JUR 2009, 2509) y de 10-3-2009 (JUR 2009,
185869).
45
tradicional contrato para obra o servicio determinado –amparada por su discutible admisión
jurisprudencial aunque no sin vacilaciones-, determinó la intervención del legislador (Ley
35/2010) para, con la “finalidad de restringir el uso injustificado de las modalidades
temporales de contratación” (de la Exposición de Motivos), fijar una duración máxima del
contrato (tres años) ampliable en un año mas por convenio colectivo sectorial. La
extralimitación en la regulación convencional, que se mantiene todavía, pues son
numerosos los convenios especialmente de ámbito empresarial76, que recogen cláusulas de
esta naturaleza, ha tenido dos efectos colaterales diferentes: por un lado, la distorsión de la
naturaleza jurídica del contrato para obra o servicio determinado, que ha perdido su
característica duración incierta al añadírsele una duración máxima. De mucho mayor
alcance es la contribución que esta regulación convencional –apoyada por su admisión
jurisprudencial- ha tenido en la aparición de una tipología de empresas, las empresas
multiservicios, que están operando como auténticas proveedoras de mano de obra bajo el
amparo de la lícita subcontratación de servicios articulada mediante contratos para obra o
servicio determinado.
Lo señalado nos lleva necesariamente a interrogarnos sobre la licitud de otro tipo de
cláusulas convencionales en materia de empleo y contratación: las que prohíben el recurso
a las empresas de trabajo temporal, surgidas a resultas de la admisión en nuestro
ordenamiento jurídico de las empresas de trabajo temporal (1994) y que todavía es posible
encontrar en algunos convenios colectivos, y las que prohíben el recurso a la
subcontratación, que existentes en la actualidad en menor número, podrían empezar a
generalizarse dada la cada vez mayor presencia de las mencionadas empresas
multiservicios, auténticas proveedoras de mano de obra sin las restricciones y garantías que
protegen el trabajo temporal en el marco regulado de las ETT. Desde la perspectiva aquí
examinada, las dudas sobre la legalidad de este tipo de cláusulas provienen de diversas
consideraciones: de la virtualidad limitativa del contenido del convenio colectivo que puede
desempeñar el principio constitucional de libertad de empresa (art. 38 CE) y la libertad de
competencia77; del carácter mercantil de estas cláusulas, que determinaría la exclusión del
poder regulador del convenio colectivo calificado constitucional y legalmente por el
adjetivo “laboral”; y, finalmente, de la eventual falta de representatividad de los sujetos
negociadores y, por tanto, su falta de poder de disposición. Cada una de estas
consideraciones merecería un análisis exhaustivo que excede de lo que es posible abordar
en este momento y que exigiría, incluso, diferenciar según que el ámbito funcional del
convenio fuera sectorial o empresarial. Simplemente se quiere significar que el “respeto a la
ley”, que decreta el art. 85 ET, como límite al contenido del convenio colectivo, excede,
con mucho, del mero respeto a las normas de derecho necesario de carácter laboral,
fácilmente identificables pero ya escasas en el conjunto de la normativa laboral
76
Vid. posteriormente, el análisis detallado de la negociación colectiva examinada.
Recientemente, también se refiere al conflicto entre el derecho del trabajo y la libertad de empresa y la
productividad, la STC 119/2014, de 16 de julio (RTC 2014, 119).
77
46
especialmente en la regulación de la relación individual de trabajo, para comprender
también otros límites, de contornos muy difusos e incluso principios constitucionales como
la defensa de la productividad y la libertad de empresa, si bien este último puede operar en
direcciones opuestas.
De otro cariz, pero también ejemplo de extralimitación convencional, se produjo en
relación al contrato eventual por circunstancias de la producción. La apertura a la
negociación colectiva para la fijación de su duración máxima determinó la proliferación de
convenios colectivos que fijaban duraciones máximas claramente desvinculadas de su
causalidad definitoria, extralimitación que tuvo que ser corregida nuevamente por el
legislador para, restringiendo la capacidad reguladora del convenio colectivo, restablecer –
aunque de manera muy discutible- la causalidad característica de esta modalidad
contractual78. El análisis de los convenios colectivos examinados en este trabajo pone de
manifiesto que la previsión convencional mas habitual es la ampliación de la duración del
contrato eventual en los términos que permite en la actualidad el texto estatutario, aunque
no falta algún convenio que configura todos los contratos temporales de manera no causal,
fijando su duración en dos años, cláusula nuevamente de dudosa naturaleza. Otras cláusulas
convencionales en esta misma materia plantean similares problemas de legalidad: la
contratación durante el primer año a través del contrato para obra o servicio determinado
como antesala del contrato fijo discontinuo en el sector de las actividades docentes
infantiles, por ejemplo79.
La reducción de normas imperativas en el ámbito de la normativa laboral que puedan
restringir el principio de libertad de las partes negociadoras convive, sin embargo, con una
tendencia de signo opuesto, dirigida a restringir la libertad de los sujetos negociadores en la
conformación del contenido del convenio.
78
Sobre el particular, vid. extensamente, BALLESTER PASTOR, I., El contrato eventual por circunstancias
de la producción, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998; BALLESTER PASTOR, I., “El contrato de trabajo
eventual por circunstancias de la producción”, en GARCÍA NINET, J.I. (Coord.), La contratación temporal,
Tirant lo Blanch, Valencia, 1999; BALLESTER PASTOR, I., “El contrato eventual por circunstancias de la
producción: la necesaria formalización de la causa de la contratación, la naturaleza del contrato como
sometido a término cierto y el esfuerzo jurisprudencial por controlar la extensión temporal de la duración
máxima operada por vía convencional”, Aranzadi Social nº 4, 1999, pp. 24-31; BALLESTER PASTOR, I.,
“De nuevo sobre los límites a la extensión de la duración del contrato eventual por circunstancias de la
producción vía convencional y la naturaleza jurídica de esta modalidad contractual temporal. Comentario a la
STSJ Cataluña de 15 de noviembre”, Aranzadi Social núm. 19, 1999, pp. 23-28; BALLESTER PASTOR, I.,
“El contrato eventual por circunstancias de la producción con prestación laboral y retribución intermitente: el
trabajador eventual a disposición o a la carta, un nuevo “invento” de la negociación colectiva. Comentario a la
STSJ Murcia, 28 de noviembre de 2000”, Aranzadi Social, núm. 17, 2001, pp. 32-40; BALLESTER
PASTOR, I., “Avances y defectos en el control del uso fraudulento del contrato eventual por acumulación de
tareas. El importante papel del juzgador y el panorama actual tras una incipiente, pero creciente, intervención
del regulador convencional: los nuevos retos planteados”, Aranzadi Social núm. 16, 2005; BALLESTER
PASTOR, I.., “El contrato eventual por circunstancias de la producción”, en MONEREO PÉREZ, J.L.
(Coord.), Las modalidades de contratación temporal. Estudio técnico de su régimen jurídico, Comares,
Granada, 2010.
79
Convenio colectivo del sector de Técnicos Superiores de Educación Infantil apoyo al aula de tres años en
los colegios públicos de Aragón (Resolución de 2-7-2013 [BOA de 24-7-2013]);
47
En primer lugar, y ya clásica, la posibilidad admitida por el Tribunal Constitucional80 y por
el Tribunal Supremo81 de la virtualidad limitativa que las Leyes de Presupuestos Generales
del Estado pueden desplegar en orden a la negociación de cuestiones salariales en el ámbito
de las Administraciones públicas, o la incidencia que la norma legal puede desplegar sobre
el convenio –modificándolo- sin necesidad de acudir al procedimiento de descuelgue, como
ha admitido la Audiencia Nacional con ocasión de la aplicación del RDL 20/2012, de 13 de
julio82, doctrina por lo demás, que converge con la que ya venía manteniendo el Tribunal
Constitucional, admitiendo el efecto inmediato e imperativo de la ley en las condiciones de
trabajo pactadas por el convenio, siempre que no afectara al derecho a la negociación
colectiva83.
Pero además, como ya se ha señalado, el legislador ha conformado un nuevo contenido
prohibido para la negociación colectiva, unos nuevos límites legales, que se singularizan de
las tradicionales normas de derecho necesario en su diferente funcionalidad: mientras la
finalidad de aquéllas era la salvaguarda de los derechos de los trabajadores, los nuevos
límites aparecen para salvaguardar la concreta opción de política legislativa que la reforma
materializa y que se reconduce a la imposición de una mayor flexibilidad y adaptabilidad
del modelo de relaciones laborales. Su finalidad no es garantizar derechos a los trabajadores
sino evitar que la negociación colectiva pueda frustrar los objetivos políticos perseguidos
por el legislador. Con todo, el Tribunal Constitucional [STC 119/2014, de 16 de julio (e
igualmente, STC 8/2015, de 22 de enero)] ha sancionado la constitucionalidad de estos
nuevos límites en el entendimiento de que si bien la libertad de disposición entendida como
facultad de las partes para seleccionar las materias y contenidos a negociar, forma parte del
contenido esencial del derecho a la negociación colectiva, “esa facultad de estipulación no
es absoluta, sino que, por razones justificadas, puede quedar limitada por la ley en cuanto a
las materias objeto de negociación o el sentido en que pueden ser reguladas por la
autonomía colectiva” de lo que deriva que “resulta constitucionalmente admisible que, en la
regulación de la relación laboral, el legislador pueda limitar el alcance de la intervención de
la negociación colectiva sobre determinados aspectos o materias”. Lo relevante de esta
doctrina constitucional es su consideración de la negociación colectiva como impeditiva del
modelo de relaciones laborales y de negociación colectiva que el legislador en cada
momento quiera configurar en el amplio marco que la Constitución le permite en tanto se
trata de un derecho de configuración legal.
De otra naturaleza es la aparición del derecho a la competencia como límite legal al
contenido del convenio colectivo al que ya antes se ha hecho referencia en relación a las
cláusulas de exclusión de la contratación a través de ETT. El hecho de que el convenio
80
Entre otras, STS 58/1985, de 30 de abril (RTC 1985, 58) y STC de 62/2001, de 1 de marzo (RTC 2001, 62)
Entre otras, STS de 7-4-1995 (RJ 1995, 3260), STS de 8-6-1995 (RJ 1995, 4772) y STS de 25-3-1998 (RJ
1998, 3013)
82
SAN de 20-3-2013 (núm. rec. 15/2013) (SAN 1121/2013; ECLI:ES:AN:2013:1121; CENDOJ:
28079240012013100047)
83
STC 210/1990, de 20 de diciembre (RTC 1990, 210)
81
48
colectivo pueda considerarse conducta exenta por Ley 15/2007 de 3 de julio, de Defensa de
la Competencia (art. 4.1) de la aplicación del art. 1.1 de dicha norma, que enuncia los actos
prohibidos desde la perspectiva de la defensa de la competencia, no ha impedido que este
Derecho, nacional y comunitario84, pueda desplegar y de hecho así lo esté haciendo,85
efectos limitativos sobre el eventual contenido del convenio colectivo en determinadas
circunstancias: cuando asuman materias ajenas al ámbito de su competencia en la
delimitación que del contenido del convenio llevan a cabo de forma concurrente el art. 82.1
ET y el art. 85 ET y también cuando, aún abordando cuestiones de carácter laboral, los
regulen de forma desproporcionada generando efectos distorsionadores de la competencia.
La jurisprudencia social86 ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el particular,
admitiendo la legalidad de la cláusula convencional que restringía, mediante la exigencia de
determinados requisitos, las entidades que podrían solicitar la homologación a la Fundación
Laboral de la Construcción para impartir la formación preventiva en dicho ámbito
profesional, en el entendimiento, de acuerdo con la doctrina del TJUE87, que lo establecido
en un acuerdo o convenio colectivo no lesiona la competencia, siempre que el objeto del
pacto sea mejorar las condiciones de trabajo de los trabajadores, pues aunque los efectos
restrictivos de la competencia son inherentes a los convenios colectivos, los objetivos de
política social perseguidos por dichos acuerdos resultarían gravemente comprometidos si
los acuerdos adoptados por interlocutores sociales se entendiera en todo caso prácticas
comprendidas en el ámbito del art. 85 Tratado Constitutivo. Es por ello que considera la
necesidad de un enjuiciamiento singular para valorar si el convenio es acorde con su
naturaleza y finalidad (test Albany), es decir, que siempre son admisibles las restricciones
del mercado que puedan derivarse de la negociación colectiva, siempre que se encuentren
ligadas a los intereses y finalidades esenciales de las representaciones sindicales (intimacy
test)88.
84
Art. 81 y 82 Tratado CE y Reglamento CE nº 1/2003, del Consejo de 16 de noviembre de 2002
Vid. sobre el particular, analizando el tema y recogiendo algunas de las Resoluciones del Tribunal de
Derecho del Competencia en relación a algunas cláusulas convencionales, SEMPERE NAVARRO, A.V.,
“Los acuerdos colectivos de trabajo y la libre competencia entre empresas”, Revisa Aranzadi Doctrinal nº 3,
2013. Vid. también MARTINEZ MORENO, C., “El reformado sistema español de negociación colectiva”, en
GARCIA MURCIA, J., (Coord.), El sistema español de relaciones laborales a la altura del siglo XXI,
Gobierno del Principado de Asturias, Oviedo, 2014, pp. 60-61.
86
SAN de 30-9-2013 (núm rec. 349/2013) [SAN 3868/2013 - ECLI:ES:AN:2013:3868; CENDOJ:
28079240012013100175)
87
STJUE de 21 de septiembre de 1999 (Asunto C-67/96, Caso Albany Internacional BV), STJUE de 21 de
septiembre de 2000 (Asunto C-222/1998, Caso Heindrik Van der Woude ) y 3 de marzo de 2011 (Asunto C437/2009, Caso AG 2R Prévoyance).
88
El TJUE ha tenido ocasión de pronunciarse también en relación la virtualidad del derecho a la libre
circulación y la libre prestación de servicios como eventual límite al derecho a la negociación colectiva. Vid.
STJUE de 11 de diciembre 2007 (Asunto C-438/05, Viking) y STJUE de 18 de diciembre de 2007 (Asunto C341-05, Laval).
85
49
3. ANALÍSIS DEL CONTENIDO DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA (20122014).
3.1. Una aclaración metodológica preliminar: la selección de la muestra de estudio.
Llevar a cabo un estudio de campo de la evolución de la negociación colectiva y de las
líneas de tendencia de la práctica negocial de los últimos años se enfrenta al problema de
selección de la muestra a analizar ante la imposibilidad material de examinar la totalidad de
los convenios colectivos que, anualmente, se registran por la Comisión Consultiva Nacional
de Convenios Colectivos, opción que además debe combinar una pluralidad de ámbitos:
geográfico, funcional y territorial. Es obvio que la selección tiene un alcance que va mas
allá de lo metodológico, pues va a condicionar los resultados obtenidos y, por tanto, la
conclusión final que se alcance sobre cuales son las tendencias que presenta la práctica
negocial y su ajuste, tanto a la voluntad del legislador como a las orientaciones de los
agentes sociales. Las opciones derivadas de la combinatoria de los tres ámbitos señalados
son tan extensas como cabe suponer dado el número de convenios estatutarios negociados y
publicados anualmente en los distintos boletines oficiales, que alcanza cifras inabarcables
para su análisis exhaustivo89. Si a esto se añade que el estudio versa no ya sobre una
materia concreta sino en términos mucho mas amplios, sobre el “contenido” del convenio
colectivo, queda manifiestamente claro que es un propósito hercúleo y que es preciso, aún
siendo conscientes de que las conclusiones pueden quedar sesgadas, limitar el número de
convenios a examinar.
Desde el punto de vista temporal, el estudio se ha centrado en el análisis de los convenios
colectivos publicados desde el 1-1-2012 hasta el 8-10-2014, amplio elenco temporal que
cubre el periodo posterior a la reforma operada por la Ley 7/2011 y las sucesivas reformas
operadas durante el año 2012 y hasta la fecha en la que se inició la elaboración de este
trabajo. Funcionalmente, se han examinado tanto convenios sectoriales de ámbito
provincial o superior como convenios de empresa, dualidad funcional imprescindible en
aras a examinar si existen diferencias de calado en el contenido de los convenios en ambos
niveles de negociación dada la presumible mayor flexibilidad y cercanía a la empresa que
hay que otorgar al convenio empresarial y el hecho indiscutible de que la posición del
legislador de los últimos años ha sido la potenciación del convenio de empresa, tanto en la
configuración de una preferencia aplicativa de estos respecto de los sectoriales en supuestos
de concurrencia, ahora permitida respecto de numerosas materias, como en la amplia
posibilidad de descuelgue del convenio empresarial respecto de sí mismo pero en lo que
ahora interesa, respecto de otros de ámbitos superior.
No obstante, dado el amplio número de convenios en ambos ámbitos funcionales, los
convenios colectivos sectoriales seleccionados son de ámbito superior a la provincia y los
89
Acudiendo a la base de datos de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios colectivos, la búsqueda de
nuevos convenios colectivos para el periodo comprendido entre el 1-1-2012 y el 8-10-2014 arroja un total de
1462 convenios, sin distinguir entre ámbitos funcionales ni territoriales.
50
convenios colectivos de empresa se han examinado únicamente aquéllos cuya publicación
se ordenó por la autoridad estatal. La combinación de todos estos criterios nos permite
obtener una muestra suficientemente significativa conforme a los siguientes datos:
Convenios
sectoriales
de
ámbito superior a la
provincia
Convenios
de
empresa publicados
por autoridad estatal
TOTALES
Número de
convenios
Nº total de trabajadores
comprendidos en su
ámbito de aplicación
Número de mujeres
comprendidas en su
ámbito de aplicación
Nº de hombres
comprendidos en su campo
de aplicación.
32
579.782
363.861
215.541
88
29.406
15.785
13.621
120
609.188
377.482
231.326
3.2. Relación individual de trabajo: facultades, deberes y regulación convencional.
3.2.1. Contratación laboral.
Las cláusulas sobre contratación laboral constituyen un contenido clásico en los convenios
colectivos, propiciado tanto por el propio legislador, que ha conferido a la autonomía
colectiva un amplio campo de actuación, como por la parte empresarial que al amparo de la
habilitación legal para la identificación de los elementos causales quiso ver una vía para
flexibilizar la contratación laboral. Con el tiempo, y en sentido contrario, y al hilo también
de la reacción del legislador a generalizadas extralimitaciones convencionales en materia de
contratación temporal, los convenios colectivos fueron enriqueciendo su contenido con la
inclusión de preceptos dirigidos a fomentar la contratación indefinida y a restringir el
recurso a los contratos de duración determinada. La regulación legal del contenido posible
de los convenios colectivos en materia de contratación temporal, por tanto, responde a estas
dos lógicas, que han devenido complementarias con el tiempo: por un lado, el respeto al
principio de causalidad en la contratación y, por otro lado, la virtualidad que el convenio
colectivo puede tener para definir qué tareas o actividades u obras pueden ser atendidas
mediante las modalidades temporales de contratación, habilitándoles para llevar a cabo
modificaciones sobre la duración permitida, precisamente en esa lógica de adaptabilidad del
convenio a las necesidades del concreto sector productivo. La preocupación por la calidad
del empleo, los elevados índices de temporalidad y rotación determinaron a la par que la
virtualidad de la contratación como instrumento de adaptabilidad de las empresas están
presentes en todos los AINC desde sus inicios en los que se reitera ese doble lógica: el
valor de la estabilidad en el empleo como activo fundamental de las empresas junto con la
consideración de la necesidad de mantener un marco de contratación temporal que permita
a las empresas responder con agilidad a las necesidades coyunturales de la producción y los
servicios. Por su parte, los contratos formativos y los contratos a tiempo parcial, pese al
fomento legislativo y también el interés sindical como vía para la inserción laboral de los
jóvenes, respecto de los primeros, y como mecanismo para la adaptabilidad de las empresas
51
a la par que facilitar la conciliación de la vida laboral y familiar, para los segundos, cuentan
con una regulación convencional claramente inferior.
Efectivamente, de entre las previsiones legales en materia de contratación, algunas
simplemente facultan a los convenios colectivos para regular algunas cuestiones
concretas90, en algunos casos exigiendo un ámbito funcional específico91 y en otros casos,
delegan en el convenio colectivo la regulación de dichas materias previendo92 o no93
regulación legal supletoria para el caso de falta de regulación convencional. En otros casos,
se ordena al convenio la regulación de ciertas materias94 o el establecimiento de
procedimientos en determinado sentido95.
90
1. Contrato en prácticas: a) Posibilidad de que el convenio colectivo pueda establecer una duración
diferente del periodo de prueba del contrato en prácticas a la regulada legalmente; 3. Contratos formativos: a)
posibilidad de que la negociación colectiva establezca compromisos de conversión de contratos formativos en
contratos indefinidos; 4. Contratos a tiempo parcial: a) Posibilidad de que los convenios colectivos puedan
establecer diferente porcentaje máximo al legal de horas complementarias; b) El convenio colectivo puede
establecer un plazo de preaviso inferior al legal para notificar al trabajador el día y hora para de realización de
las horas complementarias pactadas; c) la negociación colectiva puede establecer medidas para impulsar la
celebración de contratos de relevo; 6. Contrato para obra o servicio determinado: a) Posibilidad de que los
convenios identifiquen los trabajos o tareas con autonomía y sustantividad propia que pueden cubrirse con
contratos de esta naturaleza; 7. Contrato eventual: a) determinación de las actividades en las que puede
contratarse con esta modalidad contractual y fijación de criterios generales relativos a la adecuación entre el
volumen de los eventuales y la plantilla total de la empresa; 8. Contratos temporales: a) posibilidad de que los
convenios establezcan criterios objetivos y compromisos de conversión de contratos de duración determinada
o temporales en indefinidos;
91
1. Contrato en prácticas: a) Los sectoriales estatales o subsidiariamente los sectoriales de ámbito inferior
podrán determinar los puestos de trabajo, grupos, niveles o categorías profesionales objeto de este contrato; b)
Los sectoriales estatales o subsidiariamente, los sectoriales de ámbito inferior pueden determinar la duración
del contrato, atendiendo a las características del sector, dentro de los límites legales de 6 meses a dos años; c)
El convenio colectivo puede elevar el número de horas adicionales complementarias establecido legalmente;
6. Contrato para obra o servicio determinado; a) posibilidad de que el convenio colectivo sectorial estatal o en
su defecto, sectorial de ámbito inferior, amplíe la duración máxima legal; 7. Contrato eventual: a) Los
convenios sectoriales pueden modificar la duración máxima legal e identificar el periodo en el que cabe su
realización; 9. Fijos-discontinuos: a) los convenios sectoriales pueden acordar, en atención a las
particularidades del sector, la utilización de fijos discontinuos a tiempo parcial y también los requisitos para la
conversión de contratos temporales en fijos discontinuos.
92
1. Contrato en prácticas: a) La retribución se fija por convenio colectivo y supletoriamente, por el ET; 2.
Contrato para la formación: a) Posibilidad de que el convenio colectivo pueda establecer duraciones
diferentes a la establecida legalmente, que opera en caso de falta de previsión convencional; 4. Contratos a
tiempo parcial: a) posibilidad de que el convenio regule en sentido diferente al régimen legal el régimen de
interrupción de jornada diaria partida; 5. Periodo de prueba: a) remite a la duración que, en su caso, establezca
el convenio colectivo disponiendo regulación legal supletoria;
93
2. Contrato para la formación: a) fijación de la retribución que deberá estar en función del tiempo de trabajo
efectivo
94
4. Contratos a tiempo parcial: a) el convenio establecerá medidas ara facilitar el acceso efectivo de los
trabajadores a tiempo parcial a la formación profesional continua, a fin de favorecer su progresión y
movilidad profesionales; 9. Contrato fijos discontinuos: a) el orden y la forma de llamamiento de encomienda
al convenio colectivo;
95
3. Contratos formativos: a) se ordena a la negociación colectiva que fije procedimientos y criterios
tendentes a conseguir una presencia equilibrada de hombres y mujeres vinculados a la empresa mediante
contratos formativos; Contrato a tiempo parcial: a) el convenio colectivo debe prever procedimientos para
movilidad desde el trabajo a tiempo parcial a completo y viceversa; 8. Contratación temporal: a) se ordena a
52
Pues bien, se puede concluir que los convenios colectivos examinados no agotan ni mucho
menos las amplias posibilidades que les confiere el ET para la regulación de las materias
examinadas, siendo escasos los que hacen uso de todas las facultades conferidas.
Entre las cláusulas más habituales de los convenios sectoriales figura, respecto del contrato
eventual, la ampliación de la duración máxima, posibilidad que la ley reserva a los
convenios sectoriales, pero que también figura con gran frecuencia en los convenios
empresariales y, en mucha menor medida, mejoras del régimen indemnizatorio. También se
prevé, en algún caso, limitaciones porcentuales a esta modalidad contractual predicada
respecto del volumen de la plantilla, aunque a veces habilitando al nivel inferior (comité de
empresa y empresa) para que pacte un porcentaje superior. También la regulación de la
duración del contrato para obra o servicio determinado es uno de los contenidos habituales
de los convenios sectoriales, normalmente ampliando la duración máxima permitida, bien
admitiendo la prórroga de un año una vez finalizada esa duración máxima legal de 3 años si
la obra o servicio no hubiera finalizado, o fijando directamente como duración máxima 4
años, aunque en algún caso se establece una duración inferior a los tres años previstos
legalmente96. También suelen identificarse las tareas que pueden atenderse mediante el
mismo aunque no es la previsión cuantitativamente más numerosa y, en este sentido, y en
relación con la definición de la causalidad que justifica este contrato, algunos convenios
regulan la posibilidad97 o imposibilidad98 de utilizar esta modalidad contractual para la
realización de tareas o trabajos derivados de la ejecución de una contrata o subcontrata o de
la existencia de un contrato de prestación de servicios con terceros. Algún convenio lo
contempla como vía de entrada a la empresa (durante el primer año en las actividades
infantiles docentes) para consagrar su carácter de fijo-discontinuo a partir del curso
siguiente, previsión de legalidad muy discutible.
Aunque no muy frecuentes, pueden encontrarse compromisos en relación con las buenas
prácticas en materia de contratación en relación al fomento de la contratación indefinida, en
algún caso con remisión expresa al correspondiente AINC y en ocasiones priorizando la
contratación directa frente a otras formas de intermediación laboral99, así como
compromisos de mantener determinados porcentajes de personal indefinido en las plantillas
de las empresas, compromisos que además de poco ambiciosos (40% de la plantilla media
la negociación colectiva el establecimiento de requisitos dirigidos a prevenir la utilización abusiva de
contratos de duración determinada con distintos trabajadores para desempeñar el mismo puesto de trabajo
cubierto anteriormente con contratos de ese carácter, con o sin solución de continuidad.
96
Convenio Colectivo de Panadería y Pastelería de la Comunidad Valenciana (Resolución de 21 de marzo de
2013 [DOGV de 17-4-2013]).
97
Convenio colectivo del Sector de Empresas de Servicios de Educación Ambiental de la Comunidad de
Madrid (Resolución de 28-11-2012 [BOCM de 26-1-2013]); Convenio colectivo sectorial de limpieza de
edificios y locales (Resolución de 8-5-2013 [BOE de 23-5-2013]).
98
Convenio Colectivo de Panadería y Pastelería de la Comunidad Valenciana (Resolución de 21 de marzo de
2013 [DOGV de 17-4-2013]).
99
Convenio Colectivo de Panadería y Pastelería de la Comunidad Valenciana (Resolución de 21 de marzo de
2013 [DOGV de 17-4-2013]).
53
existente en el año anterior; 50%; 75%), resultan difícilmente exigibles. También pueden
encontrarse cláusulas para el desarrollo de políticas de ocupación en favor de las personas
en riesgo de exclusión social o predicado del principio de igualdad de sexos, con la
particularidad de que, respecto de esta materia, en algunos casos se atribuyen competencias
para velar por su cumplimiento a la Comisión paritaria.
La regulación por los convenios sectoriales del contrato a tiempo parcial es,
cuantitativamente, muy inferior en comparación con los contratos de duración determinada
e incluso con los contratos formativos. Las previsiones mas frecuentes suelen ser las
relativas a las horas complementarias, normalmente elevando el número máximo de horas
permitidas, haciendo uso de la habilitación que recoge en tal sentido a favor de los
convenios sectoriales el ET. Con todo, estas cláusulas suelen condicionar el uso de esta
posibilidad por las empresas comprendidas en el ámbito del convenio funcional al
cumplimiento de determinados requisitos relativos a la calidad del empleo, aunando así las
dos orientaciones que inspiran también la regulación legal y los compromisos de los
agentes sociales. Otras previsiones garantistas son aquellas que garantizan una jornada
mínima diaria. Otras cláusulas, sin embargo, están mas impregnadas de una concepción del
trabajo a tiempo parcial como instrumento para conferir flexibilidad a la empresa: se
atribuye a la empresa la facultad de distribuir las horas complementarias consagrando
amplios periodos hábiles (el año natural y el primer trimestre del año siguiente) o
permitiendo la acumulación del descanso semanal por periodos de hasta 3 meses.
La regulación del contrato de fijos discontinuos es poco habitual y, en general, se reduce a
establecer la forma del llamamiento, a veces fijando exhaustivamente el sistema de
baremación de los méritos.
Los contratos formativos tienen muy poca presencia en los convenios colectivos sectoriales.
Por lo que se refiere concretamente al contrato para la formación y el aprendizaje, en
general, la regulación mas abundante, pero no frecuente, es la relativa a la fijación de la
retribución, aunque normalmente reiterando el tenor literal del ET. En menor medida, se
reduce la edad máxima del trabajador así como la duración máxima posible, tal y como
habilita el ET a los convenios sectoriales. Todavía menor es la presencia del contrato en
prácticas en la negociación sectorial y normalmente se limita a reiterar la redacción legal, a
fijar la retribución en términos superiores a aquélla, a establecer un periodo de prueba o, en
algún caso, a identificar las categorías profesionales en las que cabe su suscripción. En
algún caso, se establecen limitaciones porcentuales para los contratados en prácticas en
relación a los trabajadores del grupo profesional en el que se encuadran u otras cláusulas de
exclusión para determinados colectivos o limitaciones cuantitativas predicadas respecto de
la plantilla de la empresa.
Los convenios empresariales no aportan mucha mayor variedad sobre esta materia, pese a
que buena parte de las deslegalizaciones y dispositivizaciones de los arts. 11, 12 y 15 del
54
ET100 se predican de los convenios colectivos en general y que entre las materias que el art.
84.2.e) ET enuncia para la prioridad aplicativa del convenio de empresa, que viene a
consagrar, figura la adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se
atribuyen por la ley al convenio de empresa y, de hecho, son bastante numerosos los
convenios que carecen de previsiones en materia de contratación o acceso al empleo o, todo
lo mas, reiteran la regulación legal o el convenio sectorial.
Por lo que se refiere, en primer lugar, al contrato de obra y servicio determinado, la
previsión cuantitativamente mas frecuente es la referida a la identificación de las obras o
servicios que justifican el recurso a esta modalidad contractual y, entre dichas obras,
adquiere un lugar especialmente preeminente la prestación de servicios a terceros. Desde
que el Tribunal Supremo admitiera esta posibilidad han proliferado las empresas
multiservicios y estas cláusulas se han hecho muy habituales tanto desde la perspectiva de
la justificación de la suscripción del contrato como desde la perspectiva extintiva,
habilitando para la extinción del contrato en los casos de rescisión o reducción por el
cliente del servicio contratado. En algún caso el convenio va mas allá de lo ya sabido y
admitido jurisprudencialmente y, en la búsqueda de un incremento de las garantías de los
trabajadores, regula exhaustivamente las condiciones y requisitos para la extinción
automática de esta causa fuera del marco de las circunstancias económicas del art. 51 o
52.1.a) ET, o establecen los criterios de selección para la determinación de los trabajadores
afectados o remite esta competencia al Comité Intercentros. En tanto estas empresas
movilizan a sus trabajadores a los centros de trabajo de sus clientes, los convenios
colectivos regulan también con cierta frecuencia el régimen jurídico de esta movilidad, en
términos más o menos extensos.
100
1. Contrato para obra o servicio determinado: a) Posibilidad de que los convenios identifiquen los trabajos
o tareas con autonomía y sustantividad propia que pueden cubrirse con contratos de esta naturaleza.
2. Contrato eventual: a) determinación de las actividades en las que puede contratarse con esta modalidad
contractual y fijación de criterios generales relativos a la adecuación entre el volumen de los eventuales y la
plantilla total de la empresa;
2. Contratos temporales: a) posibilidad de que los convenios establezcan criterios objetivos y compromisos de
conversión de contratos de duración determinada o temporales en indefinidos;
4. Contrato en prácticas: a) Posibilidad de que el convenio colectivo pueda establecer una duración diferente
del periodo de prueba del contrato en prácticas a la regulada legalmente; b) La retribución se fija por convenio
colectivo y supletoriamente, por el ET;
5. Contrato para la formación: a) Posibilidad de que el convenio colectivo pueda establecer duraciones
diferentes a la establecida legalmente, que opera en caso de falta de previsión convencional;
6. Contratos formativos: a) posibilidad de que la negociación colectiva establezca compromisos de conversión
de contratos formativos en contratos indefinidos; a) fijación de la retribución que deberá estar en función del
tiempo de trabajo efectivo.
7. Contratos a tiempo parcial: a) Posibilidad de que los convenios colectivos puedan establecer diferente
porcentaje máximo al legal de horas complementarias; b) El convenio colectivo puede establecer un plazo de
preaviso inferior al legal para notificar al trabajador el día y hora para de realización de las horas
complementarias pactadas; c) la negociación colectiva puede establecer medidas para impulsar la celebración
de contratos de relevo; a) posibilidad de que el convenio regule en sentido diferente al régimen legal el
régimen de interrupción de jornada diaria partida;
8. Periodo de prueba: a) remite a la duración que, en su caso, establezca el convenio colectivo disponiendo
regulación legal supletoria;
55
Por lo que se refiere al contrato eventual, la previsión más habitual es, nuevamente, la
ampliación de su duración máxima, facultad que el ET reserva al convenio sectorial,
aunque es posible que se esté limitando a transcribir un eventual convenio sectorial
aplicable; de hecho, algún convenio expresamente señala que tal ampliación procederá si el
convenio sectorial aplicable lo ha previsto. No faltan convenios que prefieren predicar la
duración máxima de la prevista en cada caso por el art. 15.1b) ET en la búsqueda de la
mayor adaptabilidad posible. En muy pocos casos se identifican las circunstancias que
legitiman el recurso a esta modalidad contractual.
En materia de contratos formativos se recogen con cierta frecuencia declaraciones de
intenciones en relación a la conveniencia de su fomento, lo que no se corresponde con la
regulación jurídica de estas modalidades contractuales que, en general, se limita a reiterar el
tenor literal estatutario o remiten a la duración máxima legal o, en su caso, al convenio
sectorial aplicable. En pocas ocasiones se regula más detalladamente el régimen jurídico
aplicable en materia de retribución, el tiempo referido a la formación y aspectos diversos.
La única cláusula reseñable es la que prevé la necesidad de que antes de la finalización de
dichos contratos, un equipo de apoyo realice un apoyo para evaluar la idoneidad del
trabajador para el puesto de trabajo que ha desempeñado, a efectos de su eventual
transformación en indefinido, que queda a la valoración de la empresa.
El contrato a tiempo parcial recibe una atención reducida en los convenios empresariales,
donde las cláusulas mas repetidas son las que establecen preferencias para el acceso a
vacantes a tiempo completo o para la ampliación de la jornada, dándoles preferencia sobre
nuevas contrataciones, articulándose en algunos casos obligaciones empresariales de
carácter informativo en relación con la existencia de dichas vacantes. Existen no obstante,
algunas excepciones, con dos finalidades distintas. Por un lado, y como garantía de empleo
para el trabajador a tiempo parcial, en algunos casos se establece una jornada mínima
semanal así como el derecho a consolidar un determinado número de las horas
complementarias realizadas en año anterior; con esta misma finalidad habría que catalogar
las cláusulas que disponen las condiciones de exigibilidad para la realización de las horas
extraordinarias. Pero en algún caso, también se aprecia que el recurso al trabajo a tiempo
parcial se utiliza como mecanismo para la salvaguarda de derechos de los trabajadores a
tiempo completo, como cuando se dispone que el trabajo a tiempo parcial será el sistema a
utilizar para la apertura en domingos y festivos y para cumplir los compromisos de
descanso semanal. La regulación de los fijos discontinuos en los convenios empresariales
suele limitarse también al establecimiento del régimen del llamamiento, mas o menos
detalladamente, y en mucha menor medida se consagra también una preferencia a ocupar
puestos fijos en la empresa. En algún caso se establece que esta será la modalidad
contractual aplicable cuando la interrupción de la actividad sea superior a un determinado
módulo temporal (2 meses).
56
Especialmente significativa –y sin duda ilegal- es la creación de una modalidad contractual
de un año de duración para el primer trabajo en el sector, cuya característica principal es,
además de su carácter temporal, su inferior salario.
Las cláusulas de empleo son también habituales en los convenios empresariales,
alineándose con los compromisos para el fomento de la estabilidad en el empleo recogidos
en los sucesivos AINC. Estas cláusulas suelen concretarse en compromisos de
mantenimiento de determinados porcentajes de contratos indefinidos en la plantilla o
predicando esos porcentajes de los contratos eventuales, de los contratos para obra o
servicio o incluso de los contratos para la formación. También son frecuentes los
compromisos de transformación de contratos temporales en indefinidos arbitrados a través
de distintos mecanismos, no siempre de fácil control, y sobre todo, en relación a su
exigibilidad. De hecho, buena parte de estas cláusulas de empleo no dejan de ser meros
compromisos sin que, en general, los convenios articulen mecanismos o sistemas que
permitan asegurar su real cumplimiento y, por tanto, no dejan de comulgar de la misma
naturaleza que los principios generales que en materia de contratación se encuentran en
bastantes convenios invocando el fomento de la contratación estable, el principio de
causalidad, la evitación de la encadenación de contratos, el fomento de los contratos
formativos y de los contratos a tiempo parcial indefinidos y fijos discontinuos. Como
excepción a lo anterior, algún convenio101 remite a la Comisión paritaria o a una comisión
específica creada dentro de esta, el cometido de realizar la evaluación del volumen de
empleo fijo/temporal, las modalidades de contratación utilizadas y acordar medidas
tendentes a mejorar la calidad del empleo, establecer y supervisar los criterios a seguir para
la utilización de las distintas modalidades de contratación temporal incluyendo también
control del compromiso empresarial de que la introducción de nuevas tecnologías no
supondrá por si misma la disminución del número de trabajadores fijos de plantilla en el
momento de la firma del convenio.
En los convenios examinados no son frecuentes las cláusulas de empleo tendentes a excluir
el recurso a las ETT; antes al contrario, algún convenio declara expresamente la facultad de
la empresa de recurrir a estas empresas o, todo lo mas, restringiendo tal posibilidad a las
ETTs que apliquen el convenio sectorial nacional para empresas de trabajo temporal102.
La regulación del periodo de prueba es también un clásico del contenido del convenio
colectivo, aunque la mayor parte de las veces se limite a reiterar el régimen legal o a remitir
a la regulación estatutaria. No obstante, también es bastante frecuente la fijación por el
convenio de la duración del mismo, tal y como le habilita a hacer el ET, en algunos casos
101
Convenio colectivo de Prestación de Servicios Auxiliares Concretos y Específicos a Empresas, SL.
(Resolución de 14-6-2013 [BOE de 4-7-2013]), Convenio colectivo de Agrupación de Servicios de Internet
y Prensa, SL (Resolución de 18-6-2012 [BOE de 3-7-2012]).
102
Convenio colectivo de Granada Unión Detallistas Alimentación, SA (Resolución de 28-5-2013 [BOE de
13-6-2013]).
57
fijando duraciones bastante dilatadas103 y en algunos otros previendo regulaciones
específicas para los contratos temporales104.
3.2.2. Igualdad por razón de sexo. Previsiones relativas al acoso sexual.
La laxitud del art. 85 ET en lo que respecta al contenido del convenio colectivo es
exceptuada, precisamente, en relación con la promoción de la igualdad, al disponer
expresamente el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de
oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral o, en su caso, planes de
igualdad con el alcance y contenido previsto en el capítulo III del Título IV de la Ley
Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (art. 85.1 párrafo segundo ET). La
igualdad por razón de sexo como materia susceptible de integrar el contenido de los
convenios colectivos se encuentra, además, convergiendo con esta previsión, de forma
dispersa a lo largo del articulado del Estatuto de los Trabajadores y de la LOIEMH (art.
17.4 ET; art. 43 LOIEMH), habilitaciones que en la LOIEMH se convierten en mandatos
de negociación de medidas preventivas de la discriminación laboral, por un lado, y de
habilitación para la adopción negociada de medidas promocionales para la prevención del
acoso sexual y por razón de sexo. La igualdad por razón de sexo, por tanto, es tanto un
contenido posible del convenio colectivo, con expresa referencia al establecimiento de
medidas de acción positiva en diversos órdenes (acceso al empleo, clasificación
profesional, promoción y formación) [art. 17.4 ET ] como un contenido obligatorio: la
previsión de medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre
hombres y mujeres, obligación que se concreta, para las empresas de mas de 250
trabajadores en la necesidad de negociar un plan de igualdad, obligación que en las
empresas de menos de 250 trabajadores, el convenio colectivo puede disponer igualmente.
Por tanto, la negociación colectiva debe obligatoriamente negociar el plan de igualdad en
las empresas de más de 250 trabajadores y en las de menos de esa cifra, puede disponer esta
misma obligatoriedad.
Por lo que respecta a la distribución de la materia entre los distintos ámbitos funcionales, el
art. 85.2 ET, en lo que respecta al deber de negociar planes de igualdad en las empresas de
mas de 250 trabajadores, concreta que a nivel de empresa ese deber de negociar se
formalizará en el marco de la negociación de dichos convenios, mientras que en los
convenios colectivos de ámbito superior a la empresa se dispone que el deber de negociar
103
Convenio colectivo de ATE Sistemas y Proyectos Singulares, SL (Resolución de 7-3-2014 [BOE de 21-32014]).
104
Convenio colectivo para el sector de actividades forestales de Cataluña (Resolución de 13-3-2013 [DOGC
de 2-4-2013]); Convenio colectivo de Gamestop Iberia, SLU (Resolución de 9-4-2014 [BOE de 23-4-2014]);
Convenio colectivo de Cimodin, SL. (Resolución de 8-1-2014 [BOE de 22-1-2014]); Convenio colectivo de
Oca Inspección Técnica de Vehículos, SA (Resolución de 5-9-2013 [BOE de 19-9-2013]); Convenio
colectivo de Koodza, SLU. (Resolución de 26-4-1013 [BOE de 10-5-2013]); Convenio colectivo de Safenia,
SL (Resolución de 26-3-2013 [BOE de 12-3-2013]); Convenio colectivo de Tiresur, SL. (Resolución de 18-22013 [BOE de 4-3-2013]); Convenio colectivo de Partnerwork Solutions, SL (Resolución de 25-6-2012 [BOE
de 11-7-2012]).
58
se formalizará a través de la negociación colectiva que se desarrolle en la empresa en los
términos y condiciones que se hubieran establecido en los indicados convenios para
cumplimentar dicho deber de negociar a través de las oportunas reglas de
complementariedad. El resto de previsiones estatutarias en materia de igualdad no exige
ningún ámbito funcional específico.
Pues bien, la negociación colectiva sectorial es pródiga en referencias a la materia de
igualdad, lo que no significa, necesariamente, que tengan un contenido innovador. Son
habituales las declaraciones de buenas intenciones y los compromisos de respeto al
principio de igualdad en multitud de aspectos (acceso al empleo, estabilidad, igualdad
salarial, formación y promoción profesional, tiempo de trabajo, conciliación de la vida
laboral y familiar, salud laboral, acoso laboral y sexual), pero en la mayor parte de las
veces nos encontramos ante la reiteración en el convenio de la obligación legal de negociar
medidas promotoras de la igualdad entre hombres y mujeres, con referencia a la obligación
de negociar el Plan de Igualdad en las empresas con mas de 250 trabajadores, aunque algún
Convenio, en consideración a la necesidad de contar con un marco normativo general a
nivel sectorial, establece directrices en cuanto a la elaboración, estructura y procedimientos
del Plan de Igualdad105. Sin embargo, no son frecuentes los convenios que fijan plazos para
el cumplimiento de la obligación de establecer los Planes de Igualdad106. Además, es de
significar que son numerosos los convenios sectoriales que no recogen previsión alguna en
materia de igualdad pese a que el art. 85 ET dispone que el convenio sectorial fijará los
términos y condiciones para el desarrollo del deber de negociar a nivel empresarial, a través
de las oportunas reglas de complementariedad107.
Son escasos los convenios sectoriales que recogen medidas de acción positiva en los
términos contemplados en el art. 17.4 ET u otros, pues se trata de una enumeración
ejemplificativa, no excluyente de ser predicadas de otras condiciones de trabajo: sólo un
convenio sectorial108 de los examinados –pero importante a estos efectos por la
feminización de esta actividad- recoge unos principios generales con el mandato a la
empresas incluidas en su campo de aplicación de establecer, como medidas para el
cumplimiento y desarrollo del principio de igualdad, cuotas porcentuales en puestos de
105
Convenio colectivo estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías (Resolución
de 19-9-2014 [BOE de 2-10-2014]).
106
Convenio colectivo que regula las relaciones laborales de las empresas proveedores civiles privados de
tránsito aéreo de mercado liberalizado y sujetos a régimen concesional (Resolución de 10-9-2012 [BOE de
29-9-2012]); Convenio colectivo estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías
(Resolución de 19-9-2014 [BOE de 2-10-2014]).
107
Convenio colectivo del del Sector de Comercio de Carnicerías-Charcuterías para Cantabria (Resolución de
14-9-2012 [BOP Cantabria de 28-9-2012]); Convenio colectivo para los centros sociosanitarios de Cataluña
con actividad concertada con el Servicio Catalán de Salud (Resolución d 14-2-2014 [DOGC de 17-3-2014]).
Convenio Colectivo de Empresas Estibadoras del Puerto de Bilbao (Resolución de 21-1-2014 [BO Bilbao de
27-2-2014]); Convenio colectivo del sector de Técnicos Superiores de Educación Infantil apoyo al aula de tres
años en los colegios públicos de Aragón (Resolución de 2-7-2013 [BOA de 24-7-2013]).
108
Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales (Resolución de 8-5-2013 [BOE de 23-52013]).
59
responsabilidad, la previsión de medidas que eviten que las ausencias debidas a la
maternidad perjudiquen a las trabajadores en la percepción de pluses, así como la inclusión
de un módulo de igualdad en el plan de formación anual de la empresa, exigiendo que las
empresas determinen unos objetivos generales de igualdad con señalamiento de plazos
concretos para su consecución.
Otro frente en el que se concretan las acciones convencionales en materia de igualdad es a
través de la creación de órganos o comisiones específicas para garantizar el cumplimiento
de los compromisos en materia de igualdad y no discriminación o, en su caso, la
adjudicación de dichas facultades a la Comisión paritaria del convenio o incluso la
posibilidad de delegación de la Comisión paritaria en uno de sus miembros o en algún caso
directamente a los representantes de los trabajadores. Normalmente, las facultades
conferidas se concretan en el seguimiento de las posibles discriminaciones y de la
evolución del empleo y la igualdad de oportunidades con la finalidad de llevar a cabo
políticas activas para la eliminación de las discriminaciones. Cláusulas habituales son
también las referidas a la utilización de un lenguaje incluyente o neutro.
Los convenios de empresa mantienen la misma tipología de acciones que los sectoriales
aunque existen algunas singularidades. En las extendidas declaraciones de buenas
intenciones en el respeto al principio de igualdad se aprecia una ampliación del ámbito de
las condiciones de trabajo al que debe alcanzar dicho principio, señalando además de las
enumeradas por el art. 17.4 ET, el despido, la afiliación y participación en las
organizaciones sindicales, el reciclaje, la descripción de puestos de trabajo, la conciliación,
los perfiles de empleados, la evaluación del desempeño, las vacaciones , los permisos y las
comunicación con los trabajadores y trabajadoras. En materia de órganos de control de las
medidas de igualdad, en algún caso se atribuye el desarrollo, implementación o seguimiento
de las medidas acordadas en materia de igualdad al Comité Intercentros juntamente a la
Comisión paritaria o a Comisiones específicas.
Por lo que respecta a la obligación de establecer Planes de Igualdad, bastantes convenios de
empresas de más de 250 trabajadores109 recogen explícitamente un compromiso de
suscripción e incluso un número no despreciable de convenios fijan un plazo para su
negociación110 o compromisos para su desarrollo en futuros convenios. Dado el largo
109
Convenio colectivo de CPM Expertus Field Marketing, SAU (Resolución de 5-12-2013 [BOE de 19-122013]); Convenio colectivo colectivo de Hottelia Externalización, SL. (Resolución de 4-7-2013 [BOE de 227-2013]); Convenio colectivo de Viriato Seguridad (Resolución de 28-5-2013 [BOE de 14-6-2013]);
Convenio colectivo de Tres Punto Uno, SL (Resolución de 8-2-2013 [BOE de 6-3-2013); Convenio colectivo
de Tiresur, SL. (Resolución de 18-2-2013 [BOE de 4-3-2013]); Convenio colectivo de Risk Steward, SL.
(Resolución de 18-1-2013 [BOE de 4-2-2013]); Convenio colectivo de Seguriber, SLU (Resolución de 31-72012 [BOE de 24-8-2012]); Convenio colectivo de Umano de Seguridad, SL. (Resolución de 18-7-2012
[BOE de 6-8-2012]); Convenio colectivo de KFC Restaurants Spain, SL (Resolución de 27-5-2014 [BOE de
6-6-2014]).
110
Convenio colectivo de Kutxabank, SA. (Resolución de 3-2-2014 [BOE de 14-2-2014]); Convenio
colectivo de Cepsa Comercial Petróleo, SA, Cepsa Lubricantes, SA, Cepsa Gas Licuado, SA, Cepsa
Conveniencia, SA y Productos Asfálticos, SA. (Resolución de 27-1-2014 [BOE de 7-2-2014]); Convenio
60
tiempo transcurrido desde la promulgación de la LOIEMH y la modificación del art. 85.2
ET no deja de ser preocupante que todavía muchos convenios de empresa se limiten a la
fijación de compromisos y no cuenten todavía, pese a la obligación legal, con planes de
igualdad aprobados. En este sentido, son escasos los convenios empresariales examinados
que recogen extensos protocolos en materia de igualdad111, aunque algunos mencionan su
existencia112, en algunos casos con ocasión de atribuir a un Comité de Igualdad la función
de velar por su cumplimiento113.
De los numerosos convenios examinados sólo en un caso114 se dispone el compromiso de
negociar un Plan de Igualdad pese a que, por el tamaño de la empresa, no resulta todavía
obligatorio. Superflua es la cláusula de algunos convenios colectivos115 que recogen este
compromiso para el supuesto de que la empresa supere los 250 trabajadores. Con todo, son
numerosos los convenios que carecen de cualquier previsión en materia de igualdad116.
Las cláusulas de neutralidad del lenguaje son también frecuentes en los convenios de
empresa.
colectivo de Altair Ingeniería y Aplicaciones, SA. (Resolución de 18-9-2013 [BOE de 3-10-2013); Convenio
colectivo de Quick Meals Ibérica, SL (Resolución de 14-6-2013 [BOE de 14-6-2013]); Convenio colectivo de
Tiresur, SL. (Resolución de 18-2-2013 [BOE de 4-3-2013]); ]); Convenio colectivo de Partnerwork Solutions,
SL (Resolución de 25-6-2012 [BOE de 11-7-2012]).
111
Resolución de 23 de abril de 2014, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el
Convenio colectivo de Mutua Montañesa, Matepss nº 7 (Resolución de 23-4-2014 [BOE de 8-5-2014]);
Convenio colectivo de Cofely España, SAU (Resolución de 7-8-2012 [BOE de 29-8-2012]).
112
Convenio colectivo de la Externa Team, SL (Resolución de 11-4-2013 [BOE de 25-4-2013]); Convenio
colectivo de Caja Laboral Bancaseguros, SLU (Resolución de 26-3-2013 [BOE de 12-4-2013]; Convenio
colectivo de Merchanservis, SA (Resolución de 7-3-3013 [BOE de 21-3-2013]); Convenio colectivo de Ariete
Seguridad, SA (Resolución de 7-3-2013 [BOE de 21-3-2013]); Convenio colectivo de Acciona
Multiservicios, SA (Resolución de 8-10-2013 [BOE de 18-10-2013]); Convenio colectivo de Eco-Actrins, SL
(Resolución de 18-9-2013 [BOE de 3-10-2013]); Convenio colectivo de Kidsco Balance, SL (Resolución de
6-8-2013 [BOE de 21-8-2013]); Convenio colectivo de Agrupación de Servicios de Internet y Prensa, SL
(Resolución de 18-6-2012 [BOE de 3-7-2012]).
113
Convenio colectivo de Coviran, SCA (Resolución de 24-9-2013 [BOE de 9-10-2013]); Convenio colectivo
de ATE Sistemas y Proyectos Singulares, SL (Resolución de 7-3-2014 [BOE de 21-3-2014]);
114
Convenio colectivo de Cyrasa Seguridad, SL Resolución de 12-2-2013 [BOE de 1-3-2013]).
115
Convenio colectivo de Unique Personal, SLU. (Resolución de 10-9-2012 [BOE de 24-9-2012]); onvenio
colectivo de Restabell Franquicias, SL. (Resolución de 23-8-2012 [BOE de 8-9-2012]); Convenio colectivo
de APC Bussines Proyect, SL (Resolución de 11-7-2012 [BOE de 25-7-2012]).
116
Convenio colectivo de la Asociación para la Gestión de la Integración Social (Resolución de 3-9-2014
[BOE de 13-9-2014]); Convenio colectivo de Pastificio Service, SL (Resolución de 3-9-2014 [BOE de 12-92014]); Convenio colectivo de Randstad Project Services, SLU (Resolución de 12-3-2014 [BOE de 24-32014]); Convenio colectivo de Repomarket (Resolución de 19-12-2013 [BOE de 3-1-2014]); Convenio
colectivo de JCDecaux España, SLU (Resolución de 8-11-2013 [BOE de 22-11-2013]); Convenio colectivo
de Eurosca, SA (Resolución de 28-5-2013 [BOE de 13-6-2013]); ]); Convenio colectivo del Bloque
Nacionalista Galego (Resolución de 25-4-2013 [BOE de 10-5-2013]); Convenio colectivo de Cimenta 2
Gestión e Inversiones, SLU (Resolución de 12-4-2013 [BOE de 29-4-2013]); Convenio colectivo de Recursos
en Punto de Venta, SL. (Resolución de 5-3-2013 [BOE de 20-3-2013]); Convenio colectivo de Denbolan
Outsourcing, SL. (Resolución de 27-2-2013 [BOE de 18-3-2013]); Convenio colectivo de F. Faiges, SL.
(Resolución de 23-3-2012 [BOE de 7-4-2012]); Convenio colectivo de Limber Multiservicios, SL
(Resolución de 8-2-2012 [BOE de 23-2-2012]).
61
La regulación del acoso sexual y por razón de sexo aparece muy frecuentemente en los
convenios colectivos, sectoriales y de empresa, de manera reiterada en la tipificación de las
faltas laborales y en menor medida, pero con bastante habitualidad también, desde una
visión preventiva. Entre las medidas preventivas, las menos comprometidas son las
declaraciones de buenas intenciones en relación al mantenimiento de un entorno laboral
respetuoso con la dignidad de los/las trabajadores/as, claramente afectada en estas
situaciones. En bastantes casos se articulan protocolos o procedimientos de actuación, más
o menos desarrollados, o el compromiso para su futuro establecimiento, e incluso algunos
convenios sectoriales117 obligan a las empresas comprendidas en su campo de aplicación a
su establecimiento o se remiten al Acuerdo Marco Europeo sobre acoso y violencia en el
trabajo118, siendo también frecuente, aunque en mucha menor medida, la creación de
órganos específicos con funciones de gestión de estas situaciones (Comisión de Igualdad,
Comisión Instructora de Tratamiento de las situaciones de acoso, entre otras).
3.2.2. El sistema de clasificación profesional.
Varias circunstancias concurren para otorgar relevancia a la regulación convencional del
sistema de clasificación profesional. En primer lugar, la importancia que esta materia tiene
en la organización de la empresa en cuanto resulta determinante de la definición de las
condiciones de la prestación de servicios del trabajador (atribución de funciones, fijación de
retribuciones, movilidad funcional) determinando o delimitando la prestación exigible y sus
condiciones. En segundo lugar, la absoluta deslegalización que el Estatuto de los
Trabajadores opera en esta materia a favor de la negociación colectiva pues, con la
salvedad del mandato de que sea el grupo profesional el criterio de ordenación de dicho
sistema y la necesidad de que se ajuste a criterios y sistemas que tengan como objeto
garantizar la ausencia de discriminación directa e indirecta entre mujeres y hombres (art.
22.3 ET), la determinación del sistema de clasificación profesional compete de forma
exclusiva a la negociación colectiva o en su defecto, al acuerdo entre la empresa y los
representantes de los trabajadores (art. 22.1 ET). Tan necesario es este contenido del
convenio, regulado sin embargo como meramente posible, que no existe regulación
estatutaria supletoria confiriéndose dicho papel al acuerdo entre la empresa y los
representantes de los trabajadores. Y, en tercer lugar, la importancia que esa definición de
funciones tiene en el marco de una organización empresarial que demanda cada vez mayor
flexibilidad en la gestión del personal a fin de adaptarlo a los sistema cada vez mas
117
Convenio colectivo que regula las relaciones laborales de las empresas proveedores civiles privados de
tránsito aéreo de mercado liberalizado y sujetos a régimen concesional (Resolución de 10-9-2012 [BOE de
29-9-2012]); Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales (Resolución de 8-5-2013 [BOE
de 23-5-2013]); Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales (Resolución de 8-5-2013
[BOE de 23-5-2013]).
118
Convenio colectivo de Alcor Seguridad, SL (Resolución de 4-7-2013 [BOE de 22-7-2013]); Convenio
colectivo estatal de Fleet Care Services, SL (Resolución de 3-10-2012 [BOE de 19-10-2012]); ]); Convenio
colectivo de Partnerwork Solutions, SL (Resolución de 25-6-2012 [BOE de 11-7-2012]).
62
flexibles de organización del trabajo en tanto la clasificación a través de los grupos,
favorece, indirectamente, la movilidad funcional como así lo entendió el legislador de
2012, con la eliminación definitiva de la referencia a las categorías profesionales, de tal
forma que, aunque con anterioridad a la reforma la movilidad funcional ya era libre para el
empresario dentro del marco del grupo profesional (con el límite de las titulaciones
académicas o profesionales exigidas para ejercer la prestación laboral), la clasificación
profesional sobre las categorías obligaba a buscar la equivalencia entre éstas, a efectos de la
movilidad funcional, lo que se traducía en una dificultad para su realización. La necesidad
de que el sistema de clasificación se lleve a cabo exclusivamente sobre el grupo
profesional, y la adjudicación al trabajador de un grupo en el momento de su contratación,
simplifica el ejercicio por el empresario de la movilidad funcional dentro del grupo. De la
importancia concedida al sistema de clasificación profesional hace prueba el hecho de que
se concediera el plazo de un año para que los convenios en vigor deban adaptar su sistema
de clasificación profesional a las nuevas previsiones legales (D.A.9º RDL 3/2012).
Manifestación de la importancia del sistema de clasificación profesional tiene a nivel
empresarial es la preferencia aplicativa del convenio empresarial recogida en el art. 84 ET
respecto de convenios sectoriales en lo que se refiere a “la adaptación al ámbito de la
empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores”.
También la fijación del sistema de ascensos dentro del sistema de clasificación profesional
compete a la negociación colectiva o, en su defecto, al acuerdo colectivo entre la empresa y
los representantes de los trabajadores (art. 24.1 ET), aunque en este punto el ET prevé
como criterios, parece que obligatorios, la formación, los méritos, la antigüedad y las
facultades organizativas del empresario (art. 24.1 párrafo segundo ET) y la necesidad de
que se ajusten a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de
discriminación directa o indirecta entre mujeres y hombres, habilitando para el
establecimiento de medidas de acción positiva dirigidas a eliminar o compensar situaciones
de discriminación (art. 24.2 ET).
Pues bien, la negociación colectiva examinada a nivel sectorial consagra de forma
definitiva el sistema de clasificación por el grupo profesional con expresa definición de los
criterios o criterios de clasificación y en su caso, por niveles retributivos, aunque es
frecuente el mantenimiento de las categorías profesionales dentro de cada grupo, en una
clara inercia de la regulación tradicional articulada este concepto. Por lo demás, buena parte
de las restantes cláusulas en esta materia obedecen o responden al periodo de transición en
el que se encuentran buena parte de los convenios examinados: así, además de la creación y
regulación de comisiones técnicas para la adecuación y redefinición de las categorías
profesionales y en su caso los grupos o simplemente para el estudio del sistema de
clasificación profesional para adecuarlo a los cambios normativos también se prevén
63
procedimientos para resolver los problemas que puedan derivarse de la aplicación en las
empresas del nuevo sistema de clasificación profesional que viene a establecerse119.
A diferente finalidad responden algunos cláusulas que establecen el compromiso de la
Comisión Paritaria de llevar un seguimiento de las condiciones de establecidas en los
convenios empresariales en, entre otras materias, la adaptación al ámbito de la empresa del
sistema de clasificación profesional. En este sentido, el hecho de que algún convenio
colectivo sectorial120 se reserve como materia exclusiva en dicho ámbito el sistema de
clasificación profesional posiblemente haya que interpretarla, no como excluyente de la
prioridad aplicativa del convenio empresarial que consagra el art. 84 ET, pues es
indisponible para la negociación colectiva, sino como impeditiva de la posibilidad de que
los convenios autonómicos intervengan en dicha materia cumpliendo así esta cláusula la
función del “pacto en contrario” a que se refiere el art. 84.3 ET. Algún convenio colectivo
sectorial ordena a los convenios de empresa ajustar sus plantillas a la clasificación
establecida en el convenio.
Los convenios empresariales no aportan novedades significativas: prácticamente todos ellos
articulan el sistema de clasificación profesional a través de los grupos profesionales,
enunciado los criterios de clasificación con mayor o menos exhaustividad y, en general, sin
considerar la antigüedad, salvo excepciones. En algunos casos o bien invocan que su
regulación tiene por finalidad adaptar el sistema de clasificación profesional del convenio
sectorial aplicable al ámbito de la empresa o, en sentido contrario, manifiestan la
preferencia aplicativa en esta materia del convenio empresarial aunque en algún otro caso
hay una remisión al convenio del sector, o señalan expresamente que se está abandonado el
tradicional sistema seguido en la empresa de clasificación por categorías para enunciar los
nuevos grupos profesionales o incluso invocan la D.A.9ª RDL 3/2012. En definitiva,
consagración completa del grupo profesional como módulo para la articulación del sistema
de clasificación profesional.
También es habitual atribuir competencias a la comisión mixta o a la comisión paritaria
para la resolución de las dudas en relación con el encuadramiento de los trabajadores en el
nuevo sistema de clasificación profesional, en algún caso regulando detalladamente un
procedimiento a tal efecto o para incluir en un nivel profesional aquellos puestos no
previstos en el convenio.
La regulación de los ascensos tiene mucha menor presencia en los convenios colectivos
examinados. Además de las cláusulas que declaran la aplicabilidad del principio de
119
Sobre este tema, vid. las reflexiones de VILA TIERNO, F., “La dudosa legalidad de algunas reformas
introducidas por los convenios colectivos posteriores al RDL 3/2012”, Revista General de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social nº 35, 2013, págs. 81 y ss.
120
Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales (Resolución de 8-5-2013 [BOE de 23-52013]); Convenio colectivo estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías
(Resolución de 19-9-2014 [BOE de 2-10-2014]).
64
igualdad de sexo en esta materia, en línea con lo previsto en el art. 17.3 ET, las cláusulas en
los convenios colectivos examinados responden a dos tipologías diferentes: aquéllas que
tiene por finalidad ordenar la materia entre los distintos niveles de negociación y las que
regulan los criterios y competencia para determinar el ascenso o promoción, siendo estas
sin duda las mayoritarias, que oscilan desde la fijación en el convenio de criterios mas o
menos detallados (habitualmente titulación, formación, experiencia, méritos, aptitudes,
capacitación, rendimiento) a la habilitación a la empresa para su establecimiento o, en
algún caso, atribuyendo esta facultad conjuntamente a la empresa y a los representantes de
los trabajadores. También aparece con cierta frecuencia la imposición a la empresa de la
obligación de informar sobre la existencia de vacantes o el compromiso de dar prioridad al
personal interno para las vacantes sobre la contratación de nuevo personal, fijando incluso
porcentajes de plazas o puestos reservados para ser cubiertos a través del sistema de
promoción interna.
Es frecuente también regular en el régimen disciplinario como sanción la suspensión
temporal para el ascenso o la inhabilitación.
3.2.3. Promoción profesional.
La formación profesional constituye un elemento fundamental en el marco de las nuevas
formas de organización empresarial en las que la constante innovación y los cambios
tecnológicos, que se suceden cada vez con mayor rapidez, exigen al trabajador su constante
reciclaje y adaptación a los cambios productivos. En este sentido, la formación profesional
apareció ya en el AINC-2005 como materia susceptible de enriquecer los contenidos del
convenio colectivo, atribuyéndoles concretamente el cometido de definir los criterios
respecto, entre otras materias, a las acciones formativas a desarrollar y los colectivos
prioritarios, y todo ello en el marco de la remisión que el art. 23 ET realiza a la negociación
colectiva para la concreción de los derechos que en esta materia atribuye a los trabajadores,
que carecen de mas desarrollo legal que el reconocimiento de los derechos enunciados 121.
Los únicos criterios legales sobre este particular enlazan con la promoción de la igualdad
pues, por un lado, a la necesidad de garantizar la ausencia de discriminación directa o
indirecta por razón de sexo (art. 23 ET) se añade la posibilidad de que los convenios
establezcan medidas de acción positiva que consagren preferencia predicadas de las
personas del sexo menos representado (art. 17.4). También se remite a la negociación
colectiva la concreción del modo de disfrute del permiso individual de formación o, en su
defecto, al acuerdo individual entre el trabajador y el empresario. En ningún caso se exige
un ámbito funcional determinado, exigencia que tampoco deriva de las reglas sobre
121
Permisos para la concurrencia a exámenes y preferencia en la elección de turno de trabajo si cursa estudios
para la obtención de un título académico o profesional; adaptación de jornada para la asistencia a cursos de
formación; permiso de formación o perfeccionamiento profesional con reserva de puesto de trabajo; y
formación precisa para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo.
65
concurrencia de convenios (art. 84 ET). Por su parte, el IV Acuerdo Nacional sobre
Formación Continua (2006-2011) prorrogado hasta la conclusión de un nuevo acuerdo
dispone, con la finalidad de incentivar la cualificación profesional de los trabajadores, que
se facilite la autorización por la empresa de permisos individuales de formación para la
realización de acciones formativas reconocidas mediante acreditación oficial. Además,
existen diversos acuerdos sectoriales específicos en materia de formación profesional.
En general, la regulación examinada tiene un alcance bastante limitado. A nivel sectorial
predominan las declaraciones de buenas intenciones en el sentido de fomentar la formación
de los trabajadores o, en línea con el AINC-2005, relativas a la igualdad de oportunidades
entre hombres y mujeres. En algún caso se sugieren eventuales acciones a negociar en la
empresa: tales como el establecimiento de bolsas de horas para los trabajadores que sean
seleccionados para participar en planes de formación y la promoción por parte de las
empresas de planes de formación, previsión esta última que incluso en algún caso regula
imperativamente. Mucha menor atención reciben los derechos recogidos en el art. 23 y ,en
general, siguiendo los criterios del AINC-2005, las escasas previsiones convencionales se
dirigen a establecer los criterios de preferencia para el disfrute del permiso de formación.
En algunos casos, se dispone en términos más o menos imperativos el establecimiento de
planes de formación, normalmente con la participación de la representación de los
trabajadores a quienes también se les suele atribuir facultades de control de las acciones
formativas desarrolladas constituyendo en algún caso comisiones específicas con
competencias variadas en la materia.
Aunque un número muy importante de convenios de empresa carecen de cualquier
referencia a esta materia, aquellos que sí lo hacen mantienen prácticamente la misma tónica
reguladora que la negociación sectorial: declaraciones de buenas intenciones, frecuentes
alusiones a la igualdad de oportunidades y a la prohibición de discriminación, proyectando
a veces esta igualdad también respecto de los trabajadores temporales y no sólo por razón
de sexo y creación de comisiones de formación a las que en algún caso se les faculta
expresamente para establecer medidas de acción positiva. La mayor diferencia cualitativa
respecto de la negociación colectiva sectorial lo es en relación a la mayor presencia que los
permisos individuales de formación reciben en los convenios empresariales, reiterando la
duración legal o en algún caso aislado elevándolo el número de horas122. También suele
contemplarse la participación de los representantes de los trabajadores en la elaboración de
los planes de formación, aunque a veces su participación se reduce a la emisión de informe
en relación al plan aprobado por la empresa o a ser informados del mismo. En pocos casos
se regula el procedimiento para su solicitud o la posibilidad de acumulación por años123,
aunque en algún caso se lleva a cabo de forma exhaustiva124.
122
Convenio colectivo de Capital Genetic EBT, SL (Resolución de 16-7-2014 [BOE de 30-7-2014]).
Convenio colectivo de Tres Punto Uno, SL (Resolución de 8-2-2013 [BOE de 6-3-2013).
124
Resolución de 23 de abril de 2014, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el
Convenio colectivo de Mutua Montañesa, Matepss nº 7 (Resolución de 23-4-2014 [BOE de 8-5-2014]);
123
66
Otros convenios regulan ayudas económicas para compensar los gastos de matrícula en
algunos casos sólo los de formación profesional, pero en otros casos comprendiendo
también la formación general125 e incluso cubriendo en algunas ocasiones los gastos de
desplazamiento y la residencia durante el periodo de formación126. Algunos otros regulan
una obligación de permanencia del trabajador cuando el trabajador haya recibido formación
a cargo de la empresa, sancionando su incumplimiento con una cláusula indemnizatoria127
en línea con lo previsto en el art. 21.4 ET.
3.2.4. Sistema de retribución: estructura salarial y cuantía del salario.
La regulación de la retribución constituye contenido central del convenio colectivo,
obviamente en su aspecto meramente cuantitativo pero también en su dimensión
configuradora de los sistemas y estructuras salariales a las que el legislador y los agentes
sociales le han atribuido un importante papel en aras a la racionalización de unas
estructuras salariales, tradicionalmente vinculadas a conceptos ajenos al rendimiento y a la
productividad, poco compatibles con la duras condiciones de competencia a las que se
encuentran expuestas las empresas en el marco de la nueva economía globalizada. La
reforma operada el año 1994, ampliando el campo regulador de la negociación colectiva en
esta materia –plasmada especialmente en la deslegalización recogida en el art. 26 ET con
los escasos límites de derecho necesario que viene a imponer- tuvo por finalidad la
traslación a la negociación colectiva del papel principal en la regulación de la estructura
salarial, buscando una reconfiguración de los conceptos y partidas salariales y, también,
aunque en menor medida, articulando mecanismos que desliguen las tradicionales cláusulas
de garantía salarial del índice de referencia tradicional constituido por el incremento del
IPC.
La materia salarial constituye para los propios agentes sociales (AINC 2012-14) un
elemento integrante de la flexibilidad interna de la empresa no sólo en la dimensión
excepcional de su eventual modificación vía arts. 41 y 82.3 ET, sino también en su
vertiente ordinaria a fin de que recoja elementos variables vinculados a la situación y
resultados de la empresa para la determinación de la cuantía, pero también para el
establecimiento de criterios adicionales al IPC basados en la evolución de indicadores
económicos (salario variable) asociados a la marcha de la empresa (beneficios, ventas,
Convenio colectivo de Agrupación de Servicios de Internet y Prensa, SL (Resolución de 18-6-2012 [BOE de
3-7-2012]).
125
Convenio colectivo de Capital Genetic EBT, SL (Resolución de 16-7-2014 [BOE de 30-7-2014]).
126
Convenio colectivo de Prestación de Servicios Auxiliares Concretos y Específicos a Empresas, SL.
(Resolución de 14-6-2013 [BOE de 4-7-2013]).
127
Convenio colectivo de Oca Inspección Técnica de Vehículos, SA (Resolución de 5-9-2013 [BOE de 19-92013]); Convenio colectivo de Safenia, SL (Resolución de 26-3-2013 [BOE de 12-3-2013]); Convenio
colectivo de Partnerwork Solutions, SL (Resolución de 25-6-2012 [BOE de 11-7-2012]).
127
Convenio colectivo de Prestación de Servicios Auxiliares Concretos y Específicos a Empresas, SL.
(Resolución de 14-6-2013 [BOE de 4-7-2013]).
67
productividad, etc.). Frente a la tradicional indexación de los incrementos salariales al
IPC128, el AINC ordena la utilización de otros criterios mas vinculados a la productividad
de la empresa, petición que converge con aquella otra relativa a la necesidad de llevar a
cabo políticas de contención de rentas como elemento para la recuperación de la
productividad. En todo caso, desde el punto de vista cuantitativo, la cláusulas de garantía
salarial son cada vez menos frecuentes: según datos de la Comisión Consultiva Nacional de
Convenios Colectivos, mientras en el año 2011 estaban presentes en el 42,4% de los
convenios, el año 2012 este número se redujo al 26,9% y aunque los años 2013 y 2014 ha
habido un leve incremento (28,9 y 27,9% respectivamente) la tendencia claramente es
decreciente en relación a los niveles anteriores129.
Por otro lado, el ET no restringe a un ámbito funcional concreto las remisiones a la
negociación colectiva en esta materia, pero el AENC 2012-14 sí se refiere a la necesidad de
que los convenios sectoriales tengan en cuenta el papel que los convenios y pactos de
empresa pueden desarrollar para regular o adaptar lo fijado en aquéllos a efectos de
posibilitar la máxima adecuación a las circunstancias específicas de la empresa. Esta
previsión abarca, sin duda, dos posibles líneas de actuación.
Por un lado, la conveniencia de que el convenio sectorial no limite el papel que los
convenios colectivos de empresa pueden jugar en relación con las cuestiones que, en
materia salarial, puede asumir o tiene atribuidas la negociación colectiva, reservándose a
nivel sectorial dichas cuestiones, si bien hay que recordar que legislativamente esta
posibilidad se encuentra ya muy limitada en tanto el art. 84.2 ET consagra la prioridad
aplicativa del convenio de empresa respecto del convenio sectorial de cualquier ámbito que
sea, concurrente con aquel, en –entre otras materias-, la cuantía del salario base y de los
complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa,
prioridad aplicativa que es indisponible130, alcanzando también a la determinación del
abono de las horas extraordinarias. Esta prioridad aplicativa no alcanza, sin embargo, a la
configuración de la estructura salarial e incluso puede fijar la cuantía de las retribuciones
128
Sobre el particular, vid. un análisis económico de las cláusulas salariales de los convenios colectivos en
PEREZ INFANTE, J.I., “Las reformas de la negociación colectiva desde una perspectiva económica:
naturaleza y resultados”, Temas Laborales nº 120, 2013, págs. 31-74.
129
Vid. Actualización al núm. 46 (3-2-2015) del Boletín del Observatorio de la Negociación 46 (octubrediciembre 2014).
CGS
(%
Trabaj.
)
Total
Empresa
Ámbito
superior
a
la
empresa
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
2014
2015
68,1
56,5
69,4
71,9
54,8
73,9
68,8
55,9
70,2
71,9
52,7
74,2
70,8
52,5
73,1
66,0
54,4
67,4
67,3
54,6
68,7
59,0
45,2
60,5
47,1
43,3
47,4
42,4
32,5
43,4
26,9
24,6
27,2
28,9
10,8
30,4
27,9
15,1
29,0
15,8
26,6
15,0
Los datos de 2013, 2014 y 2015 son provisionales.
130
Hay que recordar que esta previsión afecta a todos los convenios a partir de la reforma, incluidos los que
estaban vigentes con anterioridad, en aplicación del principio de jerarquía normativa. Vid. SAN de 10-9-2012
(AS 2012, 2514).
68
extrasalariales131. Por otro lado, la posibilidad de descuelgue del convenio de empresa
respecto del convenio de ámbito superior, o incluso respecto del propio convenio de
empresa en lo que se refiere al sistema de remuneración y cuantía salarial que consagra el
art. 82.3 ET. Hay que recordar además que el art. 85.3 prescribe como contenido “mínimo”
del convenio el establecimiento de procedimientos para solventar de manera efectiva las
discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de las condiciones de trabajo a que se
refiere el artículo 82.3 ET, adaptando, en su caso, los procedimientos que se establezcan a
este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico conforme a
lo dispuesto en tal artículo.
Por tanto, el papel de la negociación colectiva se puede clasificar en atención a dos
criterios: por un lado, la regulación de la estructura salarial y fijación de su cuantía y
mecanismos para su actualización, con las señaladas precisiones derivadas de la prioridad
aplicativa del convenio de empresa; y, por otro lado, en la previsión de procedimientos en
relación con el descuelgue de las condiciones de trabajo previstas en convenios colectivos
estatutarios, intervención que cabe lleven a cabo también los convenios de empresa o los
convenios sectoriales que pueden adaptar lo que se prevea en los acuerdos
interprofesionales de ámbito estatal o autonómico sobre esta materia (art 82.3 ET) .
Por lo que respecta a la regulación de las primeras materias señaladas, los convenios
examinados132 fijan con carácter general una estructura salarial en la que los complementos
por antigüedad han desaparecido prácticamente, sin perjuicio de la consolidación de la
cuantía que venía percibiéndose por tal concepto hasta la fecha de su supresión, que en
muchos casos se produjo ya hace años, pero por el contrario, en escasos casos se fijan
complementos ligados a los resultados de la empresa o a la productividad133. Algún
convenio también ha suprimido el plus de transporte congelando su cuantía. Tampoco se
ha encontrado ningún convenio que haya utilizado como índice de referencia para la
revalorización salarial un módulo diferente al IPC. Por otro lado, no puede dejar de
señalarse la permanencia de las dobles escalas salariales, limitadas temporalmente y
justificada en la falta de experiencia en el sector134.
En relación a las previsiones procedimentales, son prácticamente todos los convenios
sectoriales examinados los que contemplan cláusulas de descuelgue de las condiciones de
131
Vid. en el mismo sentido, MELLA MENDEZ, L., “La nueva estructura de la negociación colectiva en la
reforma laboral de 2012 y su reflejo en los convenios colectivos existentes y posteriores a su entrada en
vigor”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (IUSTEL), nº 33, 2013, pp. 37-38.
132
Para un estudio de la regulación convencional en materia salarial en la Comunidad de Madrid, vid.
CASTRO CONTE, M., “La flexibilidad salarial en la negociación colectiva de la Comunidad de Madrid”,
Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (IUSTEL), nº 36, 2014.
133
Convenio colectivo para los centros sociosanitarios de Cataluña con actividad concertada con el Servicio
Catalán de Salud (Resolución de 14-2-2014 [DOGC de 17-3-2014]).
134
Convenio Colectivo de Panadería y Pastelería de la Comunidad Valenciana (Resolución de 21 de marzo de
2013 [DOGV de 17-4-2013]).
69
trabajo pactadas con una u otra redacción que no aportan, en general, diferencias de calado
en relación a la redacción del art. 82.3 ET.
De ilegal cabe calificar la cláusula de un convenio sectorial135 que excluye expresamente la
posibilidad de que las empresas puedan acogerse al procedimiento previsto en el art. 82.3
ET dado su carácter indisponible.
3.2.5. Tiempo de trabajo. Jornada de trabajo y horas extraordinarias.
El papel del convenio colectivo en la regulación del tiempo de trabajo es especialmente
relevante y constituye un instrumento básico para la flexibilidad de las empresas al
constituir el tiempo de trabajo un elemento esencial de su organización. La regulación
estatutaria de los distintos aspectos de la jornada136, atribuyendo amplios poderes a los
convenios colectivos -sin exigir, además, ámbito funcional alguno- para adaptar la jornada
a las necesidades de los respectivos procesos productivos determina que la regulación de la
jornada sea uno de los aspectos mas importantes del convenio colectivo y de mayor
complejidad donde el papel de la ley ha quedado prácticamente limitado a asegurar el
derecho constitucional al descanso (diario y semanal) y donde el convenio puede
desarrollar un gran papel en el marco de las necesidades de flexibilización que demandan
las empresas. Así se ha entendido también por los agentes sociales: el todavía vigente
AINC 2012-14 apostó decididamente por la virtualidad de la negociación colectiva
sectorial –especialmente la provincial por su proximidad a la empresa- para la promoción
de la ordenación flexible del tiempo de trabajo a través de cómputo anual de jornada, su
distribución irregular (fijando el porcentaje general en un 10% de la jornada anual aunque
susceptible de minoración o ampliación en función del ámbito de negociación) y en el
establecimiento a favor del empresario de una bolsa de 5 días (o 40 horas) –también con la
misma disponibilidad para los agentes negociadores- y todo ello para evitar en lo posible
135
Convenio colectivo para el Sector de temporerismo para la actividad agropecuaria de Álava (Resolución de
12 de septiembre de 2012 [BOTHA de 23-9-2013]).
136
La actual regulación legal remite al convenio colectivo, en primer lugar, la fijación de la duración de la
jornada, con el único límite de las cuarenta horas semanales en cómputo anual (art. 34.1 ET). A ello se añaden
las nuevas previsiones en materia de distribución irregular de la jornada que permiten a los convenios la
distribución irregular de la jornada anualmente con los únicos límites del descanso semanal y diario (art. 34.2
ET), posibilidad que, en defecto de convenio, se atribuye al acuerdo entre la empresa y los representantes de
los trabajadores. Finalmente, la dispositivización a favor del convenio colectivo del límite de las nueve horas
ordinarias de trabajo con el límite del respeto al descanso entre jornadas permite la operatividad de las
previsiones anteriores. Por lo que respecta a las horas extraordinarias su relevancia es menor y ha menguado
con las facilidades conferidas para la distribución irregular de la jornada, que las pueden hacer innecesarias o
excepcionales. Con todo, el papel del convenio colectivo es amplio en relación a su retribución pues puede
optar entre abonarlas en la cuantía que fije (respetando la cuantía de la hora ordinaria) o disponer su
compensación por descanso, operando en ausencia de regulación convencional o pacto individual la
regulación legal que dispone la preferencia por la compensación por descanso retribuido dentro de los cuatro
meses siguiente a la realización (art. 35.1 ET). También está dispositivizado a favor del convenio la
posibilidad de prever la obligatoriedad de las horas extraordinarias cambiando la preferencia legal por su
carácter voluntario (art. 35.2 ET).
70
las horas extraordinarias y la contratación temporal. En todo caso, el objetivo o
recomendación de la distribución irregular del 10% en cómputo anual prevista en el AINC
2012-14 ha quedado neutralizado con la reforma del año 2012 al atribuir al empresario el
poder unilateral de distribuir irregularmente esa 10% de la jornada modificando así la
regulación anterior. Desde otra perspectiva, el AINC encomienda a los convenios de
empresa la promoción de la racionalización del horario de trabajo para mejorar la
productividad y favorecer la conciliación de la vida familiar. Una comparativa del AINC2012/14 con sus predecesores pone de manifiesto el claro triunfo de la tendencia
flexibilizadora sobre orientaciones en materia de tiempo de trabajo que convivían con ésta
en los anteriores acuerdos sociales, tales como la reducción de jornada o la potenciación del
trabajo a tiempo parcial como mecanismo para el reparto del empleo. El art. 84.2 ET
también consagra la prioridad aplicativa del convenio de empresa en el horario y la
distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de
las vacaciones, pero sin comprender la duración de la jornada máxima anual y la
consideración y tratamiento del tiempo de trabajo efectivo137.
Con independencia de las concretas jornadas pactadas, que han aumentado en el año 2014,
según datos del Observatorio de la Negociación Colectiva138, tanto en los convenios
sectoriales como en los empresariales está plenamente implantada la anualización de la
jornada sin limitaciones, con escasas excepciones que todavía utilizan el módulo diario o
semanal con carácter exclusivo139. La regulación convencional a nivel empresarial presenta
una mayor diversidad, especialmente en lo que se refiere al sistema para la organización de
la distribución irregular de la jornada de trabajo. Algún convenio establece la duración en
137
MELLA MENDEZ, L., “La nueva estructura de la negociación colectiva en la reforma laboral de 2012 y
su reflejo en los convenios colectivos existentes y posteriores a su entrada en vigor”, Revista General de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (IUSTEL) nº 33, 2013, p. 38.
138
Efectivamente, el año 2014 ha marcado un incremento importante en la jornada pactada, situándose en
1756 horas situándose casi a niveles del año 2001, con 1758,7 horas. Vid. Actualización al núm. 46 (3-22015) del Boletín del Observatorio de la Negociación 46 (octubre-diciembre 2014).
Jornada
anual
(horas)
Total
Empresa
Supraempr
.
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
2013
2014
2015
1756,
3
1704,
0
1762,
5
1752,
9
1697,
7
1759,
6
1752,
5
1699,
0
1758,
4
1751,
9
1692,
6
1759,
0
1750,
2
1692,
6
1757,
4
1748,
3
1690,
0
1755,
4
1749,
0
1698,
6
1754,
8
1751,
0
1697,
0
1756,
7
1751,2
1737,
0
1703,
4
1740,
2
1738,
4
1710,
3
1741,
3
1737,
0
1693,
8
1740,
5
1757,
8
1707,
2
1761,
9
1754,
4
1716,
0
1757,
4
1702,0
1
1755,8
Los datos de 2013, 2014 y 2015 son provisionales.
139
Convenio colectivo para el Sector de temporerismo para la actividad agropecuaria de Álava (Resolución de
12 de septiembre de 2012 [BOTHA de 23-9-2013]); Convenio colectivo del sector de Técnicos Superiores de
Educación Infantil apoyo al aula de tres años en los colegios públicos de Aragón (Resolución de 2-7-2013
[BOA de 24-7-2013]); Convenio colectivo de Capital Genetic EBT, SL (Resolución de 16-7-2014 [BOE de
30-7-2014); Convenio colectivo de Eco-Actrins, SL (Resolución de 18-9-2013 [BOE de 3-10-2013]);
Convenio colectivo de Kidsco Balance, SL (Resolución de 6-8-2013 [BOE de 21-8-2013]); Convenio
colectivo de Eurosca, SA (Resolución de 28-5-2013 [BOE de 13-6-2013]); Convenio colectivo de Cimenta 2
Gestión e Inversiones, SLU (Resolución de 12-4-2013 [BOE de 29-4-2013]).
71
cómputo anual, pero habilita al acuerdo entre la empresa y los representantes de los
trabajadores en orden a establecer o buscar fórmulas alternativas para el cálculo de la
jornada mensual a realizar o establece directamente la jornada anual en cómputo mensual o
ambas cosas, particularidad que acontece fundamentalmente en los convenios de empresas
multiservicios, que son muy numerosos en el periodo considerado.
Pero sin duda las cláusulas más frecuentes y que presentan variadas tipologías son las
relativas a la distribución irregular de la jornada especialmente en los convenios de
empresa. Los convenios sectoriales habitualmente reiteran la regulación legal a modo de
recordatorio de la habilitación para su distribución irregular de forma unilateral, en algún
caso se eleva el porcentaje (15%)140 o se reduce (5%)141. No falta tampoco algún convenio
que excluye completamente la distribución irregular de la jornada al declarar que el 100%
de la jornada se distribuirá regularmente, posibilidad perfectamente lícita porque la facultad
empresarial para la distribución irregular del 10%, no se configura como cláusula de
derecho necesario, sino una mera previsión supletoria- previsión todavía más singular si se
tiene en cuenta su ámbito funcional142. En esta misma línea algún convenio exige que la
distribución irregular se lleve siempre de común acuerdo entre la empresa y los
representantes de los trabajadores143, excluyendo expresamente que pueda realizarse de
forma unilateral por la empresa144, lo que también parece lícito. Otras previsiones lo son
para mejorar el plazo de preaviso legal145 y, en algún caso, de dudosa legalidad, para
reducirlo146, previsión que también aparece en algún convenio empresarial147. Algún
convenio sectorial fija jornadas mínimas y máximas diarias para el supuesto de distribución
irregular o establece una fecha concreta para su fijación, aunque en ambos casos permite la
modificación a nivel empresarial vía acuerdo con los representantes de los trabajadores o
remitiendo al art. 41 ET.
La casuística en los convenios empresariales es prácticamente inabarcable demostrando la
negociación colectiva su amplia capacidad reguladora: la distribución irregular se predica
en algunos casos por semanas148, mes149 o trimestres150 y en algunos casos esa distribución
140
Convenio colectivo interprovincial de oficinas de farmacia de las provincias de Girona, Lleida y Tarragona
(Resolución de 18-9-2013 [DOGC de 15-10-2013]).
141
Convenio colectivo del ciclo integral del agua de Cataluña (Resolución de 27-3-2014 [DOGC de 4-42014]).
142
Convenio colectivo para el Sector de temporerismo para la actividad agropecuaria de Álava (Resolución de
12 de septiembre de 2012 [BOTHA de 23-9-2013]).
143
Convenio colectivo para el sector de actividades forestales de Cataluña (Resolución de 13-3-2013 [DOGC
de 2-4-2013]).
144
Convenio colectivo para el sector de actividades forestales de Cataluña (Resolución de 13-3-2013 [DOGC
de 2-4-2013]).
145
Convenio colectivo del sector de chocolates de la provincia de Barcelona 2013-14 (publicado por
Resolución de 27 de enero de 2014 [BOP Barcelona de 10-2-2014]).
146
Convenio Colectivo de Panadería y Pastelería de la Comunidad Valenciana (Resolución de 21 de marzo de
2013 [DOGV de 17-4-2013]).
147
Convenio colectivo de Coviran, SCA (Resolución de 24-9-2013 [BOE de 9-10-2013]).
148
Convenio colectivo de Tiresur, SL. (Resolución de 18-2-2013 [BOE de 4-3-2013]); Convenio colectivo de
Denbolan Outsourcing, SL. (Resolución de 27-2-2013 [BOE de 18-3-2013]).
72
irregular se predica de una horquilla numérica151 o se restringe a un periodo concreto del
año [cuatro meses, coincidente con la temporada estacionalmente alta]152. También hay
diversidad en los porcentajes pactados, aunque no es de las materias que aparece con mayor
frecuencia: en algún caso se reduce el porcentaje legal que opera como regulación
supletoria (7,5%)153, en otros se eleva (12%154; 15%155; 20%156). Algún convenio colectivo
dispone la total distribución irregular de la jornada a lo largo del año157 y de todos los días
de la semana, con respeto a los descansos mínimos diarios y semanales158.
Otros convenios prefieren articular bolsas de horas, con159 o sin160 causalidad específica.
Por lo que se refiere a la regulación del régimen jurídico de las horas extraordinarias los
convenios empresariales suelen recoger compromisos para su eliminación o reducción,
cláusulas que, sin embargo, no son habituales en la negociación sectorial. Y solo en un caso
se recoge la obligatoriedad de todas las horas extraordinarias que pueda proponer la
empresa161 o las derivadas de festividades162 También es distinto el régimen referido a la
compensación entre los convenios sectoriales y los empresariales: mientras lo primeros no
suelen consagrar ninguna preferencia entre su compensación por descanso o su retribución
económica atribuyendo, en general, la facultad de elección al trabajador o en su caso, al
mutuo acuerdo, los convenios empresariales suelen optar con carácter exclusivo o
preferente por el descanso o, todo lo mas, remiten al acuerdo entre las partes, exigiendo en
algún caso el acuerdo con los representantes de los trabajadores para la compensación
económica. En lo que respecta a la cuantía de la compensación están prácticamente
149
Convenio colectivo de Merchanservis, SA (Resolución de 7-3-3013 [BOE de 21-3-2013]); Convenio
colectivo de Expertus Multiservicios, SA. (Resolución de 13-6-2012 [BOE de 3-7-2012]).
150
Convenio colectivo de Altair Ingeniería y Aplicaciones, SA. (Resolución de 18-9-2013 [BOE de 3-102013).
151
Convenio colectivo de Alcor Seguridad, SL (Resolución de 4-7-2013 [BOE de 22-7-2013]).
152
Convenio colectivo de Lloyd Outsourcing, SL (Resolución de 25-6-2012 [BOE de 9-7-2012]).
153
Convenio colectivo de Gamestop Iberia, SLU (Resolución de 9-4-2014 [BOE de 23-4-2014]).
154
Convenio colectivo de Randstad Project Services, SLU (Resolución de 12-3-2014 [BOE de 24-3-2014]).
155
Convenio colectivo de Fissa Servicios Auxiliares, SL (Resolución de 15-3-2013 [BOE de 2-4-2013]).
Convenio colectivo de Doctus España, SAU. (Resolución de 18-2-2013 [BOE de 4-3-2013).
156
Convenio colectivo de Oca Inspección Técnica de Vehículos, SA (Resolución de 5-9-2013 [BOE de 19-92013]); ]); Convenio colectivo de Bercose, SL (Resolución de 20-5-2013 [BOE de 31-5-2013]).
157
Convenio colectivo de Unique Personal, SLU. (Resolución de 10-9-2012 [BOE de 24-9-2012]); Convenio
colectivo de APC Bussines Proyect, SL (Resolución de 11-7-2012 [BOE de 25-7-2012]).
158
Convenio colectivo de Pastificio Service, SL (Resolución de 3-9-2014 [BOE de 12-9-2014]); Convenio
colectivo de SGE Quality Services, SL. (Resolución de 23-4-2014 [BOE de 8-5-2014]).
159
Convenio colectivo de Kidsco Balance, SL (Resolución de 6-8-2013 [BOE de 21-8-2013]).
160
Convenio colectivo de Magmacultura SL (Resolución de 23-4-2014 [BOE de 7-5-2014]; Convenio
colectivo de Gamestop Iberia, SLU (Resolución de 9-4-2014 [BOE de 23-4-2014]); Convenio colectivo de
Coviran, SCA (Resolución de 24-9-2013 [BOE de 9-10-2013]); Convenio colectivo de Altair Ingeniería y
Aplicaciones, SA. (Resolución de 18-9-2013 [BOE de 3-10-2013); Convenio colectivo de Coviran, SCA
(Resolución de 24-9-2013 [BOE de 9-10-2013]); Convenio colectivo de Altair Ingeniería y Aplicaciones, SA.
(Resolución de 18-9-2013 [BOE de 3-10-2013).
161
Convenio colectivo de Partnerwork Solutions, SL (Resolución de 25-6-2012 [BOE de 11-7-2012]);
162
Convenio Colectivo de Panadería y Pastelería de la Comunidad Valenciana (Resolución de 21 de marzo de
2013 [DOGV de 17-4-2013]).
73
igualados los que fijan la misma retribución que la hora ordinaria con aquellos otros que
establecen una retribución superior, en porcentajes variables.
3.2.6. Medidas de flexibilidad interna, con especial referencia a los procedimientos para la
modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo. Las cláusulas de
descuelgue.
En el marco de la nueva tarea que el legislador ha encomendado al convenio colectivo para
la gestión de la organización del trabajo, adquiere especial relevancia el papel que los
convenios pueden realizar para la gestión flexible de la mano de obra en la búsqueda de la
mayor eficiencia y adecuación de los recursos disponibles a las siempre cambiantes
necesidades del proceso productivo. En esta tarea de gestión, la movilidad funcional –y en
mucha menor medida, la geográfica- constituyen herramientas clásicas en el ejercicio del
poder organizativo empresarial cuyo régimen jurídico está muy determinado por la
regulación legal, que confiere amplias facultades unilaterales a la empresa, lo que deja al
convenio colectivo un margen de actuación muy limitado y de poca entidad. En concreto, el
ET ha dispositivizado a favor del convenio los periodos establecidos legalmente de
realización de funciones superiores a las del grupo profesional en la que el trabajador esté
encuadrado para reclamar el ascenso (art. 39.2 ET), la fijación de límites mínimos en los
que debe operar el acuerdo de las partes para la compensación de los gastos derivados del
traslado (art. 40.1 ET) y el establecimiento de prioridades de permanencia en los supuestos
de movilidad geográfica a favor de determinados colectivos como trabajadores con cargas
familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad (art. 40.5 ET). En los
tres casos no se exige ningún ámbito funcional específico.
En el marco de la denominada “flexibilidad extraordinaria” (AINC 2012-14) concretada en
la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo por causas
económicas, técnicas, organizativas y de producción reguladas en convenios no estatutarios
(art. 41 ET), la negociación colectiva es llamada para el eventual establecimiento de
procedimientos específicos en relación al periodo de consultas con los representantes de los
trabajadores que dicha norma regula. Dada la importancia de la facultad empresarial que
este precepto articula es lógico pensar que las cláusulas referidas a esta materia deberían ser
abundantes en la negociación colectiva fijando procedimientos que puedan restringir la
capacidad modificadora de las condiciones de trabajo que el precepto faculta a la empresa,
pero nada impide en el precepto que dichos procedimientos pudieran flexibilizar el propio
procedimiento previsto legalmente en tanto opera “sin perjuicio de los procedimientos
específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva”. Por el contrario, no cabe
esta intervención del convenio colectivo en relación al procedimiento para la modificación
de las condiciones pactadas en convenios colectivos estatutarios (art. 82.3 ET), pero su
intervención se regula con carácter obligatorio para la fijación de procedimientos para
solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de
74
las condiciones de trabajo, en tanto dichas inaplicación sólo puede derivar del acuerdo
bilateral y nunca ser resultado de la imposición unilateral.
El examen de la negociación colectiva pone de manifiesto la pobreza de contenidos en
todas estas materias. En lo que se refiere a la regulación de la movilidad funcional y
geográfica los convenios sectoriales básicamente reiteran o remiten la regulación legal
como de hecho también hace el propio AINC-2012-14, que la única novedad que aporta
respecto de aquélla es la conveniencia de que los convenios y acuerdos de empresa analicen
la polivalencia funcional y sus efectos en materia retributiva. Tampoco en el ámbito
empresarial aparecen previsiones destacables: sólo en algunos casos, respecto de la
movilidad geográfica, se establecen algunos criterios (distancia kilométrica; tiempo
invertido utilizando transporte público) en orden a habilitar la movilidad entre centros de la
empresa que no precisan cambio de residencia, cláusulas que son muy habituales en los
convenios de las empresas multiservicios en aras a facilitar los desplazamientos de sus
trabajadores a los centros de trabajo de las empresas clientes163.
En relación a los procedimientos específicos para la modificación sustancial de condiciones
de trabajo de carácter colectivo y origen no estatutario, también el resultado es
decepcionante. Sólo dos convenios sectoriales de los examinados regulan procedimientos
específicos: uno de ellos164 regula exhaustivamente un procedimiento propio detallando la
información que la empresa debe entregar a la representación de los trabajadores entre la
que destaca la identificación de los objetivos, la incidencia de la medida en la marcha de la
empresa y/o en el empleo, así como en relación a las medidas necesarias para atenuar las
consecuencias sobre las personas afectadas ordenando que se evalúe de manera específica
los riesgos laborales que puedan ocasionar las modificaciones sustanciales de condiciones
de trabajo que se pretenden implantar. También se prescribe la necesidad de que se detallen
los sistemas de información en referencia a la efectiva puesta en marcha de la medida, así
como el nivel de cumplimiento de los objetivos establecidos. Fija también límites y reglas
sobre los sujetos legitimados. Este mismo convenio prevé una cláusula singular como
alternativa a la inaplicación del convenio: aplazar el pago de los incrementos salariales
pactados. El otro convenio también prevé un procedimiento específico pero limitado a la
modificación sustancial de la jornada o movilidad funcional165. Algún convenio impone un
163
Convenio colectivo de Kidsco Balance, SL (Resolución de 6-8-2013 [BOE de 21-8-2013]); Convenio
colectivo de CPM Expertus Field Marketing, SAU (Resolución de 5-12-2013 [BOE de 19-12-2013]);
Convenio colectivo de Quick Meals Ibérica, SL (Resolución de 14-6-2013 [BOE de 14-6-2013]); Convenio
colectivo de Randstad Project Services, SLU (Resolución de 12-3-2014 [BOE de 24-3-2014]).
164
Convenio colectivo estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías (Resolución
de 19-9-2014 [BOE de 2-10-2014]).
165
Convenio colectivo de Importación, Exportación, Manipulado, Envasado, Torrefacción y Comercio al por
Mayor y Detall de Frutos Secos de la provincia de Valencia y Castellón (Resolución de 20 de marzo de 2012
[DOGV de 25-4-2012]).
75
informe preceptivo de la Comisión paritaria en orden a la resolución de las discrepancias
que se pudieran plantear tras la finalización del periodo de consultas166.
De excepcionales cabe calificar las cláusulas que excluyen la facultad empresarial para
imponer sin el consentimiento del trabajador la modificación sustancial de condiciones de
trabajo o la posibilidad de que las empresas puedan acogerse al descuelgue167.
Por lo que respecta a la regulación de procedimientos para la resolución efectiva de las
discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de las condiciones de trabajo
previstas en el propio convenio colectivo, contenido obligatorio del convenio colectivo a
tenor del art. 85.3 ET, la conclusión es también bastante decepcionante. Lo habitual es el
silencio, la trascripción literal del art. 82.3 ET o la remisión al mismo168 y todo lo mas, la
previsión de cláusulas que se limitan a declarar la necesidad de acudir a los sistemas
extrajudiciales para la resolución de conflictos, del ámbito correspondiente, aunque algún
convenio concede a la Comisión paritaria un plazo para su aprobación169. Un único
convenio170 regula escuetamente un procedimiento para atribuir a la Comisión paritaria
tanto la decisión de seguir un procedimiento de mediación diferente al regulado en la propia
Comisión como para someterlo al arbitraje que regula. En algunos casos, con ocasión de la
regulación de las funciones de la Comisión paritaria, cuando en su seno no se haya resuelto
la discrepancia, se le imputa la carga de remitir las actuaciones o documentación al
correspondiente tribunal de arbitraje laboral171. En algún caso se hace referencia a la
166
Convenio colectivo del Sector de Empresas de Servicios de Educación Ambiental de la Comunidad de
Madrid (Resolución de 28-11-2012 [BOCM de 26-1-2013]).
167
Convenio colectivo para el Sector de temporerismo para la actividad agropecuaria de Álava (Resolución de
12 de septiembre de 2012 [BOTHA de 23-9-2013]); Convenio colectivo de Altair Ingeniería y Aplicaciones,
SA. (Resolución de 18-9-2013 [BOE de 3-10-2013).
168
Convenio colectivo de ATE Sistemas y Proyectos Singulares, SL (Resolución de 7-3-2014 [BOE de 21-32014]); Convenio colectivo de Coviran, SCA (Resolución de 24-9-2013 [BOE de 9-10-2013]); Convenio
colectivo de Prestación de Servicios Auxiliares Concretos y Específicos a Empresas, SL. (Resolución de 146-2013 [BOE de 4-7-2013]); Convenio colectivo de Granada Unión Detallistas Alimentación, SA (Resolución
de 28-5-2013 [BOE de 13-6-2013]); Convenio colectivo de Navarcable, SL. (Resolución de 11-12-2012
[BOE de 28-12-2012]; Convenio colectivo de CPM Expertus Field Marketing, SAU (Resolución de 5-122013 [BOE de 19-12-2013]); Convenio colectivo de Viriato Seguridad (Resolución de 28-5-2013 [BOE de
14-6-2013]); Convenio colectivo de Rango 10, SL (Resolución de 25-4-2013 [BOE de 10-5-2013]); Convenio
colectivo de GSA Soluciones Empresariales, SLU (Resolución de 8-11-2012 [BOE de 27-11-2012]);
Convenio colectivo de Eco-Actrins, SL (Resolución de 18-9-2013 [BOE de 3-10-2013]); Convenio colectivo
de Altair Ingeniería y Aplicaciones, SA. (Resolución de 18-9-2013 [BOE de 3-10-2013); Convenio colectivo
de Alcor Seguridad, SL (Resolución de 4-7-2013 [BOE de 22-7-2013]); Convenio colectivo de Aniser
Facility, SLU (Resolución de 20-5-2013 [BOE de 1-6-2013]); Convenio colectivo de Koodza, SLU.
(Resolución de 26-4-1013 [BOE de 10-5-2013]); Convenio colectivo de JCDecaux España, SLU (Resolución
de 8-11-2013 [BOE de 22-11-2013]); Convenio colectivo de Acciona Multiservicios, SA (Resolución de 810-2013 [BOE de 18-10-2013]); Convenio colectivo de Quick Meals Ibérica, SL (Resolución de 14-6-2013
[BOE de 14-6-2013]);
169
Convenio colectivo de Cimenta 2 Gestión e Inversiones, SLU (Resolución de 12-4-2013 [BOE de 29-42013]).
170
Convenio Colectivo de Panadería y Pastelería de la Comunidad Valenciana (Resolución de 21 de marzo de
2013 [DOGV de 17-4-2013]).
171
Convenio colectivo del sector de Arqueología de la Comunidad Valenciana (Resolución de 25-3-2013
[DOGV de 17-4-2013]).
76
documentación que debe aportarse por la empresa para justificar la concurrencias de las
causas alegadas172 y sólo excepcionalmente se encuentran cláusulas de otro tipo como la
que decreta la suspensión de la cláusula convencional (económica o mejoras de seguridad
social) a partir de la comunicación empresarial a la Comisión paritaria173.
En muy pocos casos se recogen cláusulas específicas en relación a un eventual compromiso
en relación con el arbitraje obligatorio para la resolución de las discrepancias que aporten
alguna diferencia respecto del mandato recogido en el art. 82.3 ET, como el compromiso
previo de las partes de someter el conflicto a un arbitraje174, regulación que en algún caso
llega incluso a prever el sistema para la designación de los árbitros175. Otros estudios176
llevados a cabo sobre una muestra mucho mas amplia confirman estos mismos datos: un
91% de los convenios revisados, correspondientes al año 2012, no hace uso de la fórmula
del arbitraje obligatorio, habiendo optado por mecanismos de mediación, conciliación y, en
su caso, arbitraje voluntario, porcentaje que se reduce escasamente al 89,6% para el año
2013, y que se mantiene en cifras similares (89,3%) en el avance del año 2014.
3.3. La acción social en los convenios colectivos.
Los beneficios carácter asistencial constituyen un contenido clásico del convenio colectivo
desde los inicios del desarrollo del sistema de negociación colectiva. De tipología muy
variada, bajo esta denominación cabe encuadrar junto a las fácilmente identificables
prestaciones complementarias de seguridad social -normalmente complementos de la
prestación de incapacidad temporal- diversos beneficios sociales que atienden a
circunstancias tan variadas que resulta imposible su reconducción a una única lógica.
Además, y aunque algunas gozan de gran arraigo, otras han ido surgiendo y desapareciendo
al hilo de la evolución de la sociedad –pues no en balde muchos de estos beneficios se
conectan con la condición de ciudadano del trabajador mas que con su condición
profesional-, y también, en lo que respecta a las prestaciones de seguridad social, de las
reformas normativas sobre el sistema de seguridad social, como ocurre con las referidas a la
172
Convenio colectivo de Safenia, SL (Resolución de 26-3-2013 [BOE de 12-3-2013]); Convenio colectivo
de Claved, SA (Resolución de 3-4-2013 [BOE de 17-4-2013]).
173
Convenio colectivo de Safenia, SL (Resolución de 26-3-2013 [BOE de 12-3-2013]).
174
Convenio colectivo de Alliance Outsourcing, SL. (Resolución de 14-6-2013 [BOE de 1-7-2013]);
Convenio colectivo de Bercose, SL (Resolución de 20-5-2013 [BOE de 31-5-2013]); Convenio colectivo de
KFC Restaurants Spain, SL (Resolución de 27-5-2014 [BOE de 6-6-2014]).
175
Convenio colectivo de Masquepet, SRL (Resolución de 11-4-2013 [BOE de 25-4-2013]).
176
Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, “Análisis sobre denuncia, ultractividad y arbitraje
obligatorio de los convenios colectivos publicados con posterioridad a la reforma laboral de 2012
(actualización
de
abril
2014)”,
que
se
puede
descargar
en
http://www.empleo.gob.es/es/sec_trabajo/ccncc/B_Actuaciones/Estudios/Informe_CCNCC_Analisis_CC_pos
terioridad_Reforma_Laboral__2014_04.pdf
77
jubilación forzosa, la jubilación especial a los 64 para la sustitución del trabajador jubilado
anticipadamente, o las referidas a la jubilación anticipada, completa o a tiempo parcial.
Con esta diversidad de tipología y racionalidad (acción social, beneficios sociales,
seguridad social complementaria, condiciones sociales, prestaciones sociales, régimen
asistencial, ayudas complementarias) son escasos los convenios que no recogen alguna
previsión en este sentido, entre las que destacan por su frecuencia las prestaciones
complementarias por incapacidad temporal y los seguros de accidente cubriendo los riesgos
de fallecimiento e invalidez. En menor medida, prevén indemnizaciones complementarias
por invalidez permanente total para la profesión habitual y las ayudas por defunción. Es de
significar que las prestaciones complementarias de IT se mantienen todavía con carácter
generalizado en los convenios examinados, constituyendo en bastantes casos la única
previsión en esta materia especialmente en los convenios sectoriales.
La definitiva prohibición legal del establecimiento de cláusulas de jubilación forzosa por la
negociación colectiva (Ley 3/2012) ha determinado la completa desaparición de unas
cláusulas convencionales habituales en el pasado. Las cláusulas más habituales, pero
escasas en materia de jubilación, se limitan a remitirse a la legislación vigente.
Específicamente en materia de jubilación anticipada algún convenio se limita a crear una
comisión paritaria para estudiar y dar solución dentro de lo posible a las solicitudes de los
trabajadores en este sentido y otro dispone, tras remitir a la legislación vigente, la necesidad
de que el trabajador que vaya a solicitar la jubilación anticipada lo comunique con tres
meses de antelación a la empresa.
Claramente minoritarias son las cláusulas relativas a Planes de pensiones, normalmente
remitiendo a su reglamento regulador o algún seguro colectivo de jubilación.
A similar lógica protectora complementaria de la protección social pública responden el
abono de seguros médicos de asistencia sanitaria, pruebas diagnósticas o descuentos
farmacéuticos, ayudas por gastos de odontología y oftalmología.
Bajo el amplio paraguas de beneficios de carácter familiar cabría encuadrar las prestaciones
por nacimiento de hijos o por adopción, los premios de nupcialidad, las ayudas para
estudios propios y de los hijos, las ayudas por hijos a cargo, las ayudas por guarderías, las
ayuda por familiares discapacitados. Otras prestaciones se articulan como premios de
fidelización (premios de permanencia, medallas por años de antigüedad, premios de
constancia) o por lucha contra el absentismo (premio de presencia). En otros casos, son
ayudas económicas de cuestionable carácter asistencial (ayudas de comida, ticket
restaurante) y en otros casos se recoge bajo estos amplio conceptos una amplia tipología
de ayudas sociales: los gastos de defensa jurídica, ropa de trabajo, subvención de créditos
para compra de vivienda o de coche, ayuda especial para personas con discapacidad,
residencias de descanso, suministro de energía eléctrica, utilización del vehículo particular,
pago de multas, lote de Navidad y regalo de Reyes, compensación por tiempo de
transporte, economato laboral, manutención, ayuda escolar, beneficios en compras,
78
previsiones de recolocación en caso de retirada de permiso de conducción, la constitución
de un Fondo social para préstamos para asuntos urgentes, seguros de responsabilidad civil.
Especialmente llamativo es el hecho de que los convenios colectivos de las cada vez mas
extendidas empresas multiservicios no suelan contener ninguna previsión de carácter
asistencial, o todo lo mas, y cuantitativamente muy escasos, estableciendo complementos
de incapacidad temporal o seguros de accidentes.
3.4. Cláusulas convencionales en materia sindical: derechos colectivos, participación y
procedimientos de solución autónoma de conflictos laborales
Pese a las variadas posibilidades reguladoras atribuidas al convenio colectivo en materia de
representación, participación y acción sindical en la empresa, en general, la regulación
convencional examinada es bastante parca, predominando la simple remisión a la
regulación legal o, en su caso, la reiteración convencional del régimen legal en materia de
representación, en mayor o menos extensión, actuación que si bien no aporta ningún
contenido, tiene la virtualidad de cumplir un papel pedagógico o informativo. Esta forma de
actuar no acontece, como hemos visto, exclusivamente en materia de derechos colectivos,
pero es mas habitual en esta materia, posiblemente por la imperatividad de la mayor parte
de la regulación legal en materia de representación y operar en estas cuestiones en mucha
medida la dispositivización y deslegalización: en definitiva, cumpliendo el convenio
colectivo mas una función de mejora que de regulación, con escasas excepciones. En este
sentido, existe una cierta tendencia en los convenios de empresa –especialmente en los de
empresas multiserviciones- de no recoger ninguna previsión en materia de derechos
colectivos o, todo lo mas, limitadas a regular la adecuación de la representatividad o
fijación del colegio electoral en los supuestos de variaciones de plantillas dada las grandes
variaciones de plantilla177, pues al depender su volumen de los contratos que suscriban con
terceros obliga a prever regulaciones específicas. Con todo, tampoco se trata de cláusulas
que estén muy extendidas y, de hecho, un número muy importante de los convenios que no
recogen ninguna previsión en materia de derechos colectivos pertenecen al sector de
empresas multiservicios.
Sin duda, las cláusulas más frecuentes, y en muchos casos exclusivas, son las relativas a la
admisión de la posibilidad de acumulación del crédito horario [art. 68. e) ET], aunque no
faltan ocasiones en las que se regulan algunas singularidades tales como predicar la
acumulación respecto del total de la empresa y no del centro178, o concretar los periodos
temporales para dicha acumulación179. También es usual la mejora del número de horas
177
Convenio colectivo de Partnerwork Solutions, SL (Resolución de 25-6-2012 [BOE de 11-7-2012]).
Convenio colectivo de Alliance Outsourcing, SL. (Resolución de 14-6-2013 [BOE de 1-7-2013]).
178
Convenio colectivo de Pastificio Service, SL (Resolución de 3-9-2014 [BOE de 12-9-2014]).
179
Convenio colectivo de F. Faiges, SL. (Resolución de 23-3-2012 [BOE de 7-4-2012]).
79
sindicales, normalmente incrementando el número, reduciendo la horquilla o ambas
cosas180.
La exigencia legal de la expresa constitución convencional de un Comité Intercentros para
su existencia justifica que sean numerosos los convenios que vienen a establecerlo, fijando
la determinación del régimen de su régimen de funcionamiento [art. 63.3 ET] con
atribución de las competencias, de forma mas o menos exhaustiva, y en algún caso con
atribución expresa de las competencias previstas en los arts. 40, 41, 51 y 64 ET, cuando las
medidas afecten a más de un centro de trabajo181.
En algún caso se regula la posibilidad de realizar asambleas dentro de la jornada laboral,
regulando los requisitos; la habilitación para el cobro por el representantes y dentro de la
empresa de la cuota sindical de los afiliados al sindicatos, la recaudación de la cuota
sindical por la empresa, la fijación de la provincia como unidad electoral o de toda la
empresa como colegio electoral único; se modifica –reduciéndola- la escala prevista en el
art. 10 LOLS para la determinación del numero de delegados sindicales a la que tienen
derecho las secciones sindicales que hubieran obtenido el 10% de los votos en la elección al
comité de empresa, haciendo uso de la habilitación en tal sentido concedida por dicho art.
10 LOLS o, directamente, se reconoce el derecho de sindicato que tenga representación en
la empresa a formar sección sindical y nombrar delegado sindical aún cuando la plantilla de
la empresa no alcance los 250 trabajadores tal y como habilita a hacer el art. 10.2 LOLS; el
establecimiento de un canon de negociación. Las cláusulas relativas al procedimiento y
reglas de conducta en el uso de los medios telemáticos por parte de los representantes de los
trabajadores aparecen también con cierta frecuencia.
Por tanto, son escasas las cláusulas que aportan novedades fuera del marco de las estrictas
remisiones legales en el marco de derechos colectivos. Entre estas cabe señalar aquéllas que
tienen por finalidad garantizar el mantenimiento de las retribuciones en aquellos supuestos
en los que el representante percibe partidas salariales vinculadas a objetivos o comisiones
de ventas.
Las cláusulas referidas a la participación de los representantes de los trabajadores en
aspectos referentes a la productividad [art. 64.7.c) ET] son prácticamente nulas. Solo dos
convenios disponen el deber de colaboración de la representación de los trabajadores en la
mejora de la productividad, la reducción del absentismo y el mantenimiento de la paz
laboral182. De participación de la representación de los trabajadores pueden calificarse la
180
Convenio colectivo para el sector de las colectividades de Cataluña (Resolución de 15-7-2013 [DOGC de
6-8-2013]); Convenio colectivo estatal del comercio minorista de droguerías, herboristerías y perfumerías
(Resolución de 19-9-2014 [BOE de 2-10-2014]); Convenio colectivo de la Industria de Hostalería y Turismo
de Lérida (Resolución de 14-6-2013 [BOP Lleida de 21-6-2013]); Convenio colectivo de Acciona
Multiservicios, SA (Resolución de 8-10-2013 [BOE de 18-10-2013]); Convenio colectivo de Altair Ingeniería
y Aplicaciones, SA. (Resolución de 18-9-2013 [BOE de 3-10-2013).
181
Convenio colectivo de KFC Restaurants Spain, SL (Resolución de 27-5-2014 [BOE de 6-6-2014]).
182
Convenio colectivo de GSA Soluciones Empresariales, SLU (Resolución de 8-11-2012 [BOE de 27-112012]); Convenio colectivo de Expertus Multiservicios, SA. (Resolución de 13-6-2012 [BOE de 3-7-2012]).
80
constitución de Comisiones, de naturaleza variable, y con denominaciones diversas a las
que se atribuyen competencias y facultades relativas al estudio de empleo y de sus
condiciones en la empresa como forma de contribuir a la productividad de la empresa y a la
mejora de su posición competitiva.
Por lo que se refiere a la solución extrajudicial de conflictos, son muy numerosos los
convenios que se remiten a los procedimientos que pudieran establecer en los Acuerdos
para la solución autónoma de conflictos laborales, aunque en algún caso se trata de meras
declaraciones generales de la voluntad o compromiso de las partes de acudira
procedimientos de esta naturaleza para la solución de conflicto. No obstante, algún
convenio regula normas o compromisos específicos de mediación y arbitraje183 o sólo de
arbitraje184. En este mismo ámbito, en algún caso se recogen compromisos de colaboración
para la resolución negociada de los conflictos entre la empresa y los representantes de los
trabajadores185 y ,en relación con ello, la singular declaración de la voluntad de ambas
partes de mantener en la aplicación del convenio un talante de diálogo constructivo
“pudiendo según los casos y las circunstancias no someterse al rigor exacto de las normas si
ello facilita la comunicación y la resolución de temas”186.
3.5. Cláusulas convencionales en materia de salud laboral y prevención de riesgos
laborales. El acoso laboral y sexual como materia regulada fuera del ámbito
preventivo.
Partiendo del carácter mínimo de las normas mínimas en materia de prevención de riesgos
laborales (art. 2.2 LPRL) la intervención de la negociación colectiva en esta materia puede
abarcar tanto la regulación de algunas materias configuradas claramente como dispositivas
por la LPRL (los sistemas de designación de los delegados de prevención –art. 35.4 LPRLy la creación de órganos específicos con las funciones de los delegados de prevención en
ámbitos territoriales o sectoriales superiores a la empresa –art. 35.4 LPRL-) como la
regulación complementaria en aquellos aspectos o cuestiones a las que se refiere la D.A.7ª
Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios
de Prevención: criterios para la determinación de los medios personales y materiales de los
servicios de prevención propios, del número de trabajadores designados, en su caso, por el
empresario para llevar a cabo actividades de prevención y del tiempo y los medios de que
dispongan para el desempeño de su actividad, en función del tamaño de la empresa, de los
riesgos a que estén expuestos los trabajadores y de su distribución en la misma, así como en
183
Convenio colectivo de F. Faiges, SL. (Resolución de 23-3-2012 [BOE de 7-4-2012]).
Convenio Colectivo de Panadería y Pastelería de la Comunidad Valenciana (Resolución de 21 de marzo de
2013 [DOGV de 17-4-2013]); Convenio colectivo de Quick Meals Ibérica, SL (Resolución de 14-6-2013
[BOE de 14-6-2013]).
185
Convenio colectivo del ciclo integral del agua de Cataluña (Resolución de 27-3-2014 [DOGC de 4-42014]).
186
Convenio colectivo de Alliance Outsourcing, SL. (Resolución de 14-6-2013 [BOE de 1-7-2013]).
184
81
materia de planificación de la actividad preventiva y para la formación en materia
preventiva de los trabajadores y de los delegados de prevención.
Pero las posibilidades aún son mayores y los convenios colectivos podría regular múltiples
aspectos convergentes en la mejora de la seguridad y salud en el trabajo y en la gestión de
los riesgos laborales desde una perspectiva integral de prevención de los riesgos
mediambientales, superando la clásica reiteración de los preceptos legales en materia de
derechos y obligación y de órganos de representación y participación. En este sentido, la
Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo (2007-12) enumeraba como tercer
objetivo en lo referente a la prevención de riesgos en la empresa el “fortalecimiento del
papel de los interlocutores sociales y la implicación de los empresarios y de los trabajadores
en la mejora de la seguridad y salud en el trabajo”, lo que fue objeto de recepción en el
anexo de la Prórroga para el año 2008 del AINC-2007, recogiendo criterios y orientaciones
para la negociación colectiva sectorial. Entre dichas actuaciones a desarrollar por la
negociación colectiva sectorial merece significarse la promoción de la implicación de los
trabajadores en el cumplimiento responsable de sus obligaciones preventivas a través de
tres medidas: el fortalecimiento del compromiso del trabajador en el cumplimiento del plan
de prevención de la empresa; la concreción de las competencias de los Delegados de
Prevención y de los Comités de Seguridad y Salud para promover de forma activa el
cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de los
trabajadores; y finalmente, el establecimiento de pautas para la concreción en los
Convenios Colectivos del cuadro básico de incumplimientos de las obligaciones de los
trabajadores fijado en el Estatuto de los Trabajadores.
El balance de la negociación colectiva examinada, en general, es de pobreza de contenidos
en esta materia. Ya no es sólo que muchos de los convenios examinados –especialmente los
sectoriales- mantengan todavía incluso una denominación deudora de la antigua concepción
de la seguridad e higiene en el trabajo –hasta el extremo de que todavía regulan el
suministro de la ropa de trabajo como una cláusula habitual incluida dentro de los escasos
preceptos referidos a la seguridad laboral e incluso con carácter exclusivo, y algún
convenio remite todavía a la Ordenanza General de seguridad e higiene - sino que, en
general, continúan anclados en la reiteración de la obligatoriedad de los reconocimientos
médicos a veces planteados desde la perspectiva del interés empresarial de la seguridad
alimentaria más que en la búsqueda de la protección de la salud de los trabajadores. En
otros muchos casos, se reitera con mayor o menor extensión diversos preceptos legales,
como ya se ha señalado en relación a otras materias, con preferencia los relativos a los
reconocimientos médicos, la protección de la maternidad y la gestación o los principios de
la acción preventiva y en algunos casos los derechos de información y formación, o la
referencia a los equipos de protección individual, o a coordinación de actividades
empresariales, especialmente en las empresas de prestación de servicios, aunque en mucha
menor medida.
82
Solo unos pocos convenios parecen alinearse con el objetivo estratégico de promoción del
cumplimiento por parte de los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención en
tanto prevé la realización de campañas de difusión de las obligaciones en materia
preventiva entre los trabajadores con el objeto de reducir la siniestralidad laboral187. En
otros casos, en el marco de la voluntad de las partes de fomentar una nueva cultura
prevencionista, se declara el carácter prioritario de la promoción y la intensificación de
acciones organizativas, formativas e informativas de signo prevencionista que permitan al
personal acomodarse a los cambios organizativos que las nuevas tecnologías puedan traer
consigo, preservando su salud física, mental y social, entendida como el concepto integral
formulado por la Organización Mundial de la salud188.
En materia de participación, algunos convenios establecen exhaustivas regulaciones de
funcionamiento del Comité de Seguridad y Salud y algún convenio, al amparo del art. 38
LPRL, acuerda la constitución de un comité de Seguridad y Salud Intercentros189 con un
detallado régimen de funcionamiento. Muy escasos190 son, sin embargo, los convenios que,
en desarrollo de la señalada Estrategia Española de Seguridad y Salud en el Trabajo 200712, constituyen el Comité de Prevención de Riesgos Laborales como órgano para la
promoción de la salud y seguridad en el trabajo cuyo ámbito de actuación de pequeñas
empresas (entre 6 y 50 trabajadores) que carezcan de representación de los trabajadores al
que se refiere documento o todo lo mas, suscriben el compromiso para su suscripción.
En numerosos casos las previsiones –que tampoco están muy extendidas- sobre acoso
laboral no se recogen en el ámbito de las previsiones preventivas sino en artículos dispersos
muchas veces encuadrados en el ámbito sancionador o incluso ubicados en el ámbito
preventivo o en preceptos aislados que solo atienden a una perspectiva sancionadora y no
preventiva, como se ha puesto de manifiesto con anterioridad. Sin embargo, ya son mas
numerosos que en el pasado los convenios que abordan el acoso laboral y sexual desde la
perspectiva preventiva como factor de riesgo de carácter organizacional191, previendo o no
protocolos para su prevención y tratamiento192 o, en su caso, remitiendo a protocolos
187
Convenio colectivo para el Sector de temporerismo para la actividad agropecuaria de Álava (Resolución de
12 de septiembre de 2012 [BOTHA de 23-9-2013]).
188
Convenio colectivo de Aniser Facility, SLU (Resolución de 20-5-2013 [BOE de 1-6-2013]).
189
Convenio colectivo de Gamestop Iberia, SLU (Resolución de 9-4-2014 [BOE de 23-4-2014]); Convenio
colectivo de Granada Unión Detallistas Alimentación, SA (Resolución de 28-5-2013 [BOE de 13-6-2013]);
Convenio colectivo de Siemens Enterprise Comunications, SA (Resolución de 14-1-2013 [BOE de 28-12013]); Convenio colectivo de APC Bussines Proyect, SL (Resolución de 11-7-2012 [BOE de 25-7-2012]).
190
Convenio colectivo estatal del sector de radiodifusión comercial sonora (Resolución de 13-2-2012 (BOE
de 7-3-2012]).
191
Convenio colectivo de la Asociación para la Gestión de la Integración Social (Resolución de 3-9-2014
[BOE de 13-9-2014]); Convenio colectivo de Gamestop Iberia, SLU (Resolución de 9-4-2014 [BOE de 23-42014]); Convenio colectivo de Cimodin, SL. (Resolución de 8-1-2014 [BOE de 22-1-2014]); Convenio
colectivo de J2Y Serhotel Outsourcing, SLU (Resolución de 4-12-2013 [BOE de 20-12-2013]); Convenio
colectivo de Aniser Facility, SLU (Resolución de 20-5-2013 [BOE de 1-6-2013]); Convenio colectivo de
Cimenta 2 Gestión e Inversiones, SLU (Resolución de 12-4-2013 [BOE de 29-4-2013]).
192
Convenio colectivo de Viriato Seguridad (Resolución de 28-5-2013 [BOE de 14-6-2013]); Convenio
colectivo de Alain Afflelou España, SAU (Resolución de 25-4-2013 [BOE de 10-5-2013); Convenio colectivo
83
externos193. Hay que recordar que la Prórroga para 2008 del AINC-2007 recoge en su
Anexo IV el Acuerdo marco europeo sobre acoso y violencia en el lugar de trabajo, lo que
ha potenciado un cambio de perspectiva en la valoración y tratamiento del acoso como
específico riesgo laboral. No ha ocurrido lo mismo, sin embargo, con el estrés laboral que,
recogido en el AINC-2005, ha tenido nula recepción en la negociación colectiva
examinada.
Por otro lado, llama la atención la irrisoria consideración que recibe la prevención del
alcoholismo o la drogadicción en los convenios colectivos. Aunque de carácter no
propiamente preventiva, merece destacarse la cláusula de sustitución de la sanción impuesta
por toxicomanía habitual o drogadicción manifestadas en la jornada laboral y puesto de
trabajo, si el trabajador accede voluntariamente a someterse a una rehabilitación, llegando a
habilitarse una excedencia con reserva de puesto de trabajo de hasta dos años de duración si
fuera preciso para la rehabilitación del trabajador194.
También algún convenio contiene previsiones en materia de gestión medioambiental195 o
adopta una perspectiva más amplia situando la prevención de riesgos laborales en una
perspectiva de valoración de los riesgos medioambientales196, o en materia de gestión de
calidad disponiendo la participación y colaboración de los trabajadores apoyando las
iniciativas empresariales dirigidas a la obtención de cualquier certificación de calidad197.
No falta algún convenio que declara la voluntad de las partes de fomentar una nueva cultura
de la prevención que vaya mas allá del cumplimiento de las obligaciones legales,
declarando como prioritarias la promoción e intensificación de acciones organizativas,
formativas e informativas de signo prevencionista, que permitan al personal acomodarse a
los cambios organizativos que las nuevas tecnologías puedan traer consigo, preservando su
salud física, mental y social, entendida como el concepto integral formulado por la
Organización Mundial de la Salud.
de Denbolan Outsourcing, SL. (Resolución de 27-2-2013 [BOE de 18-3-2013]); Convenio colectivo de Tres
Punto Uno, SL (Resolución de 8-2-2013 [BOE de 6-3-2013); Convenio colectivo de Prosegur Multiservicios,
SA (Resolución de 10-9-2012 [BOE de 25-9-2012]); Convenio colectivo de Seguriber, SLU (Resolución de
31-7-2012 [BOE de 24-8-2012]); Convenio colectivo de Umano de Seguridad, SL. (Resolución de 18-7-2012
[BOE de 6-8-2012]); Convenio colectivo de Agrupación de Servicios de Internet y Prensa, SL (Resolución de
18-6-2012 [BOE de 3-7-2012]); Convenio colectivo de Limber Multiservicios, SL (Resolución de 8-2-2012
[BOE de 23-2-2012]).
193
Convenio colectivo de Quick Meals Ibérica, SL (Resolución de 14-6-2013 [BOE de 14-6-2013]).
194
Convenio colectivo de Coviran, SCA (Resolución de 24-9-2013 [BOE de 9-10-2013]); Convenio colectivo
de Granada Unión Detallistas Alimentación, SA (Resolución de 28-5-2013 [BOE de 13-6-2013]); Convenio
colectivo de Koodza, SLU. (Resolución de 26-4-1013 [BOE de 10-5-2013]).
195
Convenio colectivo de Coviran, SCA (Resolución de 24-9-2013 [BOE de 9-10-2013]); Convenio colectivo
de Granada Unión Detallistas Alimentación, SA (Resolución de 28-5-2013 [BOE de 13-6-2013]).
196
Convenio colectivo de Cofely España, SAU (Resolución de 7-8-2012 [BOE de 29-8-2012]).
197
Convenio colectivo de Siemens Enterprise Comunications, SA (Resolución de 14-1-2013 [BOE de 28-12013]).
84
4. EPÍLOGO
Las tres acepciones atribuidas al vocablo encrucijada le dotan de una gran plasticidad para
definir la evolución operada por el contenido del convenio colectivo y las tendencias que
marcan su devenir futuro.
Por un lado, su actual conformación es el resultado de la confluencia de tres caminos198. El
emprendido por el legislador, que ha terminado por adoptar tintes totalitarios en la
imposición de unos resultados –el fomento de la flexibilidad en la gestión de la empresaque primeramente quiso lograr a través de la propia regulación autónoma, determinando
así, por un lado, la apertura de nuevos espacios a regulaciones de carácter obligatorio y, por
otro, la configuración de nuevas regulaciones legales indisponibles para la negociación
colectiva, sacrificando parcialmente el principio de libertad negocial. Existe así una
evidente relación entre el progresivo incremento del contenido posible del convenio y la
aparición de un contenido obligatorio, en tanto la aparición de este último es consecuencia
del fracaso de la política de renovación de contenidos a través de cauces dispositivos. El
contenido obligatorio materializa objetivos políticamente irrenunciables para el legislador,
pero cuya regulación quiere que se lleve a cabo a través de la autonomía colectiva, huyendo
de la uniformidad que deriva de la norma general. Este nuevo contenido aparta al
“contenido mínimo” de su tradicional cometido formal, tendente a atribuirle la
consideración de norma jurídica al disponer unos concretos y muy específicos mandatos
reguladores, pero también supone una mutación de la funcionalidad de los límites legales
que los singularizan de las tradicionales normas de derecho necesario: mientras la finalidad
de aquéllas era la defensa de los derechos de los trabajadores, los nuevos límites aparecen
para salvaguardar la concreta opción de política legislativa que la reforma materializa y que
se reconduce a la imposición de una mayor flexibilidad y adaptabilidad del modelo de
relaciones laborales. Su finalidad no es garantizar derechos a los trabajadores, sino evitar
que la negociación colectiva pueda frustrar los objetivos políticos perseguidos por el
legislador.
El segundo camino ha sido el transitado por los agentes sociales que, además de
compañeros de viaje de algunas de las señaladas reformas legislativas adoptadas en el
marco de procesos de concertación social, han ido delimitando las pistas o mojones del
camino a través de los Acuerdos Interconfederales para la Negociación Colectiva para la
consecución de aquel objetivo inicial de incremento de los contenidos del convenio
colectivo, desde una primera identificación de materias de derecho sustantivo convergentes
con los objetivos de políticas de empleo para pasar también a la previsión de normas
facilitadoras de la gestión flexible de la mano de obra en la empresa.
198
Diccionario de la Real Academia Española (23ª edición):
Encrucijada.
(De en- y el ant. crucijada).
1. f. Lugar en donde se cruzan dos o más calles o caminos.
85
Y, finalmente, la vía de la jurisprudencia, constitucional y ordinaria, quien también ha
desarrollado un papel fundamental en el señalamiento de los lindes de los caminos de los
otros agentes intervinientes en el control de la legalidad que tiene encomendado, pero
también ha resultado determinante en la configuración del contenido del convenio colectivo
en la asignación de naturaleza normativa u obligacional a las distintas cláusulas
convencional.
Y en todo este proceso, que no ha recaído exclusivamente sobre la regulación del contenido
del convenio colectivo, sino también sobre otros muchos de sus aspectos que afectan a su
función y, por tanto, a su contenido como reverso material que es de aquélla, y cuyo final es
inaprensible por su propia dinamicidad, el contenido del convenio colectivo se ha visto
afectado o emboscado199 de la misma manera que un fotografía ya no refleja lo que es sino
lo que fue (Barthes). Primeramente, porque la función obligacional se ha visto modificada a
consecuencia de la consagración legal de un modelo de negociación colectiva permanente:
la posibilidad –ordinaria- de que durante su vigencia las partes legitimadas para negociar ex
arts. 87 y 88 ET puedan acordar su revisión (art. 86.1 ET), unido a la –excepcionalmodificación sustancial de condiciones de trabajo previstas en convenios colectivos
estatutarios (art. 82.3 ET) que, además, puede acabar con la imposición de una solución al
conflicto a través de un arbitraje obligatorio y la previsión de un régimen legal de
ultractividad del convenio a plazo, supone el debilitamiento de la función “pacificadora”
del convenio colectivo en tanto implica que el proceso de negociación está siempre abierto:
el convenio ya no supone la superación del conflicto al estar siempre sujeto a su eventual
revisión, de forma ordinaria y/o extraordinaria y, además porque el conflicto puede
solucionarse de forma imperativa fuera del marco del proceso de negociación colectiva.
Desde el punto de vista del contenido, porque obliga a las partes a prever procedimientos
tendentes al cierre del conflicto abierto, a la consecución de la paz social, como alternativa
previa al cierre de ese conflicto imperativamente a través del arbitraje obligatorio previsto
en el art. 82.3 ET.
Pero también su función reguladora se ha visto afectada al ver ampliado su ámbito de
actuación, no tanto por la aparición de una nueva tipología de cláusulas –las dirigidas
funcionalmente a la gestión del personal- en tanto se trata de cláusulas perfectamente
reconducibles a su ontológica función normativa, si bien ajustada a los nuevos sistemas de
producción capitalista, cuanto de la reciente revalorización jurisprudencial [STS de 22-122014 (núm. rec. 264/2014)] de la función reguladora del contrato de trabajo en detrimento
de esta función del convenio, avanzando hacia una individualización de las relaciones
laborales que no pudo lograrse con los descuelgues individuales en masa. Además, la
exigencia de un nuevo contenido material obligatorio debilita la función normativa porque
199
Diccionario de la Real Academia Española (23ª edición):
Encrucijada.
(De en- y el ant. crucijada).
2. f. Ocasión que se aprovecha para hacer daño a alguien, emboscada, asechanza
86
impone un contenido regulador que se proyecta sobre una parte singularmente importante
del contenido del convenio colectivo, al permitir su modificación anticipada, tanto por la
vía excepcional del art. 82.3 ET como por la vía ordinaria del párrafo segundo del art. 86.1
ET.
Nos hallamos así en un proceso abierto, inacabable por su propia dinamicidad, del que
desconocemos el rumbo que adoptará200: cuál va a ser la efectiva recepción de los
postulados legales y convencionales por los agentes sociales en la concreta práctica
negocial en las diferentes unidades de negociación, específicamente en la que ha resultado
mas potenciada como instrumento en pos de la flexibilidad y adaptabilidad –la empresa-, su
recepción jurisprudencial y el grado de satisfacción del legislador, que podría retomar la
imposición de otros contenidos obligatorios para la imposición de sus nuevos postulados
políticos. Por el momento, la negociación colectiva examinada (2012-14) pone de
manifiesto la existencia de diversas tendencias en las distintas materias analizadas. Así, en
materia de contratación, conviven las dos ideas contradictorias que inspiran desde hace
décadas la propia regulación legal que, ayudada por la interpretación jurisprudencial,
bascula entre la admisión generalizada de la contratación temporal aunque aparentemente
en el marco del respeto al principio de causalidad (art. 15 ET), con la fijación de límites en
la duración de estos contratos temporales y la potenciación de cláusulas de empleo en la
búsqueda de la eliminación de la precariedad: la fijación de los límites máximos de los
contratos temporales en los márgenes mas elevados que permite la legislación juntamente,
en menor medida, con la previsión de límites porcentuales predicados bien del personal
indefinido bien del personal temporal. La misma dualidad inspira las escasas regulaciones
del trabajo a tiempo parcial, que suele estar referida, por un lado, al incremento de las horas
complementarias y la fijación de periodos amplios para su ejecución, junto a previsiones
garantistas, limitando esta modalidad contractual al cumplimiento de determinados
requisitos de calidad de empleo, garantizando una jornada mínima diaria o fijando
preferencias para el acceso a puestos de trabajo a tiempo completo. En materia de igualdad,
sin embargo, se aprecia un contenido convencional claramente insuficiente, pese a la
frecuencia en la que aparecen declaraciones de buenas intenciones e invocaciones a los
principios de igualdad y no discriminación: todavía son numerosas las empresas de mas de
250 trabajadores que, pese al largo tiempo transcurrido desde la promulgación de la Ley
Orgánica de Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres, continúan refiriéndose al
establecimiento de un plan de igualdad como acción futura, como si fuera un futurible y no
una obligación legal, y muchos convenios sectoriales no recogen previsión alguna en
materia de igualdad, pese a que el art. 85 ET configura como contenido obligatorio de éstos
la fijación de los términos y condiciones para el desarrollo del deber de negociar a nivel
200
Diccionario de la Real Academia Española (23ª edición):
Encrucijada.
(De en- y el ant. crucijada).
3. f. Situación difícil en que no se sabe qué conducta seguir.
87
empresarial. Hay que recordar que tanto la contratación laboral como la igualdad
pertenecen a lo que podríamos denominar contenido convencional “clásico”, es decir, aquel
que responde todavía al modelo de convenio colectivo en el que la flexibilidad se situaba en
la facilitación de la contratación de los trabajadores a través de fórmulas flexibles en la
entrada, en la contratación temporal como mecanismo básico de flexibilidad empresarial.
También clásicos son los contenidos convencionales encontrados en aquellas otras materias
“laborales” que han formado parte tradicionalmente del convenio colectivo tales como la
acción social –que continúa centrada fundamentalmente en las mejoras voluntarias en
materia de incapacidad temporal-, los derechos colectivos –, constitución de Comité
Intercentros y recaudación de cuotas sindicales- e incluso en las cronológicamente mas
novedosas referidas al acoso laboral –fundamentalmente, por razón de sexo y sexual- y al
estrés laboral, que recogen los distintos Acuerdos adoptados en el marco del diálogo social
europeo.
Donde mayores cambios se aprecian es en la regulación de aquellas cuestiones que inciden
en la capacidad de organización de la empresa, otorgándole mayor flexibilidad o
adaptabilidad en la gestión del personal o en general, en relación a las medidas de
flexibilidad interna. Así ocurre con el sistema de clasificación profesional, pues toda la
negociación colectiva examinada consagra de forma definitiva el sistema de clasificación
por grupos en cumplimiento del mandato legal, aunque algunos convenios mantengan las
categorías o niveles retributivos dentro de aquéllos. También en materia salarial los
convenios colectivos examinados claramente adoptan los predicamentos legales e
interconfederales de flexibilidad: han desaparecido prácticamente los complementos
salariales por antigüedad y prácticamente todos los convenios prevén cláusulas de
descuelgue o modificación de las condiciones de trabajo en los términos previstos en el art.
82.3 ET, siquiera sea para reiterar la regulación legal e igualmente, y como tendencia mas
novedosa, cabe señalar la disminución de las cláusulas de garantía salarial. Menos
frecuentes son, sin embargo, la fijación de complementos ligados a resultados de la
empresa o productividad o el uso de índices diferentes del IPC para la revalorización
salarial pactada. Y lo mismo ha ocurrido en materia de jornada de trabajo en la que
claramente ha vencido la tendencia flexibilizadora recogida en el último AINC 2012-14,
posteriormente impuesta en términos imperativos por el legislador, fundamentalmente a
través de la distribución irregular de la jornada, frente a aquella otra finalidad de promoción
de la racionalización del horario laboral para la mejora de la productividad y el
favorecimiento de la conciliación de la vida familiar, que hunde sus raíces en 1999 y que
logró un escaso desarrollo convencional.
Sólo tenemos certeza de lo que ha sido y siempre mediatizado por el enfoque, subjetivo y
limitado, aquí presentado. El tiempo dirá si el referente representado continúa por las
tendencias que aquí se han identificado o si, por el contrario, con esa mutabilidad propia de
todo proceso social, cambia de rumbo.
88
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