docהגדרת השוק הרלוונטי בהגבלים עסקיים - מיצוב
download 
Report Transcription
הגדרת השוק הרלוונטי בהגבלים עסקיים - מיצוב
הגדרת השוק הרלוואנטי בהגבלים עסקיים פרופ' מיכאל פרי תקציר הגדרת השוק הרלוואנטי לכל פירמה ,מוצר או מותג היא נושא קריטי לתחום של הגבלים עסקיים ,הן לענין מיזוג בין חברות והן לענין הכרזת בעל מונופולין .המאמר עוסק בדרכים להגדרת השוק הרלוואנטי מנקודות מבט שונות ולאור קריטריונים מתחום הכלכלה ,השיווק והצרכנות .המאמר סוקר את הקריטריונים שנעשה בהם שימוש בעבר ,ומצביע על השימוש הנכון בהם. הרלוואנטי אינם ברורים וחד-משמעיים ,אלא הדילמות בהגדרת השוק נקבעים במידה רבה על ידי ההתרשמויות הסובייקטיביות של בית המשפט ,הנסמכות על מטרת ההגדרה התנסותו והעדפותיו האישיות ,מביאה להגדרות שוק 4 שקשה להסבירן ,והן אפילו סותרות זו את זו. הגדרת השוק או הענף הרלוואנטי לכל פירמה ,מוצר לעתים נדמה שבית-המשפט יורה קודם את החץ או מותג היא נושא קריטי לתחום של הגבלים ורק לאחר מכן מסמן את המטרה מסביב ,תוך עסקיים .הסיבה לכך היא ,כי על פי חוק ההגבלים בחירת הקריטריונים והמבחנים ,אשר יצדיקו את העסקיים גם לענין מיזוג בין חברות וגם לענין הפגיעה שאליה הגיע. הכרזת בעל מונופולין יש להגדיר את השוק או הענף הרלוואנטיים. סעיף (95א) לחוק ההגבלים העסקיים (להלן – "החוק") מגדיר מונופולין כלהלן" :לענין חוק זה יראו כמונופולין ריכוז של יותר ממחצית אספקת נכסים או מכלל רכישתם ,או של יותר ממחצית מכלל מתן שירותים ,או מכלל רכישתם ,בידיו של אדם אחד (להלן – בעל המונופולין". הביטוי "יותר ממחצית מכלל אספקת הנכסים" שבסעיף 95לחוק ,מתייחס לשוק הנכסים הרלוואנטי לענין" .1דהיינו ,הזירה התחרותית שבגבולותיה ייבדקו שיעורי השליטה של המתחרים השונים".2 אלא שההגדרה של "השוק הרלוואנטי" או "הענף הרלוואנטי" ,כפי שהוא נקרא בפרק על מיזוגים, איננה פשוטה כלל ועיקר .הממונה על ההגבלים ציין עובדה זו בבירור: "אין מבחן מתמטי בדוק לתיחום גבולותיו של ענף ,אלא עסקינן במושג עמום ,שלא ניתן לפענחו בעזרת הלשון בלבד והמגלם בו "בעיה של 'גבולות' שאינה ניתנת לפתרון לשוני" (ראה ברק ,פרשנות במשפט (כרך ראשון) בעמ' .)142אין ענייננו במושג דיכוטומי שניתן להגדירו בדרך של כן או לא ,אלא בעולם פרי דרגה וכמות ,גרעין ומעטפת".3 סקירת הספרות והפסיקה מצביעה על כך, שהעובדה שהגבולות של הענף או של השוק 1 אין הבדל בין מבחן השוק הרלוואנטי לצורך הכרזת מונופולין לבין בחינתם של מיזוגים ,כפי שמתברר מהסעיפים בכל אחד מהפרקים האמורים. 2 בעניין :הכרזה בדבר מונופולין – עיתון יומי בשפה העברית" :ידיעות אחרונות" ,עמ' .772 3 בענין :רכישת "דקלה" על ידי "הראל המשמר" ו"-מור" 4 ראה ,למשל ,את פסקי הדין אשר קבעו ,שכל ערוצי הפרסומת ,הכוללים טלוויזיה ,רדיו ,עתונות ,שלטי חוצות, דיוור ישיר ואחרים הם שוק רלוואנטי אחד ,ואין לחלקם לשווקי משנה: Midwesr Radio Co. v. Forum Publishing Co., 1990-1 Trade Cas. (CCH) # 69,082, 63,960 th (D.N.D. 1989) aff’d, 942 F.2d 1294 (8 Cir. 1991); Henderson Broadcasting Corp. v. Houston Pports Ass’n, 647 F. Supp. 292 (S.D. Tex 1986); Sales & Advertising Promotion, Inc. v. Dorney, Inc., 598 F. Supp. 538 (N.D. Okla. 1984). לעומת פסקי דין ,אשר הכירו בערוץ פרסומת מסויים, כשוק רלוואנטי העומד בפני עצמו: Omni Outdoor Advertising, Inc. v. Columbia th Outdoor Advertising, Inc., 891 F.2d 1127 (4 Cir. 1989); Ad-Vantage Tel. Directory Consultatns, Inc. v. GTE Directories Corp. 849 th F.2d 1336, 1341-42 (11 Cir. 1987). סתירה דומה ניתן למצוא בין פסקי דין ,אשר שייכו ערוצי טלוויזיה שונים לשוק רלוואנטי אחד: Cable Holdings of Georgia, Inc. v. Home Video, th Inc. 825 F.2d 1559 (11 Cir. 1987); Northern Educ. Television , Inc. v. Educational Television Ass’n, 758 F.Supp. 1560, 1578 (N.D. Ohio 1990); Futurevision Cable Systems v. Multivision Cable TV Corp., 789 F. Supp. 760 (S.D. Miss. 1992), aff’d without opinion 986 F.2d th 1418 (6 Cir. 1995). לעומת פסק הדין ,אשר הגדיר ערוץ שידורים אחד כשוק רלוואנטי העומד בפני עצמו: Storer Cable Communications Inc. v. City of Montgomery, 826 F.Supp. 1338 (M.D. Ala.) and 866 F.Supp. 1376 (M.D. Ala. 1993). הנ צי ב , 92ת ל א ב יב 5 10 76 מיצוב – ייעוץ אסטרטגי www.mitzuv.com | info@mitzuv.com @ | 00-6700009 | 00-6700007 7 תופעה זו היא כמובן בלתי רצוייה ,משום שהיא מקשה על מנהלי העסקים לכלכל את מעשיהם באופן שלא יפגע בחוק ההגבלים העסקיים ולא יהפוך אותם לעבריינים .אם למנהל עסק לא ברור מהו השוק הרלוואנטי שבתוכו הוא פועל ,כיצד ידע מי הם מתחריו ,כיצד ידע אם הוא בעל מונופולין או לא ,וכיצד ידע אם הוא פוגע בתחרות או בטובת הציבור. יש אמנם הסבורים ש"כל מיזוג ונסיבותיו המיוחדות – האיזון בין האינטרסים המתנגשים צריך שייעשה ספציפית לכל מיזוג ומיזוג .קביעת משקל אפריורי לכל שיקול ושיקול ,שלא בצמידות לנסיבות המיזוג, היא דרך מוטעית" 5.אולם ,כאמור ,גישה מעין זו יוצרת אי-וודאות רבה ,ואיננה מאפשרת לחזות מראש מה תהיה התוצאה בכל מקרה. לפיכך ,יש לשאוף להגיע להגדרות ברורות וחד- משמעיות ככל האפשר ,שיהיו מבוססות על מבחנים ברורים וידועים .המטרה היא להגיע לכך ,שהגדרת השוק הרלוואנטי לא תהיה תלוייה בשאלה מיהו בית המשפט שהכריע בנושא ,אלא בעובדות בלבד. מטרת החוק זיהוי השוק הרלוואנטי צריך להיעשות לאור מטרת החוק להגבלים עסקיים והפילוסופיה שעליה הוא מבוסס. אולם מתברר שהדרך בה בחר ללכת החוק ,שלפיה עצם קיומה של תחרות הפך מאמצעי לשמירה על טובת הצרכן למטרה עיקרית בפני עצמה ,איננה נקייה ממספר רב של בעיות .השאלה המרכזית היא :מה היא מידת התחרותיות הרצוייה ,שאליה יש לשאוף ,והאם היא זהה בכל הענפים ובכל תקופות הזמן. הבעיה היא ,שאם מחליטים שהמצב הרצוי הוא תחרות משוכללת ומלאה ,שבה מניחים לכוחות השוק לפעול באופן חופשי לגמרי ,חוקי הכלכלה גורמים לתופעה של "סחרור הגידול" ,המביאה לכך שמתחרה גדול וחזק ילך ויגדל כל הזמן על חשבון 6 נתחי שוק של מתחרים קטנים ממנו. אם המתחרה החזק משתמש בעיקר באמצעי של הורדת מחירים כדי להגדיל את חלקו ,הרי שבתופעה זו יש שני חסרונות :ראשית ,המחירים לצרכן אמנם עשויים לרדת בטווח הקצר ,אבל לאחר שיחוסלו המתחרים הקטנים ,יחזור המתחרה המוביל לשלוט בשוק ולקבוע מחירים ללא כל חסמים .שנית ,תחרות מחירים חריפה עשוייה להביא לפשיטת רגל של אחד או יותר מהמתחרים הקטנים ,דבר שיגרום נזק לא רק למתחרה עצמו, אלא גם ללקוחות ולספקים שלו. מובן ששתי התוצאות האמורות אינן רצויות מבחינה ציבורית ,ועל כן יש להגדיר כל פעם מחדש ,ולגבי כל ענף ותקופת זמן בנפרד ,מהי רמת התחרותיות הרצוייה. על פי סעיפים 92ו 00-לחוק ,ההכרזה על בעל מונופולין נעשית כדי שהוא "לא ינצל את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור" .בהמשך "יראו כפגיעה בתחרות בעסקים או כפגיעה בציבור כל פגיעה הנוגעת לאחד הענינים האלה: .7מחיר של נכס או של שירות; .9איכות הנכס או השירות; .0כמות הנכסים או היקף השירות; .4אספקת הנכס או השירות ,סדירותה או תנאיה; .6תחרות הוגנת בעסקים". גם בבדיקה של מיזוגים השיקול המרכזי הוא למנוע מצב ,שבו יהיה לגורם כלשהו בשוק עוצמה שיווקית חזקה מדי ,שהוא עלול לנצל אותה לפגיעה בצרכן. בגלל הבעייה של העדר הגדרה חד-משמעית וברורה ביחס לרמת התחרותיות הרצוייה ,קיימת מידה של שרירותיות בהחלטות הרשות המפקחת, דבר המקשה על תכנון וניהול של עסקים בצורה רציונלית. מתוך האמור לעיל עולה ,שמטרתו של החוק היא להגן על הצרכן מפני ניצול לרעה של מי שמעמדו בשוק מאפשר לו זאת .ניתן להגן על הצרכן על ידי פיקוח מינהלי על התנהגות המתחרים ,אבל החוק בחר בדרך של יצירה ושמירה על תחרות .ההנחה היא שכאשר מתקיימת תחרות בין מספר גופים ,יש לצרכן ברירה בין חלופות ,והדבר מחייב כל אחד מן המתחרים להציע לו תנאים טובים יותר – מחיר, איכות ,שירות ,אספקה וכד' – והצרכן יוצא נשכר. יתר על כן ,אם אחד הנימוקים לבחירה בדרך של פיקוח על התחרות ,בהבדל מפיקוח ישיר על המחירים ,הוא הרצון להקטין את המנגנון המינהלי ולצמצם מעורבות של פקידי ממשלה וגופים ציבוריים בהחלטות עיסקיות ,הרי בדיעבד מתברר שמנגנון הפיקוח והשמירה על התחרות של הרשות להגבלים עסקיים איננו יותר קטן ,ואולי אף יותר גדול ,מזה של המנגנון של פיקוח ישיר על המחירים. מתברר גם שהמעורבות של הרשות להגבלים מכאן שרמת התחרותיות הרצוייה צריכה להיות אופטימלית .עליה להגן על טובת הצרכן אבל גם על טובת העסקים בעת ובעונה אחת .אסור לה שתהיה גבוהה מדי ,משום שהיא יכולה להביא לחיסול עסקים ולפגוע בצרכן בטווח הארוך ,ואסור לה שתהיה נמוכה מדי ,משום שהיא יכולה לפגוע בצרכן בטווח הקצר. 5 ניב זקלר ,הפיקוח על מיזוגים – היעדים ודרך השגתם, (חלק ב') הרבעון לבנקאות ,כרך ( 774טבת תשנ"א) ,01 בעמ' 29-20 6 ראה פרי מיכאל ,אסטרטגיה של יתרון תחרותי ,הוצאת מיצוב ,7227עמ' .706 הנ צי ב , 92ת ל א ב יב 5 10 76 מיצוב – ייעוץ אסטרטגי www.mitzuv.com | info@mitzuv.com @ | 00-6700009 | 00-6700007 9 עסקיים בהחלטות עיסקיות אף גדולה הרבה יותר מזו של המנגנון שהיא אמורה היתה להחליף. מהו השוק הרלוואנטי כאמור ,אבן היסוד של הגנת הצרכן על פי חוק ההגבלים העסקיים היא שמירה על תחרות. והשאלה המתבקשת היא :תחרות על מה? במלים אחרות :מי הם המתחרים הרלוואנטים ,מה הם המוצרים הרלוואנטים ,או – באופן רחב יותר – מה הוא השוק הרלוואנטי ,שלגביו יש לבחון את קיומה של התחרות ואת עוצמתה. מכיוון שמטרתו של החוק להגבלים עסקיים הוא להגן על טובת הצרכן ,ברור שהגדרת השוק הרלוואנטי צריכה להיעשות מנקודת מבטו של הצרכן .המבחן העיקרי לקביעת גבולותיו של השוק הרלוואנטי הוא מבחן ה"חליפיות" ,כלומר :באיזו מידה יהיו הצרכנים מוכנים ויכולים לרכוש ולהשתמש במוצר אחר ,מוצר תחליפי. ועלולה לצמצם או למנוע לחלוטין מיזוגים ,גם במקרים בהם הדבר יגרום לחיסולו של מתחרה כלשהו משום שלא יוכל להחזיק מעמד בכוחות עצמו .מאידך ,הגדרת שוק רחבה מדי תיצור מצב בו אין בכלל בעל מונופולין בשוק ואין דרך להגביל את עוצמתו השיווקית של המתחרה המוביל. שתי הדילמות בדבר קביעת הרמה האופטימלית של התחרותיות ושל היקף השוק מחייבות תהליך הדרגתי ,שיטתי ומסודר של הגדרת השוק הרלוואנטי ,אשר אמור לכלול את המהלכים הבאים: .7זיהוי המוצרים הרלוואנטים בשני שלבים: א .זיהוי "המוצר המצומצם ביותר", שממנו תתחיל הבדיקה. ב .זיהוי מוצרים נוספים ,אשר על פניהם עשויים להיות חליפיים למוצר הראשון. .9מבחן הייעוד והשימוש ,אשר בודק את מידת החליפיות בין המוצרים הרלוואנטים .אם המבחן יצביע על כך ,שהצרכן מוכן לרכוש ולהשתמש במוצר אחד או יותר מהמוצרים הנוספים ,משום שבעיניו הייעוד והשימוש שלהם דומים ,תורחב הגדרת השוק הרלוואנטי ותכלול גם את המוצרים הנוספים .אם הצרכן לא יהיה מוכן להשתמש בהם ,פירוש הדבר שאין הם מוצרים חליפיים ,ועל כן אין הם כלולים בהגדרת השוק הרלוואנטי .במלים אחרות..." :להתחיל את בדיקת גבולות השוק עם מוצר נתון .להמשיך לחפש את תחליפיו הקרובים ואת תחליפי התחליפים ,וכך הלאה עד מציאת "מירווח חריג" בשרשרת .מירווח 7 זה הוא גבולות של השוק". למען הדיוק ,מבחן החליפיות טומן בחובו שתי בדיקות שונות :האחת ,באיזו מידה יהיו הצרכנים מוכנים ,ולו גם באופן היפותטי ,להשתמש במוצר החליפי? השניה ,באיזו מידה יוכלו הצרכנים ,הלכה למעשה ,לרכוש ולהשתמש במוצר? נכונות הצרכנים נבדקת על פי הייעוד או השימוש של המוצר ( .)end-use or functionהשאלות הנשאלות הן: מדוע רוכש הצרכן את המוצר ,לשם מה הוא מתעתד להשתמש בו ומה היא התועלת שהוא רוצה להפיק ממנו .כנגד זאת ,יכולת הצרכנים נבדקת על ידי זיהוי שורה של הגבלות ,אשר עשויות לצמצם או למנוע את אפשרות רכישת המוצר או השימוש בו על ידי קבוצות רלוואנטיות של צרכנים ,וזאת בגלל תכונותיו או דרכי הפצתו .השאלות הנשאלות הן: האם יכולות תכונות כלשהן של המוצר ,כגון גודלו או החומרים מהם הוא עשוי ,או האם יכולים ערוצי ההפצה והמכירה שלו ,למנוע או להגביל את רכישתו או השימוש בו. .0מבחן ההגבלות ,אשר בודק את כל המוצרים הנכללים בהגדרת השוק הרלוואנטי ,כדי לבחון אם קיימים מיגבלות או אילוצים ,הנובעים מהפרשי מחירים ,קשרי גומלין בין מחירים, נתונים פיסיים של המוצרים ועוד ,אשר יוצרים שווקי משנה קטנים ומצומצמים יותר ,שכל אחד מהם בנפרד הוא השוק הרלוואנטי. מבחן הייעוד או השימוש יביא בדרך כלל להרחבה של הגדרת השוק הרלוואנטי ,משום שברוב המקרים קיימים יותר ממוצר אחד ,שיש להם ייעוד ושימוש זהים .מאידך ,מבחן ההגבלות על יכולת הצרכנים יביא בדרך כלל לצמצום הגדרת השוק הרלוואנטי ,משום שהוא מזהה מיגבלות שונות, העשויות למנוע מהצרכנים את היכולת לרכוש מוצר אחר ,ועל ידי כך להפוך אותו לבלתי חליפי מבחינה אופרטיבית ,על אף שהוא חליפי בעיני הצרכן מבחינת הייעוד והשימוש שלו. גם כאן קיימת דילמה של מדיניות :מהו ההיקף האופטימלי של הגדרת השוק? הגדרת שוק צרה מדי עשוייה אולי להיטיב עם הצרכן בטווח הקצר, משום שהיא תגרום לזיהוי מונופולין במספר רב יותר של מקרים ותאפשר פיקוח על בעלי המונופולין. אולם היא מקטינה את חופש הפעולה של העסקים .4מבחן יחסי הכוחות בשוק ,אשר בוחן האם יחסי הכוחות בין המתחרים ,הקיימים והעתידיים ,בשוק הם ברמה אופטימלית ,אשר מאפשרת מצד אחד תחרות מספיקה לטובת הצרכן ,אבל מצד שני איננה מגיע לרמה של תחרות קטלנית ,אשר עשוייה לגרום לחיסול עסקי של אחד המתחרים. 7 ניב זקלר ,הפיקוח על מיזוגים – היעדים ודרך השגתם (חלק ב') ,רבעון לבנקאות ,כרך כ"ט ,7220עמ' .20ראה גם את האיזכור J. Robinson The Econommics of )Imperfect Competition (London, 1993 הנ צי ב , 92ת ל א ב יב 5 10 76 מיצוב – ייעוץ אסטרטגי www.mitzuv.com | info@mitzuv.com @ | 00-6700009 | 00-6700007 0 יישום המבחנים להגדרת השוק זיהוי המוצרים הרלבנטים זיהוי המוצר המצומצם ביותר השלב הראשון בתהליך הוא זיהוי המוצר ,אשר ממנו מתחילה הבדיקה של השוק הרלוואנטי .בדרך כלל מזוהה המוצר כתוצאה מאחד המתנעים הבאים: מוגשת בקשה לממונה על ההגבלים לבדוק אם יצרן או משווק של מוצר כלשהו עבר על חוק ההגבלים הממונה בודק ביוזמתו ,לרוב על סמך נתונים של נתח שוק גדול לכאורה ,אם אכן נתח השוק הוא למעלה מ.60%- מוגשת בקשה לאישור מיזוג בין יצרנים או משווקים של מוצר מסויים. הממונה בודק ביוזמתו מיזוג עתידי או בפועל בין יצרנים ומשווקים. המוצר הבסיסי ,ממנו מתחילה הבדיקה של השוק הרלוואנטי ,מוגדר למעשה מאליו על ידי הנסיבות והמתנע ,שגרם לבדיקה מלכתחילה. זיהוי מוצרים חליפיים לכאורה לאחר שהמוצר הבסיסי זוהה והוגדר ,יש לזהות את הצורך שהמוצר הזה מספק לצרכנים ,ואז לשאול: איזה מוצרים אחרים ,חליפיים או דומים ,יכולים לספק צורך דומה לזה של המוצר הבסיסי. מבחן הייעוד והשימוש המבחן הראשון לבדיקת מידת החליפיות הוא מבחן הייעוד והשימוש. לכאורה ,ניתן לערוך מבחן זה בצורה פשוטה וישירה :לצפות בהתנהגותם של הצרכנים ,כאשר הם באים לבחור בין מוצרים שונים ,ובמקביל לשאול אותם מה היו החלופות ששקלו לצורך הבחירה. בעיה אחת עם הנסיון למדוד את מידת החליפיות של מוצר על ידי שאלה ישירה לצרכנים ,היא שלא תמיד עושה הצרכן בחירה בצורה מודעת וניתנת לזיהוי ,ולעתים הוא יתקשה לדעת בעצמו מה היו החלופות ששקל ומדוע בחר דווקא בחלופה מסויימת. אולם גם אם נתגבר על קושי זה באמצעות שאלות ספציפיות יותר ,עדיין קיים קושי בסיסי יותר ,הנובע מכך שמתשובות של צרכנים לא תתקבל תמונה אחידה וחד-משמעית :קרוב לוודאי שמידות שונות של חליפיות יוגדרו על ידי קבוצות שונות של צרכנים. ניתן לזהות חליפיות על רצף הנע לאורך השלבים הבאים: .7חליפיות מושלמת ()perfect .9חליפיות צמודה ()close .0חליפיות סבירה ()reasonable 8 .4חליפיות רחוקה ()remote or substitute פירוש הדבר ,שצרכנים מסויימים יסכימו להמיר מוצר מסויים שבחרו בו מלכתחילה אך ורק במוצר שהם מגדירים כתחליף מושלם ,בעוד שאחרים יסכימו להמיר את המוצר המקורי גם במוצר המוגדר כתחליף רחוק. מבחן גמישות ביקוש צולבת אחת הדרכים האופרטיביות שהוצעו בפסיקה למדידת החליפיות בין שני מוצרים היא בדיקת "גמישות הביקוש הצולבת" ( cross elasticity of :)demand מבחן "הגמישות הצולבת" הוא מבחן ראוי ,משום שהוא מתרגם את מידת החליפיות בעיני הצרכן למדד כמותי של מחיר ,אולם אין הוא נעדר חסרונות .הגדול שבהם הוא גובה השינוי הרלוואנטי .ייתכן שהגובה המוצע של 6%מתאים למוצרים שהם בגדר "מיצרך" (,)commodity כלומר ,אינם מבודלים ( )differentiatedבכל דרך שהיא ,אלא דומים זה לזה בכל תכונותיהם וביצועיהם .ברם ,אין זה שינוי משמעותי במחיר ביחס למוצרים מבודלים או ממותגים (,)branded שהרי אנו מוצאים בשוק הבדלים במחיר של עד 00%בין מוצרים ממותגים לבין מוצרים לא ממותגים ,השייכים כולם לאותה קטגוריית מוצר. ברור שבמקרים כאלו שינוי של 6%במחיר יגרום למספר קטן יחסית של צרכנים להחליף מוצר אחד 9 במשנהו. התוצאה של יישום מבחן "הגמישות הצולבת" תהיה הגדרה צרה ביותר של השוק ,במיוחד לגבי מוצרים מבודלים או ממותגים .הגדרה כזו איננה הגדרה אופטימלית של היקף השוק ולכן איננה רצוייה. מבחן זמינות ייתכן שמבחן ה"זמינות" ( )availabilityעדיף על מבחן "גמישות הביקוש הצולבת" ,כי הוא יתן תשובה חד-משמעית יותר מה היא מידת החליפיות בעיני הצרכן .על פי מבחן זה תיבדק השאלה מה יעשה הצרכן במצב שבו לא יוכל כלל לרכוש מוצר השווהJames A. Keyte, Market Definition and : Differentiated Products: The Need for a Workable Standard, Antitrust Law Journal, Volume 65 Issue 3, Spring 1995, p.700-701. 9 8 ראה Gregory J. Werden, The History of Antitrust Market Definition, 76 Marg.L.Rev. 123, 1992))197-20 הנ צי ב , 92ת ל א ב יב 5 10 76 מיצוב – ייעוץ אסטרטגי www.mitzuv.com | info@mitzuv.com @ | 00-6700009 | 00-6700007 4 מסויים ,משום שהוא לא יהיה זמין בעת הרצון לרכשו. אם הצרכן יוותר על רכישת המוצר באותו מעמד, וידחה את מועד הרכישה עד שהמוצר המקורי יהיה זמין ,פירושו של דבר שאין הוא רואה בכל מוצר אחר מוצר חליפי .מאידך ,אם הוא יסכים לרכוש באותו מעמד מוצר אחר ,במקום המוצר המקורי, פירוש הדבר שהוא רואה בו מוצר חליפי. שאלה דומה יכולה להשאל גם לגבי השימוש במוצר ולאו דווקא ביחס לרכישה שלו .לדוגמה :אם הצרכן מבקש משקה או מאכל מסויים במסעדה או במסיבה ,המוצר המבוקש על ידיו איננו זמין ובמקום זאת מוצע לו מוצר או מספר מוצרים אחרים, שלכאורה משמשים לייעוד זהה .השאלה היא באילו מהם ,אם בכלל ,הוא יבחר להשתמש במקום המוצר המקורי .מצב דומה יכול להיות כאשר הצרכן מבקש לקרוא עתון מסוג מסויים (בחדר המתנה או במטוס, למשל) ,העתון המקורי לא זמין ומוצעים לו עתונים אחרים .אם יבחר בעתון אחר כלשהו ,ניתן לראות בו מוצר חליפי למוצר המקורי .מאידך ,אם יימנע מלקרוא בכלל ,ניתן לראות במוצר המקורי בלבדו את השוק הרלוואנטי. מבחן החליפיות על בסיס ייעוד ושימוש יכול ,אם כי לא חייב ,להביא רק להרחבה של ההגדרה של השוק הרלוואנטי .אין הוא יכול להביא לצמצום שלה. שהרי במבחן זה נבדקת בכל שלב האפשרות של תוספת מוצרים להגדרת השוק הרלוואנטי ,ותוספת יכולה להביא להרחבה בלבד. קבוצת לקוחות המטרה של המוצרים מיצוב המוצרים על פני מפת מיצוב של מחיר מול איכות נקודת המבט של הנפשות הפועלות בענף. סיכום סוגיית הגדרת השוק הרלוואנטי לענין הגבלים עסקיים היא סוגייה מורכבת .ההגדרה צריכה להביא בחשבון מטרות ואינטרסים מנוגדים .גם מבחינת רמת התחרות הרצוייה וגם מבחינת היקף השוק הרצוי עליה להביא בחשבון את טובת הצרכן מצד אחד ואת טובת העסקים מצד שני ,כמו גם שיקולים לטווח קצר ולטווח רחוק בעת ובעונה אחת. מצב כזה מביא לרוב להגדרות אד-הוק ,אשר מבוססות על הנתונים הספציפיים של כל מקרה ומקרה .זהו מצב שלעתים אין מנוס ממנו ,אבל הוא מקשה על תכנון וקבלת החלטות ומפקיד כוח רב, המבוסס לעתים על פעולות שרירותיות ,בידי הרשויות המפקחות. מן הראוי לנסות ולהגדיר כללים ברורים ככל האפשר כדי למנוע את אי-הוודאות הזו. מבחן ההגבלות לאחר זיהוי ההגדרה הרחבה ביותר של השוק הרלוואנטי ,השלב הבא הוא הפעלת שורה של מבחנים ,אשר עשויים להביא לצמצום ההגדרה, ולזיהוי שוק משני ,צר יותר מהשוק שהוגדר בשלב הקודם .המבחנים הנוספים נובעים מכך שלעתים קיימים הגבלות או חסמים ,המונעים בעד הצרכן מלרכוש מוצרים מסויימים בתנאים שונים ,ועל כן גם אם מבחינת הייעוד או השימוש המוצר הוא חליפי למוצר המקורי ,מבחינה אופרטיבית אין זה כך .מצב כזה מוביל לצמצום הגדרת השוק הרלוואנטי הריאלי ,ועל כן יש להשתמש בו בזהירות רבה ועל בסיס פרשנות דווקנית ,אשר מנסה לזהות רק אותם מקרים בהם תכונות המוצר באמת ימנעו לחלוטין שימוש כללי ורחב בו. המבחנים העשויים להביא להגדרת שוק משני מצומצם כוללים: התכונות הפיסיות של המוצרים ,כמו המראה החיצוני שלהם ובמיוחד הגודל. חומר הגלם ממנו עשויים המוצרים. ערוצי המכירה בהם נמכרים המוצרים. הנ צי ב , 92ת ל א ב יב 5 10 76 מיצוב – ייעוץ אסטרטגי www.mitzuv.com | info@mitzuv.com @ | 00-6700009 | 00-6700007 6
