עתר לבג"ץ - פורום קהלת

‫בית המשפט העליון בירושלים‬
‫בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק‬
‫בג"ץ ________‬
‫פורום קהלת (ע"ר) ‪580553915‬‬
‫ע"י ב"כ עו"ד ד"ר אביעד בקשי או עו"ד אהרן גרבר‬
‫או עו"ד אריאל ארליך או עו"ד מאיר רובין‬
‫מרח' עם ועולמו ‪ 8‬בירושלים‬
‫טל' ‪ ; 02-6312720‬פקס ‪02-6312724‬‬
‫נייד ‪abakshi@kohelet.org.il ;054-6891319‬‬
‫העותר‬
‫‪ -‬נגד ‪-‬‬
‫‪ .1‬היועץ המשפטי לממשלה‬
‫ע"י פרקליטות המדינה‪ ,‬משרד המשפטים‬
‫רח' צאלח א דין ‪ , 29‬ירושלים ‪91010‬‬
‫טל' ‪ ;02-6466590/463‬פקס ‪02-6467011‬‬
‫‪ .2‬ההסתדרות הציונית העולמית ( – החטיבה להתיישבות)‬
‫מרח' המלך ג'ורג' ‪ 48‬ירושלים‬
‫‪ .3‬ממשלת ישראל‬
‫המשיבים‬
‫עתירה למתן צו על תנאי ובקשה לאיחוד תיקים‬
‫בית המשפט הנכבד מתבקש להורות למשיב ‪( 1‬להלן – המשיב) לבא וליתן טעם‪:‬‬
‫א‪ .‬מדוע לא תבוטל החלטתו בעניינה של החטיבה להתיישבות ביום ‪( 26.6.2015‬להלן –‬
‫ההחלטה או חוות הדעת);‬
‫ב‪ .‬מדוע לא יבוטל פרק ההנחיות האופרטיביות שבחוות הדעת;‬
‫ג‪ .‬מדוע לא תבוטל הנחייתו האוסרת על הממשלה לפעול כרצונה לחקיקה בחוק התקציב;‬
‫ד‪ .‬ומדוע לא יחדל המשיב לאלתר מכל הפעולות האופרטיביות שהוא מבצע בעניינה של‬
‫החטיבה להתיישבות בהתאם להחלטה הנ"ל; והכל כמפורט להלן‪.‬‬
‫ההחלטה האמורה עומדת במוקדה של עתירה אחרת‪ ,‬בג"ץ ‪ 3301/15‬גלאון נ' סיעת הליכוד התלויה‬
‫ועומדת לפני בית המשפט‪.‬‬
‫בבג"ץ ‪ 3301/15‬נתקף הסכם קואליציוני בין שתי סיעות בכנסת בנוגע לפעילותה של החטיבה‬
‫להתיישבות של ההסתדרות הציונית העולמית (להלן – החטיבה)‪ ,‬בטענה שהוא נוגד את החלטת‬
‫המשיב‪ .‬כפי שיפורט להלן‪ ,‬בתגובתו המקדמית הודיע המשיב לבית המשפט הנכבד כי חלק‬
‫מהוראות ההסכם "אינן ניתנות ליישום בהיותן סותרות את ההנחיות המשפטיות שבחוות הדעת"‪.‬‬
‫הואיל והעתירה המוגשת בזאת עוסקת בתוקפה המחייב של חוות הדעת‪ ,‬מבוקש בזאת לאחד את‬
‫הדיון בעתירה זו עם הדיון בבג"ץ ‪ 3301/15‬הנ"ל‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫כללי‬
‫‪ .1‬עניינה של העתירה הוא ב יסודות מבנה המשטר בישראל‪.‬‬
‫עניינה ב הפרדת ה רשויות ‪ ,‬בעקרון הסמכות המינהלית‪ ,‬בצורך בבקרה‪ ,‬באיזונים ובבלמים‪.‬‬
‫היא נוגעת לחובתה של כל אחת משלוש רשויות השלטון לפעול בתוך גדרי סמכותה בלבד‪,‬‬
‫חובה הנובעת מה ניסיון האנושי ארוך השנים שלימד כי ריכוז כו ח בלתי מבוקר אצל גורם‬
‫שלטוני אחד מביא לתוצאות רעות‪.‬‬
‫‪ .2‬פעילות המשיב בעניינה של חוות הדעת משקפת סדקים מטרידים ב מרקם העדין ורב‬
‫המשמעות שבין רשויות השלטון בישראל ‪ .‬התמונה המצטיירת היא של רשות חדשה‪,‬‬
‫עצמאית‪ ,‬רביעית‪ ,‬שקמה בתוככי הרשות המבצעת ופועלת בתוכה ללא גבולות‪ ,‬ללא ביקורת‬
‫וללא סמכות‪ .‬המשיב נוטל לעצמו תחומי פעילות השייכים לרשות המבצעת‪ ,‬מקבל החלטות‬
‫ויוזם מהלכים ביצועיים‪ .‬בה בעת הוא מסיג את גבולה של הרשות המחוקקת‪ .‬בידו האחת‬
‫הו א מונע מהלכי חקיקה‪ ,‬ובידו השנייה מחוקק בעצמו הסדרים חוקיים יש מאין‪.‬‬
‫‪ .3‬ה החלטה שבמוקד העתירה מתבססת על חוות דעת שיזמה וחיברה המשנָה ליועץ המשפטי‬
‫לממשלה על דעת היועץ המשפטי לממשלה ( להלן – המשנָה והמשיב ‪ ,‬בהתאמה ) בעניין‬
‫החטיבה להתיישבות (המשיבה ‪ ) 2‬ומערכת קשריה עם הממשלה‪ .‬כפי שיפורט להלן‪ ,‬חוות‬
‫דעת זו לוקה – בכל הכבוד הראוי – ב כך שאינה משקפת את הדין הקיים בישראל אלא‬
‫יוצרת דין מהותי חדש ‪ ,‬ואינה מבוססת על עובדות מאומתות כדבעי‪ .‬על בסיס זה ‪ ,‬המעורר‬
‫קושי כשלעצמו‪ ,‬כוללת חוות הדעת פרק של "הנחיות אופרטיביות"‪ ,‬שבו לא הסתפק‬
‫המשיב בשרטוט גבולות הדין אלא יצר הסדר חוקי ונקט צעדים אופרטיביים ליישומו‪ .‬חוות‬
‫הדעת יחד עם ה החלטה אינן אלא החלטה מינהלית ‪ .‬במסגרת החלטה מינהלית זו שניתנה‬
‫בלא כל בסיס חוקי בדין ובניגוד לעקרון חוקיות המינהל מו נע המשיב גם מהלכי חקיקה‬
‫ברשות המחוקקת ‪.‬‬
‫‪ .4‬יודגש כי אין עניינה של חוות הדעת בשרטוט גבולות הדין הקיים ושיקופו לממשלה אלא‬
‫ביצירת הסדר חוקי חדש ובנקיטת פעולות ביצועיות ליישומו ‪ ,‬וכל זאת ללא כל סמכות‬
‫שבדין‪.‬‬
‫פעמים אחדות כתב בית המשפט הנכבד כי חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה מחייבת‬
‫את הממשלה פנימה‪ ,‬כל עוד לא פסק בית המשפט אחרת (בג"ץ ‪ 4267/93‬אמיתי נ' ראש‬
‫ממשלת ישראל ‪ ,‬פ"ד מז(‪ . )) 1993( 441 ) 5‬עתירה זו אין עניינה במקרה כזה‪ ,‬כי אם במצב‬
‫שבו היועץ המשפטי לממשלה לא הסת פק בקביע ת המצב המשפטי ובחר לכפות החלטה‬
‫אופרטיבית על הממשלה‪ ,‬לשלול את יכולתה לבחור בדרך חוקית שנראית בעיניה‪ ,‬לנקוט‬
‫פעולות מעשיות לביצוע ההחלטה‪ ,‬וגלש לעבר הגבלת הרשות המחוקקת – והכל ללא סמכות‬
‫שבדין‪.‬‬
‫" עקרון יסוד במשפט הציבורי הינו כי החובה והאחריות להחליט‪ ,‬מוטלת על מי שסמכות‬
‫ההכרעה נתונה בידיו כדין‪ .‬על דרך הכלל‪ ,‬ולמעט במקרים חריגים ויוצאי דופן שלא כאן‬
‫המקום לעמוד על טיבם‪ ,‬הצבת "מחסום" מראש בפני הרשות המוסמכת בנסיבות בהן‬
‫‪2‬‬
‫קיימת מניעה משפטית לקבלת החלטה או לעשיית מעשה‪ ,‬ראוי שתתבצע בדרך של מתן‬
‫חוות‪ -‬דעת משפטית הקובעת כי ההחלטה או המעשה הינם בלתי חוקיים או אסורים לפי דין‪.‬‬
‫חוות‪ -‬דעת משפטית זו תונח בפני הגוף המוסמך‪ ,‬ותחייב אותו בקבלת ההחלטה שהסמכות‬
‫לה מסורה בידיו‪ .‬ככלל‪ ,‬החובה והאחריות לפעול בהתאם לחוות‪ -‬הדעת האמור ה מוטלת על‬
‫הרשות המוסמכת‪ ,‬ואל ליועץ המשפטי לאכוף בעצמו את חוות‪ -‬דעתו שניתנה בכובעו‬
‫הייעוצי‪ -‬פרשני" (בג"ץ ‪ 4646/08‬לביא נ' ראש הממשלה ‪ ,‬ניתן ביום ‪ , 12.10.08‬פיסקה ‪.) 34‬‬
‫ממשלה נבחרת היא המשקפת את הכרעת הבוחר‪ ,‬היא הנושאת באחריות על פעולותיה‪,‬‬
‫ובמדינה דמוקרטית הכרחי כי גם הסמכות המלאה לקבל החלטות תהיה בידיה ‪ .‬במדינה‬
‫דמוקרטית הגוף המוסמך למנוע מן הממשלה לבצע החלטות הוא בית המשפט‪ .‬כמובן‬
‫שהממשלה נועצת עם יועציה המשפטיים כדי שלא תפעל בניגוד לחוק‪ ,‬אולם כל עוד אין‬
‫מדובר באי חוקיות ברורה על פניה הסמכות האחרונה לקבל החלטות הי א בידי הממשלה‪.‬‬
‫באלו עוסקת אפוא עתירתנו‪ :‬בסמכותו של המשיב לקבל החלטות מינהליות‪ ,‬בתוקפם של‬
‫הסדרים ראשוניים שהמשיב קבע ללא יסוד בדין‪ ,‬בסמכותו של המשיב לאסור על הממשלה‬
‫ליזום חקיקה‪ ,‬ובסמכותו של המשיב לנקוט פעולות ביצועיות ליישום חוות דעתו‪.‬‬
‫‪ .5‬מחמת שני טעמים סבור העותר שאין מנוס מהכרעה בעתירה זו‪.‬‬
‫האחד הוא העניין עצמו‪ :‬בחוות דעתו יצר המשיב הסדרים משפטיים חדשים שאין להם יסוד‬
‫בדין‪ .‬באמצעות הסדרים אלו כפה המשיב על הממשלה לנקוט פעולות שמשמעותן סגירת‬
‫החטיבה להתיישבות‪ ,‬מעשה שיש לו השלכות מרחיקות לכת על ההתיישבות הציונית בישראל‬
‫ועל יכולת הפעולה של הממשלה‪.‬‬
‫השני הוא השלכות הרוחב של דרך הפעולה החדשה של המשיב‪ ,‬לקבל החלטות ללא סמכות‬
‫ולכפות אותן על הממשלה‪ .‬אין ערוך לחשיבותה של הסוגיה למבנה השלטון במדינת ישראל‬
‫ולקיומו של המשטר הדמוקרטי בה‪ :‬ליכולתם של נבחרי הציבור להגשים את המדיניות שלשמה‬
‫נבחרו‪ ,‬ולכך שהסמכות לקבל הכרעות תהיה בידי מי שהאחריות לתוצאותיה מונחת על כתפיו‪.‬‬
‫ומשום שאין בנמצא כל גורם אחר שיש בכוחו לבקר ולרסן את החלטות המשיב מוגשת עתירה‬
‫זו לבית המשפט הנכבד בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק‪.‬‬
‫בית המשפט יתבקש להעביר תחת שבט ביקורתו את החלטת המשיב‪ ,‬אם ניתנה בסמכות‪,‬‬
‫בהליך ראוי‪ ,‬אם היא חוקית ומבוססת על הדין‪ .‬לחלופין‪ ,‬אם יסבור בית המשפט כי אין מדובר‬
‫בהחלטה מחייבת‪ ,‬וכי הממשלה חופשית לבחור את הדרך שבה תמשיך לפעול בתחום‬
‫ההתיישבות בהתאם לדין‪ ,‬כי אז הדבר דורש הבהרה‪.‬‬
‫יוער כי בית משפט זה העביר תחת שבט ביקורתו חוות דעת של היועץ המשפטי לממשלה‬
‫משמצא שהן מהוות החלטה (עניין לביא הנ"ל‪ ,‬סעיפים ‪ 6‬ו‪.)21-‬‬
‫הצדדים לעתירה‬
‫‪ .6‬העותר‪ ,‬פורום קהלת‪ ,‬הוא עמותה ציבורית שהוקמה בראשית שנת ‪ 2012‬על‪-‬ידי אנשי ציבור‬
‫ואנשי אקדמיה מתחומי המשפט החוקתי‪ ,‬מדע המדינה והכלכלה‪ .‬הפורום פועל לחיזוק‬
‫הדמוקרטיה הישראלית‪ ,‬לקידום חירות הפרט ועידוד יישום עקרונות השוק החופשי בישראל‪,‬‬
‫‪3‬‬
‫ולעיגון מעמד הקבע של ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי‪ .‬בתחום חיזוק הדמוקרטיה פועל‬
‫הפורום לאיזון בין רשויות השלטון בישראל‪ ,‬לקידום תפיסה דמוקרטית של מושג שלטון החוק‪,‬‬
‫לעידוד משילות ואחריות משפטית‪-‬שלטונית ולהגדלת השקיפות‪ .‬הפורום אינו נתמך על ידי ישות‬
‫מדינתית כלשהי וככל הידוע גם לא על ידי בעל עניין אישי בתחומי עיסוקו‪.‬‬
‫כארגון העוסק הן בחיזוק היסודות הציוניים של מדינת ישראל‪ ,‬והן בסוגיית האיזון בין רשויות‬
‫השלטון‪ ,‬העותר מלווה את פרשיית חוות הדעת של המשיב בעניין החטיבה להתיישבות מאז‬
‫שפורסמה חוות הדעת‪ ,‬כפי שיפורט להלן‪.‬‬
‫‪ .7‬המשיב ‪ 1‬הוא היועץ המשפטי לממשלה‪ .‬המש ָנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ) פרסמה את‬
‫חוות הדעת וההחלטה העומדים במוקד עתירה זו‪ .‬הללו‪ ,‬כפי שנכתב בהם‪ ,‬פורסמו על דעתו של‬
‫המשיב ‪.1‬‬
‫‪ .8‬החטיבה להתיישבות היא יחידה בהסתדרות הציונית העולמית‪.‬‬
‫כאמור‪ ,‬חוות‪-‬דעת המשיב העומדת במוקד עתירה זו עניינה בחטיבה להתיישבות וקשריה עם‬
‫הממשלה‪ .‬לפיכך אין מנוס מהצגת רקע קצר על החטיבה להתיישבות וקשריה עם ממשלת‬
‫ישראל; תמצית שבתמצית‪.‬‬
‫החטיבה להתיישבות – רקע ומאפייני פעילות‬
‫‪ .9‬ההסתדרות הציונית העולמית נוסדה כידוע ביוזמתו של בנימין זאב הרצל בקונגרס הציוני‬
‫הראשון בשנת ‪ .1897‬לאחר שקמה מדינת ישראל נטלה על עצמה ההסתדרות הציונית לעסוק‬
‫בעלייה‪ ,‬בשמירה על הזהות היהודית בקהילות בעולם על ידי חינוך‪ ,‬במאבק באנטישמיות‪,‬‬
‫בהסברה ציונית‪ ,‬ובחיזוק מרכזיותה של מדינת ישראל בעם היהודי‪ .‬חוק מעמדן של ההסתדרות‬
‫הציונית העולמית ושל הסוכנות היהודית לארץ ישראל‪ ,‬התשי"ג‪ ,1952-‬מצהיר בין היתר כי‬
‫"מדינת ישראל מכירה בהסתדרות הציונית העולמית ובסוכנות היהודית לארץ‪-‬ישראל כסוכנויות‬
‫המוסמכות שיוסיפו לפעול במדינת ישראל לפיתוח הארץ ויישובה‪ ,‬לקליטת עולים מהתפוצות ולתיאום‬
‫פעולותיהם בישראל של מוסדות ואיגודים יהודיים הפועלים בתחומים אלה"‪.‬‬
‫החוק קובע גם כי היחסים בין הסתדרות והממשלה יוסדרו באמנה‪ .‬האמנה שנחתמה בשנת ‪1979‬‬
‫מפרטת את תפקידי ההסתדרות הציונית ואת עקרונות שיתוף הפעולה בין הגופים‪ .‬בין היתר‬
‫קובעת האמנה כי תפקידי ההסתדרות הציונית הם "התיישבות חקלאית ורכישת קרקע והכשרתה‬
‫על ידי מוסדות ההסתדרות הציונית וקרנותיה‪ ...‬השתתפות ביסודם והרחבתם של מפעלי פיתוח בארץ"‪.‬‬
‫העתק האמנה בין ממשלת ישראל וההסתדרות הציונית משנת ‪ 1979‬מצורף כנספח א‬
‫‪ .10‬החטיבה להתיישבות היא אחת מיחידותיה של ההסתדרות הציונית העולמית‪ .‬היא הוקמה‬
‫בשנת ‪ 1968‬על פי בקשתו של ראש ממשלת ישראל לוי אשכול‪ ,‬אשר ביקש מההסתדרות הציונית‬
‫להקים יחידה שתעסוק בהקמת יישובים בחבלי הארץ החדשים לאחר מלחמת ששת הימים‪:‬‬
‫רמת הגולן‪ ,‬יהודה‪ ,‬השומרון‪ ,‬בקעת הירדן‪ ,‬חבל עזה וסיני‪ .‬מאז שנת ‪ ,2004‬בהתאם להחלטת‬
‫‪4‬‬
‫ממשלה‪ ,‬הורחבה פעילות החטיבה גם לאזורי הנגב והגליל‪ .‬החטיבה עוסקת בתכנון‪ ,‬הקמה‪,‬‬
‫פיתוח וביסוס כלכלי וחברתי של יישובים כפריים‪ ,‬בהתאם להחלטות הממשלה‪ .‬מימונה המלא‬
‫של החטיבה הוא מכספי ממשלת ישראל‪.‬‬
‫‪ .11‬בשנת ‪ 2000‬נחתם הסכם בין ממשלת ישראל לבין ההסתדרות הציונית העולמית‪ ,‬הקובע כי‬
‫ההסתדרות הציונית באמצעות החטיבה להתיישבות תמשיך לסייע לממשלת ישראל בתוכניות‬
‫ופעולות שונות הקשורות בהקמה וסיוע ליישובים‪ ,‬וכן את אופן שיתוף הפעולה בין הצדדים‪.‬‬
‫העתק ההסכם בין החטיבה והממשלה משנת ‪ 2000‬מצורף כנספח ב‬
‫‪ .12‬בשנת ‪ 2004‬החליטה הממשלה (החלטה ‪ )2474‬להקים צוות בראשות מנכ"ל משרד ראש הממשלה‬
‫לבחינת ההסכם משנת ‪ 2000‬ואת פעילות החטיבה‪ ,‬כדי "למנוע כפילות ובזבוז משאבים בביצוע‬
‫תכניות ופעולות התיישבותיות‪ ,‬תוך המשך פיתוח הפריפריה"‪ .‬ביום ‪ 14.5.2006‬הוגשו המלצות‬
‫הוועדה‪ ,‬שעיקרן להמשיך ולראות בחטיבה גוף ביצוע מרכזי בהתיישבות החדשה והצעירה להדק‬
‫את התאום והשליטה של הממשלה על פעולות החטיבה להתיישבות בדרכים שונות; לקבוע‬
‫תקציב שנתי קבוע לפעולות רב שנתיות ומתמשכות של החטיבה‪ ,‬בסדר גודל של כ‪ 200-‬מיליון ‪₪‬‬
‫בשנה‪ ,‬ותקציב נוסף לפרוייקטים ספציפיים‪ ,‬להמשיך ולקיים את ההסכם משנת ‪ ,2000‬וכי‬
‫החטיבה תפעל בכפוף להנחיות היועמ"ש לממשלה ועל פי הסמכויות שיוקנו לה‪.‬‬
‫תמצית מסקנות הוועדה מצורפות לעתירה כנספח ג‬
‫‪ .13‬כפי שיפורט בהמשך‪ ,‬במספר החלטות ממשלה במהלך השנים הודגש כי החטיבה להתיישבות‬
‫תהווה גוף ביצועי חיצוני ליישום החלטות הממשלה בתחום התיישבות‪ ,‬ובכלל זה תכנון‪ ,‬הקמה‪,‬‬
‫אכלוס‪ ,‬פיתוח וביסוס ההתיישבות וזאת מתוך רצון לשמור על יתרונות החטיבה כגוף בעל ידע‪,‬‬
‫ניסיון ומומחיות בתחום ההתיישבות‪.‬‬
‫‪ .14‬בשנת ‪ 2009‬גובש‪ ,‬תוך שיתוף פעולה בין החטיבה להתיישבות ומשרד המשפטים‪ ,‬בהובלת‬
‫המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (ייעוץ) דאז‪ ,‬עו"ד מייק בלאס‪ ,‬מסמך 'אמות מידה' ובו נהלים‬
‫ברורים להקצאת תקציבים‪ ,‬נהלים ועקרונות‪.‬‬
‫זהו מסמך עב כרס ובו שני חלקים‪ .‬האחד הוא מסמך עקרונות המציג את מקור הסמכות לפעילות‬
‫החטיבה‪ ,‬את תחומי הפעילות‪ ,‬תכניות העבודה וכן פירוט של אמות המידה והמדדים להקצאת‬
‫תקציבים לרשויות מוניציפליות‪ ,‬ליישובים‪ ,‬לפעילות חברה וקליטה‪ ,‬לפיתוח תשתיות צרכניות‬
‫ויצרניות ומערכות תומכות‪ ,‬וכן את מנגנון הפיקוח והבקרה בעת הפעלת התקציב‪ .‬החלק השני‬
‫של המסמך כולל נהלים להקצאת תקציבים לפי תחומי הפעילות של החטיבה‪ ,‬נהלים להגשת‬
‫בקשות מימון‪ ,‬סיוע ומענקים בתחומים השונים‪.‬‬
‫בשנת ‪ 2010‬הוכנסו מספר תיקונים באמות המידה‪ ,‬בתאום עם הייעוץ המשפטי של משרד‬
‫החקלאות ומשרד המשפטים‪.‬‬
‫מסמך 'אמות המידה' מלמד כי פעילותה של החטיבה נבחנה בידי גורמים שונים‪ ,‬ובהם גורמים‬
‫משפטיים בכירים‪ ,‬במשך עשרות השנים שבהן היא פועלת‪ ,‬מבלי שהללו סברו כי פעילותה‬
‫אסורה‪.‬‬
‫לשם הנוחות יצורפו לעתירה זו רק עמודי התוכן של מסמך אמות המידה‪ ,‬כנספח ד‬
‫‪5‬‬
‫עיקרי הרקע העובדתי הרלוונטי‬
‫‪ .15‬ביום ‪ 26.2.15‬נשלחה למזכיר הממשלה חוות דעתו של המשנָה ליועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬זו‬
‫שעליה מוגשת העתירה דנן‪.‬‬
‫חוות הדעת הועברה כמכתב אל מזכיר הממשלה עם העתק לתפוצה רחבה‪ .‬בד בבד הופצה חוות‬
‫הדעת בכלי התקשורת‪ .‬חוות הדעת תתואר ביתר הרחבה להלן‪ ,‬וכעת נציין רק זאת‪ :‬לפי האמור‬
‫ב חוות הדעת החטיבה מעצבת מדיניות‪ ,‬מפעילה שיקול דעת מהותי ויוצרת סדרי עדיפויות‬
‫בתחום שהוא תחום ליבה שלטוני‪ ,‬בנוסף לכך אין היא כפופה לנורמות המחייבות את גופי‬
‫המדינה ומתוקצבת בסכומים גדולים‪ ,‬ולפיכך מדובר באצילת סמכות אסורה מטעם הממשלה‪.‬‬
‫חוות הדעת מסתיימת בפרק הנקרא "הנחיות אופרטיביות"‪ ,‬ובו המשנָה מורה לממשלה‬
‫להפסיק לתקצב את החטיבה "בין בחוק התקציב ובין בדרך אחרת"‪ ,‬להתקשר עמה באופן‬
‫פרטני לפי פרויקטים במכרזים בלבד‪ ,‬ומוסיפה וקובעת "הוראה לתקופת מעבר והתארגנות"‬
‫ובה לוחות זמנים קשיחים ליישום חלקי ומלא של החלטתה‪.‬‬
‫חוות דעתה של המש ָנה ליועץ המשפטי לממשלה מצורפת כנספח ה‬
‫‪ .16‬ביום ‪ 1.3.15‬נשלח מטעם היועץ המשפטי של החטיבה מכתב אל מזכיר הממשלה‪ ,‬ובו תגובתו‬
‫לחוות הדעת של המשיב‪.‬‬
‫במכתבו הוא מתייחס לרבות מן הסוגיות העובדתיות והמשפטיות שנדונו בחוות הדעת‪ .‬יועמ"ש‬
‫החטיבה מתאר את התהליך שקדם לכתיבת חוות הדעת‪ .‬מתיאורו עולה כי חוות הדעת נכתבה‬
‫ללא שנפרשה לפני המשיב התשתית העובדתית הראויה‪ ,‬בלא שהיה סיפק בידי החטיבה לפרוש‬
‫כראוי את התשתית לפני המשיב‪ ,‬וכי חוות הדעת מתייחסת לסוגיות שכלל לא נדונו בין‬
‫הצדדים‪ .‬עוד עולה ממנה כי החטיבה קיבלה את חוות הדעת דרך כלי התקשורת‪.‬‬
‫מכתב היועץ המשפטי של החטיבה למזכיר הממשלה מצורף כנספח ו‬
‫‪ .17‬תגובות נוספות לחוות הדעת נשלחו מטעם מנכ"ל משרד הבינוי והשיכון מר שלמה בן אליהו‬
‫(מיום ‪;)11.3.15‬‬
‫מכתב מנכ"ל משרד השיכון מיום ‪ 11.3.15‬מצורף כנספח ז‬
‫מכתב אל המשיב מטעם חמישה ראשי מועצות אזוריות‪ :‬בני שמעון‪ ,‬גולן‪ ,‬שער הנגב‪ ,‬עמק‬
‫המעיינות והערבה התיכונה;‬
‫מכתב ראשי המועצות מיום ‪ 16.3.15‬מצורף כנספח ח‬
‫ומכתב מטעם עו"ד אגמון כבא‪-‬כוחה של החטיבה אל המשיב‪.‬‬
‫מכתבו של עו"ד אגמון מיום ‪ 19.3.15‬מצורף כנספח ט‬
‫תשובת המשיב למכתב זה מיום ‪ 26.3.15‬מצורפת כנספח י‬
‫‪ .18‬ביום ‪ 2.4.15‬נשלחה חוות דעת משפטית מטעם העותר למזכיר הממשלה‪ ,‬למשנָה ליועץ המשפטי‬
‫לממשלה וליועמ"ש החטיבה‪ .‬חוות הדעת דנה מבחינה משפטית בחוות הדעת של המשיב‪,‬‬
‫מנתחת את טענותיה ומבקרת אותן‪.‬‬
‫חוות הדעת של פורום קהלת בעניין חוות דעתה של המשיבה ‪ 2‬מצורפת כנספח יא‬
‫‪6‬‬
‫‪ .19‬ביום ‪ 26.4.15‬נשלח מכתב מטעם סגן הממונה על התקציבים באוצר אל המשיב‪ .‬במכתבו הוא‬
‫מפרט עקרונות של תכנית אופרטיבית ליישום חוות דעתו של המשיב‪.‬‬
‫ביום ‪ 28.4.15‬השיבה המשנָה למשיב למכתב זה‪ .‬במכתבה בחנה את עיקרי התכנית המוצעת‬
‫וציינה כי הם מתיישבים "עם ההנחיות האופרטיביות שבחוות הדעת"‪ .‬לסיום ציינה כי‬
‫"בכוונתי לזמן דיון בראשותי במועד קרוב עם היועצים המשפטיים של המשרדים הרלוונטיים‪,‬‬
‫וכן דרגים מקצועיים הנוגעים בדבר‪ ,‬על מנת להציג להם את מתווה ההתקשרות‪ ,‬בכדי שניתן‬
‫יהיה להיערך בהתאם לאמור בו ועל מנת לוודא שאין בעיות יסודיות נוספות הדורשות מענה‬
‫ופתרון"‪.‬‬
‫מכתב סגן הממונה על התקציבים באוצר מיום ‪ 26.4.15‬מצורף כנספח יב‬
‫מכתב התשובה של המשיב מיום ‪ 28.4.15‬מצורף כנספח יג‬
‫‪ .20‬ביום ‪ 7.5.15‬נחתם הסכם קואליציוני בין סיעת הליכוד וסיעת הבית היהודי‪ .‬הסכם זה כולל‬
‫התייחסות לתקצובה ואופן פעילותה של החטיבה להתיישבות‪ .‬בעניינו של ההסכם הוגשה‬
‫עתירה לבית משפט זה (בג"ץ ‪ 3301/15‬גלאון נ' סיעת הליכוד)‪ ,‬נגד הסיעות החתומות עליו ונגד‬
‫המשיב‪ .‬בעתירה נטען בטענה כי הסכם זה נוגד את חוות דעתו של המשיב ולפיכך יש להכריז‬
‫על בטלותו‪ .‬תיק זה תלוי ועומד בפני בית המשפט הנכבד‪.‬‬
‫ביום ‪ 12.5.15‬שלחה המשנָה ליועץ המשפטי לממשלה מכתב נוסף אל מזכיר הממשלה‪ ,‬ובו‬
‫הודיעה לו כי הסעיפים בהסכם הקואליציוני הנוגעים להמשך תקצוב החטיבה כבעבר סותר את‬
‫ההנחיות המשפטיות שבחוות הדעת שלה‪ ,‬ולפיכך אינם ניתנים ליישום‪.‬‬
‫מכתבה של המשנָה של המשיב מיום ‪ 12.5.15‬מצורף כנספח יד‬
‫בתגובת המשיב לעתירה הנ"ל מיום ‪ 14.5.15‬נכתב כי ביחס לסעיפי ההסכם הקואליציוני הנ"ל‬
‫כי "ההסכמות האמורות בסעיף זה אינן ניתנות ליישום בהיותן סותרות את ההנחיות‬
‫המשפטיות שבחוות הדעת"‪.‬‬
‫תגובת המשיב בבג"ץ ‪ 3301/15‬מצורפת כנספח טו‬
‫‪ .21‬ביום ‪ 14.5.15‬פנה העותר אל המשיב ‪ ,1‬וביקשו לבאר את מקור סמכותו לפעול כפי שפעל בחוות‬
‫הדעת‪ ,‬בהחלטה‪ ,‬וביתר פעולותיו המתוארות לעיל‪ .‬אף שהעותר וידא כי מכתבו התקבל‪ ,‬תגובת‬
‫המשיב ‪ 1‬לא התקבלה עד עתה‪.‬‬
‫לאור הזמן שחלף‪ ,‬ולאור המועד שנקבע לדיון בבג"ץ ‪ 3301/15‬כנ"ל‪ ,‬מגיש העותר את עתירתו‬
‫זו כעת ללא תגובת המשיב‪.‬‬
‫פניית העותר אל המשיב מיום ‪ 14.5.15‬מצורפת כנספח טו‪1‬‬
‫הפעולה המינהלית הנתקפת בעתירה זו‬
‫‪ .22‬כעולה מן המתואר לעיל‪ ,‬המשיב לא העניק ייעוץ משפטי לממשלה‪ .‬המשיב גם לא הסתפק‬
‫בלשקף לממשלה את הדין הקיים‪ .‬המשיב קיבל החלטה מינהלית על דבר הדרך שבה על‬
‫הממשלה להפעיל את החטיבה להתיישבות תוך מעורבות עמוקה בעבודתה של הרשות המבצעת‬
‫‪7‬‬
‫ומבלי להותיר לממשלה הנבחרת את חופש הפעולה לקבוע כיצד להתגבר על הבעיות המשפטיות‬
‫שהתעוררו לשיטתו בעבודת החטיבה‪.‬‬
‫אין מנוס מן ההבחנה הזו‪ ,‬לאור העובדות הבאות‪:‬‬
‫א‪ .‬פרק ההנחיות האופרטיביות‬
‫‪ .23‬תפקידה של חוות דעת משפטית ללמד על המותר והאסור לפי דין‪ .‬מנגד‪ ,‬החלטה מינהלית‬
‫היא קביעת דרך פעולה הכרחית‪.‬‬
‫פרק ההנחיות המינהליות שבחוות הדעת איננו ייעוץ משפטי ואינו עוסק בפרשנות הדין‪ .‬הוא‬
‫גם לא מתיימר להיראות כך כלפי חוץ‪ .‬זהו פרק ביצועי ויישומי המפרט שורה של החלטות‬
‫מינהליות‪ ,‬וקובע כיצד על הממשלה לפעול ללא סמכות וללא מקור בדין‪ .‬מעיד על כך שמו –‬
‫"הנחיות אופרטיביות" – ומעיד על כך תוכנו‪ :‬המש ָנה איננה מסתפקת בציון הדין ומורה‬
‫הוראות ביצוע לפקידים במשרדי הממשלה השונים‪ .‬כך‪ ,‬לדוגמה‪ ,‬המשנָה פונה אל אגף‬
‫התקציבים באוצר ואל אגף החשב הכללי בהוראה כי יגבשו מתווה להעברת כספים למשך‬
‫תקופת מעבר שעליה החליטה (להלן) או ליועצים המשפטיים במשרדי הממשלה השונים כדי‬
‫שיישמו את הוראותיו תוך עקיפת הדרגים המיניסטריאליים והמקצועיים הנושאים באחריות‬
‫על משרדי הממשלה‪.‬‬
‫עמד על כך מנכ"ל משרד הבינוי והשיכון במכתבו הנ"ל (נספח ז לעתירה זו) שבו ציין כי היועץ‬
‫המשפטי של משרדו‪ ,‬בהתאם להנחיית המשנָה של המשיב‪ ,‬הנחה את עובדי המשרד והנהלתו‬
‫לוודא את יישום חוות הדעת‪ ,‬תוך עקיפת סמכותו של המנכ"ל (מלבד העובדה שחוות הדעת של‬
‫המשיב גובשה בהתייעצות עם היועצים המשפטיים בלבד ולא עם המנכ"לים)‪ .‬בן אליהו כתב כי‬
‫"הנחיות ביצועיות למשרדי הממשלה צריכות להינתן על ידי מנכ"ל המשרד‪ ,‬על פי הנחיית‬
‫הממשלה‪ ,‬ולא ע"י היועץ המשפטי שלו"‪.‬‬
‫‪.‬‬
‫ב‪ .‬קביעת מועדים לביצוע והוראות מעבר‬
‫‪ .24‬חוות דעת משפטית מורה על המותר והאסור לפי דין‪ .‬החלטה מינהלית (או פסק דין של בית‬
‫משפט) נותנת צווי עשה וצווי לא תעשה‪ ,‬ובהם קובעת פרקי זמן לביצוע והוראות מעבר‪.‬‬
‫במסגרת הפרק הנ"ל קובעת חוות הדעת כי תקצוב החטיבה ייפסק כבר בשנת ‪ ,2015‬וכי עד‬
‫‪ 1.3.2016‬יחולו הוראות מעבר בדמות הסכם "להעברת כספים הנדרשת לחטיבה לתקופת מעבר‬
‫והתארגנות בלבד"‪ .‬לפי ההחלטה‪ ,‬בתקופה זו יוסדרו התקשרויות הנובעות מהחלטות ממשלה‬
‫קונקרטיות לתקצוב משימות רב שנתיות‪ .‬ההחלטה מורה ליועצים המשפטיים למפות את‬
‫ההחלטות הנופלות בגדר הוראת המעבר‪.‬‬
‫כמובן‪ ,‬חוות הדעת אינה מציינת כל בסיס משפטי לקביעת אורכן המדויק של התקופות‬
‫והמועדים הללו‪ .‬פרשן הדין אינו יכול לייצר דינים חדשים ולקבוע מועדים בהיעדר כל בסיס‬
‫משפטי לכך‪.‬‬
‫ג‪ .‬החלטות אופרטיביות במכתבה של המשנָה של המשיב מיום ‪28.4.15‬‬
‫‪ .25‬חוות דעת משפטית מורה על המותר והאסור לפי דין‪ .‬החלטה מינהלית קובעת מתווים למימון‬
‫או את תוכנם של הסכמים‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫במכתבה הנ"ל אל מר ערן ניצן (נספח יג לעתירה זו) מוסיפה המשנָה של המשיב וקובעת כי‬
‫"המימון לשנת ‪ 2015‬במסגרת ההסכם הנ"ל לא יכול להיות גבוה יותר מתקצוב רכיבים אלו‬
‫בשנת ‪ . 2014‬אף אם החטיבה תחליט לקלוט עובדים נוספים או להגדיל את הוצאות המטה‬
‫במהלך השנים הבאות‪ ,‬הרי שהמסגרת המימונית במתווה הפוחת שייקבע לא תשתנה"‪.‬‬
‫גם כאן‪ ,‬בדומה לאמור לעיל‪ ,‬אין בסיס משפטי לקביעת דרכי ההתנהלות "בתקופת המעבר"‪,‬‬
‫עניין הנטוע בתחום הביצוע באופן מובהק‪ .‬לא מן הנמנע שאף בתקופת מעבר לקראת סגירה‪,‬‬
‫בהתאם לצרכיה של הממשלה תתוקצב החטיבה באופנים שונים‪ .‬אין סיבה משפטית לקבוע‬
‫קטגורית את שקבע המשיב‪.‬‬
‫ד‪ .‬הקמת צוותי עבודה‬
‫‪ .26‬יועץ משפטי מורה על המותר והאסור לפי דין‪ .‬בעל סמכות ביצוע מינהלית מקים צוותי עבודה‬
‫לוודא שהחלטותיו יבוצעו‪.‬‬
‫כמתואר במכתבה הנ"ל של המשיבה ‪ 2‬לעו"ד צבי אגמון מיום ‪( 26.3.15‬נספח י)‪ ,‬וכן ממכתבה‬
‫הנ"ל אל מר ערן ניצן מיום ‪( 28.4.15‬נספח יג)‪ ,‬המשיבה ‪ 2‬הקימה צוותי עבודה ליישום‬
‫החלטותיה האופרטיביות‪ .‬בנוסף לכך‪ ,‬קיימה המש ָנה פגישות עבודה עם ראשי רשויות‬
‫בפריפריה שהביעו את מחאתם על החלטתה וביקשו להסביר לה את השלכותיהם‪ .‬העובדה‬
‫שראשי הרשויות נושאים ונותנים עם גורם בייעוץ המשפטי לממשלה מעידה אף היא על כך‬
‫שאין מדובר בייעוץ משפטי כי אם בהחלטה מינהלית‪ .‬הייעוץ המשפטי אינו נושא באחריות‬
‫להחלטותיו‪ ,‬הממשלה היא האחראית להחלטותיה והיא גם זאת שצריכה לתת מענה לראשי‬
‫הרשויות הנעזרים בחטיבה להתיישבות‪.‬‬
‫‪ .27‬מדובר אפוא בהחלטה מינהלית שקיבל המשיב‪ ,‬ויש להעבירה תחת שבט הביקורת המינהלית‬
‫כמו כל החלטה מינהלית (ראו עניין לביא לעיל)‪.‬‬
‫הטיעונים המשפטיים‬
‫‪ .1‬קבלת החלטה ללא מקור סמכות‬
‫‪ .28‬יסודו של המשפט המינהלי הוא בעקרון חוקיות המינהל הקובע כי פעולה של הרשות‬
‫המתבצעת בחוסר סמכות אינה חוקית‪.‬‬
‫ההוראה של המשיב לממשלה בתפקידה כיוזמת הצעות חוק ממשלתיות ברשות המחוקקת‬
‫להימנע מליזום חקיקה‪ ,‬כמו גם הקביעה כי יש לעצור את תקצוב החטיבה (בניגוד לדעתם של‬
‫כלל היועצים המשפטיים שבחנו את הנושא בעבר ומבלי להסתמך על מקור חוקי) תוך הפעלת‬
‫מערך פקידים במשרדי הממשלה השונים מבלי שבכירי המשרדים מעורבים בכך‪ ,‬נעשו כולם‬
‫בחוסר סמכות‪.‬‬
‫‪ .29‬גופה של חוות הדעת מצביע על שורה של ליקויים לכאורה במנגנון ההתקשרות שבין החטיבה‬
‫והממשלה‪ :‬הטענה כי לחטיבה שיקול דעת רחב עד כדי קביעת מדיניות וסדרי עדיפויות‬
‫בנושאים שהם "נושאי ליבה שלטוניים מובהקים"; הטענה כי אצילה חייבת להיעשות רק‬
‫‪9‬‬
‫לידיו של גורם הכפוף למערכת הנורמטיבית ולסטנדרטים שאליהם כפופה הממשלה; כי‬
‫החטיבה עוסקת בחלוקת משאבים או תמיכות במנגנון העוקף למעשה את מנגנון התמיכות‬
‫של הממשלה; כי פעילות החטיבה הנוגעת לתחומיהם של משרדי ממשלה רבים יוצרת‬
‫כפילויות וחוסר תאום; כי תקצובה נעשה בדרך של תקצוב ישיר ולא לפי התקשרויות‬
‫קונקרטיות; כי ההתקשרות עם החטיבה נעשית ללא מכרז כנדרש; וכי לממשלה יכולת‬
‫מצומצמת ומוגבלת לפקח על החטיבה‪ ,‬בשל עצמאותה המנגנונית‪.‬‬
‫גם אם נניח לעת‪-‬עתה שכל האמור אמת ויציב ‪ ,‬ומנגנון ההתקשרות שבין החטיבה והממשלה‬
‫סובל מליקויים אלו‪ ,‬גזירת המסקנה בדבר שלילת תקצוב החטיבה איננה מסקנה משפטית‪.‬‬
‫ככל ש יש חוסר בפיקוח על פעילות החטיבה‪ ,‬הרי שניתן לחזק את הפיקוח הממשלתי; ככל‬
‫שהיא מפעילה שיקול דעת רב מדיי ההופך את ההסתייעות לאצילה – ניתן להעביר את שיקול‬
‫הדעת בהתוויית המדיניות לידי הממשלה או להמליץ על תיקון חקיקה מתאים; ככל שהחטיבה‬
‫פועלת שלא על פי נורמות שגוף כמותה אמור לאמץ‪ ,‬מבחינת חופש מידע ודיני מכרזים‪ ,‬הרי‬
‫שניתן להורות לה לתקן זאת‪ .‬ישנם אפוא פתרונות ודרכי תיקון מגוונים‪ ,‬וההחלטה לעצור את‬
‫פעילות החטיבה באמצעות שלילת התקצוב איננה מסקנה משפטית שקורא סביר יכול להסיק‬
‫מחוות הדעת‪ ,‬גם אם יניח כי היא נכונה לגופה‪.‬‬
‫ההחלטה לעצור את העברת הכספים לחטיבה היא אפוא החלטה מינהלית שאינה בסמכותו של‬
‫יועץ משפטי ולגופה אינה משקפת את הדין הקיים; ודי בכל אחד מטעמים אילו כדי לקבל את‬
‫העתירה ולהכריז כי ההחלטה משוללת תוקף‪.‬‬
‫‪ .2‬איסור על חקיקה ללא סמכות‬
‫‪ .30‬בהחלטתו קבע המשיב כי "על המדינה להפסיק את תקצובה הישיר של החטיבה להתיישבות‬
‫בין בחוק התקציב ובין בדרך של העברות כספים ישירות אחרות‪ .‬משמעות הדבר היא שכבר‬
‫בהצעת חוק התקציב לשנת ‪ 2015‬לא ייכלל סעיף לתקצובה של החטיבה"‪.‬‬
‫התפיסה בדבר תפקידו של היועץ המשפטי לחוות דעתו אודות המותר והאסור לממשלה נשענת‬
‫על חובתה של הרשות המבצעת לפעול בגדרי החוק והדין‪ .‬אולם בבואה ליזום חקיקה הממשלה‬
‫איננה פועלת בכובעה כמבצעת החוק אלא כיוזמת שלו‪ ,‬כלומר בכובעה כשחקן ברשות‬
‫המחוקקת לפי תקנון הכנסת‪ .‬לפיכך‪ ,‬אין כל בסיס להחלטה מטעם היועץ האוסרת על‬
‫הממשלה ליזום חקיקה‪ .‬אין כל תשתית חוקית או חוקתית להגבלת פעולת חקיקה של‬
‫המחוקק (לבד מן הפרוצדורות המחייבות)‪ .‬המגבלה היחידה שעשויה להיות‪ ,‬בהתאם לפסיקת‬
‫בית המשפט הנכבד‪ ,‬היא מגבלה על יישומו של חוק אם הוא פוגע בזכויות באופן העומד‬
‫בסתירה לחוקי היסוד‪ ,‬העליונים מבחינה נורמטיבית על חקיקה‪ .‬אין צריך לומר כי אין תשתית‬
‫חוקתית בחוקי היסוד לביקורת שיפוטית של חקיקה הנוגעת לתקצוב החטיבה‪ ,‬והמשיב אף לא‬
‫טען כזאת בחוות דעתו‪ .‬תפקידו של יועץ משפטי הוא לכל היותר לחוות דעתו ביחס להיבטים‬
‫אלו של חקיקה מתהווה‪ .‬אין ביכולתו להגביל חקיקה מראש ובכך לסכל את האפשרות למימוש‬
‫הכרעות דמוקרטיות‪.‬‬
‫לפיכך‪ ,‬ברור כי גם החלטה אופרטיבית זו ניתנה מטעם המשיב בחוסר סמכות מובהק והיא‬
‫משוללת תוקף‪ .‬גם בכך די כדי לקבל את העתירה‪.‬‬
‫נזכיר את מושכלות היסוד כי אף בביקורת חקיקה על ידי בית המשפט "השאלה שיש לשאול‬
‫בביקורת שיפוטית אינה אם החוק טוב‪ ,‬יעיל‪ ,‬מוצדק‪ .‬השאלה היא אם הוא חוקתי" (בג"ץ‬
‫‪10‬‬
‫‪ 1715/97‬לשכת מנהלי השקעות בישראל נ' שר האוצר‪ ,‬פ"ד נא(‪ ;)1997( 367 )4‬ראו גם בג"ץ‬
‫‪ 6133/14‬גורביץ טניה נ' כנסת ישראל‪( ,‬ניתן ביום ‪ )26.3.15‬פיסקה לט)‪.‬‬
‫‪ .3‬חוות הדעת לגופה אינה משקפת את הדין הקיים ואף קובעת הסדר ראשוני חדש‬
‫שלא כדין‬
‫‪ .31‬חוות הדעת מתבססת על הנחה ולפיה פעילות החטיבה להתיישבות היא פעילות המצויה בלב‬
‫סמכותה של המדינה‪ ,‬נושא ליבה שלטוני‪ ,‬ולפיכך אין המדינה רשאי ת להעבירה או לעשותה‬
‫באמצעות אחרים‪ .‬זו הנחה שובת לב‪ ,‬אולם כפי שנראה להלן טענה זו איננה מבוססת במשפט‬
‫הישראלי‪ .‬לפיכך‪ ,‬לא רק שאין הסמכה בחוק למשיב ליתן ציווים מן הסוג שנתן‪ ,‬אלא אף‬
‫תוכן הציווי הספציפי שנתן במקרה דנן נעדר תשתית חוקית‪.‬‬
‫בנוסף לכך‪ ,‬קביעתו על ידי המשיב ככלל תקף וביסוס החלטתו עליה משמעותם היא יצירת‬
‫הסדר ראשוני שלא בחקיקה ראשית – פעולה האסורה על הממשלה כולה וקל וחומר על‬
‫יועצה המשפטי‪.‬‬
‫‪ .32‬בהיבט המציאותי – כפי שפורט בהרחבה בחוות הדעת ששלח העותר למשיבים (נספח יא‬
‫לעתירה זו) תחומי עשייה שלטוניים חשובים ביותר מתבצעים על ידי גורמים שאינם גורמי‬
‫שלטון‪ :‬חינוך‪ ,‬מדע‪ ,‬השכלה גבוהה‪ ,‬בריאות ועוד ‪ :‬החינוך החרדי העצמאי‪ ,‬האוניברסיטאות‪,‬‬
‫מגן דוד אדום ‪ ,‬יד ושם‪ ,‬פעילות המוסדות הציוניים בארץ ובתפוצות‪ ,‬פעילויות רווחה רחבות‬
‫היקף ועוד‪ .‬כך פועלת המערכת הציבורית בישראל‪ ,‬ואין בכך כל פגם‪.‬‬
‫לאימוץ חוות הדעת של המשיב כמחייבת משפטית תהיה השפעה דרמטית על יכולתה של‬
‫הממשלה לפעול בתחומי עשייה עצומים במדינה‪.‬‬
‫‪ .33‬בהיבט המשפטי – הטענה העקרונית כי ישנה מניעה משפטית להעביר תחום מסוים לביצוע‬
‫על ידי גוף שאינו שלטוני משום שהממשלה מנועה מלהעביר נושאי ליבה שלטוניים נטענה‬
‫לפני בית משפט זה ונדחתה‪ .‬כך בעניין הפרטת בתי הסוהר (בג"ץ ‪ 2605/05‬המרכז האקדמי‬
‫למשפט ועסקים נ' שר האוצר‪ ,‬פ"ד סג(‪ ) )2009( 545 )2‬העותרים שם טענו כי הפרטת בתי‬
‫הסוהר נוגדת את סעיף ‪ 1‬לחוק יסוד‪ :‬הממשלה‪ ,‬הקובע כי הממשלה היא הרשות המבצעת‬
‫(יוער כי המשיב בחוות דעתו אף לא העלה את הטענה הזו) ‪ .‬בית המשפט לא נדרש להכריע‬
‫בשאלה זו‪ ,‬ועם זאת העיר כדברים הבאים (עמוד ‪ 612‬לפסק הדין)‪:‬‬
‫"סעיף ‪ 1‬לח וק יסוד‪ :‬הממשלה‪ ,‬הקובע כי‪' :‬הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה'‪ ,‬הוא‬
‫סעיף הצהרתי בעיקרו‪ ,‬שנועד לקבוע באופן עקרוני את תפקידיה של הממשלה בשיטת‬
‫המשטר בישראל‪ .‬משכך ישנו קושי לבסס עליו טענות כנגד חוקתיות הפרטתם של שירותים‬
‫ממשלתיים שונים‪ .‬מקורו של הקושי האמור הוא בכך שסעיף ‪ 1‬לחוק יסוד‪ :‬הממשלה אינו‬
‫קובע מפורשות תפקידים או תחומי פעילות פרטניים‪ ,‬שהאחריות לביצועם היא אחריות‬
‫בלעדית של הממשלה‪ ...‬ניתן להניח כי אין מניעה חוקתית מפני הפרטת חלק מכריע‬
‫מהשירותים שמספקת המדינה‪ ,‬ועניין זה מצוי בעיקרו במתחם שיקול הדעת של הרשות‬
‫המחוקקת והרשות המבצעת"‪.‬‬
‫‪ .34‬כב' הנשיאה בייניש הוסיפה והעירה שם כי דעתה נוטה לקבוע שאמנם קיים "גרעין קשה"‬
‫כלשהו של סמכויות שלטוניות‪ ,‬הקשורות בעיקר בהפעלת כוח מאורגן בשם המדינה; ואפילו‬
‫‪11‬‬
‫עמדה מינימליסטית זו שנאמרה ב הערת אגב לא זכתה להסכמה מצד כלל חברי ההרכב‪.‬‬
‫מעבר לכך‪ ,‬יש להדגיש כי הקביעה איזה מבין תחומי העשייה השלטוניים יש לסווג כ"גרעין‬
‫קשה" איננה שאלה משפטית‪ ,‬כי אם קביעה מתחום המדיניות הקשורה בטבורה להשקפת‬
‫עולם אידיאולוגית‪:‬‬
‫"קביעת גבולותיה של ההפרטה מן ההיבט המוסדי היא משימה קשה‪ ,‬ככל שהכוונה לקביעתן‬
‫של הגבלות משפטיות (ולא לגיבושה של תאוריה פוליטית שתשמש בסיס לויכוח בזירה‬
‫הציבורית)‪ ....‬לא ברור עד כמה תועיל הגדרה של תחום הפעילות שאינו ניתן להפרטה‪ :‬לנוכח‬
‫חילוקי הדעות בנושא‪ ,‬הגדרה זו צפויה להיות צרה למדי"‪.‬‬
‫דפנה ברק ארז אזרח‪-‬נתין‪-‬צרכן – משפט ושלטון במדינה משתנה‪.)2012( 104 ,‬‬
‫‪ .35‬המסקנה היא כי במצב המשפטי בישראל לא ניתן לדבר על "גרעין קשה" של סמכויות‬
‫שלטוניות שאותן יש מניעה משפטית – חוקית או חוקתית – לבצע באמצעות גופים שאינם‬
‫שלטוניים‪ .‬ההחלטה בשאלות אלו היא שאלת מדיניות גרידא‪ ,‬הנתונה להחלטתה של‬
‫הממשלה‪ .‬חוות הדעת של המשיב ‪ ,‬המתבססת על הקביעה כי בהעברת תחום ההתיישבות‬
‫משום התפרקות מתפקידים שחובה על המדינה לבצע בעצמה אינה משקפת כלל משפטי‬
‫מחייב במשפט הישראלי‪.‬‬
‫‪ .36‬לפיכך‪ ,‬המשיב אשר קבע כלל זה והורה למדינה לציית לו יצר הסדר חדש יש מאין‪ .‬הסדר זה‬
‫יש בוודאי לסווגו כהסדר ראשוני‪ ,‬שהרי הוא נוגע לשאלות יסוד של סמכויות הממשלה ולאופן‬
‫יישומו של חוק יסוד הממשלה‪ .‬הסדר כזה יש לקבוע בחקיקה ראשית‪ .‬קביעתו בדרך של‬
‫הנחיית יוע מ"ש נוגדת את כלל ההסדרים הראשוניים ודינה בטלות‪ .‬די בכך כדי לקבל את‬
‫העתירה‪.‬‬
‫‪ .4‬בחירה בחלופה הפוגענית ביותר‬
‫‪ .37‬החלטת המשיב שלא תתוקצב החטיבה להתיישבות "בין בחוק התקציב ובין בדרך של העברות‬
‫כספים ישירות אחרות" משמעותה‪ ,‬בטווח הארוך‪ ,‬היא הפסקת פעולתה של החטיבה‬
‫להתיישבות‪ .‬ההשלכות על יכולת הממשלה להגשים את מדיניות ההתיישבות שלה צפויות להיות‬
‫קשות‪ ,‬כפי שעולה משלל המסמכים שהובאו לעיל – החלטות הממשלה השונות ומסמכי‬
‫ההתקשרות בין הממשלה והחטיבה‪ ,‬מכתב ראשי המועצות האזוריות ומכתבי החטיבה עצמה‪.‬‬
‫‪ .38‬גם אם נניח כי מן הסיבות המפורטות בגוף חוות הדעת של המשיב מנגנון ההתקשרות הנוכחי‬
‫בין החטיבה והממשלה איננו תקין‪ ,‬ניתן להציע פתרונות רבים לשינוי המצב‪ ,‬פתרונות‬
‫מתונים ומידתיים יותר‪ :‬כאמור לעיל‪ ,‬ככל שיש חוסר בפיקוח על פעילות החטיבה הרי שניתן‬
‫לחזק את הפיקוח הממשלתי; ככל שהיא מפעילה שיקול דעת רב מדיי ההופך את ההסתייעות‬
‫לאצילה – ניתן להעביר את שיקול הדעת בהתוויית המדיניות לידי הממשלה או להמליץ על תיקון‬
‫חקיקה מתאים; ככל שהחטיבה פועלת שלא על פי נורמות שגוף כמותה אמור לאמץ‪ ,‬מבחינת‬
‫חופש מידע ודיני מכרזים‪ ,‬הרי שניתן להורות לה לתקן זאת‪ .‬ישנם אפוא פתרונות ודרכי תיקון‬
‫מגוונים‪ ,‬שיועץ משפטי סביר היה נוקט בהם‪ .‬ההחלטה לעצור את פעילות החטיבה באמצעות‬
‫‪12‬‬
‫שלילת התקצוב איננה מסקנה משפטית הנובעת מחוות הדעת אלא בחירה באמצעי דרסטי‬
‫ובלתי הכרחי‪ .‬גם בטעם זה די כדי לקבל את העתירה‪.‬‬
‫‪ .5‬ביקורת נוספת על גוף חוות הדעת‬
‫‪ .39‬מעבר לכל האמור‪ ,‬יועץ משפטי מחויב לפעול על סמך תשתית משפטית יציבה‪ .‬הלא זהו המנדט‬
‫שלו‪.‬‬
‫עיון בחוות הדעת שעליה מושתתת החלטת המשיב מלמדת כי המשיב לא פעל כך‪.‬‬
‫ומשום שאין בנמצא גורם המפקח על פעולותיו של המשיב‪ ,‬ומשום שהוא כופה את הממשלה‬
‫לפעול לפי החלטותיו‪ ,‬אין מנוס מהפעלת ביקורת שיפוטית על ידי בית המשפט הנכבד על גוף‬
‫חוות הדעת המשפטית של המשיב‪.‬‬
‫‪ .40‬חוות הדעת של המשיב גורסת כי "ביצוע תפקידים אלו – עיצוב מדיניות‪ ,‬הפעלת שיקול הדעת‬
‫המהותי ויצירת סדרי העדיפויות בנושאי ההתיישבות" – על ידי החטיבה‪" ,‬חורג הרבה מעבר‬
‫להסתייעות המותרת על ידי אחר ומהווה דה‪ -‬פקטו אצילה אסורה לגורם שאינו שלטוני" (עמוד‬
‫‪.)2‬‬
‫נעמוד‪ ,‬בקצרה‪ ,‬על הנקודות המרכזיות השוללות את הבסיס המשפטי לטיעון זה של המשיב‪.‬‬
‫‪ .41‬ראשית ‪ ,‬מבחינה משפטית‪ ,‬טעה המשיב בקובעו כי הסתייעות שאינה מוגבלת לתפקידי ביצוע‬
‫קונקרטיים ונקודתיים‪" ,‬התקשרויות גדורות" כלשון חוות הדעת (עמוד ‪ ,)13‬עולה כדי אצילה‬
‫אסורה והתפרקות משיקול דעת‪ .‬נקודת המוצא היא כי כל גוף מנהלי‪ ,‬ובכלל זה הממשלה‬
‫ומשרדיה‪ ,‬רשאים להסתייע באחרים לשם מימוש סמכויותיהם (בג"ץ ‪ 2303/90‬פיליפוביץ נ'‬
‫רשם החברות‪ ,‬פ"ד מו (‪ .)1992( 428 ,410 )1‬גם העברת סמכות ביצוע כללית בתחום רחב יחסית‪,‬‬
‫הכרוך גם בהפעלת שיקול דעת‪ ,‬אינה בהכרח מנוגדת לכללי ההסתייעות במשפט המנהלי (בג"ץ‬
‫‪ 5031/10‬עמותת עיר עמים נ' הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים פיסקה ‪( 18‬ניתן ביום‬
‫‪.)26.03.2012‬‬
‫‪ .42‬שנית‪ ,‬מבחינה עובדתית‪ ,‬בחינת החומר הרלוונטי ליחסים שבין הממשלה והחטיבה מלמדת כי‬
‫מדובר בהסתייעות ולא באצילה‪.‬‬
‫כך ההסכם הנ"ל (נספח ב לעתירה זו) בין החטיבה להתיישבות ובין הממשלה משנת ‪2000‬‬
‫מגדיר את היחסים שבין השתיים כיחסים של הסתייעות‪ .‬תפקידה של החטיבה בהתאם לאמנה‬
‫הוא לסייע לממשלה בתכניות ופעולות התיישבותיות‪.‬‬
‫גם החלטות הממשלה במהלך השנים מאז חתימת ההסכם מלמדות שאכן תפקידה של החטיבה‬
‫היה ועודנו לסייע לממשלה להגשים את מדיניותה‪.‬‬
‫כך למשל בהחלטת ממשלה מס' ‪ 2069‬מיום ‪ 22.7.2007‬המקימה ועדת שרים להתיישבות‪ ,‬אשר‬
‫תקבע את מדיניות ההתיישבות של מדינת ישראל‪ ,‬קובעת במפורש כי החטיבה תהווה גוף ביצוע‬
‫ליישום החלטות הממשלה והממשלה תבחן את המשימות הביצועיות שתעביר אליה‪ ,‬תאשר‬
‫ותפקח על פעילותה‪ .‬בהחלטת ממשלה מס' ‪ 601‬מיום ‪ 19/7/2009‬הממשלה מנחה את החטיבה‬
‫כיצד לחלק את תקציבה‪ ,‬וקובעת כי מי שאחראי לגיבוש תכנית העבודה של החטיבה הוא שר‬
‫החקלאות‪ .‬החלטות נוספות של הממשלה מטילות על החטיבה משימה קונקרטית לביצוע‪.‬‬
‫‪13‬‬
‫לדוגמה‪ ,‬החלטה מס' ‪ 2017‬מיום ‪ ,21.9.2014‬העוסקת בסיוע לאזור הדרום ועוטף עזה בפרט‬
‫לאחר מבצע צוק איתן‪( .‬וראו גם החלטה מס' ‪ 1414‬מיום ‪ 5.3.2014‬בעניין בניית מבנים מתועשים‬
‫על מגרשים של מפוני גוש קטיף הזכאים לכך; והחלטה מס' ‪ ,3782‬מיום ‪ ,30.10.2011‬העוסקת‬
‫בהקמת חבל התיישבות באזור מבואות ערד; והחלטה מס' ‪ 5233‬מיום ‪ ,18.11.2012‬העוסקת‬
‫בהקמת יישוב דרוזי חדש בגליל)‪.‬‬
‫החלטות ממשלה אלו מצורפות כנספח טז‬
‫החטיבה להתיישבות היא אפוא גוף ביצועי‪ ,‬אשר מצד אחד מסייע לממשלה בגיבוש תכניות‬
‫פעולה בתחום ההתיישבות‪ ,‬ומצד שני מסייע בהגשמתן‪.‬‬
‫‪ .43‬שלישית‪ ,‬גם אם מדובר באצילה‪ ,‬בהעדר חוק מסמיך אין כלל איסור על אצילה‪.‬‬
‫ההלכה בנוגע לאצילת סמכות קובעת חזקה פרשנית הניתנת לסתירה‪ ,‬ולפיה מקום שבו העניק‬
‫חוק סמכות לרשות ציבורית תהא העברת הסמכות לאחר אסורה כל עוד לא התיר החוק‬
‫המסמיך את ההעברה במפורש (ראו דפנה ברק ארז אזרח נתין צרכן – משפט ושלטון במדינה‬
‫משתנה ‪ .)2012( 103‬זהו הסדר שלילי‪ ,‬הלומד את הלאו מתוך ההן‪.‬‬
‫פעילות בתחום ההתיישבות נתונה לסמכות הממשלה מכוח סמכותה השיורית‪ ,‬ולא מכוחו של‬
‫חוק מסמיך מסוים‪ .‬במצב דברים זה‪ ,‬נקודת המוצא היא שעל פעילות ההתיישבות לא חלה‬
‫החזקה בד בר איסור אצילה שאינה בחקיקה (ברק ארז‪ ,‬שם)‪.‬‬
‫ראו זה פלא‪ :‬אף המשיב עצמו יודע היטב כי סמכות שיורית של הממשלה‪ ,‬כמו סמכות‬
‫הפעולה בתחום ההתיישבות‪ ,‬איננה אסורה לאצילה‪ .‬לראיה‪ ,‬בטיוטת חוק סדרי מינהל‪,‬‬
‫שנכתבה בהובלת המשיב ו נשען על הבנתו את הפסיקה הקיימת‪ ,‬נקבע במפורש כי איסור‬
‫האצילה קיים רק מקום שבו ישנו חוק מסמיך‪.‬‬
‫‪ .44‬רביעית‪ ,‬גם כאשר קיים חוק מסמיך‪ ,‬החזקה ניתנת לסתירה בהתאם לנסיבות העניין‪ .‬לצורך‬
‫בחינת חוקיותה של האצילה יש לבחון‪ ,‬את היקף האצילה‪ ,‬מעמדו של המאציל ומידת הייחוד‬
‫של משרתו המואצלת‪ ,‬את היקף שיקול הד עת הניתן לבעל הסמכות‪ ,‬מהות הסמכות המואצלת‪,‬‬
‫את ההשפעה הישירה של הסמכות המואצלת על זכויות אדם ושלום הציבור‪ ,‬את הצרכים‬
‫המעשיים והיעילות המנהלית ‪ ,‬והאם הגוף הנאצל הוא גוף פרטי הפועל לצרכי רווח (ראו עניין‬
‫פיליפוביץ הנ"ל‪ ,‬עמוד ‪ ;428‬דפנה ברק ארז משפט מינהלי א‪ ;174 ,‬עניין עיר עמים הנ"ל‪ ,‬בג"ץ‬
‫‪ 4884/00‬עמותת תנו לחיות לחיות נ' מנהל השירותים הווטרינריים (ניתן ביום ‪ .)2.6.2004‬יישום‬
‫המבחנים הללו על העניין דנן שולל את הטענה כי זו אצילה אסורה‪ :‬מדובר בגוף בעל מומחיות‬
‫ייחודית‪ ,‬הוא נתון לפיקוח הממשלה ומגשים את החלטותיה‪ ,‬ומדובר בגוף ציבורי שאינו פועל‬
‫לצרכי רווח‪.‬‬
‫‪ .45‬חמישית וחשוב מכל‪ ,‬חקיקת התקציב המקצה לחטיבה תקציב לפעילותה מעידה כאלף עדים‬
‫על הסמכת חוקית לחטיבה לפעול בתחומים שלשמם היקצה לה המחוקק את התקציב‪ ,‬וממילא‬
‫לא ניתן לטעון כי מדובר באצילה אסורה מכוחן של טענות מינהליות‪.‬‬
‫נדגיש שוב‪ ,‬למעלה מהצורך‪ ,‬כאמור לעיל – גם אילו היה מדובר באצילה אסורה‪ ,‬ניתן היה‬
‫להציע לממשלה להסמיך את החטיבה באמצעות חקיקה מתאימה‪.‬‬
‫‪14‬‬
‫‪ .46‬סיכומו של פרק זה‪:‬‬
‫חוות דעתו של המשיב ו לפיה מדובר באצילה אסורה אינה יכולה לעמוד‪ ,‬לא מבחינה עובדתית‬
‫ולא מבחינה משפטית‪ .‬מבחינה עובדתית מדובר בהסתייעות ולא באצילה‪ .‬מבחינה משפטית‬
‫סמכותה השיורית של הממשלה ניתנת לאצילה‪ ,‬וגם מקום שקיים חוק מסמיך אצילה תהיה‬
‫מותרת בנסיבות כמו הנסיבות דנן‪ ,‬בייחוד כשלמעשה ניתנה לחטיבה סמכות לפעול מכוח חקיקת‬
‫התקציב‪.‬‬
‫והואיל ואין תשתית משפטית התומכת במסקנתם של המשיב‪ ,‬מתבקש בית המשפט הנכבד‬
‫להורות כי חוות הדעת הזו שגויה‪ ,‬ובלתי סביר היה מצד המשיב לקבל החלטה על בסיסה; גם‬
‫בכך די כדי לקבל את העתירה‪.‬‬
‫סיכום‬
‫‪" .47‬חוות הדעת" של המשיב ‪ 1‬חרגה חריגה רבתי מגדרה של חוות דעת משפטית‪ .‬זו החלטה‬
‫מינהלית לכל דבר ועניין ‪ .‬היא אינה עוסקת בגבולות המותר והאסור‪ ,‬אלא בהתוויית דרך‬
‫הפעולה להפסקת פעילותה של החטיבה להתיישבות‪.‬‬
‫המשיב לא הסתפק בכך‪ ,‬אלא יזם מהלך ביצועי‪ ,‬תוך כינוס צוותי עבודה ממשרדי ממשלה‬
‫שונים‪ ,‬לביצוע החלטתו‪ .‬המשיב יצא מחדר היועץ‪ ,‬השיל מעליו את גלימת המשפטן ולבש‬
‫את סרבל העבודה של הרשות המבצעת‪.‬‬
‫המשיב‪ ,‬במסגרת החלטתו‪ ,‬הורה גם כי הממשלה מנועה מליזום מהלכי חקיקה‪.‬‬
‫‪ .48‬אם היה ספק בכך שאין מדובר בייעוץ משפטי כי אם בפעולה מנהלית ‪ ,‬פנייתו של המשיב‬
‫לאנשי אגף התקציבים והפעלת צוותי עבודה תוכיח‪ .‬ואם בכך לא די‪ ,‬הרי שבתשובתו‬
‫לעתירה בבג"ץ הודיע המשיב כי יישום ההסכם הקואליציוני על דבר החטיבה כפוף‬
‫"להנחיות המשפטיות שבחוות הדעת"; כלומר‪ ,‬הכפיפות אינה לדין כי אם להחלטתו של‬
‫המשיב‪.‬‬
‫‪ .49‬העתירה דנן עוסקת ביסודות המבנה המשטרי בישראל; בהפרדת רשויות‪ ,‬בפעולת רשויות‬
‫לפי דין‪ ,‬בקשר שבין סמכות ואחריות‪ ,‬ביכולתה של ממשלה נבחרת לבחור את דרכי ביצוע‬
‫מדיניותה מתוך החלופות הקיימות‪ .‬הדרך שנקט המשיב‪ ,‬ועודנו נוקט‪ ,‬סותר את כל אלו‪.‬‬
‫לא זו בלבד‪ ,‬אלא שחוות הדעת שבסיס החלטתו נעדרת תשתית משפטית‪.‬‬
‫לפיכך‪ ,‬ובהעדר רשות שתוכל לבקר את החלטות המשיב‪ ,‬מתבקש בית המשפט להעביר תחת‬
‫שבט ביקורתו את החלטת המשיב‪ ,‬אם ניתנה בסמכות‪ ,‬בהליך ראוי‪ ,‬אם היא מידתית ומבוססת‬
‫על הדין‪ .‬לחלופין‪ ,‬אם יסבור בית המשפט כי אין מדובר בהחלטה מחייבת‪ ,‬וכי הממשלה חופשית‬
‫לבחור את הדרך שבה תמשיך לפעול בתחום ההתיישבות בהתאם לדין‪ ,‬כי אז הדבר דורש‬
‫הבהרה‪.‬‬
‫לאור כל זאת מבוקש להורות למשיב ליתן טעם מדוע לא יינתן צו על תנאי כמבוקש‪.‬‬
‫‪15‬‬
‫ירושלים‪,‬‬
‫ט בסיון תשע"ה‬
‫‪ 27‬במאי ‪2015‬‬
‫אהרן גרבר‪ ,‬עו"ד‬
‫ב"כ פורום קהלת‬
‫ד"ר אביעד בקשי‪ ,‬עו"ד‬
‫ב"כ פורום קהלת‬
‫‪16‬‬