docHARG09 Dah lJoel - Juridiska fakulteten
download 
Report Transcription
HARG09 Dah lJoel - Juridiska fakulteten
Riskkapitalets Skatteproblematik Namn: Personnr: Kurs: Termin: Uppg.nr: Joel Dahl 900716-4511 HARG09 HT2015 3 1 Innehållsförteckning Inledning .................................................................................................................................................. 3 Problembakgrund ................................................................................................................................ 3 Syfte ..................................................................................................................................................... 3 Metod och material ............................................................................................................................. 3 Avgränsningar ...................................................................................................................................... 4 Carried interest och riskkapitalbolag ...................................................................................................... 4 Riskkapital............................................................................................................................................ 4 Struktur och tillvägagångssätt ............................................................................................................. 5 Carried interest | Särskild vinstandel .................................................................................................. 7 Pilotfall 1 - Nordic Capital ........................................................................................................................ 8 Pilotfall 2 - Segulah .................................................................................................................................. 8 Fåmansföretagsbeskattning .................................................................................................................... 9 Verksam i betydande omfattning ...................................................................................................... 10 Likartad verksamhet .......................................................................................................................... 11 Beskattning av kvalificerat innehav ................................................................................................... 11 Skatteflyktslagen ............................................................................................................................... 13 Riskkapitalets potentiella skatteproblematik ....................................................................................... 14 Skatteverkets motiv och riskkapitalisters förmånliga beskattning ................................................... 14 Domstolarnas skäl ............................................................................................................................. 15 3:12 problematiken vid beskattning av riskkapitalstrukturer ........................................................... 15 Framtidsutsikter ................................................................................................................................ 16 Litteraturförteckning ............................................................................................................................. 18 2 Inledning Problembakgrund Skatteverket fortsätter granska riskkapitalbranschen. Så lyder titeln på det pressmeddelande som skatteverket lämnade veckan efter det stod klart att de förlorat de två tvistemål de processat mot riskkapitalbranschen. I det första målet, Nordic Capital-fallet, handlade tvisten enligt uppgift om så höga belopp som 700 miljoner kronor.1 Veckan innan hade besked kommit från HFD, Kammarrättens dom som dömt åt riskkapitalbolagets fördel fick inte prövningstillstånd av Högsta Förvaltningsdomstolen. Dessutom hade ett överklagat förhandsbesked förlorats i HFD. Segulah-fallet. Strategin skulle nu läggas om. Istället för att försöka få riskkapitalisters avtalade ersättningar att omklassificeras till tjänsteinkomster, skulle verket nu angripa riskkapitalister från en annan vinkel. Att få riskkapitalisternas utdelningar att beskattas inom ramen för fåmansföretagarbeskattningsreglerna. De såkallade 3:12 reglerna. Att riskkapitalbranschen är en betydande och viktig bransch för svensk ekonomi råder det inget tvivel om. År 2011 omsatte Private Equity ägda företag över 311 miljarder kronor eller i relativa termer 8,8% av Sveriges BNP. För många företag i uppstartsfasen kan det vara svårt att erhålla kapital från andra källor då framtida kassaflöden ses som för osäkra för många aktörer. Därför behövs riskkapital i ekonomin. Förutom kapital bidrar de också med kompetens, kontaktnätverk och kredibilitet för bolag som är i starkt behov av detta.2 Investeringsbranscher påverkas alltid starkt av spekulationer och osäkerhet vilket bidrar till den effekt ett osäkert rättsläge gällande skattefrågor kan ha. Att ha riskkapitalfonder uppbundna i rättstvister där utgången kan bli ett mer oförmånligt skattetryck skapar en dämpad efterfrågan att erbjuda riskkapital. Vilket kan ha en negativ effekt på det ekonomiska läget i landet. Svenska riskkapitalister investerar främst riskkapitalet på den marknad där de har störst kännedom, i Sverige. Kommer den nya strategin ge ett annat utfall för Skatteverket eller är svenska riskkapitalisters tjugofemprocentiga beskattning av oproportionerlig ersättning oantastlig? Syfte Syftet med uppsatsen är att redogöra för skattemässig problematik kring riskkapitalstrukturer, vilken praxis som tillkommit på området i 2014-års pilotfall samt redogöra för vilken potentiell problematik som kan möta Skatteverket i och med den nu framtvingade strategiska riktningsförändring avseende beskattning av riskkapitalbranschen. Metod och material I uppsatsen kommer klassisk juridisk metod att användas. Lagtext, förarbeten, praxis och doktrin är därför de viktigaste källorna. Rätt mycket vikt kommer läggas vid doktrin och praxis. Artiklar från skattejuridiska publikationer kommer att användas samt även några artiklar från media. Från rättsfall hämtas information kring det rådande rättsläget och även bakgrund till uppkomna rättsfrågor. 1 2 (Hultqvist, 2014) (http://www.svca.se/om-private-equity/) 3 Avgränsningar I uppsatsen behandlas endast den svenska situationen kring riskkapitalbolag. Hur andra länder har hanterat problematiken kommer således inte att tas upp. Situationer med utländska riskkapitalister och skattefrågor kring fysiska och juridiska personer som är hemmahörande i annat land än Sverige behandlas heller inte i uppsatsen. Inom riskkapitalstrukturen finns det en mängd olika ägaravtal mellan olika entiteter. Sådana avtal redogörs inte i uppsatsen, endast de avtal som ger grundare av riskkapitalfonder rätt till carried interest presenteras. Utgångspunkten för riskkapitalstrukturer är den information som kan utläsas ur pilotfallen. Om riskkapitalstrukturer kan se ut på andra sätt och hur de då ser ut tas inte hänsyn till i denna uppsats. Carried interest och riskkapitalbolag Riskkapital Sverige har en av Europas största marknader relativt BNP för riskkapital. Det är en vanlig källa att vända sig till för företag som är i behov av kapital. Så vilka står oftast för den stora delen av kapitalet i en riskkapitalfond? Oftast är det frågan om utländskt kapital från stora institutionella sparare. Det vill säga pensionsfonder, försäkringsbolag, statliga bolag, börsnoterade bolag etc. År 2010 omsattes 250 miljarder svenska kronor av bolag där riskkapitalbolag stod som ägare. Det är alltså en betydlig och viktig del av hur den svenska bolagssektorn verkar och existerar. Fonderna investerar oftast i onoterade aktier i det land där de som startar riskkapitalfonden har kompetens. 3 Riskkapitalfonder är beroende av en hel kringstruktur för att existera. Speciella riskkapitalsstrukturer används för att sätta upp ett antal bolag och avtal på ett sådant sätt att en komplex struktur av rådgivningsbolag, utländska samarbetsformer och svenska ägarbolag uppstår. Riskkapitalfonderna varar inte för evigt utan poängen är att de förvaltas under cirka en tioårsperiod och sedan avvecklas fonden, och investerade andelar avyttras. Förhoppningsvis görs då en vinst på de andelar som avyttras och denna fördelas mellan de som startat fonden och de som utifrån investerat i fonden. 4 3 4 (Promemoria: Beskattning av vissa delägare i riskkapitalfonder, 2012) s, 37 (Promemoria: Beskattning av vissa delägare i riskkapitalfonder, 2012) s, 38 4 Struktur och tillvägagångssätt Hur går det till i praktiken? Ett antal fysiska personer som har en viss investeringsstrategi presenterar denna för kapitalstarka aktörer och försöker sälja in fonden. De externa investerarna binder sig till att investera i fonden och pengar överförs till fonden för den tidsperiod som avtalats. Själva strukturen som upprättas kan uppträda rätt komplex vid första anblick men är viktig för att förstå för att kunna utröna hur riskkapitalstrukturer fungerar. Som exempel illustreras en vanligt förekommande struktur. Den självstyrda kanalön Jersey utanför Normandies kust är en populär destination etablering av riskkapitalfonder. Här registreras först ett såkallat ILP-bolag (Initial Limited Partnersship). Delaktiga i detta ILP-bolag är de fysiska personer som är grundare till fonden, de benämns med frasen Key Executives. De står för rådgivning och är de viktigaste personer för fondens funktion. ILP-bolaget ägs inte direkt av dessa Key Executives i egenskap av fysiska personer utan de ägs i ett mellanled av vars ett passivt holdingbolag eller flertalet sådana i olika länder.5 Genom ILP-bolaget skapas sedan på Jersey ett General Partnersship (GP). Detta är ett registrerat bolag på Jersey. Med en egen styrelse och som ska sakna anknytning till Key Executives. Det är mellan detta GP-bolag och ILP-bolaget som avtal om carried interest upprättas. GP-bolaget är det bolag som besitter bestämmanderätt i fonden. GP etablerar ett Limited Partnersship (LP) tillsammans med alla de externa investerare som vill sätta sitt kapital i fonden. LP kan liknas vid ett kommanditbolag där GP är komplementär. 6 5 6 (Nordic Capital Advisory AB, 2013) s, 2 (Bahr, Nordic Capital i kammarrätten, 2014) 5 Figur 1 Exempel på riskkapitalstruktur Key Executive Key Executive Key Executive Ett eller flera passiva ägarbolag Ett eller flera passiva ägarbolag Ett eller flera passiva ägarbolag Initial Limited Partnersship . Jersey Key Executives Rådgivningsbolag där KE arbetar med att presentera prospekt åt GP som sedan tar beslut åt fonden General Partner (Fondförvaltnings bolaget på Jersey) Externa investerare Limited Partners Ltd Partnersship Portföljbolag Portföljbolag Portföljbolag Tanken är att GP som oberoende till Key Executives ska ha förmåga att skydda investerarnas intressen och ge säkerhet så att kapitalet i fonden inte bara kan försvinna utan insyn eller spärrar. GP-bolaget är det som tar beslut om vilka investeringar som ska göras med de medel som nu finns i fonden. GP-bolaget har ofta en väldigt liten andel av fondens kapital. Exempelvis har GP bara två procent av fondens totala kapital. Dessa två procent hänför sig via ILP-bolaget och ägarbolagen till 6 Key Executives och är deras insats och risktagande för att skapa fonden. Det är ett krav från externa investerare att Key Executives visar upp att de går in med kapital i fonden. 7 När fonden såldes in till externa investerare som nu ingår i LP-partnerskapet, gjordes det med den investeringsstrategi som Key Executives formulerat. Den är inte företrädd i GP utan den tillkommer genom ett externt rådgivningsföretag. Skatteverket har i sin utredning kring riskkapitalbolag ofta funnit att detta rådgivningsbolag är ett fåmansföretag som ägs eller kontrolleras av Key Executives. 8 Carried interest | Särskild vinstandel Som kompensation för risktagandet och som incitament för god rådgivning har Key Executives avtalat om en såkallad asymmetrisk vinstdelning när fonden avvecklas. Ovan nämndes att exempelvis endast två procent av fondens totala kapital ägs av bolag hänförliga till Key Executives. En symmetrisk vinstdelning är att Key Executives som grundare till fonden tar del av 2% av den vinst som uppstår vid avyttring. Den asymmetriska vinstdelning som avtalas fram är just det som kallas "Carried Interest". Exempelvis består det avtalet av att vinstandelen över en viss gräns ska fördelas 20/80 istället för 2/98. Av vinsten som överstiger en viss gräns får alltså Key Executives ut 18 procentenheter mer än vad de hade haft rätt till om man ser till kapitalfördelningen i fonden. Denna extra ersättning är det som kallas carried interest eller "Särskild Vinstandel" på svenska. 9 Så ur ett skattehänseende, vad är carried interest egentligen? Om den räknas som prestationsbaserad bör den beskattas som inkomst av tjänst. Det vill säga precis som arvoden och bonusar. Skatteverkets initiala strategi som uppvisas i rättsfallen Nordic Capital och Segulah, är att carried interest just ska anses vara prestationsbaserat och därmed tjänstebeskattas. Inkomstslaget tjänst har en funktion som uppsamlingsplats för alla sorters utförda prestationer och som inte passar in i något annat inkomstslag. 10 Om ersättningen däremot räknas som resultatbaserad hänförs den till inkomstslaget kapital. Med andra ord eftersom carried interest baseras på kapitalvinst efter avyttring av delägarrätter så ska den behandlas precis som all annan form av vinster på kapitaltillgångar. I 41 kap. 1 § finns huvudregeln för vad som ska anses omfattas som kapital, där står uttryckligen om kapitalvinster och kapitalförluster och de definieras vidare i §2 som vinst och förlust vid avyttring av tillgångar.11 Skatteverkets initiala strategi vad avser riskkapitalstrukturer var att Carried Interest skulle ses som prestationsbaserad inkomst och därmed ersättning för arbetsprestationer som Key Executives genom Rådgivningsbolaget har utfört åt riskkapitalfonden.12 Detta togs till domstol genom de två såkallade pilotfall som avgjordes under 2014. Där framträdde den gränsdragningsproblematik som uppstår beroende på vilket synsätt som appliceras på carried interest. 7 (Nordic Capital Advisory AB, 2013) s, 5 (Skatteverket remisssvar: Beskattning av vissa delägare i riskkapitalfonder, 2012) 9 (Nordic Capital Advisory AB, 2013) s, 3 10 (Lodin, Inkomstskatt del 1, 2015) s, 131 11 (Lodin, Inkomstskatt del 2, 2015) s, 178 12 (Skatteverket remisssvar: Beskattning av vissa delägare i riskkapitalfonder, 2012) 8 7 Pilotfall 1 - Nordic Capital Det första fallet av intresse var Kammarrättsmålet mot Nordic Capital Advisory AB. Skatteverket ansåg att Nordic Capital hade tagit upp för lite i sitt underlag i sin deklaration av sociala avgifter för åren 2006 och 2007. Nordic Capital överklagade från förvaltningsrätten och yrkade att Skatteverket felaktigt hänfört carried interest till underlaget för sociala avgifter trots att det inte är en prestationsbaserad inkomst. Nordic Capital yrkade även att i egenskap som externt rådgivningsbolag hade bolaget aldrig haft någon rätt till carried interest eftersom det inte har investerat något i fonden utan endast utfört arbete åt det fondförvaltande GP-bolaget. Se tidigare bild. 13 Skatteverket å andra sidan hävdade att det efter utredning framgick att Key Executives arbetade heltid med värdeskapande arbete i fonden genom att förmedla sin investeringsstrategi och hitta intressanta portföljbolag som skulle öka fondens värde. Värdeskapande arbete av Key Executives kunde Skatteverket inte se i varken de passiva ägarbolag som ägde del i ILP-bolaget eller i fondförvaltningsbolaget GP på Jersey. Därmed borde den extra ersättning som Key Executives fick ut i form av carried interest anses vara ersättning för arbete som genomförts i rådgivningsbolaget.14 Främst två frågor utreds av Kammarrätten i domen. Om rådgivningsbolaget ska anses vara så externt och självständigt som påståtts och om carried interest ska anses som ersättning för det värdeskapande arbete som Key Executives lagt ner i rådgivningsföretaget. På första frågan anser rätten att tillräckligt med bevisning har framförts för att klargöra att GP bolaget med den oberoende styrelsen är självständiga nog för att rådgivningsbolaget i sin roll ska anses som utomstående. Samt att de avtal som ingåtts är civilrättsligt hållbara. I den andra frågan lyckas Nordic Capital framföra tillräckligt med bevisning för att rätten ska fastställa att carried interest inte endast är en ersättning för Key Executives nedlagda arbete i rådgivningsföretaget. Bland annat framför Nordic Capital att det finns otaliga anledningar till värdeökningar i fonden utöver rådgivningsbolagets råd, dessutom ska carried interest ses som ersättning för det inledande kapital som Key Executives gick in med vid riskkapitalfondens tillkomst.15 Skatteverket kunde därmed inte styrka att rådgivningsbolaget egentligen hade en mer central roll än den rådgivningsfunktion som det genom riskkapitalavtalen såg ut att ha för fonden. De kunde heller inte styrka att den främsta faktorn för utbetalningar av carried interest var det värdeskapande arbete som Key Executives utfört åt fonden. Kammarrätten gick alltså på Nordic Capitals linje. Domen överklagades av Skatteverket till Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) men nekades prövningstillstånd. Pilotfall 2 - Segulah I december året därpå kom nästa intressanta dom. Segulah var en samling riskkapitalfonder som skulle etableras genom en riskkapitalstruktur i Skottland. Ett svenskt aktiebolag (GPAB) skulle ta rollen som GP i Skottland och bilda en fondstruktur (SLP) där som med externa investerare skulle investera och avyttra andelar i svenska portföljbolag. Det svenska aktiebolaget (GPAB) ville då ha förhandsbesked om SLP ansågs utgöra ett fast driftställe i Sverige, om SLP då skulle beskattas och om 13 (Bahr, Nordic Capital i kammarrätten, 2014) (Nordic Capital Advisory AB, 2013) s, 6 15 (Bahr, Nordic Capital i kammarrätten, 2014) 14 8 carried interest till GPAB skulle tas upp som inkomst av näringsverksamhet eller om den skulle undantas beskattning i egenskap av utdelning av näringsbetingade andelar. Enligt brittisk rätt ses ett SLP inte som ett skattesubjekt utan vinster ska beskattas hos delägarna. Inom svensk rätt ses det dock som en juridisk person. 16 HFD kommer fram till att SLP ska anses ha fast driftställe i Sverige och att det inte ska beskattas för kapitalvinster som uppkommer genom avyttring av portföljbolagsandelar. I frågan om carried interest säger rätten att enligt 25 kap. 23§ "ett svenskt aktiebolag är delägare i en i utlandet delägarbeskattad juridisk person som avyttrat en delägarrätt med kapitalvinst ska den del av vinsten som belöper sig på delägarens andel inte tas upp. Detta gäller dock bara om en motsvarande kapitalvinst inte skulle ha tagits upp om delägaren själv hade avyttrat tillgången". 17 Andelen av kapitalvinsten i SLP som GPAB får ta emot skattefritt är samma andel som om GPAB ägt portföljbolagsaktierna självt. Skillnaden mellan den avtalade carried interest delen som uppgår till 20% på resultat över en viss gräns och de 2% bolaget ägde i fonden, ska alltså tas upp till beskattning hos GPAB inom inkomstslaget näringsverksamhet. Justitierådet Silfverberg hade skiljaktig mening och menade att avtalet och inte kapitalandelen i fonden skulle ligga till grund för beskattningsfriheten. Det vill säga carried interest skulle undantas från beskattning i GPAB. 18 En annan intressant aspekt av Segulah-fallet är hur rätten medvetet förbiser frågan kring om carried interest rör sig om arvode eller inte. I SRNs förhandsbesked har Skatteverket i frågan påpekat att de anser att det rör sig om ett arvode för utförd förvaltning och ska därmed tas upp till beskattning som inkomst av näringsverksamhet. SRN är inte enhälliga i sitt beslut kring detta, men majoriteten går på skatteverkets linje och säger att vinstandelen är ersättning för rådgivningstjänster och den delen ska tas upp till beskattning. 19 HFDs dom kan därmed sägas indirekt underkänna Skatteverkets grund även om den skattemässiga effekten blir densamma i förhandsbeskedet och domen. Drygt en vecka efter att Segulah-fallets dom kungjorts samt att prövningstillstånd i Nordic Capitalfallet nekades meddelade skatteverket att de inte ämnade fortsätta driva processer mot rådgivningsbolag i riskkapitalstrukturer angående ersättning för arbetsinsatser. Istället skulle strategin ersättas av att låta domstolarna pröva om ägarbolagen i riskkapitalstrukturer träffas av fåmansföretagsbeskattningsreglerna, de såkallade 3:12-reglerna.20 Fåmansföretagsbeskattning Enligt huvudregeln 56 kap 2§ är ett fåmansföretag ett aktiebolag som ägs till mer än hälften av fyra ägare eller färre. Om ägarna är närstående varandra räknas de som en enda ägare. Med närstående menas andra ägare i en närståendekrets bestående av exempelvis barn, syskon, föräldrar, makar etc. Förutom huvudregelns definition om vad som ska klassas som ett fåmansaktiebolag finns det också en såkallad specialregel i paragrafens andra punkt. Den vidgar fåmansbegreppet även till situationer 16 (Segulah, 2014) s, 2 (Segulah, 2014) s, 7 18 (Segulah, 2014) s, 9 19 (SRN, 2013) 20 (Pressmeddelande: Skatteverket fortsätter granska riskkapitalbranschen) 17 9 där näringsverksamheten är uppdelade på olika verksamhetsgrenar och en ägare genom avtal eller ägarskap kan styra över resultatet.21 Syftet med fåmansföretagsbeskattningen är att se till att ägare inte genom aktiebolagsformen kan dra nytta av skattefördelar gentemot andra företagsformer för ersättning vid arbetsprestationer i bolaget. Eftersom aktiebolaget är en egen juridisk person trots att ägare har full kontroll i bolaget och kan styra över resultatmedel innebär att det också finns uppenbar risk att ägare och bolag ingår avtal med varandra och genomför transaktioner där vinstmedel överförs till ägaren på ett skattemässigt förmånligt sätt. 22 Att förhindra att arbetsinkomst delas ut som utdelning och beskattas därefter är ett av huvudsyftena för reglernas existens. Därför är det viktigt att inkludera bolag där det kan finnas fler delägare än fyra men där ägarna arbetar i bolaget. 57 kap 3§ reglerar därför att om flera ägare varit verksamma i betydande omfattning i bolaget eller i något direkt eller indirekt ägt dotterbolag, ska dessa ägare räknas som en enda person. De träffas då av dessa utvidgade regler i 57 kapitlet som reglerar utdelning och kapitalvinst på andelar i fåmansföretag. Verksam i betydande omfattning Det är inte endast beskattningsårets arbetsprestation i bolaget som räknas utan reglerna slår till även om ägaren varit verksam i betydande omfattning under något av de fem föregående beskattningsåren. Vad innebär det då att vara verksam i betydande omfattning enligt 57 kap 4§? Eftersom aktieinnehavet blir kvalificerat, med andra ord träffas av fåmansföretagsbeskattningsreglerna om andelsägaren eller någon närstående varit verksam i betydande omfattning blir det väldigt intressant att definiera frasen. Enligt förarbeten ska verksam i betydande omfattning innebära att arbetsinsatsen som delägaren eller närstående lagt ner i bolaget vara av påtaglig betydelse för vinstgenereringen i företaget. Kravet kan därför sägas ha en främst kvalitativ egenskap och är inte kvantitativt definierat. Det finns inget specifikt antal timmar eller visst antal arbetsuppgifter som ställs som minimikrav för vad som ska utgöra en aktiv ägare kontra passiv.23 Det finns i praxis exempel på flertalet rättsfall där värdepappersförvaltning och verksam i betydande omfattning varit i strålkastarljuset. Eftersom värdeökningar vid värdepappersförvaltning som tidigare nämnts kan bero på en mängd andra omständigheter än enbart nedlagt arbete fanns det ett stort frågetecken kring hur saken skulle hanteras. I RÅ 2009 not 68 kan man se hur domstolen resonerar kring värdepappersförvaltning och kvalificerade andelar. I fallet handlar arbetsinsatsen om en väldigt blygsam arbetsinsats på tio timmar per år av förvärv och avyttring av värdepapperstillgångar i bolaget. Skatteverket yrkade dock på att arbetsinsatsen ej var obetydlig i sin omfattning och därför borde aktierna räknas som kvalificerade. Skatterättsnämnden (SRN) hänvisade till att 57 kapitlets regler syftar till att förhindra att arbetsinkomster omvandlas till lägre beskattade kapitalinkomster. I fallet ger rätten en tillbakablick på tidigare domar RÅ 2004 ref 61, Rå 2004 not 125 och not 168. Slutsatsen rätten kommer fram till är att arbete som huvudsakligen bestått av värdepappersförvaltning i ett fåmansaktiebolag inte är tillräckligt för att anses uppfylla rekvisiten för 21 (Skatteverket, 2015) s, 5 (Lodin, Inkomstskatt del 2, 2015) s, 447 23 (Lodin, Inkomstskatt del 2, 2015) s, 454 22 10 verksam i betydande omfattning enligt praxis. Rätten menar att varken den arbetsinsats eller de summor som förvaltats har varit obetydliga, trots detta saknas stöd för definiera värdepappersförvaltningen som påtaglig betydelse för vinstgenerering i företaget och därmed saknas stöd för att kvalificera aktieinnehavet. I en skiljaktig mening av domslutets motivering förs det fram att särskild vikt vid kvalificering av aktier borde läggas vid att det grundläggande syftet för bestämmelserna är att hindra arbetsinkomster från att förvandlas till kapitalinkomster. Om förvaltning skett direkt av ägaren i egenskap av fysisk person hade det inte handlat om en arbetsinkomst och därmed borde situationen inte kunna träffas av 57 kapitlets bestämmelser. 24 Att det aldrig skulle kunna gå att anse att en arbetsinsats med värdepappersförvaltning är tillräcklig för att kvalificera aktier är omöjligt att konstatera. Praxis tyder på att det hittills inte funnits skäl nog. Om det skulle handla om värdepappersrörelse snarare än rätt så begränsad förvaltning kanske det skulle kunna finnas skäl nog att omvärdera situationen. 25 Om fåmansbolaget etableras i Sverige eller utomlands har ringa betydelse. Bolag i andra länder som kan jämföras med svenska bolagsformer omfattas av reglerna i inkomstskattelagen om det inte uttryckligen står att de endast gäller för svenska enligt 2 kap 2§ IL. Det innebär att även utländska fåmansbolag kan träffas av bestämmelserna i 57 kapitlet. 26 Likartad verksamhet Även arbetsinsatser i andra fåmansaktiebolag eller fåmanshandelsbolag än det som är aktuellt för utdelning kan för en ägare kvalificera ett innehav. I 57 kap 4§ står det att om andelsägaren varit verksam i betydande omfattning i ett annat fåmansbolag som bedriver samma eller likartad verksamhet ska ett innehav anses kvalificerat. Syftet med begränsningen var att förhindra att arbetsinkomster från en verksamhet skulle sparas genom att flytta verksamheten till ett annat bolag och sedan efter en period ta ut sparade arbetsinkomster i form av kapital. 27 Det finns ett fall från 1999 där likartad verksamhet testas för rådgivningsbolag kontra värdepappersförvaltning. Enligt domen ska aktierna i ett förvaltningsbolag och ett rådgivningsbolag inte anses kvalificerade då regeringsrätten anser att bestämmelsen har som syfte att träffa de fall där verksamhet flyttas från ett bolag till ett annat i syfte om att ta ut arbetsinkomster till lägre beskattning. Skatterättsnämnden hade i sitt förhandsbesked, som var det som överklagades i domen, hävdat att verksamheten i bolagen var så likartad att det skulle kvalificera innehaven. Två av regeringsråden i domen kom dock med skiljaktiga meningar. Även om ägarna visat att verksamheten inte var identisk mellan de två bolagen så skulle de anses vara likartade eftersom båda bolag var verksamma inom ramen för finansiell verksamhet. En bredare tolkning av vad likartad verksamhet innefattar.28 Beskattning av kvalificerat innehav Hur beskattas utdelning och kapitalvinst om aktierna anses vara kvalificerade? Gränsbeloppet är det viktigaste begreppet att hålla koll på vid beskattning enligt 57 kapitlet. Gränsbeloppet ger den övre gräns och inledande utrymme där utdelning beskattas till förmånlig 24 (RÅ 2009 not 68, 2009) (Lodin, Inkomstskatt del 2, 2015) s, 455 26 (Lodin, Inkomstskatt del 2, 2015) s, 450 27 (Prop. 1989/90:110) s, 703 28 (RÅ 1999 ref. 28, 1999) 25 11 kapitalbeskattning. Det finns två metoder för att räkna ut beloppet. Huvudregeln och förenklingsregeln. Det är fritt att välja vilken av reglerna man vill beskattas enligt, men endast från år till år. Under ett och samma år måste samma regel tillämpas för samtliga aktier som tillhör individen i bolaget. Olika ägare till samma fåmansaktiebolag får därmed välja olika metoder om så önskas.29 Förenklingsregeln använder sig av ett schablonbelopp för att på ett förenklat sätt ge möjlighet till utdelning för de ägare som endast intresserar sig för utdelning upp till ett visst belopp. I matematiska termer utgörs regeln av [2,75 x inkomstbasbeloppet] = 155 650 kr + sparat utdelningsutrymme från tidigare år x 105,9 % (Statslåneräntan + 3 %). Regeln återfinns i punkt 1 i 57 kap 11§. Äger du flera bolag får förenklingsregeln endast användas för ett av dem och för resterande bolag måste huvudregeln användas.30 Huvudregeln ger följande definition av gränsbeloppet: [Anskaffningsutgifter för andelarna + ovillkorade aktieägartillskott] x 11,09% (Statslåneräntan + 9 %) + sparat utdelningsutrymme från tidigare år x 105,9 % + lönebaserat utrymme [50% av totalt löneunderlag i bolaget och dotterbolag]31 Har du en ägarandel i fåmansbolaget som överstiger 4% får du även lägga till ett lönebaserat utrymme i din beräkning. Kravet är uttryckligen för andelsägaren och endast denna. Att någon närstående uppfyller kravet och äger över 4% är inte tillräckligt. Utöver kravet på 4% för ägaren krävs också att ägaren eller närstående under året före beskattningsåret tagit ut en viss summa lön ur bolaget. Antingen 566 000 kr (10 inkomstbasbelopp) eller 339 600 kr (6 inkomstbasbelopp) + 5% av total lönesumma i bolaget och dotterföretag. Är bolaget eller dotterbolag inte helägda får bara en andel av löneunderlaget räknas med när det lönebaserade utrymmet ska räknas ut.32 Gränsbeloppet ger den summa som enligt 57 kap 20§ ska tas upp som beskattning i inkomstslaget kapital till 2/3. Det vill säga 20%. I samma paragraf står det dessutom att utdelning utöver gränsbeloppet ska hänföras till inkomstslaget tjänst. För den summa som ska tjänstebeskattas finns dock en takregel som begränsar summan till 90 inkomstbasbelopp. Resterande delar av utdelning på högre belopp än så hänförs till normal kapitalbeskattning på 25% för onoterade aktier. Takregeln gäller per bolag och närståendes tjänstebeskattade utdelning inkluderas i beloppet.33 För kapitalvinst ska vinsten först beräknas enligt 48 kapitlets regler. Vinsten delas även här upp i tre segment på samma sätt som utdelningen gjorde. Utdelningsutrymme som är sparat utnyttjas först och för detta beskattas kapitalvinsten till förmånliga 20% precis som för utdelning. Mittensegmentet består likt utdelning av tjänstebeskattning. Takregeln är däremot är här 100 inkomstbasbelopp istället för 90. Del av vinst som överstiger 100 inkomstbasbelopp kapitalbeskattas enligt vanlig kapitalvinstbeskattning för onoterade aktier. Det vill säga 25%.34 29 (Skatteverket, 2015) s, 10 (Skatteverket, 2015) s, 10 31 (Skatteverket, 2015) s, 11 32 (Skatteverket, 2015) s, 11 33 (Skatteverket, 2015) s, 22 34 (Lodin, Inkomstskatt del 2, 2015) s, 469 30 12 Figur 2 Mall över hur utdelning beskattas35 Förtäckt eller öppen utdelning Utdelning på Utdelning på kvalificerade andelar övriga andelar Gränsbelopp Max 90 IBB(5.121.000) Kapital Kapital Tjänst 25 % skatt 20 % skatt 32-57 % skatt Överstigande takregeln Kapital 30 % skatt Skatteflyktslagen Det finns rättsfall där det i fråga om 57 kapitlet bestämmelser görs undantag från reglerna och påförs beskattning trots att det saknas stöd i 57 kapitlet. Det är för rättshandlingar som avsiktligen försökt kringgå lagtextens mening. Då har skatteflyktslagen kunnat tillämpas för att komma åt den skattskyldige. Ett sådant fall är RÅ 2009 ref 47 II. I fallet fann Regeringsrätten att det i 57 kapitlet inte fanns tillräckligt stöd för att påföra beskattning för en viss transaktion som gjorts av en ägare inom en koncern av fåmansbolag. En utbetalning som gjorts från ett bolag skulle egentligen ses som en utbetalning av ett annat inom koncernen, men hade medvetet strukturerats så att utbetalningen kringgick 57 kapitlets regler. Skatteflyktslagen tillämpades i fallet.36 Rekvisiten för att skatteflyktslagen ska tillämpas är enligt 2§ skatteflyktslagen: 35 36 (UTDELNING OCH KAPITALVINST PÅ ANDELAR I FÅMANSFÖRETAG, 2015) s, 12 (RÅ 2009 ref. 47 II, 2009) 13 1. rättshandlingen, ensam eller tillsammans med annan rättshandling, ingår i ett förfarande som medför en väsentlig skatteförmån för den skattskyldige, 2. den skattskyldige direkt eller indirekt medverkat i rättshandlingen eller rättshandlingarna, 3. skatteförmånen med hänsyn till omständigheterna kan antas ha utgjort det övervägande skälet för förfarandet och 4. en taxering på grundval av förfarandet skulle strida mot lagstiftningens syfte som det framgår av skattebestämmelsernas allmänna utformning och de bestämmelser som är direkt tillämpliga eller har kringgåtts genom förfarandet. Regeringsrätten fann att ovan rekvisit uppfylldes av det förfarande som skett av den skatteskyldige i fallet. Därmed förbisågs den transaktion som ägt rum och beskattning skedde som om transaktionen egentligen utgått från ett annat bolag i koncernen.37 Det finns alltså möjlighet till beskattning till verkliga förhållanden om rätten finner skatteflyktslagen tillämplig, men rekvisiten är rätt tuffa att uppfylla. Praxis är också rätt oklar på grund av den otydliga motiveringen i fallet.38 Rätten var heller inte enhälligt i beslutet. Riskkapitalets potentiella skatteproblematik Skatteverkets motiv och riskkapitalisters förmånliga beskattning När skatteverket drev process i de två pilotfallen försökte verket komma åt ersättningar i form av carried interest som ersättning för arbete. Då ville man påföra beskattning i det rådgivningsbolag som riskkapitalfondernas grundare använde för att interagera med fonden. Sociala avgifter skulle påföras rådgivningsbolaget för den carried interest som via riskkapitalstrukturen nått Key Executives. Det är förståeligt att Skatteverket ur sin synvinkel anser att carried interest utgör en prestationsbaserad ersättning åt de nyckelpersoner som utåt sett ses som ansvariga för fondens välmående i marknadsföring, hemsidor och samtal mot investerare. Enligt skatteverkets utredning av ärendet anser de inte att den ersättning som rådgivningsbolaget erhåller i form av förvaltningsavgift är marknadsmässig. Tyvärr utvecklar Skatteverket inte detta mer i sitt yrkande i NC-målet (pilotfall 1). De skriver enbart att om carried interest och förvaltningsavgift sammanläggs utgör de tillsammans marknadsmässig ersättning för rådgivningsbolagets tjänster. Förvaltningsavgiften är en fast avgift som betalas av fondinvesterare och varierar inte beroende på hur fonden går. Vilket utelämnar carried interest som den enda ersättning som ökar vid en bra arbetsprestation.39 Om carried interest skulle vara ersättning för arbete så skulle det innebära att Key Executives bakom riskkapitalfonder får ut en stor del av sin ersättning till 25% beskattning. Vilket är betydligt lägre än för vanliga arbetstagare. Dessutom saknas progressivitet i kapitalbeskattning vilket medför att dessa stora ersättningar beskattas väldigt lågt trots att mottagarna i sådant fall skulle anses vara höginkomsttagare.40 37 (RÅ 2009 ref. 47 II, 2009) (Lodin, Inkomstskatt del 2, 2015) s, 759 39 (Nordic Capital Advisory AB, 2013) s, 5 40 (Almgren, 2014) 38 14 Domstolarnas skäl Domstolarna fattade dock inte tycke för Skatteverkets resonemang. I praxis blev det därför efter pilotfallen tydligt att Skatteverket inte kunnat styrka att carried interest uteslutande var ersättning för värdeskapande arbete i rådgivningsbolag. Däremot så kan det tyckas underligt att HFD i Segulah fallet kommer fram till en dom som kedjebeskattar GP-bolaget. Portföljbolagen träffas av skatt i sina led och sedan måste GP-bolaget ännu en gång ta upp del av vinst vid avyttring av portföljbolagen som inkomst av näringsverksamhet och beskatta en gång till. Detta för att den avtalade carried interest delen enligt HFD inte omfattas av bestämmelserna för näringsbetingat innehav. Inom bolagsbeskattning finns en princip om att vinster i bolagssektorn endast ska beskattas en gång. Faktumet att HFD trots denna tunga princip ändå väljer att fastställa domen kan peka mot att domstolen anser att det annars skulle finnas en oberättigad förmån som tilldelas bolag i riskkapitalstrukturer. Detta trots att domstolen underkänner att det handlar den omvandling av arbetsinkomster till kapitalinkomster som Skatteverket påstått.41 Att domstolen väljer att inte klassificera vad carried interest ska klassificeras som kan ses som en öppning för just den strategi som Skatteverket haft i bakfickan. Nämligen att istället fokusera på de fåmansaktiebolag som direkt eller indirekt ägs av Key Executives och som används för ägande i GPbolagen och för att föra in grundinvesteringen vid skapandet av fonden. Strategin är inte något nytt påfund utan har alltid funnits där som ett alternativt angreppssätt enligt Skatteverket.42 3:12 problematiken vid beskattning av riskkapitalstrukturer I den beskrivning som framförs i pilotmålen, framförallt i Nordic Capital-målet, görs det tydligt av riskkapitalsidan att ägarbolagen är passiva. Det är igenom dessa ersättningen för carried interest färdas eftersom det är dessa bolag som har rätt till skattefri utdelning från ILP-bolagen som i sin tur har avtal om carried interest med GP-bolagen.43 För att Key Executives aktier i ägarbolagen ska anses vara kvalificerade andelar i bolagskedjans första led ska ägandet träffas av 57 kapitlets regler kring fåmansföretagsbeskattning. Skatteverkets tidigare strategi var som tidigare nämnts att försöka övertyga rätten om att värdeskapande arbete tog plats i rådgivningsbolagen och att detta värdeskapande arbete gav upphov till prestationsbaserade arvoden i form av carried interest till de som utförde det värdeskapande arbetet. Som även tidigare nämnts i uppsatsen ska andelar anses kvalificerade om ägare eller närstående varit verksam i betydande omfattning i bolaget under beskattningsåret eller de fem föregående åren. Det verkar således att Skatteverket skulle få arbeta i uppförsbacke om intentionen är att övertyga rätten om att Key Executives i ägarbolagen utfört värdeskapande arbete och att deras innehav på denna grund ska kvalificeras.44 Inte bara i ägarbolagen blir detta svårt att visa. Som tidigare nämnts i uppsatsen har Key Executives enligt av rätten godkänd utsago inte utfört värdeskapande arbete någonstans i kedjan av olika ägarbolag som leder till fondförvaltningen. 41 (Bahr, Nordic Capital och Segulah i HFD, 2015) s, 5 (Almgren, 2014) 43 (Hultqvist, 2014) 44 (Bahr, Nordic Capital och Segulah i HFD, 2015) s, 2 42 15 Om värdeskapande arbete har utförts någonstans som påverkar fondens prestation så är det i rådgivningsbolaget. Därav Skatteverkets första spår. Förvaltning av värdepapper har tidigare i praxis aldrig varit tillräckligt för att kvalificera aktier. Med det inte sagt att det är omöjligt att helt utesluta att undantag skulle göras i frågan om riskkapitalbolag eftersom rätten indirekt verkar anse att en oberättigad skatteförmån kommer riskkapitalbolag till gagn om de skulle få ta emot carried interest skattefritt inom ramen för näringsbetingade aktier. Key Executives är aktiva i rådgivningsbolaget, om det råder inget tvivel. Om rådgivningsbolaget skulle anses vara likartad verksamhet med ägarbolagen i riskkapitalstrukturen så skulle det kunna "smitta" ägarbolagets andelar till att bli kvalificerade. Rådgivningsbolaget skulle då behöva vara ett fåmansföretag och Key Executive skulle klassas som verksam i betydande omfattning i rådgivningsbolaget och ha ett kvalificerat innehav. Med tanke på den snäva tolkning som gjorts av likartad verksamhet enligt praxis så får det anses som osannolikt att rätten skulle gå på denna linje. Men det har som tidigare nämnts funnit skiljaktig mening i praxis om en bredare tolkning av begreppet. Om dessa möjligheter får anses som svåra så finns det en ytterligare mer långsökt möjlighet. För att skatteflyktslagen ska komma på tal så skulle det behövas visas att riskkapitalstrukturen medför en väsentlig skatteförmån för Key Executive. Att den skattskyldige direkt eller indirekt medverkat i rättshandlingar, ex medverkat till att sätta upp riskkapitalstrukturen. Skatteförmånen ska ha varit det övervägande skälet till förfarandet och att lagstiftningens syfte medvetet kringgåts. Att få domstolen att gå med på samtliga av Skatteflyktlagens rekvisit avseende riskkapitalfrågan känns tämligen omöjligt. Inte minst för att Kammarrätten redan i Nordic Capital-målet godkänt de avtal som slutits inom riskkapitalstrukturen som civilrättsligt giltiga och därmed undanröjt möjligheten att något bolag egentligen har en annan roll än den som uttryckts.45 Framtidsutsikter Hur Skatteverket ska lägga upp sitt yrkande återstår att se. Med hänseende till de pilotfall som redan avgjorts och de domskäl som där meddelats verkar det som att det kommer krävas väldigt starka grunder i Skatteverkets yrkanden för att få de utdelningar riskkapitalister fått ut i form av carried interest att träffas av 57 kapitlet i Inkomstskattelagen. Att det för Skatteverket är en mycket viktig fråga råder inget tvivel. Graden av beskattning är så vitt skild mellan vanlig kapitalbeskattning av dessa ersättningar och vad den skulle vara vid utdelningsbeskattning enligt 3:12 regler. Vid det förstnämnda blir beskattning 25% och vid det senare cirka 55% vilket är nästan lika högt som det hade beskattats om det handlade om tjänstebeskattning. Skatteverket bedömer att upptaxeringen beräknas hamna på omkring 1,8 miljarder kronor om de skulle få gehör för sitt yrkande. Det är att jämföra med de 2,5 miljarder som de förväntade sig av sin första strategi som nu uteslutits av domstolbesluten.46 Det måste kanske till lagändringar i fåmansföretagsbeskattningsreglerna för att Skatteverkets nya strategi ska falla väl ut. I en hemställan gick Svenska Riskkapitalföreningen ut och förespråkade lagändring i 3:12 reglerna så att visst ägande i riskkapitalfonder skulle träffas av reglerna.47 Skatteverket var vid det här laget negativt inställda till särregler som skulle täcka in 45 (Bahr, Nordic Capital i kammarrätten, 2014) s, 2 (Almgren, 2014) 47 (Promemoria: Beskattning av vissa delägare i riskkapitalfonder, 2012) s, 40 46 16 riskkapitalstrukturer eftersom de ansåg att möjligheten till 3:12 beskattning i existerande lagrum redan fanns. Riskkapitalister hade full möjlighet att i sin riskkapitalstruktur se till att ersättning för carried interest avtalsmässigt hamnade i fåmansbolag där de var verksamma i stället för genom passiva ägarbolag om de önskade att bli beskattade enligt dessa regler.48 Om domstolarna hänger med i Skatteverkets strategiska omvändning eller om ytterligare ett angreppssätt ska bli avfärdat blir helt klart en intressant fråga att följa inom den närmaste tiden. 48 (Skatteverket remisssvar: Beskattning av vissa delägare i riskkapitalfonder, 2012) 17 Litteraturförteckning Almgren, J. (den 15 11 2014). SvD: Skatteverket kräver 1,8 miljarder av riskkapitalister. Hämtat från http://www.svd.se/skattverket-kraver-18-miljarder-av-riskkapitalister den 21 10 2015 Bahr, S. V. (2014). Nordic Capital i kammarrätten. Skattenytt , 156. Bahr, S. V. (2015). Nordic Capital och Segulah i HFD. Skattenytt , 45. http://www.svca.se/om-private-equity/. (u.d.). Hämtat från Svenska Riskkapitaföreningen: http://www.svca.se/om-private-equity/ den 19 10 2015 Hultqvist, A. (den 04 03 2014). Hämtat från Dagens Juridik: http://www.dagensjuridik.se/2014/03/beskattning-av-riskkapitalister-i-sverige den 21 10 2015 Lodin. (2015). Inkomstskatt del 1. Lund: Studenlitteratur AB. Lodin. (2015). Inkomstskatt del 2. Lund: Studentlitteratur AB. Nordic Capital Advisory AB, 8755-8764-12 (Kammarrätten den 19 12 2013). Pressmeddelande: Skatteverket fortsätter granska riskkapitalbranschen. (u.d.). Hämtat från https://www.skatteverket.se/omoss/press/pressmeddelanden/riks/2014/2014/skatteverketfortsatte rgranskariskkapitalbranschen.5.3f4496fd14864cc5ac9beac.html den 20 10 2014 Promemoria: Beskattning av vissa delägare i riskkapitalfonder. (2012). Regeringen. Prop. 1989/90:110. RÅ 1999 ref. 28 (Regeringsrätten den 26 04 1999). RÅ 2009 not 68 (Regeringsrätten 2009). RÅ 2009 ref. 47 II, 3200-07 (Regeringsrätten den 23 03 2009). Segulah, 5169-13 (HFD den 5 11 2014). Skatteverket remisssvar: Beskattning av vissa delägare i riskkapitalfonder. (2012). Skatteverket. (2015). Skatteregler för delägare i fåmansföretag. SRN. (den 02 07 2013). Beskattning av riskkapitalfond och dess delägare. Hämtat från http://skatterattsnamnden.se/skatterattsnamnden/forhandsbesked/2013/forhandsbesked2013/inko mstskattbeskattningavriskkapitalfondochdessdelagare.5.64a656d113f4c75970132f9.html den 19 10 2015 UTDELNING OCH KAPITALVINST PÅ ANDELAR I FÅMANSFÖRETAG. (2015). Hämtat från Juridiska Fakulteten: http://www.jur.lu.se/WEB.nsf/%28MenuItemByDocId%29/ID1AD6753A28EE2AB9C1257D8600289BF 2/$FILE/Utdelning%20och%20kapitalvinst%20f%C3%A5mansf%C3%B6retag%202015.pdf den 20 11 2015 18 19
