Tipps und Tricks für Ihren IT-Service-Vertrag

Tipps und Tricks für Ihren IT-Service-Vertrag
Dipl.-Ing. DDr. Walter J. Jaburek
Geschäftsführer der EDV Concept Technisches Büro für Informatik GmbH
Universitätslektor für EDV- und Fernmelderecht
Gerichtlich zertifizierter Sachverständiger für Informationstechnik und Telekommunikation
A-1220 Wien, Steigenteschg. 13/3/6, Tel: 203-53-81, wj@edv-concept.at
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Wie sieht das typische ITS-Rechtsverhältnis aus?
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Kunde bestellt 3 PCs
„und wie reden die PCs jetzt untereinander?“
… und eine Buchhaltung wäre auch nicht schlecht...
Aber hoppla, wie wissen wir jetzt, was am Lager liegt?
Unsere Leistungen sollten aber jetzt auch in einem
Webshop zu bestellen sein ….
… und wer ist zuständig, wenn Nichts geht?
… aber kosten darf es nicht viel ….
… warum laufend für Wartung zahlen?
… und warum wurde kein Virenscanner installiert?
… sollten wir jetzt vielleicht mal einen schriftlichen
Vertrag machen?
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Art des Vertrages
§ 1053 ABGB: "Durch den Kaufvertrag wird eine Sache um eine
bestimmte Summe Geldes einem andern überlassen..."
§ 1090 ABGB: "Der Vertrag, wodurch jemand den Gebrauch einer
unverbrauchbaren Sache auf eine gewisse Zeit und gegen einen
bestimmten Preis erhält, heißt überhaupt Bestandvertrag." (Miete)
Leasing
Werkvertrag
§ 1151 ABGB: "Wenn jemand sich auf eine gewisse Zeit zur
Dienstleistung für einen anderen verpflichtet, so entsteht ein
Dienstvertrag; wenn jemand die Herstellung eines Werkes gegen
Entgelt übernimmt, ein Werkvertrag."
Dienstvertrag (§ 1151 ABGB und Arbeitsrecht)
Arbeitskräfteüberlassung
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BGH 15.11.2006 XII ZR 120/04 – ASP ist Miete
Zur Verfügungstellung der Software ist Miete, auch wenn der
Mieter an der Software (kopie) keinen Besitz erlangt
Bereitstellung von Speicher ist Miete
Wartung, Datensicherung, Schulung sind Nebenleistungen, die
nach anderen Vertragstypen (Dienst- oder Werkvertrag) zu
beurteilen sein können, soweit dies nicht im Widerspruch zum
Gesamtvertrag steht (Kombinationstheorie vor Absorptionstheorie)
Vermieter muss Überlassung der Mietsache in mangelfreiem
Zustand beweisen. Bei Übernahme durch den Mieter kehrt sich die
Beweislast um. Ab dann muss etwaige Mängel der Mieter
beweisen. Dazu muss aber vollständig (Handbuch, Schulung)
geliefert sein.
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Musterformulierung
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Vertrag über die Bereitstellung
von IT-Dienstleistungen /
Bereitstellung von ServicePersonal
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Werkvertrag über die Lieferung,
Installation, Einführung,
Wartung , Betrieb, ... , einer
vernetzten Gesamtlösung für ...
<Branche>
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Ergebnis
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Ergebnis
Ziel des Vertrages ist die Sicherstellung
eines bedarfsgerechten
und dem jeweiligen Stand der Technik entsprechenden
IT-Betriebes des AG
für die gesamte Laufzeit.
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Leistungen AN
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Zieldefinition - Objektbeschreibung
- Art der Definition
Aufzählung von Komponenten/ Tätigkeiten
ODER
Definition der Funktionen
???
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Vertragsgegenstand IT-Services
?Welche Abläufe („GPs“) sind zu unterstützen?
?Wo werden welche IT-Komponenten aufgestellt/ betrieben/ genutzt?
?Für welche Komponenten/ Netzwerke ist der AN zuständig?
?Für welche Komponenten/ Netzwerke ist der AG zuständig?
?Wer ist für ungenannte (=vergessene) Komponenten zuständig?
?Wer ist für Innovation zuständig
?Wer ist für Beschaffung zuständig
?Wer ist für Installation zuständig
?Wer ist für Betrieb / Operating/ Monitoring zuständig
?Wer ist für Wartung/ Fehlerbehebung zuständig
?Wer ist für Sicherheit zuständig
?Backup in den Zugriffsbereich des AG
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Vertragsgegenstand von Softwarewartung
? Fehlerbehebung
? Anpassungen (Betriebssystem, Steuerrecht)
? Weiterentwicklung (nach wessen Wünschen?)
? Wann entsteht eine neue Software?
? Hotline (statt Beratung?)
? Fernwartung
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Übersicht
Server aufgesetzt mit:
PC ausgestattet mit:
Webbrwoser
Office / Mail
Betriebssystem
ERP
Anpassungen
ERP Standard
Datenbank
Betriebssystem
WWW
Mail
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Mustertext AN
„Die Leistungen des AN aus diesem Vertrag sind ausschließlich
folgende:
• Wartung von 5 PCs ….
• Betriebsüberwachung von ...
• …
Weitere Leistungen können gesondert bestellt werden.
Der AN ist zu Teillieferungen berechtigt.“
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Mustertext AG
Gegenstand dieses Vertrages ist die Bereitstellung aller notwendigen IT-Leistungen
für die Unterstützung folgender Geschäftsprozesse beim AG:
1) Buchhaltung, Bilanzierung, Kostenrechnung
2) Einkauf
3) Lager inkl Kommissionierung
4) Verkauf inkl Webshop
5) Produktionsplanung und -steuerung
Die Beschaffung, Bereitstellung, Betrieb, Wartung und Erneuerung sämtlicher
notwendigen IT-Komponenten inkl Netzwerkverbindungen obliegen dem AN.
Die Leistungen des AN umfassen alle nicht explizit dem AG zugeordneten
Leistungen.
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Is that an SLA?
„SLA is a piece of paper that an application service provider´s
(ASP) customer pulls out when they can´t access the systems, only
to find out that their ASP is meeting the letter of every clause.“
(Information Technology Association of America ASP Website
www.itaa.org)
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Service Level Agreement
„verbindliche Festlegung der geschuldeten Qualitätsniveaus für
bestimmte Dienstleistungen“
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Service Level
Zu welchen Zeiten (pro Tag, Woche, Jahr, ...) passiert etwas?
Mit welcher Wahrscheinlichkeit?
Mit welcher Erfolgsrate?
Mit welcher Sicherheit?
Wie schnell?
Mit welchen Werkzeugen?
Mit welchen Vorgehensweisen?
Mit welchen sonstigen Qualitätskriterien?
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Typische Formulierungen
„Wir werden uns bemühen, die zugesagten Lieferzeiten
einzuhalten...“
„Die Ausfallquote bei technischen Anlagenteilen muß minimal
gehalten werden.“
„Die Fehleralarmquote bei der Brandmeldeanlage muß minimal
gehalten werden.“
„Spätestens bei 3x läuten muß abgehoben werden.“
„Lösung einfacher Probleme. Weitergabe komplexer Probleme“
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Kriterien
Verständlich - ???V=99%
Messbar
Noch besser: Automatisch und immer gemessen
Messperiode
Statistisches Modell
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SL Hotline/ HelpDesk
Betriebszeit
Antwortzeit
Lösungsdauer
Lösungsrate
„Freundlichkeit“
Schulung
Personalqualität
Reporting
Nachvollziehbarkeit der Vorgänge, Ablaufdokumentation,
Statusinformationen für Kunden, Ticket Ownerschaft
Mindestanforderungen eingesetztes Personal: Ausbildungsniveau,
Wissensstand
Trouble Ticketing System, Wissensdatenbank
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SL RZ/ASP/Cloud-Dienstleistung
QS-Normen (zB ITIL)
Betriebszeit
[Örtliche Verfügbarkeit]
Antwortzeit
Verfügbarkeit
Durchsatz/ tps
Softwarequalität – ungeplante Neustarts mit/ohne Datenverlust
Sicherheit gegen Viren, Hacker, DDOS, Leitungsausfall, ...
Monitoring
Reporting
Sicherheit gegen Ausfälle des Servers (Redundanz, Backup)
Nachvollziehbarkeit der Sicherheitsmaßnahmen/ Prüfbarkeit
Sicherheit gegenüber NSA
Mindestanforderungen eingesetztes Personal
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Mustertexte Betriebszeit/ Wartungsfenster
Die Services stehen 365 Tage im Jahr rund um die Uhr
ausgenommen mindestens vierzehn Tage vorher angekündigte
Wartungsfenster von maximal 5 Stunden zwischen 22 und 4 Uhr
zur Verfügung.
Die Wartungsdienste können an Arbeitstagen Montag bis
Donnerstag von 9 bis 17 Uhr, Freitag von 9 bis 13 Uhr angefordert
werden.
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Mustertexte Verfügbarkeit
Die garantierte Verfügbarkeit während der Betriebszeit beträgt
monatlich 99%.
Das System darf täglich maximal 3 Mal und in Summe maximal 5
Minuten ausfallen.
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Was ist Verfügbarkeit?
Das System gilt als verfügbar,
wenn zumindest 90% aller vorgesehenen Benutzer bzw des WWW
mit maximal 110% der definierten Antwortzeit
mit einem vollständigen und aktuellen Datenbestand
ohne sonstige technische Behinderungen
arbeiten können.
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Mustertexte Antwortzeit
Die Hotline wird sich während der Betriebszeit in 99% aller Fälle spätestens drei
Sekunden nach dem Anruf (erste Läuten) mit einem kompetenten Mitarbeiter
melden.
Die Wartungsarbeiten werden spätestens drei Stunden nach Störungsmeldung
durch eine auf die Störungsbehebung zielgerichtete Aktion begonnen. Ist ein VorOrt-Einsatz nötig, wird ein Wartungstechniker spätestens fünf Stunden nach
Störungsmeldung vor Ort eintreffen.
Die Antwortzeit des Systems für einfache Transaktionen wie zB Erfassung einer
Buchungszeile wird zwischen einer und drei Sekunden gemessen am Endgerät
betragen. Start der Client-Session, komplexe Abfragen, ... dauern maximal 10
Sekunden. Dabei wird die Netzlaufzeit ... Periodische Abschlüsse dauern maximal
fünf Stunden. Voraussetzung für diese Werte ist die Einhaltung der ... angegebenen
Useranzahlen, Datenmengen und Systembelastung durch Batch-Abläufe.
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SL Hardware-Wartung
QS-Normen (zB ITIL)
Wartungsfenster
Response Time
Fortsetzung der Wartungstätigkeit außerhalb Dienstzeit
Fehlerbehebungszeit uU abhängig von Fehlerklassen
Vorgehaltene Ersatzteile
Selbstdiagnose/ „Calling Home“/ Ferndiagnose
Vorbeugende Wartung
Field Upgrade
Mindestanforderungen eingesetztes Personal
Protokolle, Nachvollziehbarkeit
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SL Software-Wartung
QS-Normen (zB ITIL)
Hotline
Anpassung an geänderte Randbedingungen?
Weiterentwicklung?
Einspielen neuer Releases?
Releasetreue betr Usability, Customizing, Add-Ons, Schnittstellen
Wartungsfenster
Response Time
Selbstdiagnose/ Ferndiagnose/ Fernwartung und? Wartung vor Ort
Fortsetzung der Wartungstätigkeit außerhalb Dienstzeit
Fehlerbehebungszeit uU abhängig von Fehlerklassen
Mindestanforderungen eingesetztes Personal
Protokolle, Nachvollziehbarkeit
Wartung der Dokumentation
Softwarehinterlegung
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SL Sicherheit
„Es darf nichts passieren“
P(alles geht gut)
Alle erdenklichen Vorsichtsmaßnahmen gesetzt
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Leistungen AG
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Mustertext
„Der AG wird alle nicht durch den
AN zu erbringenden für den Betrieb
des IT-Systems notwendigen
Leistungen rechtzeitig und
unentgeltlich durchführen und
verlangte Informationen rasch
bereitstellen. Er wird den
Mitarbeitern des AN die nötigen
Hilfsmittel (PC, Büroausstattung,
Telefon, ...) unentgeltlich bereit
stellen.“
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„Die Mitwirkungspflichten des AG
sind ausschließlich folgende:
....
.....
Sie werden in Summe nicht mehr
als <...> Personentage pro
Kalendermonat umfassen.“
Mustertext Entgelt
„Das Entgelt für sämtliche Lieferungen ist in
Anhang X geregelt.
Softwareentwicklung, Installation, Schulung
sowie weitere Zusatzleistungen werden nach
der zum Zeitpunkt ihrer Erbringung gültigen
Preisliste in Rechnung gestellt. Ist das
Personal des AN durch Verzug des AG mit
der Erfüllung von Mitwirkungspflichten an der
Fortführung der Vertragserfüllung gehindert,
wird der AN versuchen, seine Mitarbeiter
anderweitig einzusetzen. Soweit dies nicht
möglich ist, werden Stehzeiten als Arbeitszeit
verrechnet.
Spesen werden nach der jeweils gültigen
Preisliste abgerechnet.
??Anzahlung
?? Zahlungsverzug“
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„Der feste Pauschalpreis für alle vgg
Leistungen beträgt monatlich EURO ...... exkl
USt und wird monatlich im nachhinein fällig.
Zusatzleistungen können nur verrechnet
werden, wenn sie vom AG schriftlich bestellt
wurden.
??Stundensätze Zusatzleistungen
??Preisanpassung VPI 2010
Damit sind alle vom Auftraggeber für den
Vertragsgegenstand geschuldeten Zahlungen
an den AN abschließend geregelt. Seine
Kosten für Teilnahme am Abnahmetest,
Verbesserung von Mängeln uä sowie Spesen
der Mitarbeiter trägt der AN selbst.“
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Ablauforganisation
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Ablauf der Transition
Störungsmeldung – wie, Rückmeldung – wie, wann
Ablauf eines Wartungseinsatzes
Ablauf eines Versionsupgrades
Wie bekommt ein neuer Mitarbeiter einen PC?
Bewertung von Neuerungen - Innovationsmanagement
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„SLA“ im ABGB – Gewährleistung
Gewährleistung
§ 922 ABGB
(1) Wer einem anderen eine Sache gegen Entgelt überlässt, leistet Gewähr, dass sie dem
Vertrag entspricht. Er haftet also dafür, dass die Sache die bedungenen oder gewöhnlich
vorausgesetzten Eigenschaften hat, dass sie seiner Beschreibung, einer Probe oder einem
Muster entspricht und dass sie der Natur des Geschäftes oder der getroffenen
Verabredung gemäß verwendet werden kann.
(2) Ob die Sache dem Vertrag entspricht, ist auch danach zu beurteilen, was der Übernehmer
auf Grund der über sie gemachten öffentlichen Äußerungen des Übergebers oder des
Herstellers, vor allem in der Werbung und in den der Sache beigefügten Angaben,
erwarten kann; das gilt auch für öffentliche Äußerungen einer Person, die die Sache in den
Europäischen Wirtschaftsraum eingeführt hat oder die sich durch die Anbringung ihres
Namens, ihrer Marke oder eines anderen Kennzeichens an der Sache als Hersteller
bezeichnet. Solche öffentlichen Äußerungen binden den Übergeber jedoch nicht, wenn er
sie weder kannte noch kennen konnte, wenn sie beim Abschluss des Vertrags berichtigt
waren oder wenn sie den Vertragsabschluss nicht beeinflusst haben konnten.
Folgen (§ 932): Austausch, Verbesserung, Preisminderung, Wandlung
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Gewährleistung beim Mietvertrag
§ 1096. (1) Vermieter und Verpächter sind verpflichtet, das Bestandstück auf eigene
Kosten in brauchbarem Stande zu übergeben und zu erhalten und die
Bestandinhaber in dem bedungenen Gebrauche oder Genusse nicht zu stören. Ist
das Bestandstück bei der Übergabe derart mangelhaft oder wird es während der
Bestandzeit ohne Schuld des Bestandnehmers derart mangelhaft, daß es zu dem
bedungenen Gebrauche nicht taugt, so ist der Bestandnehmer für die Dauer und in
dem Maße der Unbrauchbarkeit von der Entrichtung des Zinses befreit. Auf diese
Befreiung kann bei der Miete unbeweglicher Sachen im voraus nicht verzichtet
werden.
(2) ...
§ 1097. Werden Ausbesserungen nötig, welche dem Bestandgeber obliegen, so ist
der Bestandnehmer bei sonstigem Schadenersatz verpflichtet, dem Bestandgeber
ohne Verzug Anzeige zu machen. Der Bestandnehmer wird als ein Geschäftsführer
ohne Auftrag betrachtet,wenn er auf das Bestandstück einen dem Bestandgeber
obliegenden Aufwand (§ 1036) oder einen nützlichen Aufwand (§ 1037) gemacht
hat;er muß aber den Ersatz längstens binnen sechs Monaten nach Zurückstellung
des Bestandstückes gerichtlich fordern, sonst ist die Klage erloschen.
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Gewährleistung für SLA – Spezielle Regelungen
Entgeltminderung linear
Entgeltminderung je SLA-Verletzung, uU abgestuft nach Schwere
Entgeltminderung pauschal je Zeiteinheit, in der eine SLAVerletzung stattfindet
Zusätzlich: Pönale =?= pauschalierter Schadenersatz
Zusätzlich: Grund für ao Kündigung
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Textbeispiel
Pönalen Verfügbarkeit
Die Pönale für die Abweichung von der Verfügbarkeit bei den
jeweiligen Festnetzanschlüssen beträgt je angefangener 0,1%
Abweichung von der vereinbarten Verfügbarkeit (berechnet pro
Monat) Euro 5,-- je Sprachkanal.
Die Obergrenze beträgt EURO 10.000,-- pro Monat. Die
Berechnung der Pönale erfolgt monatlich im Nachhinein.
Maximale Ausfallszeit
Darüber hinaus darf der Ausfall pro Kanal und Monat in Summe
nicht mehr als 4 Stunden betragen. Für jede angefangene
Stunde der Überschreitung der maximalen Nichtverfügbarkeit
werden Euro 5,-- verrechnet.
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Mustertext Gewährleistung IT-Services
Werden die oben definierten Service Levels nicht eingehalten, wird das Entgelt gemäß § 1096 ABGB in
analoger Anwendung verschuldensunabhängig gemindert, wobei im Falle mehrerer nicht erreichter
Service Levels die angegebenen Prozentsätze addiert werden und auch mehr als 100% erreichen
können. In diesem Fall ist der Anteil über hundert Prozent als [verschuldensunabhängige]
Konventionalstrafe anzusehen und vom Auftragnehmer an den Auftraggeber zu überweisen.
Service Level
Überschreitung um
Minderung des
Entgelts um Prozent
Überschreitung der Antwortzeiten einer Online Transaktion in der
Hauptnutzungsstunde gemessen über zehn Minuten
Bis zu zehn Prozent
2
Bis zu 1 Stunde
2
10 Minuten bis 1 Stunde
5
Um bis zu 10%
10
...
Überschreitung der maximalen Ausfallszeit bei einer Störung um
...
Einmalige Überschreitung der Reaktionszeit bei Störungen der
Fehlerklasse 1 um
...
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Lösungsrate des Help-Desk im Monat unterschritten
Mustertext Gewährleistung IT-Services – V2
Werden die definierten Service Levels nicht eingehalten, wird
das Entgelt gemäß § 1096 ABGB in analoger Anwendung
verschuldensunabhängig gemindert.
Die Entgeltminderung beträgt pro Servicestunde des
Kalendermonats, in dem ein oder mehrere SLAs nicht
erreicht werden, ein Prozent des monatlichen Entgelts.
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Mustertext Schadenersatz
„Der AN haftet für Schäden, soweit ihm Vorsatz oder grobe
Fahrlässigkeit nachgewiesen werden, im Rahmen der gesetzlichen
Vorschriften. Die Haftung für leichte Fahrlässigkeit ist außer im Falle
von Körperverletzung ausgeschlossen.
In jedem Fall ist der Schadenersatz der Höhe nach mit dem
dreifachen Auftragswert beschränkt. Der Auftragswert ist bei Kaufoder Werkverträgen das Entgelt für die Lieferung des
Vertragsgegenstandes, bei Miet-, Wartungsverträgen oder anderen
Dauerschuldverhältnissen das durchschnittliche Jahresentgelt.
Der Ersatz von Folgeschäden, Vermögensschäden, entgangenem
Gewinn, nicht erzielten Ersparnissen, Zinsverlusten und von
Schäden aus Ansprüchen Dritter auch aus dem Titel der
Produkthaftung gegen den Auftraggeber ist auf jeden Fall
ausgeschlossen.
Der AN haftet für Schäden, die seine Gehilfen bzw Dienstnehmer
verursachen, gemäß § 1313a ABGB nur insofern, als der Schaden
durch eine Handlung grob fahrlässig verursacht wurde, die zur
Erfüllung der Vertragspflichten unumgänglich nötig war.
Schadenersatz für Daten- oder Softwarezerstörung erfolgt in jedem
Fall nur, soweit der AG seinen Pflichten zum ordnungsgemäßen
EDV-Betrieb (zB dokumentierte Datensicherung und Auslagerung in
mindestens drei Generationen) nachgekommen ist.
Schadenersatzforderungen gegen den AN verjähren zwölf Monate
nach dem Zeitpunkt, zu dem der AG von Schaden und Schädiger
Kenntnis hatte.“
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„Der AN haftet nach den
Regeln des ABGB und UGB.
Für Schäden, deren
Verursacher nur einer von
mehreren bei der Erstellung,
Wartung oder Betrieb eines
IT-Systems beschäftigen AN
sein kann, haften alle
möglicher Weise beteiligten
AN anteilig nach dem
jeweiligen Auftragswert.
Der AN wird dem AG auf
Anforderung das Bestehen
einer Haftpflichtversicherung
mit einer Deckungssumme
von mindesten EURO 1 Mio je
Ereignis nachweisen.“
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Allgemeines
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Verbot/ Wechsel von Subunternehmern
Verbot der Verwendung freier Mitarbeiter
Neue Erfindungen, Know-how
Konkurrenzschutz
Einhaltung österreichischen Arbeits- und Sozialrechts
Zurückbehaltung
Datenschutz und Geheimhaltung
Interessenkollisionen
Genehmigungen staatlicher Stellen
Zessionsverbot
Meistbegünstigung
Verjährung
Auslegungsregeln
Schriftform
Integrierende Bestandteile
Form von Mitteilungen
Gerichtsstand und anwendbares Recht
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Vertragscontrolling
• Der beste Vertrag nützt nichts, wenn ihn niemand kennt!
• Der beste Vertrag nützt nichts, wenn man nicht schaut, dass
man bekommt, was man braucht!
• Der beste Vertrag nützt nichts mit dem falschen
Vertragspartner!
• Der beste Vertrag nützt nichts, wenn man auf seine Inhalte
verzichtet!
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