URTEIL

4 Sa 1172/07
9 Sa 765/07
(Regensburg)
Verkündet am:
26. Juni 2008
Hömberg, ROS
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
LANDESARBEITSGERICHT MÜNCHEN
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In dem Rechtsstreit
S.
- Kläger und Berufungskläger Prozessbevollmächtigte: Rechtssekretäre W.
gegen
Zweckverband Sparkasse A.
- Beklagter und Berufungsbeklagter Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte C.
hat die Vierte Kammer des Landesarbeitsgerichts München auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 5. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Burger sowie die ehrenamtlichen Richter Zehentmair und Brutscher
für Recht erkannt:
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I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Arbeitsgerichts Regensburg vom 2. August 2007 - 9 Ca 765/07 - wird auf
Kosten des Klägers zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Die Parteien streiten darüber, ob der Kläger als freigestelltes Personalratsmitglied wegen Benachteiligung im beruflichen Fortkommen Vergütung nach einer
höheren Vergütungsgruppe verlangen kann.
Der am 00.00.1944 geborene Kläger ist seit 01.10.1965 beim Beklagten beschäftigt. Er hat eine Berufsausbildung als Bankkaufmann absolviert („Kaufmannsgehilfenbrief“ vom 31.12.1962, Bl. 7 d. A.) und war sodann u.a. als Sachbearbeiter,
von 1977 bis 1985 als Kundenberater im Außendienst und von 1985 bis Oktober
1993 als Vermögensberater im Immobilienbereich beim Beklagten beschäftigt. Aufgrund seiner im Jahr 1970 abgelegten Anstellungsprüfung für die Laufbahn des gehobenen nichttechnischen Dienstes wurde dem Kläger mit Urkunde der Regierung
der Oberpfalz vom 10.06.1981 (u. a. Bl. 8 d. A.) der Diplomgrad „Dipl.Verwaltungswirt (FH)“ verliehen.
Der Kläger ist seit 01.11.1993 freigestelltes Mitglied des Personalrats - Personalratsvorsitzender - beim Beklagten. Bis zu seiner vollständigen Freistellung und
danach erhielt und erhält der Kläger Vergütung nach Vergütungsgruppe IV a BAT
bzw., nach Überleitung in den TVöD, Entgelt nach Entgeltgruppe 10/Stufe 5 TVöD
sowie seit 01.01.2000 eine Zulage in Höhe des Differenzbetrages zum Entgelt
(Endstufe) der Vergütungsgruppe II BAT (bzw. nunmehr: Entgeltgruppe 13 TVöD),
was zuletzt (2007) einer monatlichen Bruttovergütung von 4.479,89 € entsprach.
Der Kläger hat sich seit dem Zeitpunkt seiner Freistellung nicht auf andere vom Beklagten ausgeschriebene Stellen, etwa gemäß Stellenausschreibung vom Mai 1998
auf diejenige eines Vertriebsdirektors für Firmenkunden, beworben.
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Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger unter Berufung auf die einschlägigen Bestimmungen der BayPersVG die Zahlung einer Vergütung nach Vergütungsgruppe I a BAT bzw. Entgeltgruppe 15 TVöD, hilfsweise eine solche nach
Vergütungsgruppe I b BAT bzw. Entgeltgruppe 14 TVöD, geltend.
Wegen des unstreitigen Sachverhalts im Übrigen und des streitigen Vorbringens sowie der Anträge der Parteien im Ersten Rechtszug wird auf den ausführlichen Tatbestand des angefochtenen Endurteils des Arbeitsgerichts Regensburg
vom 02.08.2007, das den Prozessbevollmächtigten des Klägers am 03.12.2007 zugestellt wurde, Bezug genommen, mit dem dieses die Klage in der Sache mit der
Begründung abgewiesen hat, dass der Kläger die von der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geforderten Voraussetzungen für einen Höhergruppierungsanspruch nicht erfülle, da er nicht darzulegen vermocht habe, dass
eine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle der Vergütungsgruppen I a oder I b BAT
erfolgreich hätte sein müssen, nachdem er lediglich eingewandt habe, dass das in
entsprechenden Stellenausschreibungen des Beklagten geforderten aktuelle Fachwissen von ihm nicht verlangt werden könne. Der Kläger könne den geltend gemachten Anspruch auch nicht auf § 37 Abs. 4 Satz 1, § 38 Abs. 3 BetrVG stützen,
da er, der hierfür darlegungs- und beweispflichtig sei, nicht schlüssig vorgetragen
habe, dass eine Höhergruppierung in Vergütungsgruppe I a BAT der betriebsüblichen beruflichen Entwicklung der Vermögensberater Immobilien beim Beklagten
entsprochen hätte, wogegen bereits die vom Kläger selbst vorgelegte Aufstellung
der jeweiligen Eingruppierung von Mitarbeitern spreche. Auf eine Entscheidung des
Verwaltungsrats könne der Kläger sich nicht stützen.
Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers mit Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 18.12.2007, am selben Tag zunächst per Telefax beim
Landesarbeitsgericht München eingegangen, zu deren Begründung er fristgerecht
vorgetragen hat, dass er bereits erstinstanzlich ausgeführt gehabt habe, dass er
eine Bewerbung auf eine Stelle der Vergütungsgruppe I a bzw. Vergütungsgruppe
I b BAT nur wegen seiner Freistellung als Personalratsmitglied unterlassen habe. Im
Mai 1998 sei vom Beklagten die mit Vergütungsgruppe I a BAT bewertete Stelle des
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Vertriebsdirektors für Firmenkunden, aufgrund Vereinbarung mit dem Personalrat:
zunächst intern, ausgeschrieben worden. Erst als sich kein Mitarbeiter des Beklagten auf diese Stelle beworben gehabt habe, sei diese extern ausgeschrieben und
mit einem externen Bewerber besetzt worden. Hätte sich der Kläger aufgrund der
internen Stellenausschreibung auf diese Stelle beworben, hätte er als dann einziger
Bewerber vom Beklagten für diese Stelle übernommen werden müssen, da er aufgrund bereits 1981 erfolgreich abgelegter Anstellungsprüfung für eine Laufbahn des
gehobenen nichttechnischen Dienstes und Verleihung des Diplomgrades „DiplomVerwaltungswirt (FH)“ sogar die Voraussetzungen für den Sparkassen-Betriebswirt
erfüllt hätte, der nach Vortrag des Beklagten formale Grundqualifikation für höherwertige Fach- und Führungsaufgaben sei und ihn für jegliche Position bis zum Vorstand qualifiziere. Das Fehlen der im Stellenprofil des Beklagten verlangten langjährigen Erfahrungen im gewerblichen Kreditgeschäft hinsichtlich dieser Stelle könne
ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden, da er aufgrund seiner freigestellten Personalratstätigkeit seit 01.11.1993 diese Erfahrungen nicht machen habe können - dies
andernfalls erfolgt wäre.
Der Kläger beantragt:
1. Das Urteil des ArbG Regensburg vom 2.8.2007, Az.: 9 Ca 765/07, wird
aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger ab dem
1.7.2005 Vergütung nach der Vergütungsgruppe I a des TV zur Änderung
und Ergänzung der Anlage 1 a BAT (Angestellte im Sparkassendienst)/EG 15 TVöD zu zahlen.
3. Es wird hilfsweise festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, an den
Kläger ab 1.7.2005 Vergütung nach der Vergütungsgruppe 1 b des T zur
Änderung und Ergänzung der Anlage 1 a zum BAT (Angestellte im Sparkassendienst)/EG 14 TVöD zu zahlen.
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Der Beklagte trägt zur Begründung seines Antrages auf Zurückweisung der
Berufung vor, dass der Kläger die nach der maßgeblichen Rechtsprechung des
BAG geforderten Voraussetzungen für einen entsprechenden Höhergruppierungsanspruch unverändert nicht darlegen habe können. Der Beklagte habe bereits erstinstanzlich zu den konkreten Anforderungen bei während der Freistellung des Klägers zu besetzenden drei VG I a-Stellen sowie von vier VG I b-Stellen näher vorgetragen, während der Kläger sich unverändert auf die allgemeine und pauschale
Floskel zurückziehe, er erfülle die jeweils geforderten Voraussetzungen und sei aufgrund seiner Ausbildung befähigt, jede Stelle beim Beklagten wahrzunehmen. Weder habe der darlegungs- und beweisbelastete Kläger schlüssig ausgeführt, dass
eine Höhergruppierung in Vergütungsgruppe I a oder Vergütungsgruppe I b BAT der
betriebsüblichen beruflichen Entwicklung vergleichbarer Arbeitnehmer des Beklagten entspreche, noch, dass er bei tatsächlich erfolgter Bewerbung für die ausgeschriebene Vergütungsgruppe I a-Stelle des Vertriebsdirektors Firmenkunden berücksichtigt hätte werden müssen. Der Kläger verkenne, dass ihm bereits die objektive Eignung für letztere Stelle gefehlt habe, da es sich beim Vertriebsdirektor Firmenkunden nach der hierzu maßgeblichen Stellenbeschreibung um eine exponierte
Position im Bereich des Firmenkundengeschäfts und des Kreditbereichs handle, bei
der der Stellenbewerber insbesondere über sehr hohe fachliche und Beratungskompetenz, langjährige Erfahrungen im gewerblichen Kreditgeschäft und sehr gute
Führungsqualitäten verfügen müsse, was sämtliches beim Kläger fehle/gefehlt habe. Selbst bei erfolgter Bewerbung auf diese Stelle im Jahr 1998/1999 hätte der
Kläger mit Sicherheit mangels Eignung nicht genommen werden können. Der im
Ergebnis eingestellte externe Bewerber auf diese Stelle (Herr Völkl) sei über die
verlangten Stellenanforderungen hinaus sogar durch ein abgeschlossenes BWLUniversitätsstudium qualifiziert gewesen, ebenso durch eine umfangreiche TraineeAusbildung bei einer Sparkasse usw. Die von der Rechtsprechung des BAG hierzu
geforderten „aktuellen“ Fachkenntnisse müssten auch im Rahmen der hier maßgeblichen fiktiven Betrachtung lediglich „verblasste“ Fachkenntnisse sein und könnten
nicht durch fehlende Kenntnisse aus gänzlich anderen Fachbereichen egalisiert
werden. Das freigestellte Personalratsmitglied solle nicht schlechter als seine übri-
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gen Kollegen gestellt werden; eine nachhaltige Besserstellung aufgrund absolut untypischer fiktiver Entwicklungen sei unzulässig.
Wegen des Vorbringens der Parteien im Zweiten Rechtszug im Übrigen wird
auf die Schriftsätze vom 28.02.2008 und vom 07.04.2008 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.
I.
Die gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung des Klägers ist form- und
fristgerecht eingelegt und begründet worden und daher zulässig (§§ 66 Abs. 1 Satz
1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).
II.
Die Berufung des Klägers ist unbegründet.
Das Arbeitsgericht Regensburg hat im Ergebnis und auch im Begründungsansatz zutreffend entschieden, dass der Kläger keinen Anspruch auf Vergütung
nach Vergütungsgruppe I a (der Anlage 1 a zum) BAT bzw. nach Entgeltgruppe 15
TVöD(-S) gemäß seinem Hauptantrag oder jedenfalls nach Vergütungsgruppe 1 b
BAT bzw. Entgeltgruppe 14 TVöD(-S) gemäß seinem Hilfsantrag hat.
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1. a) Wie das Arbeitsgericht bereits näher ausgeführt hat, dürfen nach den einschlägigen Bestimmungen des BayPersVG (aF und nF) Personen, die Aufgaben
oder Befugnisse nach dem BayPersVG wahrnehmen, deswegen nicht benachteiligt
oder begünstigt werden, was auch für ihre berufliche Entwicklung gilt (Art. 8); zum
anderen darf insbesondere eine - teilweise oder vollständige - Freistellung des Personalratsmitglieds von seiner dienstlichen Tätigkeit nicht zur Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen (Art. 46 Abs. 3 Satz 4 (Satz 5 i. d. F. des Gesetzes v. 01.05.2007) i. V. m. Satz 1 BayPersVG).
b)
Diese - im Bundespersonalvertretungsgesetz und in den Länderpersonalver-
tretungsgesetzen im Wesentlichen übereinstimmend geregelten - Bestimmungen
enthalten nach der einschlägigen Rechtsprechung des BAG, auf die sich zutreffend
auch das Arbeitsgericht bezogen hat, einen unmittelbaren gesetzlichen Anspruch
des Personalratsmitglieds und damit zugleich ein an den Arbeitgeber gerichtetes
Gebot, insbesondere dem freigestellten Personalratsmitglied eine berufliche Entwicklung zukommen zu lassen, wie sie ohne Freistellung verlaufen wäre, weshalb
das Personalratsmitglied den Arbeitgeber unmittelbar auf die Zahlung der Vergütung
aus einer höheren Vergütungsgruppe in Anspruch nehmen kann - ohne dass es auf
die weitergehenden Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches deswegen
und damit dessen Verschulden ankäme -, wenn er ohne seine Freistellung mit Aufgaben betraut worden wäre, die die Eingruppierung in die höhere Vergütungsgruppe
rechtfertigten. Wird der Anspruch auf höhere Vergütung darauf gestützt, dass das
Personalratsmitglied ohne seine Freistellung eine Tätigkeit ausüben würde, die die
Merkmale der angestrebten Vergütungsgruppe erfüllt, so ist der berufliche Werdegang des Personalrats fiktiv nachzuzeichnen und dieses so wie ein vergleichbarer
Kollege ohne Personalratsmandat zu behandeln. Dabei ist andererseits auch darauf
zu achten, dass das freigestellte Personalratsmitglied im Verhältnis zu den übrigen
Beschäftigten nicht bevorzugt wird, da die einschlägigen Vorschriften des, hier,
BayPersVG gleichermaßen eine Begünstigung wie eine Benachteiligung des freigestellten Personalratsmitglieds verbieten.
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Ist streitig, ob das Personalratsmitglied ohne die Freistellung befördert worden wäre, hat dieses mehrere Möglichkeiten, einen Anspruch auf fiktive Beförderung darzulegen:
Es kann zum einen dartun, dass seine, tatsächlich erfolgte, Bewerbung auf
eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung und/oder seiner Personalratstätigkeit erfolglos geblieben war. Ein Anspruch eines freigestellten Personalratsmitglieds auf Höhergruppierung kann sich des weiteren ohne Bewerbung auf
eine freie Stelle auch daraus ergeben, dass der öffentliche Arbeitgeber Angestellte
mit bestimmten Laufbahnvoraussetzungen nach feststehenden Maßstäben und/oder
Zeitrhythmen/-abläufen auf freiwerdende oder neu geschaffene Stellen einer höheren Vergütungsgruppe befördert und Personalratsmitglieder wegen ihrer Freistellung
hiervon ausnimmt - in diesem Fall ist vergleichbar den Grundsätzen bei § 37 Abs. 4
BetrVG auf die betriebsübliche berufliche Entwicklung nicht freigestellter Kollegen
abzustellen, wenn ein typischer Geschehensablauf vorliegt, nach dem aufgrund der
betrieblichen Gegebenheiten und Gesetzmäßigkeiten grundsätzlich mit einer solchen beruflichen Entwicklung gerechnet werden kann. Drittens kann ein fiktiver Höhergruppierungsanspruch auch dann bestehen, wenn das Personalratsmitglied eine
Bewerbung von vornherein gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hatte und
eine ohne die Freistellung erfolgte Bewerbung erfolgreich gewesen wäre oder nach
Art. 33 Abs. 2 GG erfolgreich hätte sein müssen
(vgl. hierzu jeweils näher BAG, U. v. 27.06.2001, 7 AZR 496/99, AP Nr. 23 zu § 46
BPersVG; U. v. 19.03.2003, 7 AZR 334/02, AP Nr. 1 zu § 8 LPVG Sachsen; Ue. v.
29.10.1998, 7 AZR 676/96, AP Nr. 22 zu § 46 BPersVG, und 7 AZR 202/97, ZTR
1999, S. 235 f; U. v. 26.09.1990, 7 AZR 208/89, AP Nr. 4 zu § 8 BPersVG).
2.
Ausgehend von diesen Grundsätzen scheidet hier ein höherer Vergütungs-
anspruch des Klägers aufgrund fiktiv anzunehmender/fortzuschreibender höherer
Eingruppierung, auch nach seinem Hilfsantrag, aus.
a)
Ein auf eine tatsächlich, erfolglos, erfolgte Bewerbung des Klägers gestützter
Anspruch im Sinne der ersten möglichen Anspruchsalternative besteht nicht - der
Kläger hat sich seit seiner Freistellung zum 01.11.1993 unstreitig zu keinem Zeit-
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punkt auf eine der von ihm angezogenen Stellenneubesetzungen - oder andere
Stellen - beworben.
b)
Auch ein (fiktiver) Höhergruppierungsanspruch des Klägers deswegen, weil
der
Beklagte
Angestellte/Beschäftigte
mit
bestimmten
formalen
(Lauf-
bahn)Voraussetzungen nach einem erkennbaren System, festen Maßstäben - etwa
im Rahmen einer systematischen und typischen Laufbahnentwicklung oder nach
einem konkretisierbaren zeitlichen Rhythmus o.ä. - befördern würde, ist/war hier
keinesfalls gegeben - ungeachtet weiter dessen, ob der Kläger hieraus überhaupt
einen subjektiven „Beförderungs“-Anspruch, im Sinne seiner Anträge, konkret ableiten könnte. Diese Voraussetzungen hat der Kläger darzulegen (BAG, etwa U. v.
29.10.1998, 7 AZR 202/97, ZTR 1999, S. 235 f - II. 3. aE der Gründe -).
Hierauf beruft sich der Kläger selbst nicht: Im Gegenteil dokumentieren die
von ihm selbst bereits mit der Klage vorgelegten tabellarischen Aufstellungen der
mit ihm „vergleichbare(n) Beschäftigte(n)“ (29 Personen) unter Auflistung deren jeweiliger Eingruppierung zum Zeitpunkt des Beginns seiner durchgängigen Freistellung ab Ende 1993 und derzeit sowie der seit 1993 erfolgten Stellenbesetzungen
nach den Vergütungsgruppen I a und I b BAT (Entgeltgruppen 14 und 15 TVöD) auf
den ersten Blick gerade, dass es keinerlei erkennbare systematische berufliche
Weiterentwicklung, keinen typischen Geschehensablauf hinsichtlich Höhergruppierungsverfahren, keine Struktur von „Beförderungen“ beim Beklagten gab - lediglich
einzelne Ende 1993 in Vergütungsgruppe IV a BAT eingruppierten Angestellten waren zum Zeitpunkt der Erhebung der vorliegenden Klage ca. 13,5 Jahre später überhaupt höhergruppiert, auch die 1993 in Vergütungsgruppe IV b BAT (damit ebenfalls
im „gehobenen Dienst“) eingruppierten Personen waren zuletzt lediglich im Einzelfall
höher als in Vergütungsgruppe IV a BAT eingestuft. Eine an irgendwelchen objektiven, zeitlichen oder inhaltlichen, Parametern orientierte systematische Höhergruppierung/“Beförderung“ nach feststehenden Zeiten oder Maßstäben ist hiernach auch
nicht ansatzweise greifbar.
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c)
Auch die Annahme eines fiktiven Beförderungsanspruchs daraus, dass der
Kläger eine Bewerbung auf eine der von ihm angezogenen Stellen von vornherein
gerade deswegen unterlassen habe, weil er als Personalratsmitglied gänzlich freigestellt war, und seine tatsächlich erfolgte Bewerbung erfolgreich gewesen wäre
oder unter Berücksichtigung der Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG erfolgreich hätte
sein müssen, scheidet hier aus.
aa)
Zum einen fehlt es bereits an einem ausreichend schlüssigen Vorbringen des
Klägers dazu, dass er eine Bewerbung für die vom Beklagten im Mai 1998 ausgeschriebene, nach Vergütungsgruppe I a BAT (nunmehr: Entgeltgruppe 15 TVöD)
bewertete, Stelle des Vertriebsdirektors (für) Firmenkunden - worauf der Kläger sich
in seiner Berufungsbegründung allein näher beruft - nur wegen seiner Freistellung
als Personalratsmitglied unterlassen habe oder Gleiches auch für die unterlassene
Bewerbung auf eine andere der erstinstanzlich weiter angezogenen zu besetzenden/besetzten Position mit einer Bewertung nach Vergütungsgruppe I b oder I a
BAT gelten sollte. Die hier maßgebliche Motivation für das Handeln - eigentlich
Nichthandeln/Unterlassen - des Klägers, sich nicht auf diese Stelle(n) zu bewerben,
stellt eine sog. innere Tatsache dar, die einer Beweiserhebung (zu zwangsläufig
äußerlichen Tatsachen/Wahrnehmungen) allerdings nur bedingt, aus äußerlichen
Anknüpfungstatsachen oder Indizien, zugänglich ist.
Das wiederholte Vorbringen des Klägers hierzu erschöpft sich jedoch in seiner bloßen Behauptung, er habe eine Bewerbung auf diese - und die anderen höher
als nach Vergütungsgruppe II (a) BAT – bewertete(n) Stelle(n) nur „wegen seiner
Tätigkeit/Freistellung als Personalrat“ unterlassen, und er hätte sich benötigte
Kenntnisse andernfalls aneignen können, ohne dies in irgendeiner Weise näher zu
materialisieren und auch nur ansatzweise nachvollziehbar, wenigstens indiziell greifbar auszuführen, dass die Stelle des Vertriebsdirektors Firmenkunden (oder auch
wenigstens eine andere der von ihm erstinstanzlich angezogenen höher bewerteten
Positionen) eigentlich, aus welchen Gründen auch immer, sich durchaus in seine ab
Ende 1993 fiktiv weiter gezeichnete berufliche vita eingepasst hätte, er etwa bis dahin bereits entsprechende einschlägige - gleiche oder ähnliche oder verwandte -
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Tätigkeiten oder Positionen inne gehabt hätte – er wenigstens bereits konkret Interesse für solche Tätigkeitsfelder bekundet/dokumentiert oder Bewerbungen gestartet gehabt hätte -, er erste einschlägige Fortbildungen/Weiterbildungen absolviert
gehabt hätte, anfängliche Qualifikationsmuster hierfür bereits gelegt gewesen wären
o. ä. Erst dann ließen sich wenigstens ansatzweise greifbare Indizien dafür festmachen, dass der Kläger gerade wegen seiner Freistellung als Personalratsmitglied
eine Bewerbung auf diese, oder andere, Stelle(n) unterlassen hätte, nicht etwa
mangels Interesses, anderer Lebensplanung oder wegen erkannter grundsätzlicher
Inkompatibilität seines, auch fiktiv weiter gezeichneten, persönlichen Qualifikationsprofils mit den Anforderungen der ausgeschriebenen höherwertigen Position(en).
bb)
Aus ähnlichen Gründen ist des weiteren auch nicht nachvollziehbar, dass
dem Kläger bei, unterstellter, tatsächlicher Bewerbung etwa die von ihm zuletzt
maßgeblich bzw. allein näher angezogene Stelle des Vertriebsdirektors Firmenkunden tatsächlich übertragen hätte werden müssen, weil sich auf die zunächst, auch in
Absprache mit dem Personalrat, erfolgte interne Ausschreibung dieser mit Vergütungsgruppe I a BAT bewerteten Position kein einziger interner Bewerber beworben
hatte - seine Bewerbung also zwangsläufig erfolgreich hätte sein müssen, wie er
wiederholt und akzentuiert ausführt -:
Der Kläger verfügte unstreitig über die formale Mindestqualifikationsvoraussetzung für diese Stelle, weil die von ihm im Jahr 1970 abgelegte Anstellungsprüfung für den gehobenen Sparkassendienst und der ihm deshalb mit Urkunde vom
10.06.1981 verliehene akademische Grad des „Diplom-Verwaltungswirts (FH)“ auch
nach dem Vorbringen des Beklagten gleichwertig sind mit dem nunmehrigen berufsspezifischen Studiengang „Sparkassenbetriebswirt“. Dies mag eine notwendige,
aber zweifellos keine hinreichende Bedingung sein für jegliche Führungsposition im
Bereich (kleinerer) Sparkassen (wie hier), bis hin zur Vorstandsebene, wie der Kläger mehrfach betont. Der Umkehrschluss des Klägers, dass ihm (als fiktiven) Bewerber mit der formalen Qualifikation für den „gehobenen“ Sparkassendienst (nach
der üblichen Hierarchieabstufung des öffentlichen Dienstes) aufgrund der dann gegebenen Situation des einzigen Bewerbers zwangsläufig diese Stelle des Vertriebs-
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direktors Firmenkunden übertragen hätte werden müssen, greift hier jedoch ersichtlich zu kurz:
Es müsste weiter hinzukommen, dass wiederum aufgrund objektiver
Anknüpfungs-/Indiztatsachen zu unterstellen wäre, dass der Kläger, wäre er nicht
bereits zum Zeitpunkt dieser Ausschreibung im Mai 1998 ca. 4,5 Jahre als Personalratsmitglied freigestellt gewesen, auch nach unterstellter Eignung und Befähigung
weiter wenigstens annähernd das Anforderungsprofil dieser ausgeschriebenen Stelle des Vertriebsdirektors Firmenkunden erfüllt hätte - nur dann wäre überhaupt anzunehmen, dass seine, unterstellte, (einzige) Bewerbung für diese Position erfolgreich hätte sein müssen. Der Kläger kann und wird nicht davon ausgehen, dass er
bei abgegebener Bewerbung hierfür mangels alternativer Bewerber in jedem Fall
berücksichtigt
hätte
werden
müssen
(weil
er
schlicht
nun
einmal
Dipl.-
Verwaltungswirt (FH) ist). Bei nicht wenigstens grundsätzlich oder hinreichend anzunehmender Übereinstimmung der persönlichen Bewerbervoraussetzungen zum
Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle muss dies vielmehr ausscheiden auch in einem solchen Fall müsste zwangsläufig von der dann gegebenen Notwendigkeit einer externen Stellenakquisition ausgegangen werden, wie mangels jeglichen internen Bewerbers hier auch geschehen (und in eine externe Besetzung mündend).
Der Kläger hätte also auch hierzu wenigstens grundsätzlich darlegen müssen, dass er aufgrund seiner bisherigen beruflichen vita beim Beklagten (von immerhin 28 Jahren Dauer bis zu seiner Freistellung ab 01.11.1993), seiner bis dahin
erworbenen konkreten und spezifischen Praxiserfahrung, seiner verrichteten Einzeltätigkeiten/Positionen, seiner hierbei erworbenen Kenntnisse, auch qua Fort- oder
Weiterbildung, unter fiktiver Weiterzeichnung solcher einschlägiger Parameter über
die bis zur Ausschreibung der Stelle des Vertriebsdirektors Firmenkunden im Mai
1998 vergangenen ca. 4,5 Jahre ab seiner Freistellung entsprechende Anforderungen wenigstens ansatzweise oder in grundsätzlicher Form erfüllt hätte.
Die vom Beklagten in Anlage B2 zum Schriftsatz vom 05.04.2007 (Bl. 35)
vorgelegte Stellenbeschreibung für die Position des „Vertriebsdirektors Firmenkunden“, die unbestritten im Wesentlichen so auch im Jahr 1998 relevant war, legt als
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Hauptaufgaben/Zielsetzungen dieser Position die „Beratung/Betreuung der größten
Firmenkundenengagements“ die „Koordination, Steuerung und Kontrolle der Abteilung“, die „Überwachung/Verbesserung der Rentabilität von gewerblichen Kreditengagements“ und als Einzelaufgaben im Wesentlichen eine Fülle herausgehobener
Funktionen im Bereich des Kreditgeschäfts hinsichtlich Risikobewertung, Prüfung,
Genehmigung, Abstimmung von Firmenkrediten - also wesentlich Großkrediten fest. Weiter sind dort hinsichtlich des subjektiven Anforderungsprofils „insbesondere
sehr hohe fachliche Kompetenz und Beratungskompetenz, langjährige Erfahrung im
gewerblichen Kreditgeschäft, sehr gute Führungsqualitäten, Sparkassenfachlehrgang oder entsprechende Lehrgänge“ gefordert. Der Kläger legt aber wiederum
nicht im Ansatz dar, dass er jedenfalls bis zum Beginn seiner Freistellung Ende
1993, wenige Jahre vor Ausschreibung dieser Stelle - und nach damals immerhin
ca. 28-jähriger Tätigkeit beim Beklagten -, wenigstens grundlegend einschlägige
Kompetenzen und Erfahrungen erworben gehabt hätte, die - nach fiktiver Weiterzeichnung dieser Parameter ab Ende 1993 bis Mai 1998 bzw. 1998/1999 - die Erfüllung des Stellenprofils der herausgehobenen Position des Vertriebsdirektors Firmenkunden in objektiver und in subjektiver Sicht zumindest ansatzweise indizieren
könnten.
Der Kläger beruft sich vielmehr allein auf seine formale Qualifikation als „Diplom-Verwaltungswirt (FH)“ qua annähernd 30 Jahre zuvor abgelegter Anstellungsprüfung für den gehobenen Sparkassendienst. Nach seinem Vorbringen war er bis
zu seiner Freistellung Vermögensberater für Immobilien beim Beklagten. Nach dessen (!) näherer Auflistung der Berufsvita des Klägers (Schriftsatz vom 28.06.2007,
Seite 9, Bl. 70 f/78 d. A.), die von ihm nicht bestritten ist, war er nach Erwerb des
Kaufmannsgehilfenbriefes (Bankkaufmann) 1962 ab 1965 beim Beklagten bzw.
dessen Rechtsvorgänger zunächst in einer Schaltertätigkeit und dann als Sachbearbeiter im Wertpapier-/Depotgeschäft und der Anlageberatung, von 1973 bis 1976
als Leiter einer Einmanngeschäftsstelle und sodann bis 1977 kurze Zeit als Sachbearbeiter Kundendepots beschäftigt. Anschließend war er von 1977 bis 1985 Kundenberater im Außendienst und von 1985 bis 1993 zuletzt längere Zeit als Vermögensberater im Immobilienbereich tätig. Eine auch nur ansatzweise vorhandene
oder individuell anzunehmende Affinität der Tätigkeit eines Vermögensberaters für
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Immobilien zum Anforderungsprofil des Vertriebsdirektors Firmenkunden ist hiernach auch nicht assoziativ erkennbar. Die einzige Übereinstimmung mag darin bestehen, dass beide Positionen maßgeblich außengerichtete Tätigkeiten mit Kundenkontakten/-verhandlungen darstellen, sich nicht allein oder überwiegend im back
office abspielen dürften.
Der Kläger legt auch nicht dar, dass er als Vermögensberater für Immobilien
über eine Tätigkeit eines angestellten Maklers von Einzelimmobilien (insbesondere
Privatimmobilien) im weitgehend ländlich strukturierten Zuständigkeitsbereich des
Beklagten hinaus etwa große Anlageobjekte/-Projekte betreut und hierbei große
Kreditengagements abgewickelt - gehandelt, vorbereitet, überprüft u. ä. - haben sollte, er sich bereits etwa in ersten Fort- oder Weiterbildungen spezifische Kenntnisse
für das gewerbliche Kreditgeschäft angeeignet, grundlegende Erfahrungen in solchen oder ähnlichen Tätigkeitsfeldern erworben haben sollte. Der Kläger beruft sich
eben allein auf seine formale Anerkennung als „Diplom-Verwaltungswirt (FH)“, ohne
jeglichen auch nur grundständig indiziellen Anhaltspunkt für eine irgendwie stellenkompatible Eignung, Befähigung und Qualifikation für die Tätigkeit eines Vertriebsdirektors (Firmenkunden).
Dass der Kläger als, fiktiv, einziger Bewerber auf die interne Ausschreibung
dieser Stelle Erfolg hätte haben müssen, scheidet nach allem auch zur Überzeugung der Berufungskammer aus.
cc)
Gleiches gilt für die vom Kläger erstinstanzlich weiter angezogenen Stel-
len(besetzungen) im Zeitraum seiner Freistellung ab November 1993: Dass er - ungeachtet wiederum der Frage, ob im Einzelfall oder in jedem Fall auch ohne zusätzliche Indizien anzunehmen wäre, er habe wegen seiner Freistellung eine Bewerbung hierauf unterlassen - aufgrund seiner bis zum Beginn seiner Freistellung zum
01.11.1993 zurückgelegten und fiktiv weitergezeichneten/eingeschätzten beruflichen
vita hinsichtlich formaler Qualifikation, (Führungs-)Erfahrung wenigstens indiziell zu
unterstellen wäre, dass diese Stelle(n), bei in der Regel mehreren tatsächlichen
Bewerbern, unter Berücksichtigung der Grundsätze des § 33 Abs. 2 GG ihm übertragen hätten werden müssen - er der nach objektiven Kriterien hiernach favorisierte
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oder zwingende Bewerber für die Stelle des Leiters Marktfolge-Aktiv (Herr G.), des
Leiters „UPI-USt“, des Leiters des Vorstandssekretariats (Herr Sch.) - jeweils Vergütungsgruppe I b BAT bzw. nunmehr Entgeltgruppe 14 TVöD - bzw. des Vertriebsdirektors Privatkunden (Herr L.) oder des Vertriebsdirektors Geschäftsstellen (Herr F.)
- beide Vergütungsgruppe I a BAT bzw. Entgeltgruppe 15 TVöD - hätte sein müssen. Auch hier sind jeweils die dokumentierten Stellen-/Ausschreibungsprofile mit
den subjektiven und objektiven Anforderungen dieser Stellen und das dokumentierte
Qualifikations-/einschlägige Erfahrungsprofil des Klägers, soweit erkennbar und
nach den vorliegenden Umständen indiziell ab 1993 weiter gezeichnet, jeweils
grundsätzlich inkompatibel.
3.
Deshalb ist die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
III.
Der Kläger hat damit die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen (§ 97
Abs. 1 ZPO).
IV.
Da dem Rechtsstreit über die Klärung der konkreten Rechtsbeziehungen der
Parteien hinaus keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, bestand für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG keine Veranlassung.
Gegen dieses Urteil ist deshalb die Revision nur gegeben, wenn sie das Bundesarbeitsgericht auf Grund einer Nichtzulassungsbeschwerde, auf deren Möglichkeit und Voraussetzungen gemäß § 72 a ArbGG der Kläger hingewiesen wird, zulassen sollte.
Burger
Zehentmair
Brutscher