was kann ein strafrechtlicher tatbestand leisten?

EXPOSÉ ZUR ABFASSUNG EINER DISSERTATION AUS RECHTSPHILOSOPHIE ARBEITSTITEL: WAS KANN EIN STRAFRECHTLICHER TATBESTAND LEISTEN? DIE BESTIMMTHEIT VON STRAFNORMEN ALS HERMENEUTISCH‐METHODISCHES PROBLEM 20130621 M AG . S OPHIE Z AUFAL , BE D . M ATR . N R 0456007 1 INHALTSVERZEICHNIS 1. Thema und Fragestellung ........................................................................................................................... 3 2. Ziel der Arbeit ............................................................................................................................................ 6 3. Stand der Forschung und Literaturübersicht ............................................................................................. 9 4. Zielsetzung und Mehrwert der Dissertation ............................................................................................ 10 5. Methodische Vorgehensweise ................................................................................................................. 10 6. Persönliche Motivation ............................................................................................................................ 11 7. Zeitplan .................................................................................................................................................... 11 8. Vorläufige Struktur ................................................................................................................................... 11 9. Literaturverzeichnis ................................................................................................................................. 13 2 1. THEMA UND FRAGESTELLUNG a. Einführung in die Thematik In einem Rechtsstaat müssen Urteile, insbesondere Strafurteile, um die sozialintegrative Funktion der Rechtsordnung und den Legitimitätsanspruch des Rechts zu erfüllen, gleichzeitig den Bedingungen konsistenten Entscheidens und rationaler Akzeptabilität genügen1. Abgesehen von diesen Garantien, die der Rechtsstaat erst ex post – also nach den möglicherweise strafwürdigen Handlungen eines Rechtsunterworfenen – bieten kann, muss der Rechtsunterworfene schon im Vorfeld seiner Handlungen – ex ante – vorhersehen können, welche strafrechtlichen Folgen seine Handlungen haben können. Zwischen diesen beiden Ausdrucksformen des rechtsstaatlichen Prinzips liegt das Bestimmtheitsgebot des § 1 StGB (Art 7 MRK, Art 18 B‐VG): Dieses soll dem Rechtsunterworfenen garantieren, dass er aus den konkreten Tatbestandsformulierungen des Gesetzes sein Handeln in Legalität konkret gestalten kann2. Damit wird auch der Gesetzgeber zur dafür notwendigen ausreichenden Normkonkretisierung verpflichtet: Der Richter ist vice versa an den bei seiner Auslegung an die „Grenze des möglichen Wortsinns“ gebunden.3 Somit hat der Gesetzgeber eine bestimmte Vorstellung, welche Rolle der positivierte Tatbestand in der Rechtsfindung spielt. Insbesondere geht der (Verfassungs‐)Gesetzgeber von einer juristische Falllösungstechnik aus, bei der die Lösung „aus dem Wortlaut abgeleitet werden“ könne4. Neuere Ansätze, sowohl in der allgemeinen als auch in der juristischen Hermeneutik, enttarnen diese Vorgangsweise als Fiktion: Die traditionelle Methodenlehre gaukle die Möglichkeit eines objektiv richtigen Rechtserkennens durch rein deduktive Ableitung vor5. Neue methodische Ansätze widersprechen dem Konzept der Subsumtion („Subsumtionsideologie6“), und gehen von einem diffizilen Wechselspiel zwischen Sachverhalt und Tatbestand und „Person“ aus (Straftat als „Reflexionsbegriff“ vgl. Schild, Müller7, Abhängigkeit des Gesetzesverständnisses vom Vorverständnis, vgl. Jakobs8), das weit über die Einsicht in die Auslegungsbedürftigkeit der Normbegriffe hinausgeht. Sowohl die Rolle der Person des Richters als auch die die Rolle des Tatbestandes und seines Wortlauts bei der Rechtsfindung stehen in einem solchen dynamischen Prozess in Frage. Die geplante Arbeit stellt in diesem Zusammenhang die Frage nach der Leistungsfähigkeit des Tatbestands in diesem Prozess. Sie versucht darauf mit einem methodisch‐hermeneutischen Zugang zu antworten, was ein strafrechtlicher Tatbestand leisten kann und unter dem Aspekt des Bestimmtheitsgebots leisten muss. Dies nicht nur im Sinne eine Legitimierbarkeit strafrichterlicher Entscheidungen am Normtext ex post, sondern vor allem im Sinne einer rechtsstaatlich gebotenen Vorhersehbarkeit des Strafbarkeitsbereichs für den Rechtsunterworfenen für die Steuerung seines individuellen Verhaltens ex ante9. Vgl Habermas, Faktizität und Geltung, 243 2
Vgl Höpfel, WK § 1 Rz 52 3
Vgl. Höpfel, WK § 1 Rz 51 4
Müller, Methodik S.100 5
Vgl. Kunz/Mona, Rechtsphilosophie 176 6
Vgl. Grasnick, Es geht auch anders – oder: Gesichtspunkte als Anhaltspunkte aus dem Weg aus dem Getto der (nicht nur) juristischen Interpretationsideologie. In: Putzke et al, Strafrecht zwischen System und Telos, FS für Rolf Dietrich Herzberg (2008), S. 74 7
Müller, Methodik S. 100 8
Jakobs, Strafrecht AT, S.75 9
Tenzenden: Normtext als bloße Überprüfungsinstanz der Entscheidung; vlg. Höpfel in WK §1; Müller, Methodik 100 3 1
Nicht zuletzt soll die pointierte Aussage Simons10 beurteilt werden, ob die propagierte Maßgeblichkeit des Wortsinns aus Sicht des Bürgers mit dem Ziel einer bürgernahen Perspektive bei der Prüfung der Vorhersehbarkeit des Strafbarkeitsbereichs „ein realitätsfernes Ideal, (…) letztlich eine Schimäre sei”.11 Und falls dem zuzustimmen ist: Wie anders soll der Rechtsunterworfene sein Verhalten an der Legalität ausrichten, wenn nicht am Normtext? b. Verortung der Fragestellung im rechtstheoretischen Diskurs Das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot und Rechtsstaatsgebot steht im Spannungsfeld zu moderner juristischer Hermeneutik und Methodik. Aktuelle rechtstheoretische Konzepte wenden sich ab von objektivistischen, substanzontologischen Annahmen mit der Fiktion der konditionalen Produktion von Einzelfallentscheidungen. Mit dieser Preisgabe der substanzontotlogischen Annahme zugunsten einer Bestimmung von konsensfähigen interaktiven Verfahren zur Gewinnung der Inhalte des Rechts in neueren Konzepten wird der Tatsache Rechnung getragen, dass die Erkenntnis der Inhalte des Rechts auch Produkte des Erkennenden selbst sind, wie es auch nach moderner Hermeneutik unbestritten der Fall ist. Es kommt somit zu einer neuen Bestimmung des Rechts, die sich nicht mehr auf vorgegebene Inhalte stützt, sondern diese in prozeduralen Verständigungen festlegt.12 Zunehmend wird in der deutschen Literatur von einer Entformalisierung des Strafrechts gesprochen13. Die strafrechtlichen Regelungen würden immer unbestimmter14, auch aufgrund der Komplexität15 der Regelungsinhalte. Die Systemtheorie, die Theorie der Risikogesellschaft, die prozedurale Theorie der Gerechtigkeit sowie die Diskurstheorie geben Erklärungen für aktuelle Entwicklungen des Strafrechts: So hat zB. die Theorie der Risikogesellschaft erheblichen Einfluss: Vorverlagerung der strafrechtlichen Interventionsschwelle durch abstrakte und potentielle Gefährdungsdelikte, Strafbarkeit von Vorbereitungshandlungen, Strafbarkeit juristischer Personen (Schuldprinzip!), Deals im Strafverfahren („plea bargaining“) weisen in diese Richtung16. Das Strafrecht, bislang auf Rechtsgüterschutz17 beschränkt und als „ultima ratio“ verstanden, wird zusätzlich zu einem politischen Steuerungsmittel. Anhand der genannten theoretischen Ansätze soll die Bedeutung der Normtexte in der heutigen Rechtsfindung erläutert werden. c. Kontroversen in der Strafrechtsdogmatik Das Strafrecht ist im Wandel: Neue Regelungsmaterien wie die Gefährdungsdelike, Vorbereitungsdelikte, Unternehmensstrafbarkeit gehen weit über das klassische Kernstrafrecht hinaus. Das Strafrecht weitet sich aus, teils in Richtung zivilrechtlicher Konzeptionen. Das „Aushandeln“ von strafrechtlichen Urteilen (plea 10
Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht 11
Vgl. Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, 438 12
Vgl. Kunz/Mona, Rechtsphilosophie, 152 13
Vgl. Murmann (Hg), Recht ohne Regeln? Die Entformalisierung des Strafrechts (2011) 14
Vgl. Kuhlen, Unbestimmtheit und unbegrenzte Auslegung des Strafrechts?, In: Murmann (Hg), Recht ohne Regeln? (2011) 15
Vgl. Murmann, Entformalisierung des Strafrechts – eine erste Annährung, In. Murmann (Hg), Recht ohne Regeln? (2011) 16
Vgl. Kunz/Mona 229 17
Vgl. Jakobs, Rechtsgüterschutz? Zur Legitimation des Strafrechts, 20ff 4 bargaining), zuletzt vom deutschen BGH unter Kritik großer Kritik von TdL18 bestätigt, zeigt diesen Trend für das Strafverfahren ganz deutlich. So wird jüngst in der deutschen Literatur von einer zunehmenden Entformalisierung des Strafrechts gesprochen19. Die strafrechtlichen Regelungen würden immer unbestimmter20, auch aufgrund der Komplexität21 der Regelungsinhalte. Das Ringen um die sachgerechte Einzelfallentscheidung ist groß, eine wesentliche Kompetenz der Rechtsfortbildung wird damit dem Strafrichter im Wege der Auslegung der unterbestimmten Norm übertragen22, was aus verfassungsrechtlicher Sicht nachdenklich stimmt. Die Vorstellung eines objektiven Textsinnes, den der Richter als Subsumtionsautomat auffinden muss, ist überholt: Müller23 erläutert, dass eine positive Determination der juristischen Falllösung durch den Wortlaut in praxi nicht haltbar sei – der Normtext müsse die juristische Argumentation lediglich legitimieren (ex post‐
Prüfung statt ex‐ante Vorsehbarkeit!). Genauso schlägt es Höpfel24 vor: So reiche es schon, wenn der Normtext die (z.B. mittels teleologischer Interpretation des Normtextes entworfene) Lösung zu tragen vermag. Schild25 erläutert, der Begriff einer „Straftat“ sei schon selbst ein „Reflexionsbegriff“, der nicht auf einem bloßen Subsumtionsvorgang beruhe, sondern „das vergangene empirische Geschehnis immer schon unter dem Gesichtspunkt einer auf Praxis und Verantwortung hin aufarbeitenden Erkenntnis und Urteilskraft“ wahrnimmt. Auch Jakobs26 zeigt diese Abhängigkeit des Gesetzesverständnisses von Vorannahmen auf (hermeneutischer Zirkel). Unter dem Schlagwort einer „Subsumtionsideologie27“, wird die gängige juristische Praxis kritisiert, die im Normtext eine tatsächlich nicht vorhandene objektive Bedeutung verborgen wähnt. Zwischen dem Festhalten am Kriterium der Wortlautschranke und der Forderung nach verstärkt teleologischer Auslegung der Tatbestände toben Grabenkämpfe, insbesondere im Bereich bundesdeutscher Strafrechtsdogmatik28. Jedoch auch die teleologische Reduktion hat nicht nur Befürworter: Grasnick29 kritisiert, mit dem hehren Ziel der sachgemäßen, ja gerechten, Lösung des Einzelfalls durch teleologische Reduktion den Grundsatz des „nulla poena sine lege scripta, certa“ etc. und damit gleich das rechtsstaatliche Prinzip über Bord zu werfen. Hier werden die Forderung nach Rechtsstaatlichkeit und die Forderung nach einer sachgemäßen „gerechten“ Lösung (erzielt im Wege teleologischer Rechtsanwendung) gegeneinander ausgespielt. Darüber hinaus muss sich teleologische Interpretation Anfragen bzgl. Vorhersehbarkeit für den Rechtsunterworfenen gefallen lassen: Je geringer die Bedeutung des Wortlautes für das Ergebnis ist, desto schwerer falle es dem Rechtsunterworfenen, sich ein mögliches Ergebnis seiner Handlungen im Vorhinein aufgrund des Normtextes „auszurechnen“. Dieses Argument steht jedoch unter der Voraussetzung, dass der Vgl. Fischer, Der Deal zerstört das Recht, In: Die Zeit, Nr. 14, 27. März 2013 19
Vgl. Murmann (Hg), Recht ohne Regeln? Die Entformalisierung des Strafrechts (2011) 20
Vgl. Kuhlen, Unbestimmtheit und unbegrenzte Auslegung des Strafrechts?, In: Murmann (Hg), Recht ohne Regeln? (2011) 21
Vgl. Murmann, Entformalisierung des Strafrechts – eine erste Annährung, In. Murmann (Hg), Recht ohne Regeln? (2011) 22
Vgl. Kuhlen, Unbestimmtheit und unbegrenzte Auslegung des Strafrechts?, In. Murmann (Hg), S. 31 23
Müller, Methodik S. 100 24
Höpfel in WK, § 1 Rz 51 25
Schild, Straftatbegriff, Rn 91,92 26
Jakobs, Strafrecht AT S.75 27
Vgl. Grasnick, Es geht auch anders – oder: Gesichtspunkte als Anhaltspunkte aus dem Weg aus dem Getto der (nicht nur) juristischen Interpretationsideologie. In: Putzke et al, Strafrecht zwischen System und Telos, FS für Rolf Dietrich Herzberg (2008), S. 74 28
Nicht weniger in der Schweiz: vgl. Amstutz/Niggli, Recht und Wittgenstein III, In: Forstmoser (Hg), FS für H.P. Walter, 26 29
Vgl. Grasnick, Es geht auch anders, in FS Herzberg 74. Müller spricht in Bezug auf teleologische Interpretation gar von “Unredlichkeit”: vgl. Müller, Methodik (8.Aufl), Rz 29 5 18
Bürger tatsächlich Kenntnis vom Normtext hat. In vielen Fällen folgt die Rezeption bei den Normadressaten hingegen gerade teleologischen Kriterien, indem hier sozial akzeptierte Standards eine wesentliche Rolle spielen. So wird die Orientierungsfunktion des Strafrechts nicht (nur) notwendig durch den Wortlaut, sondern vor allem von dem bestimmt, was dem allgemeinen Konsens30 über strafrechtlich Verwerfliches entspricht. Im Raum steht somit die Frage, welchen Platz die positivierte Norm in der Rechtsanwendung einnehmen kann. Was kann ein strafrechtlicher Tatbestand überhaupt leisten? Denn was er schon von seiner Natur her31nicht zu leisten im Stande ist, kann ihm auch durch das (verfassungsmäßige) Bestimmtheitsgebot nicht zugemutet werden. Von diesen tatsächlichen Grenzen der Leistungsfähigkeit eines Tatbestandes sei damit auch auf die Grenzen des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots zu schließen. Doch schon das Kriterium der Bestimmtheit sei unbestimmt, meinen manche32 ‐ andere nicht33. Gesteht man sich die Grenzen der Leistungsfähigkeit strafrechtlicher Tatbestände ein, so führt dies logisch zur Frage: Wenn der Tatbestand nicht „alles“ leisten kann – wer oder was leistet den Rest? 2. ZIEL DER ARBEIT a. Beantwortung folgender Forschungsfragen: 1. Wann ist ein (strafrechtlicher) Tatbestand “bestimmt”? Was sind Kriterien für Bestimmtheit? 2. Was ist die Funktion des Tatbestandes in der Rechtspraxis? Was kann der Normtext nach aktuellen rechtstheoretischen und methodischen Konzepten in der praktischen Rechtsfindung leisten? (ex post – Situation der Sanktionsdurchsetzung bzw. Normanwendung) 3. Gibt es Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit für den Bürger aus dem Normtext (systemtheoretischer Exkurs)? Welche Konsequenzen ergeben sich aus diesem Postulat für die Interpretation von Strafnormen? (ex ante – Situation der Normbefolgung) 4. Wie sind ausgewählte Normtexte aktueller strafrechtliche Entwicklungen (z.B. Vorbereitungsdelikte) hinsichtlich der im Zuge der Arbeit gewonnenen Erkenntnisse zu interpretieren? b. Forschungshypothesen Zu beachten ist, dass Normtexte sich sowohl an “Betroffene” (die Normadressaten) als auch an “Betreffende” (die rechtlich zuständigen Amtsträger) richten, somit durch das Bestimmtheitsgebots eine doppelte Anforderung an Erkennbarkeit ex ante und Ermittelbarkeit von Tatbeständen ex post an den Normtext vorliegt.34 Dieser doppelten Anforderung soll auch die Beantwortung der Forschungsfragen Rechnung tragen (Situation der Sanktionsdurchsetzung vs. Regelbefolgung). Zu Forschungsfrage 1: Das Kriterium der Bestimmtheit ist unbestimmt – Es handelt sich um einen vagen und graduierbaren Begriff, dessen verbindliche Präzisierung noch nicht gelungen ist.35 Die Leistung des isolierten Normtextes ist (vgl. Vgl. Luf, Freiheit als Rechtsprinzip, 155f. 31
Vgl. Herzberg, In. Symposium für Schünemann, 2005, 31 (45ff). 32
Vgl. Kuhlen, Unbestimmtheit und unbegrenzte Auslegung des Strafrechts?, in: Murmann (Hg), S. 22. Vgl. Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, S. 94: “Unbestimmtheit ist ein vager und graduierbarer Begriff, dessen intersubjektiv verbindliche Präzisierung bisher nicht gelungen ist.” 33
Vgl. Höpfel in WK § 1 34
Vgl. Müller/Christensen, Methodik (8.Aufl), Rz 166, Fn 27 35
Vgl. Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, 94 6 30
oben) gering36. Geprüft werden soll der Vorschlag Müllers37, die Bestimmtheit des Normtextes generell durch Bestimmbarkeit der Rechtsnorm zu ersetzen sowie Determination der Entscheidung durch Beeinflussung. Bestimmbarkeit bedeute nicht Vorgabe der Entscheidung durch den Normtext, sondern Beeinflussung der Entscheidung iSe Bestimmbarkeit des Verfahrens und der Ergebnisse von Rechtsarbeit. Zu Forschungsfrage 2: Im österreichischen Strafrecht wird die Bedeutung des Tatbestandswortlauts traditionell sehr hoch eingeschätzt, dies u.a. mit Verweis auf das Rechtsstaatlichkeitsprinzip unter Ausblendung38 des hermeneutischen Zirkels durch die Strafrechtsdogmatik. Insbesondere Deregulierungstendenzen und Tendenzen zu unbestimmter Formulierung39 in neueren strafrechtlichen Normen stellen die Leistungsfähigkeit des Wortlauts zunehmend in Frage. War die Deduktion von Entscheidungsnormen aus dem Tatbestand de facto schon bisher Fiktion40 (Fahrlässigkeitsdelikte, Unterlassungsdelikte etc.), so ist insbesondere aufgrund der genannten Entformalisierungstendenzen41 ein Überdenken bzw. Ergänzen der traditionellen strafrechtlichen Interpretationsmethoden erforderlich. Bestimmtheit strafrechtlicher Normen ist somit nicht bloß am Normtext42 feststellbar (wobei es de facto wegen Unbestimmtheit von Normen ohnedies praktisch nie zu Aufhebungen der Norm durch die Höchstgerichte kommt), sondern durch einen Interpretationsprozess vom Richter herzustellen43. Der Richter muss sich fragen: Was ist die Wertstruktur, was ist das "Recht" hinter dem Gesetzesbuchstaben?44 Für die Beantwortung dieser Frage könnten teleologisch‐restriktive45 Interpretation iSe teleologischen Reduktion46, verfassungskonforme Interpretation, verfassungsorientierte Auslegung47, Einbeziehung von Rechtsprinzipien48, leitenden Verfassungsbestimmungen und von Grundrechten in die Interpretation49 dienlich sein. 36
Vgl. dazu auch Amstutz/Niggli, Recht und Wittgenstein III. Vom Gesetzeswortalut und seiner Rolle in der rechtswissenschaftlichen Methodenlehre, In: Forstmoser (Hg), FS f H.P. Walter, 9ff 37
Vgl. Müller, Methodik (8.Aufl), Rz 182‐184 38
Geradezu beeindruckend für diese Tatsache als einer von vielen erst jüngst: Vgl. Tomandl, Im juristischen Methodendschungel, In: ÖJZ 2011/58 39
Vgl. Schünemann, Nulla poena sine lege?, S. 6: „Scheinbar unaufhaltsamens Vordringen von Generalklauseln im Strafrecht“. 40
Vgl. Amstutz/Niggli, Recht und Wittgenstein III. In: Forstmoser (Hg), Festschrift für H.P. Walter, 9ff 41
Vgl. schon das Andenken einer „elastischen Handhabung“ von Strafbestimmungen bei einer vom Gesetzgeber gewählten hohen Abstraktionsebene bei der Formulierung: Höpfel, Die „Bankomat“‐Karte als Schlüssel? Urkunde?, In: ÖJZ 1983, 234 42
Hinter jedem Tatbestand steht somit ein Deliktstypus, der auf einer wertenden Stellungnahme des Gesetzgebers zu den Vorkommnissen des gesellschaftlichen Lebens beruht, indem er darin antisoziales menschliches Verhalten darin als anstößig kennzeichnet und bekämpft.42 Die gesetzliche Bestimmung ist damit argumentative Konkretisierung der Gerechtigkeit (der Idee des Rechts)42. So stellt für HEGEL42 bei positivierter Sitte die Vernünftigkeit des Willens die eigentliche Verbindlichkeit her, und nicht die bloße Positivierung als Norm. 43
Vgl. Müller, Methodik (8.Aufl), Rz 166 44
Nicht der Tatbestand wird angewandt, sondern das Recht hinter dem Tatbestand, dass sich durch gesellschaftliche und rechtssysteminterne Diskurse stetig wandelt. Er verweist auf dieses Recht und ist Angelpunkt der rechtssysteminternen Diskussion und Weiterententwicklung (Präjudizien, Dogmatik). 45
Vgl. Maier, „Organisierte“ Kriminalität oder Ziviler Ungehorsam?, In: juridikum 2010,46‐57 46
Umstritten. Hierzu kritisch: vgl. Müller, Methodik (8.Aufl), Rz 29. Hierzu befürwortend: Amstuz/Niggli, Recht und Wittgenstein IV. Zur sprachtheoretischen Unmöglichkeit der Gewaltenteilung. In: Zen‐Ruffinen (Hg), Du monde pénal, S. 170 – Interpretation eines juristischen Textes als Reflexion einer nomischen Gemeinschaft an eine „teleologische Vision“. 47
Vgl. Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, insb. 83ff.; Müller, Methodik (8.Aufl), Rz 100; 48
Vgl. Luf, Freiheit als Rechtsprinzip, 151ff. 49
Vgl. Fuchs, Grundsatzdenken und Zweckrationalität, In: Fuchs/Brandstätter, FS Platzgummer, S. 442f. 7 Ein so verstandener richterlicher Interpretationsvorgang weist dem Tatbestandswortlaut eine reduzierte, gleichwohl unverzichtbare, Position im hermeneutischen Zirkel des Rechtsfindungsprozesses zu, welche durch die angestrebte Arbeit näher konkretisiert werden soll.50 Evident ist, dass ein solcher Vorgang mit einer Beibehaltung des in Österreich traditionellen engen Rechtsquellenverständnisses51 und Deduktionsverständnisses unverträglich ist. Daran anschließend soll die Legitimation des Strafrechts überhaupt bedacht werden (Rechtsgüterschutz52 vs. Normgeltung als zentrales Strafrechtsgut iSe Schutz „elementarer Gesinnungs‐ (Handlungs‐) Werte“53), um ggf. hieraus Hinweise zur Norminterpretation zu gewinnen. Zu Forschungsfrage 3: Eine hohe Bewertung des Wortlauts soll nach traditionellem Verständnis die Vorhersehbarkeit für den Bürger gewährleisten. Doch schon die Fahrlässigkeits‐ und Unterlassungsdelikte implizieren eine massive Abweichung von einem engen Wortlautprinzip und stellen höhere argumentative Anforderungen, die ergänzt werden durch einen Kanon von für den Normadressaten intransparenten Anwendungsregeln. Eine Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit aus dem Wortlaut für den Rechtsunterworfenen stellt – wenngleich geboten54 ‐ in weiten Bereichen eine Illusion55 dar: Für die Auslegung maßgebliche rechtssysteminterne Diskurse sind dem Bürger nicht zugänglich, sondern laufen hermetisch für den Normadressaten ab56. Nicht zuletzt werden diese nicht aus der Sicht der ex‐ante Normbefolgungssituation, sondern aus der Situation der Sanktionsdurchsetzung geführt. Doch was nachvollziehbar ist, ist keineswegs zugleich vorhersehbar.57 Die verfassungsgesetzlich aufgetragene Vorhersehbarkeit der Strafbarkeit für den Bürger kann sich daher ebenfalls nicht ausschließlich durch den Wortlaut der Norm ergeben, sondern nur durch eine für den Bürger vorhersehbare richterliche Norminterpretation gewährleistet werden, die sich am “Recht hinter dem Gesetz’” (vgl. oben) orientiert. Auch dies ist durch teleologische Interpretation (vgl. oben) möglicherweise besser gewährleistet als durch eine Auslegung, welche lediglich im Wortlaut Deckung finden muss. Zu Forschungsfrage 4: Zum Schluss der Arbeit sollen die gewonnenen Ergebnisse auf eine Analyse der Deliktsgruppe der Vorbereitungsdelikte58 angewandt werden. c. Form der Beantwortung Die Arbeit soll jenseits der strafrechtsdogmatischen Diskussion den methodischen sowie rechtstheoretischen Fokus im Blick haben. Die Forschungsfragen sollen durch Literatur‐ und Judikaturanalyse unter Beachtung aktueller Entwicklungen in der strafrechtlichen Gesetzgebung in Österreich, Deutschland und ggf. der Schweiz beantwortet werden. Dies unter Rückbindung an rechtsphilosophische Konzepte der Gegenwart und Geschichte sowie unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Bedingungen. 50
Ggf. ist somit schon die Ausschöpfung des Wortlauts verbotene Rechtsneuschöpfung iSe Überschreitung des wirklichen Sinnes des Gesetzes; vgl. Höpfel, Zu Sinn und Reichweite des sogenannten Analogieverbots, JBl. 1979, 505 51
Vgl. dazu u.a. kritisch: Amstrutz/Niggli, Recht und Wittgenstein V. Rechtsquellen und Quellen des Rechts, In: Dannecker (Hg), Festschrift für Harro Otto, S. 123 ff. 52
Vgl. Roxin, Rechtsgüterschutz als Aufgabe des Strafrechts?, In: Hefendehl (Hg), Symposium für Schünemann, 135ff. 53
Vgl. Jakobs, Rechtsgüterschutz? Zur Legitimation des Strafrechts, 19 54
Vgl. Kuhlen, Die verfassungskonforme Auslegung von Strafgesetzen, S. 94f. 55
Dazu demonstrativ, jedoch ohne Problemeinsicht: Vgl. Tomandl, Im juristischen Methodendschungel, ÖJZ 2011/58 56
Vgl. dazu sowohl Luhmanns Systemtheorie als auch Wittgensteins Begriff des Sprachspiels – vgl. Amstutz/Niggli, Recht und Wittgenstein III, In: Forstmoser (Hg), FS f. H.P. Walter, 11 57
Wie es jedoch Höpfel annimmt: Vgl. Höpfel, Zu Sinn und Reichweite des sogenannten Analogieverbots, In: LBl 1979, 505. 58
Vgl. Maier, „Organisierte“ Kriminalität oder Ziviler Ungehorsam?, In: juridikum 2010, 46‐57 8 d. Aspekte / Gesichtspunkte Neben einer allgemeinen Erörtertung sollen Bezüge zu aktuellen Grenzen des Bestimmtheitsgebots gerichtet werden (Vorbereitungsdelikte, Gefährdungsdelikte, Unterlassungsdelikte). Das Bestimmtheitsgebot soll insbesondere unter dem Aspekt der Voraussehbarkeit des Strafbarkeitsbereichs für den Rechtsunterworfenen analysiert werden. 3. STAND DER FORSCHUNG UND LITERATURÜBERSICHT Die österreichische59 strafrechtsdogmatische Literatur schweigt sich – abgesehen von den Einführungen zu § 1 StGB in den strafrechtlichen Kommentaren und einigen Artikeln u.a. von Höpfel und Hollaender – zum Thema des Bestimmtheitsgebots als Ausfluss des rechtsstaatlichen Prinzips weitgehend aus. Als Ausnahme sind weiters die kritischen Anfragen zur Überbewertung des Normtextes bei der Rechtsanwendung von Somek60 zu nennen. Insbesondere Anfragen zur Voraussehbarkeit von Strafbarkeit für den Rechtsunterworfenen sind rar. Literatur ist daher hauptsächlich im bundesdeutschen sowie tw. im Schweizer61 Raum zu finden. Zu nennen sind als Quellen dazu besonders folgende Werke: ‐ Hefendehl (Hg), Empirische und dogmatische Fundamente, kriminalpolitischer Impetus. Symposium für Schünemann (2005) ‐ Dannecker (Hg), Festschrift für Harro Otto (2007) ‐ Schild, Die Merkmale der „Straftat“ und ihres Begriffs“ (1979) ‐ Schild, Die Aktualität des Hegelschen Strafbegriffes, In: Heintel (Hg), Philosophische Elemente der Tradition des politsichen Denkens (1979) ‐ Gierhake, Begründung des Völkerstrafrechts auf der Grundlage der Kantischen Rechtslehre (2005) ‐ Habermas, Faktizität und Geltung (1992) ‐ Kaufmann / Hassemer (Hg), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart (1994) ‐ Müller, Juristische Methodik (8.Aufl.) ‐ Luf, Freiheit als Rechtsprinzip (2008) ‐ Somek/Forgo, Nachpositivistisches Rechtsdenken (1996) Für den Bereich Verfassungsrecht und Strafrecht: ‐ Auer, Verfassung und Strafrecht im Kontext rechtsphilosophischer Ethik (2000) ‐ Lewisch, Verfassung und Strafrecht Eine Kontroverse zur Thematik des Bestimmtheitsgebots im Strafrecht, das angesichts neuerer strafrechtlicher Entwicklung in eine verstärkt von zivilrechtlichen Denkmustern gesprägte Richtung geht, findet in Österreich derzeit nicht statt. Hier sind allenfalls zu nennen. ‐ Hollaender, Bestimmtheitsgebot und Fahrlässigkeitsdelikt ‐ eine Vertiefung. In: AnwBl 2004, S. 447. ‐ Höpfel, Zu Sinn und Reichweite des sogenannten Analogieverbots. In: JBl 1979, S. 505. Eine vorläufige Literaturliste ist diesem Exposé unten stehend beigeschlossen. 59
Ausnahmen – wenngleich mit etwas anderem Diskussionsfokus – bestätigen die Regel: So die doch etwas scharfe Diskussion zwischen H. Mayer und A. Somek über dessen Kritik an der Reinen Rechtslehre, die als Gegenstand der von ihr begründeten Rechtswisschaft das „positive Recht“ festlegt. Vgl. Mayer, „Republikanische Verfassungskultur“ gegen Reine Rechtslehre?, In: JRP 1998, 349 60
Vgl. dazu mehrere Monographien und Artikel von A. Somek. Etwa: Somek, Nachpositivistisches Rechtsdenken (1996) 61
Durch die Mehrzahl an Amtssprachen stellt sich das Problem der Wortlautinterpretation in der Schweiz in besonderer Weise. 9 4. ZIELSETZUNG UND MEHRWERT DER DISSERTATION Wenn der Normtext, wie Müller62 angibt, nur “Spitze des Eisbergs” im Rechtsfindungsprozess ist, so stellt sich notwendigerweise die Frage nach dem Rumpf des selben Eisbergs. Dieser befindet sich in den Systeminterna des Rechtssystems, so die Hypothese. Dem Bürger ist dieser Rumpf wenig oder gar nicht zugänglich. Diese Tatsache – ihre Bestätigung einmal angenommen – läuft der in den Kommentaren zu § 1 StGB propagierten Vorhersehbarkeit von Strafbarkeit entgegen. Wie muss sich der Bürger informieren? Im Gesetz? In Kommentaren, gar Judikatur und Gesetzesmaterialien? Woraus zieht der Richter tatsächlich die Grundlagen seiner Entscheidung, welchen Platz hat hierin der Tatbestandswortlaut? Die diesbezüglichen Meinungen gehen in Dogmatik, europäischer (Art 7 MRK!) und österreichischer Justiz auseinander, das Problembewusstsein (vgl. Höpfel in WK §1) ist wenig vorhanden. Eine methodische Aufarbeitung dieses Themas mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot ist für das Österreichische Recht bislang noch nicht erfolgt. Die Arbeit soll die vorhandenen Problembereiche des strafrechtlichen Bestimmtheitsgebots in Methodik und – beispielhaft – in der Rechtspraxis aufzeigen und damit zu einer reflektierterten Interpretationskultur von Tatbeständen, insbesondere in den neuen Gebieten des Strafrechts, beitragen. Letzlich soll die Aufarbeitung der Beantwortung folgender Frage dienen: Was dient mehr der Rechtsstaatlichkeit63 bzw. dem Legalitätsprinzip: Die Vorstellung einer Deduktion von Entscheidungsgrundlagen aus dem Wortlaut oder Einbeziehung von Aspekten teleologischer Interpretation? 5. METHODISCHE VORGEHENSWEISE Es soll die hermeneutische Methode (Studium von Kommentaren, Monographien, Judikatur in Deutschland, der Schweiz und Österreich) angewandt werden: ‐
Analyse der rechtlichen Rahmenbedingungen der Thematik (Verfassungsrecht, einfachgesetzliche Regelungen) in Deutschland und Österreich ‐
Analyse rechtsphilosophischer Konzepte zum Thema Bestimmtheit von Strafnormen ‐
Darstellung der geschichtlichen Entwicklung des Bestimmtheitsgebots (Normative Strömungen in der StR‐
Wissenschaft – Neukantianismus, allg. Zweckdenken in der Dogmatik; positivistischer Rationalismus (2. Hälfte 19.Jh) ‐ deskriptiv orientiert; später gesamtes Straftatsystem normativ gesättigt64; Entwicklung vom mechanistischen Deduktionsverfahren (Subsumtionsvorgang) zur Straftat als Reflexionsbegriff ‐
Darstellung der Rolle des Tatbestands in der tatsächlichen Rechtsfindung in theoretischen und hermeneutischen Konzepten ‐
Folgerung: Aufzeigen der Leistungsfähigkeit des Tatbestands und seiner Grenzen Vgl. Müller, Methodik, 122 63
So sei es, so A. Somek, „an der Zeit (…), den deontologischen Fels der Rechtsstaatlichkeit, wenn es ihn überhaupt geben kann, auf andere Weise zu fassen.“ Vgl. Somek, Gesetzesbindung als Problem der Demokratie, In: JRP 1998, 41 64
Vgl. zum ganzen: Murmann, Entofrmalisierung des Strafrechts – Eine erste Annährung, In: Murmann (Hg), Recht ohne Regeln? S. 9 10 62
6. PERSÖNLICHE MOTIVATION Kern der Begegnung zwischen Richter und Rechtsunterworfenen ist der Tatbestand als dasjenige Element, das beiden Gruppen von der Gesetzgebung vorgelegt wird. Durch ihn soll der Bürger die Möglichkeit haben, sich über sanktionierte Handlungen im Vorhinein kundig zu machen und bereits an ihm ‐ und nicht erst an abschreckenden generalpräventiven Entscheidungen der Strafgerichte – seine Handlungen ausrichten zu können. Bei meiner strafrechtlichen Diplomarbeit im Bereich des fahrlässigen Unterlassungsdelikts begegnete ich bei der Analyse von Entscheidungen dem Problem, dass die Richter das „gebotene Verhalten“ ex post beurteilten und nicht, wie erwartet, ex ante aus der Position des Unterlassenden – dies ohne diese Vorgangsweise zu bemerken oder gar zu problematisieren. Die Frage nach der ex ante / ex post – Beurteilung kristallisiert sich am strafrechtlichen Bestimmtheitsgebot: Was kann der Rechtsunterworfene tun, um seine Handlungen am Strafgesetz auszurichten? Reicht das Strafgesetz als Wegmarke? Muss er Strafrechtskommentare lesen, gar Entscheidungen analysieren, um zuverlässig im Recht zu bleiben? Oder hilft ihm aufgrund der Komplexität richterlicher Einzelentscheidungen nicht einmal das? Diese Fragen leiten mich, die Grenzen der Leistungsfähigkeit strafrechtlicher Tatbestände unter rechtstheoretischen und methodischen Gesichtspunkten in den Blick zu nehmen. 7. ZEITPLAN Arbeitszeitreduktion geplant ab Herbst 2013 Bis Juni 2013 Juni 2013 Bis Oktober 2013 Bis Jänner 2014 Februar 2014 Bis Juni 2014 Ende Juni 2014 Bis Oktober 2014 November 2014 Jänner 2014 Anschließend Ausarbeitung Exposé
(Absolvierung LV Jurist. Methodenlehre und LV Judikatur und Textanalyse ‐ erledigt) Präsentation Exposé und Annahme des Dissertationsvorhabens Vorlage einer Grobstruktur der Arbeit. Diskussion mit der Betreuerin, evtl. Änderung
Ausarbeitung 1. Teil
Korrektur 1. Teil Ausarbeitung 2. Teil
Korrektur 2. Teil Einarbeitung der Änderungen
Besprechung mit Betreuerin
Endredaktion und Abgabe
Korrektur und Beurteilung durch Betreuerin
8. VORLÄUFIGE STRUKTUR 1. Einleitung a. Begründung und Zielsetzung 2. Vorhersehbarkeit als Kriterium in der österreichischen Strafrechtsordnung a. Anliegen des Kapitels b. Einfachgesetzliche und verfassungsgesetzliche Grundlagen c. Rechtsstaatsprinzip und Gesetzesvorbehalt d. Vorhersehbarkeit „aus dem Gesetz“: Welche Quellen muss der Rechtsunterworfene konsultieren? e. Determination richterlicher Entscheidung durch die Norm versus Legitimation an der Norm f. Zusammenfassung 3. Norm, Recht und Konsens a. Anliegen des Kapitels 11 4.
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b. Historischer Abriss – Vom Richter als „Subsumtionsautomaten“ zum hermeneutischen Verständnis der Gesetzesanwendung c. Abkehr von objektivisitischen Annahmen d. Wortlautgrenze – Beschränktheit der Leistungsfähigkeit des Wortlauts e. Notwendigkeit von Auslegung i. Hermeneutisches Vorverständnis ii. Auslegung und Tatbestand iii. Strafrechtsspezifische Beschränkungen: Analogieverbot f. Teleologische Reduktion g. Konsensfähige Wert‐ und Gerechtigkeitsvorstellungen als Auslegungskriterien h. Gesetzliche Bestimmungen als argumentative Konkretisierung der Gerechtigkeit (SCHILD) i. Zusammenfassung HEGEL, JAKOBS a. Anliegen des Kapitels b. „Sitte“ ‐ Verbindlichkeit von Normen aufgrund Vernünftigkeit des Willens c. Abstrakte Norm – Pflicht zur Kenntnis aufgrund besonderer Rechtspflicht d. Normgeltung als eigentliches Rechtsgut des Strafrechts e. Zweck des Strafrechts: Schutz elementarer Gesinnungs‐ und Handlungswerte (JAKOBS) f. Zusammenfassung KANT a. Anliegen des Kapitels b. Befähigung aller Individuen zu rationaler Selbstbestimmung c. Kategorischer Imperativ – Formalität des Sittengesetzes d. Typus der reinen praktischen Urteilskraft – Konkretisierung im empirischen Bereich e. Gesetzlicher Typus (Norm) und moralischer Typus (Gewissen) f. Bindung an den Wortlaut des Tatbestands als Bindung an die Formulierung eines Typus (SCHILD) g. Typisierender Fallvergleich h. Folgerungen für das Kriterium der Vorhersehbarkeit i. Zusammenfassung RAWLS, HABERMAS a. Anliegen des Kapitels b. Prozedurale Theorie der Gerechtigkeit ‐ Rückgriff auf KANT c. „Überlegungsgleichgewicht“: Rückkoppelung zwischen Rechtsgrundsätzen und moralischen Vorverständnis d. Notwendigkeit diskursiver Verständigung über Richtigkeit von Regeln e. Konsensfähigkeit richterlicher Entscheidungen f. Zusammenfassung WITTGENSTEIN, MÜLLER a. Anliegen des Kapitels b. Wortbedeutung durch Gebrauch und Kontext c. Lebensform und Sprachspiel d. Teleologie? e. Bestimmbarkeit statt Bestimmtheit, Beeinflussung statt Determination f. Zusammenfassung Das Rechtssystem als autonomes System – systemtheoretischer Exkurs (Luhmann) a. Anliegen des Kapitels b. Eigendynamik des Rechtssystem c. Gewaltenteilung d. Rechtsfortbildung abseits der Billigung der Rechtsgemeinschaft 12 9.
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e. Mangelnde Konvergenz zu gesellschaftlichen Wertvorstellungen? f. Konsequenzen für die Vorhersehbarkeit g. Zusammenfassung Konsequenzen für die Fragestellung: Leistungsfähigkeit von Tatbeständen a. Anliegen des Kapitels b. Lösungsvorschlag c. Zusammenfassung Konsequenzen für die Fragestellung: Bestimmtheitsgebot und Rechtsstaatlichkeit a. Anliegen des Kapitels b. Lösungsvorschlag c. Zusammenfassung Konsequenzen für die Fragestellung: Vorhersehbarkeit von Strafbarkeit a. Anliegen des Kapitels b. Keine Vorhersehbarkeit ex ante anhand der Norm möglich i. Vorhersehbarkeit iSe Vorhersehbarkeit des Ergebnis des Rechtsfindungsprozesses für Systeminterne Personen möglich c. Parallelität von gesellschaftlichem und rechtssysteminternen Diskurs d. Ausrichtung der Handlung i. An moralischem Urteil ii. An abstrakten Normen, sofern Pflicht zur Kenntnis e. Informationspflicht des Bürgers bei Rechtskundigen? f. Richterliche Rechtsfortbildung außerhalb des Blickfeldes der Rechtsgemeinschaft? i. Keine Vorhersehbarkeit g. Zusammenfassung Praktische Anwendung der Ergebnisse am Beispiel der Vorbereitungsdelikte a. Anliegen des Kapitels b. Lösungsvorschlag c. Zusammenfassung Zusammenfassung und Fazit LITERATURVERZEICHNIS BEITRAG IM GESETZESKOMMENTAR Höpfel, Frank: § 1 StGB, S. 3–34. Joecks, Wolfgang (2003‐2010): Einleitung. In: Wolfgang Joecks und Klaus Miebach: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch. München: Beck, S. 1–36. Schmitz, Roland (2003‐2010): § 1 StGB. In: Wolfgang Joecks und Klaus Miebach: Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch. München: Beck, S. 37–64. Steininger, Einhard (1992): § 1 StGB. In: Otto Triffterer und Eckart Rainer: Salzburger Kommentar zum Strafgesetzbuch. System und Praxis, 2. Lfg. Wien: Orac, S. 1–53. BEITRAG Amstutz, Marc; Niggli, Marcel Alexander (2004): Recht und Wittgenstein I: Wittgensteins Philosohpie als Bedrohung der rechtswissenschaftlichen Methodenlehre. In: Pierre Tercier (Hg.): Gauchs Welt. Recht, Vertragsrecht und Baurecht ; Festschrift für Peter Gauch zum 65. Geburtstag. Unter Mitarbeit von Peter Gauch. Zürich [u.a.]: Schulthess. Amstutz, Marc; Niggli, Marcel Alexander (2004): Recht und Wittgenstein II: Über Prallelen zur Wittgensteinschen Philosophie in der rechtswisschaftlichen Methodenlehre. In: Pierre Tercier (Hg.): Gauchs 13 Welt. Recht, Vertragsrecht und Baurecht ; Festschrift für Peter Gauch zum 65. Geburtstag. Unter Mitarbeit von Peter Gauch. Zürich [u.a.]: Schulthess. Amstutz, Marc; Niggli, Marcel Alexander (2005): Recht und Wittgenstein III: Vom Gesetzeswortlaut und seiner Rolle in der rechtswissenschaftlichen Methodenlehre. In: Hans Peter Walter, Peter Forstmoser, Heinrich Honsell und Wolfgang Wiegand (Hg.): Richterliche Rechtsfortbildung in Theorie und Praxis. Methodenlehre und Privatrecht, Zivilprozess‐ und Wettbewerbsrecht : Festschrift für Hans Peter Walter. Bern: Stämpfli, S. 9–36. Amstutz, Marc; Niggli, Marcel Alexander (2006): Recht und Wittgenstein IV: Zur sprachtheoretischen Unmöglichkeit der Gewaltenteilung. In: Piermarco Zen‐Ruffinen (Hg.): Du monde pénal. Droit pénal, criminologie et politique criminelle, police et exécution des sanctions, procédure pénale : mélanges en l'honneur de Pierre‐Henri Bolle. Bale: Helbing & Lichtenhahn; Faculté de droit de l'Université de Neuchâtel (Collection Neuchateloise). Amstutz, Marc; Niggli, Marcel Alexander (2007): Recht und Wittgenstein V. Rechtsquellen und Quellen des Rechts. In: Gerhard Dannecker und Harro Otto (Hg.): Festschrift für Harro Otto. Zum 70. Geburtstag am 1. April 2007. Köln [u.a.]: Heymann, S. 123–132. Beulke, Werner (2011): Siegeszug der Vernunft oder der Willkür ‐ Opportunitätseinstellungen im Strafverfahren. In: Uwe Murmann (Hg.): Recht ohne Regeln? Die Entformalisierung des Strafrechts: Univ.‐Verl. Göttingen (Göttinger Studien zu den Kriminalwissenschaften, 16), S. 45–58. Boetticher, Axel (2009): Willensfreiheit und Schuldfähigkeit aus Sicht des Richters. In: Gunnar Duttge (Hg.): Das Ich und sein Gehirn. Die Herausforderung der neurobiologischen Forschung für das (Straf‐) Recht ; [zum Ersten Kriminalwissenschatlichen Kolloquium am 13. Juni 2007]. Göttingen: Univ.‐Verl. Göttingen (Göttinger Studien zu den Kriminalwissenschaften, 7), S. 111–128. Büllesbach, Alfred (1994): Systemtheoretische Ansätze. In: Arthur Kaufmann, Winfried Hassemer und Alfred Büllesbach (Hg.): Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart. 6. Aufl. Heidelberg: Müller (Uni‐Taschenbücher, 593), S. 371–403. Busse, Dietrich (1988): Normtextauslegung als Regelfeststellung? Zur Rolle von Wittgensteins Regelbegriff für die juristische Methodenlehre. In: Ota Weinberger, Peter Koller und Alfred Schramm (Hg.): Philosophy of law, politics, and society. 12th International Wittgenstein symposium : Selected papers. Vienna: Hölder‐Pichler‐
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