Einführung in das Einwanderungsrecht der USA

Einführung in das
Einwanderungsrecht
der U.S.A.
Prepared by The Immigration Practice Group
Arnall Golden Gregory LLP
Teri A. Simmons
Director, International / Immigration Practice Group
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Einführung in das Einwanderungsrecht der U.S.A.
A.
Einführung und geschichtlicher Überblick
Ausländische Staatsbürger, die beabsichtigen, in den USA Geschäfte zu tätigen, sollten
ein praktisches Verständnis für U.S.-Einwanderungsrecht haben und verstehen, welche
Auswirkungen es auf die Möglichkeiten hat, Geschäfte in diesem Land durchzuführen. Da
der Erhalt eines Arbeitsvisums sehr oft ein komplizierter und zeitraubender Prozess ist, ist
es sehr wichtig, dass die Geschäftsziele klar herausgearbeitet werden und dass Reiseund Transferpläne für ausländisches Personal vorausgeplant werden.
Dieser Beitrag behandelt die generellen Regeln, Regularien und Prozeduren, die beim
Arbeiten in den USA mittels eines geschäftsbezogenen Visums eine Rolle spielen. Es
befasst sich nicht mit den Möglichkeiten für Personen, die nahe Verwandte haben, die
U.S.-Staatsbürger sind oder die über eine Daueraufenthaltsberechtigung verfügen,
ebenso wenig mit Visa für private Zwecke.
Die Einwanderung in die USA wird durch Bundesgesetze geregelt. Des weiteren spielen
bei der Beantragung von Daueraufenthaltsberechtigungen die Arbeitsministerien der
einzelnen Bundesstaaten eine wesentliche Rolle, wenn eine sogenannte „Labor
Certification“ erforderlich ist. Wegen der komplexen Natur einwanderungsrechtlicher
Vorschriften und zum Teil auch wegen der Einbezogenheit verschiedener
Regierungsdienststellen, ist eine Vorausplanung der Schlüssel zum erfolgreichen Transfer
ausländischen Personals in die USA und für ausländische Staatsbürger, die in den USA
arbeiten möchten.
Um die modernen Einwanderungsregeln und –prozeduren näher zu verstehen, ist ein
kurzer Abriß über die Geschichte des U.S.-Einwanderungsrechtes von Interesse. Das
frühe amerikanische Recht förderte eine offene Einwanderungspolitik, die es
ausländischen Staatsbürgern ermöglichte, in praktisch unbegrenzter Anzahl
einzuwandern. Im Jahre 1921 jedoch erließ der Kongress erstmals ein Quotensystem,
das die Anzahl der einwanderungsberechtigten ausländischen Staatsbürger jährlich
limitierte. Ein wesentliches Kriterium dieses Gesetzes war nicht nur eine generelle
zahlenmäßige Beschränkung, sondern vielmehr auch eine länderspezifische
Einwanderungsbeschränkung nach der sogenannten „Nationalen Herkunftsformel“. Die
nächste signifikante Änderung fand im Jahre 1952 mit dem Erlaß des Immigration and
Nationality Act statt, in dem vorangehende einwanderungsrechtliche Vorschriften
überarbeitet, klargestellt und kodifiziert wurden und der als Grundstein der heutigen
nationalen Einwanderungspolitik fortbesteht. Auch er beinhaltet weiter die Nationale
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Herkunftsformel, wenn auch in modifizierter Form. Im Jahre 1978 wurde die Nationale
Herkunftsformel zugunsten eines weltweiten Quotensystems aufgegeben, das einem
jeden Land eine gleiche Anzahl an potentiellen Daueraufenthaltsberechtigungen zuwies.
Eine weitere wesentliche Entwicklung nahm das U.S.-Einwanderungsrecht am 6.
November 1986, als Präsident Reagan den Immigration Reform and Control Act von 1986
unterzeichnete. Nach diesem Akt war es für U.S.-Arbeitgeber illegal, wissentlich
ausländische Staatsbürger zu beschäftigen, wenn nicht vorher durch die Behörde eine
Arbeitserlaubnis erteilt worden war.
Im Jahre 1990 erließ der Kongress den Immigration Act von 1990, der den Immigration
and Nationality Act dadurch abänderte, dass die Antragsprozesse für einige temporäre
Visa und Daueraufenthaltsberechtigungen erleichtert wurden, während andere wiederum
erschwert wurden.
Nach dem 11. September 2001 hat die U.S. Regierung die Gesetzgebung und Verfahren
in Sachen Einwanderungsrecht einer tiefgreifenden Prüfung unterzogen und festgestellt,
dass drastische Änderungen erforderlich waren, um die nationale Sicherheit
gewährleisten zu können. Diese Änderungen schliessen ein: klare Richtlinien zur
Ausstellung von Visa und zusätzliche Sicherheitsmassnahmen seitens der U.S.
Botschaften weltweit; erhöhte Koordination und verstärkter Informationsaustausch
zwischen den einzelnen Behörden, der Exekutive und dem Geheimdienst; die Einführung
eines integrierten Einreise- und Ausreise Datensystems; das Erfassen von ausländischen
Studenten in den USA; Einschränkung der Visa für Bürger von bestimmten Nationen, die
Terrorismus unterstützen – und die vollständige Eingliederung der Behörde, die mit
Fragen des Einwanderungsrechts betraut war, dem Immigration and Naturalization
Service („INS“), in das Department of Homeland Security.
Im November 2002 unterzeichnete Präsident Bush den Homeland Security Act von 2002,
welcher die Abschaffung des INS markierte und die Verantwortung ab dem 1. März 2003
auf das neu geschaffene Department of Homeland Security übertrug. Die Struktur des
Department of Homeland Security sieht eine Aufteilung der Aufgaben wie folgt vor: Die
Abteilung Citizenship and Immigration Services („CIS“) ist für die Immigration Programme
zuständig, wie die Prüfung und Bewilligung von Visa Anträgen, Anträge auf
Arbeitserlaubnis, Einwanderung, Asyl und Flüchtlingsfälle. Immigration and Customs
Enforcement („ICE“) ist für Zoll- und Einreisepüfungen und Ausweisungen zuständig.
Customs and Border Protection („CBP“) übernahm die Aufgabe der Prüfung von Einreiseund Einwanderungspapieren (z.B. der Beamte, der einen Ausländer am Flughafen den
Einreisestempel erteilt) und des Grenzschutzes.
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Über die Umstrukturierung hinaus, wurde eine Reihe von neuen einwanderungsrelevanten
Gesetzen und Regularien eingeführt, zudem wurden Einschränkungen bei VisumsErteilungen eingeführt für Spezialisten in Berufen in Bezug auf „Sensitive Technologies“
(Kernenergie, Chemie, Biologie). Die Auswirkungen dieser Sicherheitsmassnahmen
spiegeln sich deutlich in einer Verzögerung der Visums-Bearbeitung und –Erteilung für die
betreffenden Antragsteller wider. Während die Gesetzgebung für internationale
Geschäftsleute, die in die USA reisen, von diesen Änderungen weitgehend unberührt
bleibt, sollte man dennoch auf Verzögerungen und zusätzliche Sicherheitsmassnahmen
bei der Beantragung des Visums vorbereitet sein und entsprechend planen. Internationale
Geschäftsleute können ihr lokales U.S. Konsulat oder das CIS konsultieren, um in
Erfahrung zu bringen, inwieweit Änderungen in der Legislative ihre U.S.Geschäftsvorhaben beeinflussen. Da jedoch die Anzahl der qualifizierten Konsulats- oder
CIS Mitarbeiter, die mit Öffentlichkeitsarbeit betraut sind, sehr limitiert ist, empfiehlt es
sich, mit spezifischen Fragen einen erfahrenen Immigration Rechtsanwalt anzusprechen.
B.
Übersicht über die einzelnen Visumskategorien
Ausländische Staatsbürger, die beabsichtigen, die USA zu besuchen, in den USA zu
leben und/oder zu arbeiten, können dies als Nichteinwanderer oder Einwanderer tun.
Nichteinwanderer sind ausländische Staatsbürger, die zeitlich befristet in die USA
kommen. Einwanderer sind ausländische Staatsbürger, die sich ihren Wohnsitz in den
USA auf einer dauerhaften Basis nehmen. Die Entscheidung, ob ein ausländischer
Staatsbürger in die USA als Nichteinwanderer oder Einwanderer einreisen sollte, ist in
Abhängigkeit von seinen bestimmten geschäftlichen und persönlichen Zielen und den
speziellen Qualifizierungserfordernissen einer bestimmten Einwanderungskategorie oder
Klassifikation zu treffen.
I.
Nichteinwanderungs-Visa (temporär)
Es gilt grundsätzlich drei verschiedene Schritte zu vollziehen, um in die USA unter einer
zeitlich befristeten Visumskategorie einreisen zu können.
Zuerst muss der U.S.-Arbeitgeber beim Regional Service Center des CIS, das zuständig
für den Geschäftssitz des Arbeitgebers ist, einen Antrag auf Visumsgenehmigung stellen.
Dieser erste Schritt ist nötig bei Visumskategorien wie H-1 oder auch L-1. Dieser Schritt
ist nicht nötig für diejenigen Visumskategorien, die direkt bei einer U.S.-Botschaft oder
einem U.S.-Konsulat beantragt werden können (E, B-Visa).
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Zweitens, nach Erhalt der Visumsgenehmigung vom CIS, muss der ausländische
Staatsbürger dann das Visum bei einer U.S.-Botschaft oder bei einem U.S.-Konsulat
beantragen. Dort wird in der Regel dann auch das Visum in den Reisepaß eingetragen.
Bei der nachfolgenden Einreise in die U.S.A. muss der ausländische Staatsbürger an der
Grenze bei einem Einwanderungsbeamten um Einlaß in die USA ersuchen. Wenn
zugelassen, so erhält der ausländische Staatsbürger eine I-94 Karte, eine weiße Karte,
die im Reisepaß plaziert wird und welche die Konditionen des Aufenthaltes in den USA
regelt. Es ist wichtig zu betonen, dass – obwohl der ausländische Staatsbürger ein Visum
von einem U.S.-Konsulat erhält, das für mehrere Jahre gültig sein kann - es ihm nur für
den Zeitraum gestattet ist, sich in den USA aufzuhalten, der auf der I-94 Karte vermerkt
ist. Der ausländische Staatsbürger muss vor dem Ablauf des auf der I-94 Karte genannten
Datums entweder die USA verlassen oder um eine Visumsverlängerung oder eine
Statusanpassung bei der CIS ersuchen.
Es gibt eine sehr große Anzahl an Visumskategorien, die ausländischen Staatsbürgern,
die temporär in die USA kommen möchten, zur Verfügung stehen. Die gängigsten
Visumskategorien für ausländische Arbeitgeber und Geschäftsleute und für U.S.Arbeitgeber mit ausländischen Arbeitnehmern sind Temporary Business Visitor (B-1),
Treaty Trader or Investor (E-1 oder E-2), Temporary Worker oder Trainee (H-1A, H-1B1,
H-2 oder H-3), Intracompany Transferee (L-1), Practical Trainee (J-1 oder F-1) und
Cultural Exchange Workers (Q) Kategorien. Die folgende Diskussion wird in näheren
Einzelheiten diese verschiedenen Kategorien am Arbeitsvisa untersuchen, um Sie mit den
jeder Kategorie zugrundeliegenden Qualifizierungsvoraussetzungen bekanntzumachen.
1.
B-1 Besuchervisum
Unter der B-1 Visumskategorie können ausländische Staatsbürger für einen
ausländischen Arbeitgeber beschränkte und temporäre internationale Handels- und
Geschäftsaktivitäten in den USA durchführen. Der größte Teil der Geschäftstätigkeit des
Unternehmens und des tatsächlichen Gewinnanfalles muss dabei im Ausland stattfinden.
Zusätzlich darf der B-1 Nichteinwanderer kein Einkommen von einer Quelle in den USA
erhalten. Ausgenommen davon ist die Erstattung von Auslagen, die bedingt durch Reise
und Aufenthalt in den USA angefallen sind. Der B-1 Nichteinwanderer muss auf der
Lohnliste des ausländischen Arbeitgebers bleiben. Er darf nicht von einem U.S.Unternehmen oder einer U.S.-Tochtergesellschaft eines ausländischen Unternehmens
beschäftigt und bezahlt werden.
Erlaubte Tätigkeiten werden im Foreign Affairs Manual definiert. Hierzu zählen die
Etablierung einer U.S.-Tochtergesellschaft, Vertragsverhandlungen, Prozessführung,
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Konsultationen mit Klienten oder Geschäftspartnern, Teilnahme an Konferenzen und
Seminaren, Teilnahme an Aufsichtsratsitzungen und Sitzungen von Geschäftsführern und
Installation oder Service von Anlagen und sonstiger Ausrüstung, die vom ausländischen
Arbeitgeber in die U.S.A. verkauft wurden, wenn zudem Installation bzw. Service zum
Vertragsgegenstand gemacht wurde. Anmerkung: Ein ausländischer Staatsbürger
trägt bei seiner Einreise in die USA die Beweislast, dass er nur erlaubte Tätigkeiten
auszuführen gedenkt. Die Interpretation einer erlaubten Tätigkeit wird durch den
CIS-Beamten vorgenommen. Aus diesem Grunde sollten ausländische Staatsbürger
entsprechende Dokumente bereithalten, wie z.B. ein Schreiben von der
Muttergesellschaft, das die beabsichtigten Tätigkeiten in den USA erläutert. In
Zweifelsfällen sollten ausländische Staatsbürger anwaltliche Hilfe in Anspruch
nehmen.
B-1 Nichteinwanderern wird die Einreise für einen erstmaligen Zeitraum von bis zu einem
Jahr gestattet, mit einer möglichen Verlängerung von bis zu 6 Monaten. In der Praxis sind
aufgrund der beschränkten Aktivitäten, die legalerweise im B-1 Status ausgeführt werden
dürfen, Aufenthaltsverlängerungen über ein Jahr hinaus sehr selten, da sie nur schwer zu
begründen sind. Der B-1 Nichteinwanderer muss einen ausländischen Wohnsitz
beibehalten, den er während seines Aufenthaltes in den USA nicht aufgeben darf.
Ein ausländischer Staatsbürger kann einen Antrag auf Erteilung des B-1 Visums direkt bei
einem U.S.-Konsulat im Ausland stellen, ohne eine vorherige Genehmigung vom CIS
erhalten zu haben. Der Visumsantrag wird durch die Person, die das B-1 Visum ersucht
mittels des Antragsformulars DS-157 für Nichteinwanderungsvisa gestellt. Der
Antragsteller sollte ein Schreiben seines Arbeitgebers übersenden (oder ein eigenes
Schreiben, wenn es sich um einen selbständigen Geschäftsmann handelt), das den
Reisezweck erklärt, einen vorläufigen Ablaufplan der Tätigkeiten (Termine sowie die
Aussage enthält, dass der Antragsteller weiterhin im Ausland beschäftigt sein wird und
dort auch die Quelle seines Einkommens hat. Der Nachweis eines bereits bezahlten
Rückflugtickets ist oft wichtig, um die erforderliche zeitliche Begrenzung der Reise
belegen zu können. Der Antragsteller muss ebenfalls seinen Reisepaß und Paßphoto zur
Verfügung stellen.
2.
Visa Waiver Program
Seit der Einführung des Visa Waiver Programs, das es Antragstellern aus verschiedenen
Ländern, darunter auch Deutschland erlaubt, ohne Visum in die USA einzureisen, haben
sich U.S.-Konsulate sehr widerwillig bei der Erteilung von B-1 Visa gezeigt. Denn unter
diesem Programm können deutsche Staatsbürger und Staatsbürger von verschiedenen
anderen Nationen um eine Einreisegenehmigung für bis zu 3 Monate direkt bei einem
5
U.S. Port of Entry ersuchen, wenn der Aufenthaltszweck in den USA von den
Einwanderungsgesetzen gestattet ist. Da ausländische Staatsbürger in die USA für bis zu
3 Monate ohne Visum einreisen dürfen, müssen sich Nonimmigrant Visa Officers der
ausländischen Konsulate davon überzeugen, dass der Antragsteller für mehr als 3
Monate in den USA zu bleiben gedenkt, bevor ein B-1 Visum erteilt wird. Anmerkung:
Aufenthaltsverlängerungen und Statusänderungen sind nicht erlaubt, wenn man
unter dem Waiver Program einreist.
3.
E-1 Treaty Trader Visa und E-2 Treaty Investor Visa
E-Visa sind für Staatsbürger solcher Länder verfügbar, die über einen Handelsvertrag
oder ein bilaterales Investitionsabkommen mit den USA verfügen. Gängige Beispiele für
qualifizierte E-Visa Arbeitgeber sind sowohl die U.S.-Tochtergesellschaft einer
ausländischen Muttergesellschaft, deren Eigentümer Treaty Nationals sind, als auch ein
vollkommen unabhängiges U.S.-Unternehmen, das von ausländischen Treaty NationalEigentümern gegründet wurde.
Wie schon dargestellt, ist ein E-1 und E-2 Status nicht auf Personen beschränkt, die auf
der Basis ihres eigenen Investments oder ihrer eigenen Handelsaktivitäten qualifiziert
sind. Bestimmte ausländische Staatsbürger sind ebenfalls qualifiziert, wenn sie folgende
Erfordernisse erfüllen:
(1)
Der ausländische Staatsbürger muss Angestellter eines „qualifizierten Unternehmens“
sein. Qualifiziert ist ein Unternehmen für E-Visa Zwecke dann, wenn mindestens 50% der
Eigentümerschaft am Unternehmen von Personen oder Unternehmen gehalten werden,
die über die Nationalität des ausländischen Staates verfügen, dass das Abkommen mit
den USA abgeschlossen hat. Wenn das Unternehmen einen oder mehrere
Geschäftseigentümer hat, wird die Nationalität des Geschäftseigentümers durch die
Nationalität der Mehrheit der individuellen Anteilseigner bestimmt. Da die Nationalität der
individuellen Aktionäre einer großen Aktiengesellschaft schwierig zu bestimmen sein
kann, wird die Nationalität eines solchen Unternehmens als die des Landes postuliert, an
deren Börse die Aktien gelistet sind und gehandelt werden.
(2)
Jeder Angestellte, der in die USA als E-Nichteinwanderer einzureisen gedenkt, muss über
dieselbe Nationalität verfügen, wie das qualifizierende Unternehmen. So kann z.B. ein
Unternehmen mit deutschen Staatbürgern als Eigentümer die E-Kategorie nur für
deutsche Angestellte verwenden.
(3)
Der in die USA kommende Angestellte muss entweder eine Executive- oder
Managerposition annehmen, oder ein speziell qualifizierter Angestellter sein, dessen
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Fähigkeiten essentiell für die erfolgreiche Geschäftsoperation in den USA sind.
3.1
E-1 Trade
Das E-1 Treaty Trader Visum erfordert es, dass ein substantielles Handelsvolumen
zwischen dem U.S.-Unternehmen und dem Heimatland des ausländischen Staatsbürgers
besteht und dass mindestens 50% des gesamten Handelsaufkommens zwischen den
U.S.A. und dem Vertragsstaat generiert werden. „Substantieller“ Handel ist ein flexibler
Ausdruck, der kein absolutes Minimum bezüglich des Geldwertes auferlegt, sondern
vielmehr in Abhängigkeit der verschiedenen Tätigkeiten variiert. Grundsätzlich beinhaltet
der Begriff „substantiell“ das Zusammenspiel von drei Faktoren: Aktueller Geldwert des
Handels, Anzahl der Transaktionen und der gehandelten Waren und das Aufzeigen eines
Handeltreiben über einen längeren Zeitraum.
Es ist ebenfalls wichtig zu verstehen, wie der Begriff „Handel“ zu definieren ist. Für E-1
Zwecke impliziert Handel den Austausch, Kauf oder Verkauf von Waren und/oder
Dienstleistungen. Waren sind greifbare Sachen oder Güter von wesentlichem Wert (aber
nicht Geld, Wertpapiere und dergleichen). Dienstleistungen sind zum Beispiel
Bankgeschäfte, Versicherungen, Transport, Kommunikation, Datenverarbeitung,
Werbung, Buchhaltung, Design und Ingenieurswesen, Managementberatung, Tourismus
und Technologietransfer.
3.2
E-2 Investition
Um sich für den E-2 Investor-Status qualifizieren zu können, muss der ausländische
Staatsbürger oder das ausländische Unternehmen ein substantielles Investment in den
USA getätigt haben, oder im aktiven Prozess sein, ein solches Investment zu tätigen.
Wann ein Investment substantiiert ist, kann nicht durch einen bestimmten Dollar-Betrag
definiert werden. Grundsätzlich muss das Investment in das Unternehmen einem Betrag
entsprechen, der unter normalen Umständen als notwendig angesehen wird, um ein
lebensfähiges Unternehmen zu etablieren (z.B. mögen neue arbeitsintensive
Dienstleistungen nur ein Investment von mehreren tausend Dollar erfordern, um
lebensfähig und gewinnbringend sein zu können, wogegen bei einer Produktionsstätte ein
Investment von mehreren Millionen Dollar nötig sein kann, um auf vernünftige Weise
erfolgreich sein zu können). Bei einem Investment in einem schon bestehenden
Unternehmen, muss das Investment substantiell im Verhältnis zum Gesamtwert des
Unternehmens sein – in der Regel mindestens 50% des Unternehmenswertes.
Als weiteren Punkt neben der erforderlichen Substantialität ist aufzuführen, dass ein
qualifiziertes E-2 Investment nicht zugunsten eines Unternehmens getätigt werden kann,
dessen einziger Zweck der Verdienst des Lebensunterhaltes des Antragstellers ist. Ein
Investment wird grundsätzlich dann als qualifiziert erachtet, wenn es U.S.-Arbeitsplätze
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schafft und Einkommen generiert wird, das über dem Einkommenslevel liegt, das der E-2
Investor für seine eigene Unterstützung und die Unterstützung seiner Familie benötigt,
oder wenn der ausländische Staatsbürger substantielles Einkommen aus anderen
Quellen hat, so dass er nicht auf das Unternehmen, in das er investiert, zum
Lebensunterhalt angewiesen ist.
Qualifizierte E-1 und E-2 Nichteinwanderer müssen ihre Visa direkt von einer
ausländischen U.S.-Botschaft oder einem U.S.-Konsulat erhalten, wenn sie nicht einen
Antrag auf Statusanpassung zu E-1 oder E-2 innerhalb der USA bei dem für den
Geschäftssitz zuständigen CIS Regional Service Center stellen. Der Visumsantragssteller
muss umfangreiche Dokumentation übermitteln, die die Qualifizierung für das Visum
belegen. Daneben sind E-Visa Fragebogen des Konsulates, Visumsantragsform und 1
Paßphoto einzureichen. Der Ehegatte und minderjährige Kinder des E-1 und E-2
ausländischen Staatsbürgers qualifizieren sich ebenfalls für dieselbe Visumskategorie,
erhalten aber nur eine Aufenthaltsgenehmigung für die U.S.A.. Einmal in den U.S.A.
angekommen, können Ehegatten dann u.U. eine eigene Arbeitserlaubnis beantragen.
Konsulate stellen E-Nichteinwanderungsvisa typischerweise für einen Gültigkeitszeitraum
von fünf Jahren aus. Immigration Officers am „Port of Entry“ (in der Regel: Flughafen)
werden jedoch E-Visa-Haltern den Zutritt in die USA nur für eine erstmalige Periode von
einem oder zwei Jahren gestatten. Dies wird auf dem Formular I-94 vermerkt, das im
Reisepass des ausländischen Staatsbürgers platziert wird. Es ist wichtig, dass man vor
dem Ablauf des auf der I-94 Karte vermerkten Datums wieder ausreist. Bei der
Wiedereinreise bekommt man dann eine neue I-94 Karte mit neuem Ablaufdatum. Ist
keine Reisetätigkeit geplant, so kann man alternativ auch innerhalb der U.S.A. um eine
Verlängerung ersuchen. Dies wird speziell für die Familienangehörigen des Antragstellers
in Betracht kommen, wenn diese nicht regelmäßig ins Ausland reisen.
E-Visa können grundsätzlich immer wieder um weitere fünf Jahre verlängert werden,
solange der Handel oder das Investment weiterhin für einen E-Status qualifiziert. Dies
stellt einen signifikanten Vorteil im Vergleich zu allen anderen NichteinwanderungsArbeitsvisumskategorien dar, die alle zeitlich begrenzt sind.
4.
L-1 Visum für Austauscharbeitnehmer verbundener Unternehmen
Die L-1 „Intracompany-Transferee Nonimmigrant-Kategorie“ erleichtert den Transfer von
Executive Managern und technischem Personal in Schlüsselfunktionen von
multinationalen Unternehmen in die USA für eine Arbeitsaufnahme für bis zu 7 Jahre. Um
für ein L-1 Visum qualifiziert zu sein, muss ein ausländischer Staatsbürger bei einem
ausländischen verbundenen Unternehmen für mindestens ein Jahr als Executive,
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Manager oder in einer spezielle Kenntnisse voraussetzende Position beschäftigt gewesen
sein, bezogen auf einen, dem Zeitpunkt der Einreise in die USA unmittelbar
vorangehenden Zeitraum von 3 Jahren. Die neue Anstellung in den U.S.A. muss in einem
vergleichbaren Feld erfolgen.
(1)
Der ausländische Staatsbürger muss innerhalb der letzten 3 Jahre, die dem Transfer in
die USA unmittelbar vorangegangen sind, für mindestens 1 Jahr bei dem entsendenden
ausländischen Unternehmen beschäftigt gewesen sein. Es wird nicht als Unterbrechung
des erforderlichen einjährigen fortdauernden Beschäftigungsverhältnisses im Ausland
angesehen, wenn der ausländische Staatsbürger sich für denselben Arbeitgeber oder die
Muttergesellschaft, Tochtergesellschaft oder ein anderes verbundenes Unternehmen in
einem anderen Nichteinwanderungs-Visum in legaler Weise in den USA aufgehalten hat.
Die Aufenthaltszeit in den USA kann jedoch nicht zur Erfüllung des EinjahresErfordernisses gezählt werden. Es kann aber z.B. ein ausländischer Staatsbürger, der als
Manager für 8 Monate für einen ausländischen Arbeitgeber gearbeitet hat, in die USA als
B-1 Geschäftsreisender entsandt werden und, nach Rückkehr zu seinem ausländischen
Arbeitgeber für mindestens 4 weitere Monate sich dafür qualifizieren, in die USA als L-1
Nichteinwanderer zu kommen und für die U.S.-Tochtergesellschaft seines Arbeitgebers zu
arbeiten.
(2)
Bei den Unternehmen im Ausland und in den USA muss es sich um dasselbe
Unternehmen, um Mutter- oder Tochtergesellschaft oder um ein verbundenes
Unternehmen handeln. Dieses Erfordernis spiegelt sich wieder in dem Begriff
„Intracompany Transferee“ – der Arbeitnehmertransfer in die USA findet innerhalb
derselben „Unternehmensfamilie“ statt. Die Beziehung zwischen dem ausländischen
Unternehmen und dem Unternehmen in den USA kann dabei verschiedene Formen
aufweisen:
(a)
Gleiches Unternehmen – wobei entweder das ausländische oder das U.S.Unternehmen ein Unternehmenszweig des anderen ist (oder beide sind
Unternehmenszweige eines anderen Hauptunternehmens);
(b)
Die beiden Unternehmen sind im Verhältnis Mutter- und Tochtergesellschaft
verbunden. Dies erfordert nur, dass das ausländische Unternehmen eine
mindestens 50%-ige Eigentümerstellung an der U.S.-Gesellschaft aufweisen kann,
oder umgekehrt. (Ein Mutter- Tochterverhältnis kann manchmal auch bei einer
Eigentümerstellung von weniger als 50 % angenommen werden, wenn ein
Unternehmen die Aktivitäten des anderen „effektiv kontrolliert“, wobei diese
Situation von Seiten des CIS als sehr fragwürdig angesehen wird). Das MutterTochterverhältnis kann ebenfalls durch eine Kette von ein oder mehreren
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eingebunden Tochtergesellschaften nachgewiesen werden; oder
(c)
Die beiden Unternehmen sind als verbundene Unternehmen anzusehen. Eine
Verbundenheit existiert dann, wenn zwei Tochtergesellschaften von derselben
Muttergesellschaft, Person, oder Personengruppe gehalten und kontrolliert werden,
wobei in Bezug auf die beiden Tochtergesellschaften in etwa dasselbe
Beteiligungsverhältnis herrschen muss.
Während die typische L-1 Intracompany-Beziehung zwischen Aktiengesellschaften
besteht, können alle Formen von Unternehmen – inklusive Einzelunternehmen und
Personengesellschaften sich die L-1 Regularien zunutze machen, solange die
erforderliche Eigentümerstellung und Kontrolle besteht.
(3)
Der U.S.-Arbeitgeber muss eine „qualifizierte Organisation“ darstellen, d.h. das U.S.Unternehmen und das verbundene ausländische Unternehmen (Zweigunternehmen,
Muttergesellschaft, Tochtergesellschaft, oder anderes verbundenes Unternehmen)
müssen für den kompletten Zeitraum, in dem sich der Intracompany Transferee in den
USA aufhält, über eine Geschäftstätigkeit in den USA und mindestens einem weiteren
Land verfügen. Dieses Erfordernis beabsichtigt die Sicherstellung der Weiterführung der
internationalen Natur der qualifizierten Organisation und die Existenz eines verbundenen
ausländischen Unternehmens, zu dem der L-1 Ausländer nach Abschluß seines zeitlich
befristeten U.S.-Beschäftigungsverhältnisses zurückkehren kann.
„Geschäftstätigkeit“ wird definiert als regelmäßige, systematische und kontinuierliche
Bereitstellung von Waren und/oder Dienstleistungen, schließt allerdings die bloße
Anwesenheit eines Repräsentanten oder Büros des qualifizierten Unternehmens in den
USA oder im Ausland aus. Unternehmensvertreter und Verbindungsbüros sind nur dann
qualifiziert, wenn Dienstleistungen in den USA und im Ausland angeboten werden.
(4)
Der zukünftige L-1 Intra-Company Transferee muss als Executive, Manager oder in einer
spezielle Kenntnisse voraussetzenden Stellung im Ausland gearbeitet haben und in die
USA kommen, um in einer ebensolchen Stellung zu arbeiten.
(a)
Executive – „Executive“ bezieht sich auf geschäftsführende Angestellte, die in erster
Linie das Management eines Unternehmens anleiten und Ziele und Kurs des
Unternehmens festlegen, in weitem Umfang eigene Ermessensentscheidungen
treffen und ihrerseits nur der generellen Aufsicht von höheren Executives oder dem
Aufsichtsrat unterworfen sind. Tätigkeiten wie zum Beispiel Kundenbeziehungen,
Öffentlichkeitsarbeit,
Lobbyismus,
Vertragsverhandlungen
und
Vertragsunterzeichnungen sind ein Indiz für die Qualifizierung als Executive.
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(Präsidenten, Controller und Vize-Präsidenten von Unternehmen sind eindeutig als
Executives zu qualifizieren.)
(b)
Managerial – „Manager“ bezieht sich auf Angestellte, die in erster Linie ein
üblicherweise anerkanntes Department oder eine Abteilung eines Unternehmens
anleiten, die Arbeit von anderen aufsichtsführenden und professionellen
Angestellten
oder
Managern
kontrollieren,
über
Einstellungsund
Entlassungsbefugnis verfügen und Empfehlungen in Bezug auf die Belegschaft
abgeben
(zum
Beispiel
Beförderungen
und
das
Akzeptieren
von
Kündigungsgesuchen) und über die Befugnis zur Vornahme von eigenen
Ermessensentscheidungen bezogen auf die täglichen Unternehmensoperationen
verfügen. Der Begriff Manager findet keine Anwendung auf „First-Line“Aufsichtsführende, wenn es sich bei den beaufsichtigten Angestellten nicht um
qualifizierte Angestellte handelt. Ebenfalls ausgeschlossen sind Angestellte, die in
erster Linie Aufgaben erfüllen, die für die Produktion oder die Bereitstellung der
Dienstleistung des Unternehmens nötig sind. Mit anderen Worten, die Mehrheit der
Aufgaben eines Managers muss sich auf das Management des operativen
Geschäfts und das Umsetzen von Unternehmszielen beziehen, und zwar dadurch,
dass er „durch“ andere Angestellte arbeitet, und nicht bloß die Aufsicht über
niedrigrangige Angestellte auf täglicher Basis führt.
„Function-“ oder „Component-Manager“ sind ebenfalls dafür qualifiziert, um in den L1 Status transferiert zu werden. Der Immigration Act von 1990 definiert einen
Function-Manager als Angestellten, der essentielle Funktionen innerhalb des
Unternehmens managt. Zusätzlich erfordert das Gesetz, dass Function-Manager
eigene Ermessensentscheidungen während der täglichen Operationen in Bezug auf
ihre Funktion treffen dürfen.
(c)
Specialized Knowledge – Die Definition des Begriffes „spezielle Kenntnisse“ ist
komplex und Subjekt wechselnder Interpretation durch das CIS. Generell ist ein
Angestellter, der über spezielle Kenntnisse verfügt, jemand, der unter Zuhilfenahme
seiner umfangreichen Expertise und unternehmensbezogenen Kenntnisse
Schlüsselprozesse
und
Schlüsselfunktionen
ausführt,
die
für
die
Unternehmensoperationen zentral sind und dazu dienen, die Wettbewerbsfähigkeit
am Markt zu verbessern. Der ausländische Staatsbürger muss ebenfalls aufzeigen,
dass die geforderte Expertise und die speziellen Kenntnisse nicht schon auf dem
U.S.-Arbeitsmarkt erhältlich sind. Als Beispiele seien genannt: Kenntnisse über
unternehmenseigene, außergewöhnliche Produktionsprozesse, Formeln oder
Geschäftstechniken. Angestellte, die nur über besondere technische Kenntnisse
verfügen, erfüllen dieses Erfordernis nicht.
11
Es ist wichtig zu betonen, dass ein L-1 Executive oder Manager mehr als die Hälfte seiner
Arbeitszeit für die Ausführung von Executive- oder Manageraufgaben aufwenden muss
und nicht für andere Aufgaben verwendet, die notwendig sind, um direkt die Waren des
Unternehmens zu produzieren oder die Dienstleistungen anzubieten.
Spezielle Vorschriften existieren für Executives und Manager, die ein neues Büro in den
USA eröffnen. Diese Personen können eine erstmalige Arbeitserlaubnis als L-1
Nichteinwanderer für ein Jahr erhalten und den überwiegenden Teil ihrer Arbeitszeit
während der Anfangsphase der Etablierung des neuen U.S.-Unternehmens mit NichtExecutive/Manager Tätigkeiten verbringen. Spätestens nach einem Jahr jedoch müssen
sie die Standard-Executive/Manager-Kriterien erfüllen, um weiter in den USA arbeiten zu
dürfen.
L-1A Managern und Executives wird eine Aufenthaltsdauer von maximal 7 Jahren
gewährt, nach deren Ablauf sie sich für mindestens ein Jahr im Ausland aufhalten
müssen, bevor sie sich wieder für eine Rückkehr in die USA im L-1B Status qualifizieren
können. L-1 Arbeitnehmer, die über spezielle Kenntnisse verfügen, können nur für
maximal 5 Jahre in L-1 Status verbleiben. Diese Obergrenze findet jedoch keine
Anwendung auf ausländische Staatsbürger, die sich nicht kontinuierlich in den USA
aufhalten und dessen U.S.-Beschäftigungsverhältnis nur saisonal oder in unregelmäßigen
Abständen ausgeübt wird oder dessen Dauer zusammengerechnet 6 Monate pro Jahr
nicht überschreitet. Die Limitierung findet ebenfalls keine Anwendung auf ausländische
Staatsbürger, die im Ausland wohnen und regelmäßig in die USA pendeln, um eine
Teilzeitbeschäftigung auszuüben.
Um ein L-1 Visum zu erhalten, muss das U.S.-Unternehmen zuerst beim CIS Regional
Service Center, das für den Geschäftssitz des Unternehmens zuständig ist, einen Antrag
stellen, welcher das Formular I-129L Nonimmigrant Visa Petition und weitere
unterstützende Dokumentation enthält. Der mit der Sache befasste Officer beim Service
Center entscheidet, ob der ausländische Staatsbürger für eine L-1 Intracompany
Transferee Klassifizierung qualifiziert ist. Im Antrag muss der zukünftige U.S.-Arbeitgeber
die erforderliche Intracorporate-Beziehung mit dem ausländischen Arbeitgeber des
ausländischen Staatsbürgers nachweisen. Gleichermaßen muss der Arbeitgeber Beweise
dafür vorlegen, dass das Arbeitsverhältnis des ausländischen Staatsbürgers bei dem
ausländischen Arbeitgeber für einen Zeitraum von mindestens einem Jahr bestand.
Wenn der Antrag genehmigt wurde, muss der ausländische Staatsbürger einen weiteren
Antrag auf Erteilung des L-1 Visums bei einer ausländischen U.S-Botschaft oder einem
U.S.-Konsulat stellen, bevor er in die USA als L-1 Nichteinwanderer einreisen kann. Der
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L-1 Visumsantragsteller muss unter anderem das Standardformular DS-156
Nonimmigrant Visa Application, den Reisepaß, Paßphoto und den L-1
Genehmigungsbescheid, den das CIS zugunsten des zukünftigen U.S.-Arbeitgebers
ausgestellt hat, einreichen. Ehegatte und minderjährige Kinder des L-1 ausländischen
Staatsbürgers sind qualifiziert, L-2 Visa zu erhalten. Ehegatten können wie beim E-visa
nach Einreise in die U.S.A. eine eigene Arbeitserlaubnis beantragen.
Ein wichtiger Wesenszug der L-1 Kategorie ist, dass der ausländische Staatsbürger in der
Regel für eine erstmalige Periode von 3 Jahren zugelassen wird (mit Ausnahme von
Situationen, in denen ein neues Büro eröffnet wird) und dass das Visum danach
routinemäßig verlängert wird. Dies ist ein Vorteil gegenüber einem E-Visum, bei dem der
ausländische Staatsbürger jeweils nur für ein Jahr zugelassen wird und die USA
mindestens einmal im Jahr verlassen muss oder einen Antrag auf Verlängerung der
Aufenthaltsgenehmigung bei einem Regional Service Center stellen muss. Ein letzter
Faktor von großer Wichtigkeit ist, dass L-1 Manager oder Executives (aber nicht
Angestellte mit speziellen Kenntnissen) dafür qualifiziert sind, eine „Green Card“ zu
erhalten, die einen permanenten Aufenthaltsstatus gewährt, ohne durch den komplexen
Prozeß der „Labor Certification“ gehen zu müssen, der weiter unten dargestellt wird.
5.
H-1B zeitlich befristete Arbeitnehmer mit überdurchschnittlichen Verdiensten und
Kenntnissen
Der H-1B Temporary Worker of Distinguished Merit and Ability Kategorie kann sich jeder
Arbeitgeber in den USA bedienen, um sonstige ausländische Arbeitnehmer für ein zeitlich
befristetes Beschäftigungsverhältnis einzustellen.
Personen von speziellen Berufsgruppen sind für H-1B Visa qualifiziert. Solche speziellen
Berufsgruppen umfassen u.a. Ärzte, Rechtsanwälte, ausländische Rechtsbeistände,
Lehrer, Ingenieure, Wissenschaftler und alle weiteren Berufe, für dessen Einstiegsposition
mindestens ein Bachelor’s Degree (Universitätsabschluß) erforderlich ist. Um qualifiziert
zu sein, muss eine Person nachweisen, dass sie über das geforderte 4-Jahres College
Degree oder über das Äquivalent in Berufserfahrung verfügt (3 Jahre Berufserfahrung
entsprechen einem Jahr Universitätsstudium). Zusätzlich muss der ausländische
Staatsbürger die Lizenzierungserfordernisse der Bundesstaaten für einen speziellen Beruf
erfüllen können, bevor er für die H-1B Klassifikation qualifiziert ist. Beispielsweise müssen
in den meisten Staaten Rechtsanwälte, Lehrer an öffentlichen Schulen, Ärzte und
Zahnärzte eine staatliche Lizenz erhalten, bevor es ihnen erlaubt wird, ihren Beruf
auszuüben.
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Vor Übermittlung des H-1B Antragspaketes zum CIS müssen Arbeitgeber nach dem
neuen Einwanderungsrecht einen Genehmigungsbescheid in Bezug auf die „Labor
Condition Application“ (etwa Antrag auf Feststellung der Arbeitsbedingungen) vom
Arbeitsministerium erhalten. Um einen solchen Genehmigungsbescheid vom
Arbeitsministerium zu bekommen, müssen U.S.-Arbeitgeber folgendes bescheinigen:
(1)
H-1B Nichteinwanderer müssen entweder nach der Gehaltsstufe, nach der alle anderen
Arbeitnehmern mit vergleichbarer Erfahrung und Qualifikation für das spezifische
Anstellungsverhältnis verfügen, entlohnt werden oder die durchschnittliche Gehaltshöhe
für die berufliche Einstufung im Gebiet vorweisen, in dem die Beschäftigung stattfinden
soll; wobei von beiden Beträgen der jeweils größere herangezogen wird;
(2)
Die Beschäftigung von H-1B Nichteinwanderern darf die Arbeitsbedingungen von
vergleichbaren Arbeitnehmern, die in dem Gebiet der beabsichtigten Beschäftigung
angestellt sind, nicht in negativer Weise beeinflussen;
(3)
Am Tage der Antragstellung darf am Ort der beabsichtigten Beschäftigung kein Streik,
keine Aussperrung und auch keine Arbeitseinstellung im Rahmen eines Arbeitsdisputes
stattfinden bezogen auf diejenige Berufsgruppe, in der die H-1B Nichteinwanderer
angestellt werden sollen; und
(4)
Am Tage der Antragstellung wurden die Arbeitnehmer, die in der Berufsgruppe beschäftigt
sind, in der die H-1B Nichteinwanderer beschäftigt werden sollen, durch eine der
folgenden Methoden von der Antragstellung in Kenntnis gesetzt:
(a)
Der Vertreter der Arbeitnehmer in der Berufsgruppe, in der die H-1B
Nichteinwanderer beschäftigt werden sollen, wird von der Antragstellung
unterrichtet, oder
(b)
Wenn es keinen solchen Vertreter gibt, muss eine Bekanntmachung über die
Antragstellung für 10 Tage gut einsehbar am Ort, an dem die H-1B
Nichteinwanderer beschäftigt werden sollen, ausgehängt werden.
Um sicherzustellen, dass sie all ihren H-1B ausländischen Staatsbürgern ein Gehalt in der
erforderlichen Höhe bezahlen, müssen Arbeitgeber zuerst eine „Prevailing Wage
Determination“
(Bescheinigung
über
durchschnittliche
Gehaltshöhe)
vom
Arbeitsministerium erhalten oder eine andere legale Quelle heranziehen, um das
gesetzliche Durchschnittsgehalt zu ermitteln.
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Der H-1B Ausländer muss nicht nur die voranstehenden Kriterien erfüllen, vielmehr muss
die Position, in der er in den USA zu arbeiten beabsichtigt, es erforderlich machen, dass
eine Person mit solchen professionellen und herausragenden Qualifikationen für diese
Position angestellt werden muss. Zusätzlich muss es in der Absicht des Arbeitgebers sein,
den ausländischen Staatsbürger für eine zeitliche befristete Periode zu beschäftigen.
Wie auch bei der L-1 Nichteinwanderungskategorie, kann der H-1B Nichteinwanderer für
einen erstmaligen Zeitraum von 3 Jahren zugelassen werden. Hat der ausländische
Staatsbürger für die in den USA zugelassene Höchstdauer an Jahren gearbeitet, so findet
auch die Regelung in Bezug auf das 1-Jahres Aufenthaltserfordernis im Ausland
Anwendung, bevor er erneut für die Rückkehr in H-1B Status qualifiziert sein kann;
gleichermaßen gelten aber auch wiederum die Ausnahmen für periodische
Arbeitsaufnahmen oder Teilzeitpendler. Die Höchstlaufzeit des H-1B beträgt 6 Jahre.
Um nach Erhalt des Genehmigungsbescheides für die Labor Condition Application vom
Arbeitsministerium die H-1B Qualifizierung erhalten zu können, muss der U.S.-Arbeitgeber
das Formular I-129H Nonimmigrant Visa Petition und unterstützende Dokumentation an
das CIS übersenden, das dann eine Entscheidung in Bezug auf die Qualifiziertheit des
ausländischen Staatsbürgers für die H-1B Kategorie treffen wird, gefolgt von einem Antrag
auf Ausstellung des H-1B Visums bei einer U.S.-Botschaft oder einem U.S.-Konsulat im
Ausland. Der Antragsprozeß für das H-Visum ist vergleichbar mit dem eines L-1 Visums,
inklusive der zur Verfügungstellung des CIS-Genehmigungsbescheides. Ehegatte und
minderjährige Kinder des H-1B ausländischen Staatsbürgers sind qualifiziert für die
Beantragung eines H-4 Visums, um den H-1B ausländischen Staatsbürger in die USA zu
begleiten oder sich mit ihm dort zu vereinen, dürfen aber nicht arbeiten.
Die Anzahl der erhältlichen H-1B Visa ist grundsätzlich auf 65.000 pro Fiskaljahr begrenzt
plus 20.000 für Kandidaten mit U.S. Master’s Degree. (Das Fiskaljahr startet jeweils am 1.
Oktober).
6.
H-2 Arbeitnehmer, die zeitlich befristete Tätigkeiten in Berufen ausführen, in denen
Arbeitermangel herrscht.
Diese Kategorie findet Anwendung auf solche ausländischen Staatsbürger, die in die USA
kommen, um eine zeitlich befristete Tätigkeit zu verrichten, für die U.S.-Arbeiter nicht zur
Verfügung stehen. Der Arbeitgeber muss aufzeigen, dass U.S.-Arbeiter, die zur
Ausführung dieser Arbeiten willig und fähig sind, nicht gefunden werden können, und dass
der ausländische Staatsbürger zeitlich befristet diese Arbeiten verrichten wird, die
ebenfalls von zeitlich befristeter Natur sein müssen. Das letztgenannte Erfordernis ist sehr
restriktiv, da sehr wenige Jobs in Wirklichkeit nur temporär sind. Als Beispiele können
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angeführt werden saisonale landwirtschaftliche Arbeiter und Personen, die KurzzeitTraining für andere Arbeitnehmer auf einmaliger Basis anbieten. Der Arbeitgeber muss
ebenfalls das U.S.-Arbeitsministerium um eine zeitliche befristetet Zertifikation ersuchen,
die bescheinigt, dass U.S.-Arbeitskräfte nicht verfügbar sind. Das ist der große Nachteil
der H-2 Kategorie, da der Labor Certification-Prozess in der Regel mehrere Wochen
dauert und der Arbeitgeber anschließend einen Antrag mittels der Form I-129H bei der
CIS stellen muss. Der erstmalige Zulassungszeitraum für einen H-2 ausländischen
Staatsbürger darf ein Jahr nicht überschreiten. Verlängerungen können in sehr
begrenztem Umfange für einen maximalen Aufenthaltszeitraum von bis zu 3 Jahren
erhalten werden. Wie bei der H-1 Kategorie auch, sind Ehegatte und minderjährige Kinder
des H-2 ausländischen Staatsbürgers für H-4 Visa qualifiziert.
7.
H-3 Trainee
Der H-3 Trainee ist ein ausländischer Staatsbürger, der zeitlich befristet in die USA
kommt, um auf die Einladung einer individuellen Person, Organisation, eines
Unternehmens oder anderen Trainers hin im angestrebten Bereich Training zu erhalten,
incl. Landwirtschaft, Handel, Kommunikation, Finanzen, Regierung, Transport und
weiterer Berufe. Die Quelle der Vergütung für den Trainee und der Umstand, ob sich für
den Arbeitgeber ein Nutzen einstellen wird, sind immateriell, und dem Trainee ist es nicht
erlaubt, in seinem Beschäftigungsverhältnis produktiv zu arbeiten, wenn solch ein
Beschäftigungsverhältnis einen U.S.-Arbeitnehmer ersetzen würde. Zusätzlich zu dem
Verbot der produktiven Beschäftigung ist ein ausländischer Staatsbürger für ein H-3
Visum nicht qualifiziert, wenn das Training, das er in den USA erhalten würde, ebenfalls in
seinem Heimatland erhältlich wäre. Die erstmalige Zulassung des H-3 Ausländers darf ein
Jahr nicht überschreiten. Verlängerungen sind in sehr begrenztem Rahmen erhältlich.
Vergleichbar mit den H-1 und H-2 Kategorien können Ehegatte und minderjährige Kinder
des H-3 Prinzipals H-4 Visa erhalten, dürfen aber nicht arbeiten.
II.
Einwanderungs-/Immigrant („Permanent Resident“) Visas
Alternativ zu den oben genannten Nichteinwanderungs- oder temporären Visagruppen,
können Ausländer durch einen Familiensponsor oder ein langfristiges Arbeitsangebot den
Status des “Permanent Resident” in den USA erlangen, welcher ihnen erlaubt, sich
permanent in den USA aufzuhalten. Mit Ausnahme von Ehegatten, ledigen und noch
minderjährigen Kindern oder Eltern von U.S.-Bürgern unterliegen alle anderen künftigen
Einwanderer einer Jahresquote, die die Anzahl der Einwanderer limitiert. Die höchste
Anzahl der bewilligten Visa pro Jahr mit Stichtag 1. Oktober wird in die Kategorien
familiengesponserte Visa, berufsbedingte Visa und Diversitätsvisa eingeteilt. Innerhalb
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dieser generellen quantitativen Limitierungen, gliedert sich die berufsbedingte Visa
Kategorie in die folgenden qualitativ bestimmten präferierten Sparten:
1.
Erste Präferenz – Prioritätsarbeitnehmer
40.000 Visa pro Jahr (zusätzlich nicht in Anspruch genommener Investoren- und Spezielle
Einwanderer-Visa, die nicht der Labor Certification unterliegen) werden wie folgt zugeteilt:
(1)
Personen, die aufgrund außerordentlicher Leistungen in Wissenschaft, Kunst, Ausbildung,
Wirtschaft oder Sport internationalen Ruf genießen;
(2)
Hervorragende Professoren und Forscher, die international als Spezialisten auf ihrem
Forschungsgebiet anerkannt sind und mindestens über 3 Jahre Berufserfahrung in Lehre
und Forschung in ihrem Fachbereich verfügen; und
(3)
Multinationale Geschäftsführer und Manager, die in den letzen 3 Jahren für mindestens
ein Jahr für ein Unternehmen (alle Rechtsformen), Zweig- oder Tochterunternehmen
gearbeitet haben, für das (oder deren Zweig- oder Tochterunternehmen) sie in den USA in
selber Funktion vorgesehen sind..
2.
Zweite Präferenz – Kandidaten mit Hochschulabschluß oder außergewöhnlichen
Fähigkeiten
40.000 Visa pro Jahr (zusätzlich nicht ausgeschöpfter Erste Präferenz, die der Labor
Certification unterliegen) werden wie folgt zugeteilt:
(1)
Kandidaten, die über einen Hochschulabschluß oder Äquivalent verfügen oder die, die
deren außergewöhnliche Leistungen in Forschung, Kunst oder Wirtschaft versprechen,
dem nationalen wirtschaftlichen, kulturellen und Bildungsinteresse erheblich zugute zu
kommen und deren Dienstleistung von einem amerikanischen Arbeitgeber gesucht wird;
und
(2)
Personen mit außergewöhnlichen Fähigkeiten, die seltenes oder ungewöhnliches Talent
haben oder einzigartige oder hervorragende Fähigkeiten, mit universaler Anerkennung
und nationalem oder internationalem Ruf.
3.
Dritte Präferenz
Arbeitskräfte
–
Ausgebildete
Arbeitskräfte,
Professionelle
und
andere
40.000 Visa pro Jahr (zusätzlich nicht ausgeschöpfte aus der Ersten und Zweiten
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Präferenz, die der Labor Certification unterliegen, werde jährlich wie folgt zugeteilt:
(1)
Fachkräfte mit Baccalaureate Abschlüssen, die eine Berufszugehörigkeit haben;
(2)
Ausgebildete Arbeitskräfte, die eine langfristigen Beruf haben, der eine zweijährige
Ausbildung oder Berufserfahrung erfordern; und
(3)
Andere Arbeiter, einschließlich ungelernte Arbeiter
4.
Vierte Präferenz – Spezielle Einwanderer
10.000 Visa pro Jahr werden wie folgt zugeteilt:
(1)
Personen, die die Staatsbürgerschaft anstreben (nicht in den zugeteilten 10.000 Visa
enthalten);
(2)
Kirchliche Arbeiter, die für eine kirchliche Organisation arbeiten, die mindestens zwei
Jahre unmittelbar vor der Visa-Beantragung über eine bona fide, gemeinnützige kirchliche
Organisation in den USA verfügten und alleinig in die USA kommen, um ihrer Berufung
zum Pastor zu folgen oder in ihrer Eigenschaft als professioneller kirchlicher Mitarbeiter
oder als Angestellter einer Organisation in kirchlicher/religiöser Funktion zu wirken;
(3)
Amerikanische Angestellte, die über 15 Jahre im Ausland gelebt und gearbeitet haben;
(4)
Angestellte, die unter das Panama Kanal Abkommen fallen;
(5)
Ausländische Absolventen eines Medizinstudiums, sofern sie mit einem H- oder J-Visum
in die USA eingereist sind, in den USA zugelassen sind oder in einem Staat seit 1. Januar
1978 ununterbrochen praktiziert haben und sich seit ihrer Ankunft stets in den USA
aufgehalten haben;
(6)
Grenzgänger;
(7)
G-4 Angestellte einer internationale Organisation;
(8)
Rückkehrende “Residents”; und
(9)
Angehörige des Gerichtshofs.
5.
Fünfte Präferenz – Investoren zur Schaffung von Arbeitsplätzen
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10.000 Visa pro Jahr werden Investoren zugeteilt, die neue Unternehmen gründen, ein
Anfangskapital von $1.000.000 haben und mindestens 10 Vollzeit-Arbeitsplätze für
Personen mit Arbeitserlaubnis in den USA schaffen.
6.
Familienbedingte Einwanderungsvisa werden quantitativ einer der folgenden Kategorien
zugeordnet:
Erste Präferenz: Ledige Söhne und Töchter von U.S. Bürgern (Minimum: 23.400 Visa).
Zweite Präferenz: Ehegatten und ledige Kinder sowie Söhne und Töchter von “legal
permanent residents” (Minimum: 114.200+ Visa)
Dritte Präferenz: Verheiratete Söhne und Töchter von U.S. Bürgern (Minimum: 65.000+
Visa).
Vierte Präferenz: Brüder und Schwestern von U.S. Bürgern (Minimum: 65.000+ Visa).
Darüber hinaus gibt es weitere Visa-Kategorien, auf die aber wegen ihrer geringen
Bedeutung für Geschäftstätigkeiten in den U.S.A. in diesem Zusammenhang nicht näher
eingegangen wird.
7.
Wartelisten
Da die permanente Einwanderung in die Vereinigten Staaten durch das jährliche
Quotensystem limitiert ist und weil die Nachfrage nach permanenten Visa häufig das
Angebot übersteigt, sind die meisten Kategorien “ausgebucht”, das heißt, dass künftige
Einwanderer auf Wartelisten gesetzt werden – entsprechend ihrem “priority date”, welches
wiederum auf dem Zeitpunkt der “Labor Certification ” (wie im folgenden erläutert) beruht.
Diese Warteliste wird einmal im Monat vom Department of State überprüft und – je
nachdem ob die Nachfrage in einer bestimmten Kategorie zu- oder abnimmt, kann die
Wartezeit länger oder kürzer ausfallen. Da die Anfrage und die Anzahl der zugeteilten
Visa in jeder Präferenz-Kategorie unterschiedlich ist, variieren auch die Wartezeiten.
III.
Labor Certification (Bescheinigung des Arbeitsministeriums)
Labor Certifications werden nur dann erteilt, wenn das U.S. Arbeitsministerium bestätigt,
dass es keine genügende Anzahl an verfügbaren, gewillten und qualifizierten U.S.
Arbeitnehmer für den bestimmten Job gibt. Oftmals sind Labor Certifications schwierig –
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oder gar unmöglich - zu erlangen, und in jedem Falle ist das Verfahren kompliziert,
langwierig und kostspielig. So kontrolliert das lokale State Department im Zuge des Labor
Certification Verfahrens die erforderlichen Bemühungen des Arbeitgebers, einen
qualifizierten Kandidaten für eine bestimmte Position zu finden, einschließlich der
Ausschreibung der Position in Zeitungen, Fachzeitschriften und der Ausschreibung beim
Arbeitsamt des jeweiligen Staates. Amerikanische Bewerber/innen, die sich auf das
Stellenangebot hin melden, müssen zum Vorstellungsgespräch geladen werden, das
negative Ergebnis des Gespräches muss vom Unternehmen dokumentiert und dem U.S.
Department of Labor unterbreitet werden. Ein Labor Certification für einen Ausländer wird
nur dann ausgestellt, wenn kein qualifizierter und williger U.S. Bürger in der
vorgeschriebenen Bewerbungsphase gefunden werden kann. Unmittelbar nach der
Bewilligung muss der künftige Arbeitgeber das Formular I-140, Immigrant Visa Petition,
beim CIS einreichen. Das CIS prüft daraufhin, ob der ausländische Arbeitnehmer den in
der Labor Certification dargestellten Bedingungen genügt und ob er für ein
arbeitsbedingtes Visa qualifiziert ist.
Sobald die Labor Certification des Ausländers bewilligt ist - bzw. er von dieser befreit
wurde und in die “Exempt Labor Certification” Kategorie fällt - und seine
Einwanderungspetition vom CIS bewilligt wurde, muss er sein “priority date” auf der VisaQuotenliste abwarten. In der Regel reicht er dann seinen Visumsantrag bei der U.S.
Botschaft oder einem U.S. Konsulat in Ausland ein und kann anschließend als
“Permanent Resident” einreisen. Ausländer, die sich bereits in den USA aufhalten und
während ihres Aufenthaltes stets einen legalen Status gewahrt haben, müssen dazu die
USA nicht verlassen. Dieses Verfahren nennt man “Adjustment of Status”. Sofern möglich,
ist dieses Verfahren vorzuziehen, da es dem ausländischen Arbeitnehmer die Kosten und
Mühen erspart, die Vereinigten Staaten zu verlassen, um seinen Visumsantrag im
Ausland einzureichen.
IV.
“Dual Intent ”
Die Situation, dass ein ausländischer Arbeitnehmer, der sich im “Non-Immigrant” Status
befindet, permanent in den USA bleiben möchte, tritt häufig auf und muss mit Vorsicht
betrachtet werden. In der Vergangenheit hat diese Situation vielfach zu Schwierigkeiten
für den “Non-Immigrant” Arbeitnehmer geführt, da sein Bestreben, permanent in den USA
zu bleiben als widersprüchlich zu seiner temporären Visa-Einstufung angesehen wurde.
Inzwischen hat die CIS Behörde jedoch offiziell die sogenannte “Dual Intent” Doktrin
anerkannt, die besagt, dass ein ausländischer Arbeitnehmer zulässig die Absicht haben
kann, temporär in den USA zu bleiben und ein U.S. Arbeitgeber, den ausländischen
Arbeitnehmer temporär einzustellen, während beide gleichzeitig die langfristige Intention
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haben, ein legaler “permanent resident” zu werden bzw. den Ausländer auf permanenter
Basis einzustellen, sofern dies auf legalem Wege möglich ist. Doch ungeachtet dieser
“Dual Intent” Doktrin, müssen sowohl der ausländische Arbeitnehmer als auch der U.S.
Arbeitgeber vorsichtig bei der Erlangung des “Non-Immigrant” Status des ausländischen
Geschäftsführers oder Arbeitnehmers vorgehen, während gleichzeitig der “Immigrant”
Status des ausländischen Geschäftsführers oder Arbeitnehmers angestrebt ist. Diese
Überlegungen werden noch durch die verschiedenen zeitlichen Einschränkungen des
autorisierten Aufenthaltes, die auf einige “Non-Immigrant” Kategorien zutreffen, sowie die
disparaten und sich ändernden Wartezeiten, die auf die Präferenzkategorien zutreffen,
kompliziert. Folglich ist es für den Arbeitgeber und den ausländischen Arbeitnehmer
empfehlenswert, einen erfahrenen Immigration Counsel zu Rate zu ziehen, um
Gefahrenpunkte zu vermeiden.
V.
O.K., ich bin in die U.S.A. eingereist, was nun?
Ist man erst einmal in die USA eingereist, ist es gleichsam wichtig, die Bestimmungen
seines Visums oder Immigration Status zu beachten und einzuhalten, um nicht auf die
„Security Clearance“ Liste gesetzt oder bestraft zu werden. So hat das CIS (und vorher
das INS) seit dem 11. September begonnen, das vorher fast unbekannte Gesetz zur
Registrierung eines neuen Wohnsitzes binnen 10 Tagen für Ausländer in den USA zu
überprüfen (Formular AR-11) und Dokumentation zum Visa oder Immigrationstatus mit
sich zu führen. Temporär Entsandte sollten Ihren Reisepass mit Visumsstempel, die I-94
Karte, welche man bei der Einreise erhält, die CIS Approval Notice des Arbeitgebers
sowie eine aktuelle Lohnabrechnung des U.S. Arbeitgebers stets mit sich führen.
VI.
Ich bin in eile. Was kann ich tun?
Am 1. Juni 2001 hat die U.S. Regierung das Premium Processing Programm eingeführt,
welches es amerikanischen Arbeitgebern ermöglicht, ihren Bedarf an ausländischen
Fach- und Führungskräften kurzfristig zu decken. Dieses Programm steht für die
folgenden temporären Visa-Kategorien zur Verfügung: E-1*, E-2*, H-1B, H-2B, H-3, L-1, O1, O-2, P-1, P-2, P-3, Q-1, TN* und R*. Das CIS Premium Processing Programm, welches
für eine zusätzliche Antragsgebühr in Höhe von $1.000 eine Prüfung innerhalb von 15 Tagen
garantiert (vorausgesetzt, dass kein Bedarf für zusätzliche Information besteht), funktioniert
hervorragend. Ist der Antrag positiv beschieden, so ist es den meisten Antragstellern, die
keine weiteren Sicherheitskontrollen durchlaufen müssen, durchaus möglich, ihren
Visumsstempel innerhalb von 1-2 Wochen zu erhalten. Das bedeutet, dass ein Arbeitgeber
in vielen Fällen innerhalb eines Monats nach dem Einsenden des vollständigen und gut
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vorbereiteten Antrages den neuen Mitarbeiter erwarten kann.
_________________________________________________________________________
______
*(Anträge der Visa-Kategorien E-1, E-2, R und TN können sowohl unter dem Premium
Processing Programm an das CIS oder aber direkt an das U.S. Konsulat innerhalb eines
Vertragsstaates gerichtet werden (Grenze bei TN Visa). Wählt man den Weg über das CIS,
müssen die vollständigen Unterlagen ebenso beim Konsulat eingereicht werden (bzw. bei
TN Visa-Anträgen am Grenzposten unterbreitet werden).
Dieser Artikel enthält juristische Informationen von allgemeinem Interesse und in
summarischer Form. Es handelt sich weder um eine Rechtsberatung noch um ein
Rechtsgutachten.
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