Die Bargründung einer AG

Die Bargründung einer AG
Die Bargründung einer Aktiengesellschaft
von Steuerberater Diplom-Kaufmann Michael Engelbrecht, Itzgrund/Bamberg
Rechtsgrundlage: §§ 23 bis 53 AktG; Art. 1 Nr. 3, Art. 2 Nr. 2, Art. 7 Namensaktiengesetz
(NaStraG).
Veröffentlicht: NWB F. 18 S. 3797, NWB 2001 S. 1585, 19/2001
I. Einleitung
Der zunehmenden wirtschaftlichen Attraktivität der Rechtsform der Aktiengesellschaft (AG) steht ein
umfangreicher Komplex aktienrechtlicher Gründungsvorschriften gegenüber. Ist die wirtschaftliche
Entscheidung für die Gründung einer AG gefallen, so schließt sich der eigentliche aktienrechtliche
Gründungsvorgang an. Ziel der folgenden Darstellung ist es, der Rechtsform der Aktiengesellschaft
(AG) steht ein umfangreicher Komplex aktienrechtlicher Gründungsvorschriften gegenüber. Ist die
wirtschaftliche Entscheidung für die Gründung einer AG gefallen, so schließt sich der eigentliche aktienrechtliche Gründungsvorgang an. Ziel der folgenden Darstellung ist es, steht ein umfangreicher
Komplex aktienrechtlicher Gründungsvorschriften gegenüber. Ist die wirtschaftliche Entscheidung für
die Gründung einer AG gefallen, so schließt sich der eigentliche aktienrechtliche Gründungsvorgang
an. Ziel der folgenden Darstellung ist es, diesen Gründungsvorgang für den Regelfall einer Bargründung umfassend in einer pragmatisch sinnvollen Chronologie darzustellen. Einen besonderen
Schwerpunkt der Darstellung bildet dabei die Nachgründungsvorschrift des § 52 AktG, die durch das
Namensaktiengesetz (Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung NaStraG) vom 18. 1. 2001 eine einschneidende Veränderung erfahren hat (BGBl 2001 I S. 123).
II. Die Bargründung einer Aktiengesellschaft im Überblick
1. Grundvoraussetzungen
Eine vollständige und zügige Durchführung des Gründungsvorganges erfordert es, vorab einen verantwortlichen Koordinator zu bestimmen, der als Steuerberater, Wirtschaftsprüfer oder Rechtsanwalt
mit den wirtschaftlichen Zielsetzungen und juristischen Besonderheiten der Rechtsform der AG vertraut ist. Aufgabe des Koordinators ist es, als Drehscheibe zwischen Gründern, Notar, späteren Organmitgliedern, IHK, Hausbank und ggf. externem Gründungsprüfer die im Einzelnen erforderlichen
Maßnahmen entsprechend einem vorgegebenen Zeitplan sowie einer klaren Rollenverteilung zu
überwachen und auftretende Fragen und Probleme mit den betroffenen Personen oder zuständigen
Gremien zu lösen. Zu den Grundvoraussetzungen gehört insbesondere eine gute Zusammenarbeit
zwischen dem Koordinator und dem Urkundsnotar. Da der Aufgabenbereich des Koordinators zeitlich
weit über die Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister hinausreicht, dürfte der Urkundsnotar
selbst als Koordinator ausscheiden.
Der notarielle Beurkundungstermin stellt den wesentlichen Fixpunkt im Zeitplan des Gründungsablaufs
dar. Im Regelfall ist dieser Termin maximal zwei bis drei Wochen nach der Grundsatzentscheidung für
die Rechtsform der AG realisierbar. Die in diesem Zeitraum erforderlichen Aktivitäten sind unten als
Phase I dargestellt. Phase I schließt gedanklich mit der Errichtung der Gesellschaft ab, geht aber fließend in Phase II über, an deren Ende die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister steht.
Die Aktivitäten der Phase II bauen formal auf dem notariellen Gründungsakt auf. Die erforderlichen
Schriftstücke und Berichte sollten jedoch ebenfalls vor dem Beurkundungstermin im Entwurf erstellt
und mit den Beteiligten besprochen sein. Phase II nimmt im Idealfall wenige Stunden, maximal einige
Tage in Anspruch. Ziel aller Aktivitäten muss sein, die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister
baldmöglichst nach dem notariellen Errichtungstermin zu ermöglichen, da der Anwendungszeitraum
für die Haftungsvorschriften in der Gründungsphase (§§ 41 Abs. 1 Satz 2, 46 ff. AktG) reduziert wird
und gleichzeitig 2 Jahre nach Eintragung die Nachgründungsfrist des § 52 AktG endet (vgl. Phase III).
2. Die einzelnen Gründungsphasen
a) Phase I: Vorbereitungshandlungen bis zum notariellen Gründungsakt
aa) Festlegung der beteiligten Personen
Die errichtete AG ist nach § 36 Abs. 1 AktG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Zur
Anmeldung sind im Unterschied zur GmbH sämtliche Gründer, sämtliche Mitglieder des Aufsichtsrats
und sämtliche Mitglieder des Vorstands verpflichtet. Für den Gründungsablauf sind mindestens ein
Gründer, drei Aufsichtsratsmitglieder sowie ein Vorstandsmitglied erforderlich. Die Gründer sind nach
der Legaldefinition des § 28 AktG diejenigen Aktionäre, die die Satzung festgestellt haben. Gründerfähig i. S. des § 2 AktG sind nach h. M. natürliche und juristische Personen, Personenhandelsgesellschaften wie auch Gesellschaften bürgerlichen Rechts (vgl. Hüffer, AktG, § 2 Rn. 5 ff.). Gründer kann
ferner nur sein, wer mindestens eine Aktie zeichnet. Erst mit Übernahme aller Aktien durch die Gründer gilt die Gesellschaft als errichtet. Aus der Aktienübernahme durch die Gründer folgt deren Einlagepflicht.
Mitglieder des Aufsichtsrats können nur natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Personen (§ 100
Abs. 1 AktG) sein. Aufsichtsratsmitglied kann u. a. nicht sein, wer bereits in zehn Handelsgesellschaften, die gesetzlich einen Aufsichtsrat zu bilden haben, Aufsichtsratsmitglied ist (§ 100 Abs. 2 Satz 1
Nr. 1 AktG); Vorsitzendenmandate zählen doppelt (§ 100 Abs. 2 Satz 3 AktG). Der erste Aufsichtsrat
der Gesellschaft wird von den Gründern bestellt. Diese Bestellung bedarf der notariellen Beurkundung. Ein Gründer kann durchaus auch Mitglied des Aufsichtsrats sein. Dem ersten Aufsichtsrat obliegen neben den grundsätzlichen Aufgaben (§§ 111, 112 AktG) insbesondere die Bestellung des ersten
Vorstands (§ 30 Abs. 4 AktG), die interne Gründungsprüfung (§ 33 Abs. 1 AktG) sowie die Mitwirkung
bei der Anmeldung der Gesellschaft (§ 36 Abs. 1 AktG). Gem. § 30 Abs. 3 Satz 1 AktG endet die
Amtszeit des ersten Aufsichtsrats mit Beendigung derjenigen Hauptversammlung, die über die Entlastung für das erste Geschäftsjahr der Gesellschaft beschließt. Ein gesetzlicher Vergütungsanspruch für
die Mitglieder des ersten Aufsichtsrats besteht nicht. Eine Vergütung kann gem. § 113 Abs. 2 AktG im
Nachhinein durch die Hauptversammlung beschlossen werden; darüber hinaus ergibt sich nach §§ 32
Abs. 3, 33 Abs. 2 Ziff. 3 AktG, dass eine Vergütung in Form eines Gründerlohns oder eines Sondervorteils zulässig ist.
Für den ersten Vorstand der Gesellschaft gelten die üblichen Vorschriften der §§ 76 bis 94 AktG. Besondere Aufgaben im Rahmen der Gründung liegen ebenfalls in der Prüfung sowie der Anmeldung
der Gesellschaft. Die Bestellung des ersten Vorstands kann auf einen Zeitraum von bis zu 5 Jahren
erfolgen (§ 84 Abs. 1 Satz 1 AktG); die Frist rechnet ab Aufnahme der Tätigkeit, nicht ab Eintragung
der Gesellschaft. Gründer können zu Vorstandmitgliedern bestellt werden; eine gleichzeitige Mitgliedschaft in Vorstand und Aufsichtsrat ist im Regelfall ausgeschlossen (§ 105 AktG).
Gem. § 33 Abs. 3 AktG hat eine externe Gründungsprüfung stattzufinden, wenn ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zu den Gründern gehört, bei der Gründung für Rechnung eines Mitglieds des Vorstands oder des Aufsichtsrats Aktien übernommen worden sind oder ein Mitglied des
Vorstands oder des Aufsichtsrats sich einen besonderen Vorteil oder für die Gründung oder ihre Vorbereitung eine Entschädigung oder Belohnung ausbedungen hat. Darüber hinaus entfällt bei der
Bargründung einer AG eine externe Prüfung des Gründungsvorganges. Um einen möglichst reibungslosen Gründungsvorgang zu gewährleisten, könnte folglich darauf geachtet werden, dass keine der
vorgenannten Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt ist.
Für die Auswahl der Beteiligten bedeutet dies, dass mindestens fünf unterschiedliche Personen an der
Gründung mitwirken müssen. Zu beachten ist, dass § 33 Abs. 2 Nr. 1 AktG bereits dann eingreift,
wenn bei juristischen Personen als Gründer ein vertretungsberechtigtes Organmitglied zu den Verwaltungsorganen der AG gehört, wie auch, wenn ein gesetzlicher Vertreter eines (z. B. minderjährigen)
Gründers Verwaltungsmitglied der AG ist. Bei Erben- oder Gütergemeinschaften als Gründer unterliegen Miterben oder Ehegatten als Verwaltungsmitglieder dem § 33 Abs. 2 Nr. 1 AktG. Entscheidend für
die Beurteilung der Personenidentität ist der Zeitpunkt der Registereintragung. Daraus folgt, dass eine
wirtschaftlich gewollte Personenidentität nach Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister jederzeit herbeigeführt werden kann, ohne dass dies eine externe Gründungsprüfung bedingt. Insbesondere die im Regelfall formlose Übertragungsmöglichkeit von Aktien spricht dafür, bei später gewünschter
Personenidentität zwischen Aktionärskreis und Verwaltungsorganen die Gründerfunktion zum Beispiel
durch Familienangehörige der eigentlichen Personen ausüben zu lassen.
bb) Kontaktaufnahme mit dem Gründungsprüfer
Sollte der zusätzliche Zeit- und Kostenaufwand einer externen Gründungsprüfung unvermeidbar sein,
so empfiehlt sich eine frühzeitige Kontaktaufnahme mit dem gewünschten Prüfer. Als Gründungsprüfer kommen gem. § 33 Abs. 4 AktG nur Personen in Frage, die in Buchführung ausreichend vorgebildet und erfahren sind, sowie Prüfungsgesellschaften, von denen mindestens ein gesetzlicher Vertreter
diese Voraussetzung aufweist. Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfergesellschaften sind regelmäßig
ausreichend qualifiziert. Die aktienrechtliche Gründungsprüfung gehört jedoch nicht zu deren Vorbehaltsaufgaben, so dass nach allgemeiner Meinung Steuerberater und Steuerberatergesellschaften
ebenfalls als Prüfer in Frage kommen. Den Gründungsprüfer bestellt das Gericht nach Anhörung der
IHK. Das Gericht wird auf gemeinsamen Antrag der Gründer hin tätig. Der Antrag wird im Regelfall im
Rahmen der Registeranmeldung ausgeübt, wobei den Gründern ein uneingeschränktes Vorschlagsrecht zusteht. Zu beachten ist, dass § 33 Abs. 5 AktG jedoch auf einen Katalog von Ausschlussgründen verweist (§143 Abs. 2 AktG i. V. mit § 319 Abs. 2 und 3 HGB) die im Einzelfall den Kreis der nahe
liegendsten Gründungsprüfer durchaus einschränken können.
cc) Vorbereitung der Satzung
In der Erarbeitung der Satzung ist der beurkundende Notar frühzeitig und umfassend miteinzubeziehen. Für die Formulierung der Satzung ist insbesondere das Gebot der Satzungsstrenge (§ 23 Abs. 5
AktG) zu beachten; demnach kann von den Vorschriften des AktG nur abgewichen werden, wenn dies
dort ausdrücklich zugelassen ist. Über die Bestimmungen des AktG hinausgehende Regelungen sind
nur dann zulässig, wenn das AktG keine abschließende Regelung des Sachverhaltes enthält. Die
Mindestinhalte der Satzung sind in § 23 Abs. 3 und 4 AktG geregelt. Von besonderer Bedeutung ist
die Formulierung von Firma und Gegenstand des Unternehmens sowie der Festlegung des Sitzes der
Gesellschaft. Steht dies fest, so kann die erforderliche Voranfrage an die zuständige IHK gestellt werden. Diese Voranfrage sollte soweit erforderlich ebenfalls die Abstimmung mit der IHK über den eventuellen externen Gründungsprüfer zum Inhalt haben. Darüber hinaus sind in der Satzung die Höhe des
Grundkapitals, die Zerlegung des Grundkapitals in Nennbetrags- oder Stückaktien, bei Nennbetragsaktien deren Nennbeträge und die Zahl der Aktien jeden Nennbetrags, bei Stückaktien deren Zahl,
ggf. die Gattung der Aktien und die Zahl der Aktien jeder Gattung zu bestimmen. Schließlich ist anzugeben, ob die Aktien auf den Inhaber oder auf den Namen des Aktionärs ausgestellt werden, wie
viele Vorstandmitglieder zu bestellen sind oder nach welchen Regeln diese Zahl festgelegt wird; ferner
ist die Form der Bekanntmachung der Gesellschaft festzuschreiben. Weitergehende Regelungen zu
den Organen der Gesellschaft (Vorstand, Aufsichtsrat, Hauptversammlung) sowie zu Jahresabschluss
und Gewinnverwendung, Geschäftsjahr und Gründungskosten der Gesellschaft und zur Verbriefung in
Aktienurkunden sollten ebenfalls in der Satzung formuliert werden.
dd) Entwurf der Registeranmeldung
Der Inhalt der Anmeldung ergibt sich aus § 37 AktG. Darüber hinaus sollte, soweit erforderlich mit der
Registeranmeldung auch die konkrete Bestellung des externen Gründungsprüfers beantragt werden.
I. d. R. wird die Anmeldung der Gesellschaft in einem gemeinsamen Notartermin im Anschluss an die
Errichtung der Gesellschaft verhandelt. Um einen reibungslosen Ablauf zu gewährleisten, ist es sinnvoll, wenn der Notar den beteiligten Personen einen Entwurf der Registeranmeldung vorab zur Verfügung stellt.
ee) Kontaktaufnahme mit der Konto führenden Stelle
Die Anmeldung der Gesellschaft darf nach § 36 Abs. 2 AktG erst dann erfolgen, wenn auf jede Aktie
der eingeforderte Betrag ordnungsgemäß eingezahlt ist und dieser nach Abzug von Steuern und Gebühren endgültig zur freien Verfügung des Vorstands steht. Einlagen der Gründer werden gem. § 54
Abs. 3 AktG insbesondere durch Gutschrift auf ein Konto im Inland bei der Deutschen Bundesbank
oder einem Kreditinstitut i. S. von §§ 1, 2 KWG oder auf ein Postscheckkonto der Gesellschaft (richtiger: der "Vor-AG") oder des Vorstands eingezahlt. Der Nachweis der freien Verfügung ist durch eine
schriftliche Bestätigung der Konto führenden Stelle zu führen, bei der der Betrag eingezahlt worden
ist. Das Muster einer solchen Einzahlungsbestätigung sollte dem betreffenden Kreditinstitut wie auch
weitere Muster diverser Gründungsunterlagen, rechtzeitig zur Verfügung gestellt werden, um eine reibungslose Kontoeröffnung zu gewährleisten.
b) Phase II: Aktivitäten bis zur Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister
aa) Konstituierende Aufsichtsratssitzung
Haben die Gründer das notarielle Gründungsprotokoll unterzeichnet, so wird dem unmittelbar die konstituierende Aufsichtsratssitzung folgen. Nur wenn der Aufsichtsrat getagt und den ersten Vorstand
der Gesellschaft bestellt hat, ist die Gesellschaft handlungsfähig. Ohne einen Vorstand kann keiner
der weiteren unten angeführten Schritte vollzogen werden. Tagesordnungspunkte der konstituierenden Aufsichtsratssitzung sind: die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden und seines Stellvertreters, ggf.
die Verabschiedung der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats und eben die Bestellung des Vorstands
einschließlich der Beschlussfassung über die Dauer seines Vorstandsamtes (gem. § 84 Abs. 1 AktG
maximal fünf Jahre) und seine Vertretungsbefugnis sowie ggf. die Beschlussfassung über die Ge-
schäftsordnung des Vorstands. An der konstituierenden Sitzung müssen, wie bei jeder Beschlussfassung des Aufsichtsrats, mindestens die Hälfte seiner Mitglieder, mindestens jedoch drei Mitglieder des
Aufsichtsrats teilnehmen (§ 108 Abs. 2 AktG).
bb) Kapitaleinzahlung durch die Gründer
§ 36a Abs. 1 AktG bestimmt, dass mindestens ein Viertel des geringsten Ausgabebetrages und bei
Ausgabe der Aktien für einen höheren als den Nennbetrag auch der Mehrbetrag vom Vorstand einzufordern und damit einzuzahlen ist. Gleichzeitig mit der Einzahlung des Kapitals ist auch der Vorgang
der Kontoeröffnung zum Abschluss zu bringen. Dies bedeutet, dass der Vorstand das notarielle Gründungsprotokoll und das Protokoll der ersten Aufsichtsratssitzung, welches seine Bestellung enthält,
bei der Konto führenden Stelle vorlegt, damit dieser gegenüber ein Vorstand nachgewiesen ist und
folglich die Konto führende Stelle die nach § 36 Abs. 2 AktG erforderliche Bescheinigung ausstellen
kann (vgl. oben Ziff. II, 2a, ee).
cc) Gründungsbericht der Gründer
§ 32 Abs. 1 AktG verpflichtet die Gründer, einen schriftlichen Bericht über den Hergang der Gründung
zu erstatten. Im Gegensatz zum Bericht über die Sachgründung einer AG kann sich der Bericht über
eine Bargründung auf ein Mindestmaß beschränken. Zweck der Gründungsberichterstattung ist,
Schutz gegen unzulängliche Gründungen zu gewährleisten und die gerichtliche Prüfung gem. § 38
AktG zu erleichtern; zudem ist der Gründungsbericht Basis der Gründungsprüfung gem. § 33 AktG. Im
Allgemeinen enthält der Bericht einige kurze Informationen zur notariellen Gründungsurkunde und deren wesentlichen Inhalte, d. h. insbesondere zur Höhe und Einteilung des Grundkapitals, zur Person
der Gründer und zu den durch diese übernommenen Anteile. Im Anschluss daran wird explizit auf die
Aktivitäten im Gründungsablauf eingegangen. Dies beinhaltet insbesondere Ausführungen zur Konto
führenden Stelle, den eingezahlten Betrag und die vorliegende Bescheinigung über dessen freie Verfügbarkeit. Des Weiteren werden die Aufsichtsratsmitglieder jeweils mit Beruf, Geburtsdatum und
Wohnort aufgeführt sowie Inhalte der konstituierenden Aufsichtsratssitzung bis hin zu den Namen der
ersten Mitglieder des Vorstands mit Beruf, Geburtsdatum und Wohnort genannt. Über diese allgemeinen Punkte hinaus fordert § 32 Abs. 3 AktG explizit die Angabe, ob und in welchem Umfang bei der
Gründung für Rechnung eines Mitglieds des Vorstands oder des Aufsichtsrats Aktien übernommen
worden sind und ob und in welcher Weise ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats sich einen besonderen Vorteil oder für die Gründung und ihre Vorbereitung eine Entschädigung oder Belohnung ausbedungen hat. § 32 Abs. 3 AktG fordert somit Berichterstattung über wesentliche Tatbestände, die eine externe Gründungsprüfung erforderlich machen. Um diese Thematik im Gründungsbericht
vollständig zu erfassen, sollte auch darauf eingegangen werden, ob Mitglieder des Vorstands oder
des Aufsichtsrats zu den Gründern gehören. Im Regelfall schließt der Gründungsbericht mit einem
Hinweis auf die von der Gesellschaft laut Satzung übernommenen Gründungskosten.
Der Gründungsbericht ist von den Gründern persönlich zu erstatten; Vertretung durch Bevollmächtigte
ist ausgeschlossen, Hinzuziehung von Gehilfen jedoch erlaubt. Im Regelfall erfolgt die Berichterstattung in einem gemeinsamen Bericht aller Gründer. Der Gründungsbericht ist eigenhändig von den
Gründern zu unterzeichnen (vgl. Hüffer, AktG § 32 Rn. 2).
dd) Gründungsprüfung durch die Verwaltungsmitglieder
Auch im Falle der aktienrechtlichen Bargründung ist die Durchführung einer internen Gründungsprüfung durch die Mitglieder des Aufsichtsrats und den Vorstand erforderlich. Gegenstand der Gründungsprüfung der Verwaltungsmitglieder ist grundsätzlich der gesamte Hergang der Prüfung mit dem
Zweck, eine ordnungsgemäße Errichtung der AG sicherzustellen. Die Prüfung umfasst somit alle
rechtlichen und tatsächlichen Vorgänge, die mit der Gründung zusammenhängen. Die Prüfung hat
sich gem. § 34 Abs. 1 Nr. 1 AktG namentlich darauf zu erstrecken, ob die Angaben der Gründer über
die Übernahme der Aktien, über die Einlagen auf das Grundkapital wie auch über die Sondervorteile
und den Gründungsaufwand nach § 26 AktG richtig und vollständig sind. M. a. W., es sind die Angaben der Gründer über den allgemeinen Gründungshergang anhand des vorliegenden Gründungsberichts und der vorliegenden Urkunden zu überprüfen; dabei ist insbesondere auf die Ordnungsmäßigkeit der Gründungsurkunde gem. § 23 Abs. 2 AktG und der Satzung bezüglich ihrer Mindestangaben
gem. § 23 Abs. 3 und 4 AktG einzugehen; ferner sind die Bestellung des ersten Aufsichtsrats und des
ersten Vorstands sowie die Einzahlung des eingeforderten Kapitals auf ihre Ordnungsmäßigkeit zu
überprüfen. Abschließend sind die weiteren potenziellen Anlässe für eine externe Gründungsprüfung
abzuprüfen (u. a. Personenidentität zwischen Gründern einerseits und Verwaltungsmitgliedern andererseits).
Jedes Mitglied des Vorstands einschließlich dessen Stellvertreter und jedes Mitglied des Aufsichtsrats
sind persönlich zur Prüfung verpflichtet; es besteht jedoch die Möglichkeit, Gehilfen (z. B. Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer) hinzuzuziehen. Die Verwaltungsmitglieder haben über die Prüfung schriftlich Bericht zu erstatten (§ 34 Abs. 2 Satz 1 AktG). Die Berichterstattung kann in einer gemeinsamen
Urkunde erfolgen; der Bericht muss von allen Prüfern eigenhändig unterschrieben sein. Soweit Meinungsverschiedenheiten zwischen den Prüfern bestehen, sind diese offen zu legen (vgl. Hüffer, AktG
§ 34 Rn. 4 f.). Bei positivem Prüfungsverlauf wird der Prüfungsbericht die Vollständigkeit und Richtigkeit der Angaben der Gründer im Gründungsbericht und die Konformität der Gründung mit den gesetzlichen Vorschriften bestätigen. Liegen dem Notar die unter Ziff. II, 2b, aa-dd beschriebenen Unterlagen vor, so kann dieser die Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister vollziehen.
ee) Die externe Gründungsprüfung
Ist die Anmeldung der Gesellschaft einschließlich des Antrags zur Bestellung des Gründungsprüfers
beim Handelsregister eingegangen, so bestellt das Gericht den Prüfer nach Anhörung der zuständigen IHK. Gegenstand der Prüfung ist grundsätzlich der gesamte Hergang der Prüfung mit dem Zweck,
eine ordnungsgemäße Errichtung der AG sicherzustellen. Basis der externen Gründungprüfung sind
der Gründungsbericht sowie der Prüfungsbericht der Verwaltungsmitglieder. Ansonsten entsprechen
die Prüfungsinhalte denjenigen der internen Gründungsprüfung. Der externe Gründungsprüfer hat
über die Prüfung gem. § 34 Abs. 2 AktG schriftlich Bericht zu erstatten. Je ein Exemplar des externen
Prüfungsberichts ist dem Gericht und dem Vorstand einzureichen. Ein jeder ist berechtigt, diesen Bericht wie auch den Bericht der Verwaltungsmitglieder gebührenfrei und ohne Nachweis eines konkreten Interesses bei Gericht einzusehen (§§ 34 Abs. 3, 40 Abs. 2 AktG).
c) Phase III: Nachgründungsfrist gem. § 52 AktG
aa) Nachgründungsverträge
Die Regelung des § 52 AktG zielt insbesondere darauf ab, dass die bei der Sachgründung geltenden
Sicherungsmechanismen der Kapitalaufbringung nicht umgangen werden. Dem liegt die Überlegung
zugrunde, dass gründungsnahe Erwerbspflichten für die AG ein ähnliches Risikopotenzial enthalten
wie die Sachgründung (mangelnde Substanz, Bewertungsfehler) (vgl. Hüffer, AktG § 52 Rn. 1).
Nach der ursprünglichen Regelung des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG bedarf ein Vertrag der AG, nach dem
sie vorhandene oder herzustellende Anlagen oder andere Vermögensgegenstände erwirbt und der innerhalb der ersten zwei Jahre nach ihrer Gründung geschlossen wird, der Zustimmung der Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit sowie der Eintragung im Handelsregister, wenn die für die Gegenleistung zu zahlende Vergütung 10 v. H. des Grundkapitals der Gesellschaft übersteigt. Das Namensaktiengesetz (NaStraG) v. 18. 1. 2001 schränkt diese Vorschrift dahingehend ein, dass nur solche Verträge mit den Gründern oder mit mehr als 10 v. H. des Grundkapitals an der Gesellschaft beteiligten Aktionären nachgründungspflichtig sind. In Analogie zu der Auslegung des § 33 Abs. 2 AktG
(s. o. unter Ziff. I, 2a, aa) wird man den Kreis der Gründer oder Aktionäre wohl auf von diesen vertretene juristische oder natürliche Personen ausdehnen müssen. M. E. dürfte demnach - wenn die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen - auch Verträge mit Gesellschaften, deren Verwaltungsmitglieder Gründer oder Aktionäre der neu gegründeten erwerbenden AG sind, unter § 52 Abs. 1 Satz
1 AktG i. d. F. des NaStraG fallen. Dennoch sollten in praxi wohl ausreichend Gestaltungsräume
verbleiben, um zukünftig nur noch im geringen Umfang Nachgründungsverträge zuzulassen. Die Beurteilung dieser Gestaltungsräume ("Umgehungen") soll nach der Gesetzesbegründung der Rechtsprechung überlassen bleiben. Nach Art. 7 des NaStraG tritt die geänderte Fassung des § 52 Abs. 1 Satz1
AktG rückwirkend zum 1. 1. 2000 in Kraft. Bei Nichtbeachtung des § 52 Abs. 1 Satz 1 AktG ist der jeweilige Vertrag unwirksam. Die gesetzliche Zweijahresfrist rechnet ab Eintragung der Gesellschaft ins
Handelsregister.
Die in der Norm angeführten vorhandenen oder herzustellenden Anlagen sind nach h. M. lediglich
beispielhaft und nicht als abschließend aufzufassen (vgl. Hüffer, AktG § 52 Rn. 2b). Die bilanzielle Zuordnung der Vermögensgegenstände (Anlage- oder Umlaufvermögen) ist ohne Belang. Strittig ist darüber hinaus, ob Dienstleistungen und darauf gerichtete Ansprüche ebenfalls von § 52 Abs. 1 Satz 1
AktG erfasst werden. Unter Bezugnahme auf dessen Wortlaut verneint die h. M. eine Ausdehnung auf
Dienstleistungen (vgl. Dieckmann, ZIP 1996 S. 2149 m. w. N.; a. A. Hüffer, AktG § 52 Rn. 2b). Folgt
man der h. M., so lässt sich die Nachgründungspflicht beispielsweise dadurch vermeiden, dass Anlagegüter nicht angeschafft, sondern lediglich gemietet bzw. gepachtet oder geleast werden.
§ 52 Abs. 9 AktG enthielt in seiner alten Fassung zwei Ausnahmetatbestände. Ein auch i. d. F. des
NaStraG weiter bestehender, aber eher unbedeutender Ausnahmefall ist der Erwerb der Vermögens-
gegenstände in der Zwangsvollstreckung. Hierunter ist jedoch nicht der Erwerb im Zuge von Zwangsversteigerungen zu verstehen; § 52 Abs. 9 2. Alt. AktG bezieht sich nach h. M. nur auf Erwerbe durch
Zwangsvollstreckungen, denen ein Titel der AG zugrunde liegt (vgl. Hüffer, AktG § 52 Rn. 16).
Wesentlich bedeutsamer war der Ausnahmefall, dass der Erwerb der Vermögensgegenstände den
Gegenstand des Unternehmens bildet. Nach allgemeiner Meinung soll dies dahingehend eher restriktiv auszulegen sein, dass sich die Ausnahmeregelung nur auf solche Verträge erstreckt, die den Kern
des Unternehmensgegenstandes betreffen (vgl. Hüffer, AktG § 52 Rn. 14, m. w. N.). Eine Ausdehnung
von § 52 Abs. 9 Alt. 1 AktG (a. F.) auch auf bloße Hilfs- oder sonstige Geschäfte wird demgegenüber
in der Literatur zunehmend vertreten, da nur durch eine solche Interpretation der jungen AG genügend
Freiraum zur Verwirklichung des Satzungszwecks verbleibt (vgl. Witte, BB 2000 S. 2215 f., m. w. N.;
Wahlers, DStR 2000 S. 980). Dieser Auffassung wird nun in der Neufassung des Abs. 9 durch das
NaStraG Rechnung getragen; Abs. 1 bis 8 gelten nicht, wenn der Erwerb der Vermögensgegenstände
im Rahmen der laufenden Geschäfte der Gesellschaft erfolgt. Sicher kann es im täglichen Leben der
AG auch bei der nunmehr gültigen Fassung des § 52 Abs. 9 Alt. 1 AktG vielfach zu Zweifelsfällen
kommen. Präventiv kann hier allenfalls eine möglichst weit gefasste Formulierung des Unternehmensgegenstandes hilfreich sein.
Mit dem NaStraG ist nunmehr der Erwerb von Vermögensgegenständen an der Börse als dritter Ausnahmefall in § 52 Abs. 9 AktG aufgenommen worden. Auch die Neufassung des § 52 Abs. 9 AktG wird
rückwirkend zum 1. 1. 2000 wirksam (Art. 7 NaStraG).
bb) Heilung von Nachgründungsversäumnissen
Das Namensaktiengesetz enthält in seinem Art. 2 eine Heilungsklausel für Altfälle. Die Unwirksamkeit
gem. § 52 AktG eines vor dem 1. 1. 2000 geschlossenen Nachgründungsgeschäfts kann nach dem 1.
1. 2002 nur noch aufgrund der zum 1. Januar 2000 geänderten Fassung der Vorschrift geltend gemacht werden (§ 11 EGAG i. d. F. des NaStraG). D. h. alle Nachgründungsverträge, die vor dem 1. 1.
2000 geschlossen wurden, können ab dem 1. 1. 2002 nur noch dann als unwirksam beurteilt werden,
wenn die Verträge mit Gründern oder wesentlich (d. h. mit über 10 v. H.) beteiligten Aktionären vereinbart wurden.
Auch wenn durch diese Novellierung der Anwendungsbereich des § 52 AktG eingeschränkt wird, so
kann dennoch in einer Vielzahl in der Vergangenheit realisierter Nachgründungsfälle Heilungsbedarf
gegeben sein. Die Tatsache, dass zukünftig nur noch Geschäfte mit Gründern oder Aktionären latent
unwirksam sind, sollte bereits vor dem Hintergrund der eigentlichen Rechtssicherheit nicht überbewertet werden: Gründer und Aktionäre wie auch insbesondere deren Rechtsnachfolger oder Vertreter
müssen nicht zwangsläufig und auch nicht zeitlich unbegrenzt gleichlaufende Interessen mit der Gesellschaft aufweisen. Darüber hinaus ist bei Verträgen mit Gründern oder Aktionären gerade unter
steuerlichen Aspekten deren zivilrechtlicher Wirksamkeit besondere Bedeutung beizumessen. Es
kann daher nur dringend angeraten werden, die Wirksamkeit aller Altverträge, die nicht bereits durch
Gesetz und Zeitablauf geheilt werden, sicherzustellen.
In der Literatur wird hierzu teilweise vorgeschlagen, nach Ablauf der Zweijahresfrist den der Nachgründung unterfallenden Vertrag durch eine Bestätigungsvereinbarung gem. § 141 Abs. 2 BGB in
Kraft zu setzen (vgl. Wahler, a. a. O., S. 978 m. w. N.). Darüber hinaus ist eine Heilung, soweit schriftliche Verträge vorliegen, jederzeit möglich, indem das nachfolgend skizzierte Verfahren durchgeführt
wird.
cc) Nachgründungsverfahren
Fällt ein Vertrag unter § 52 Abs. 1 AktG, so ist wie folgt zu verfahren: Zunächst erfolgt der Abschluss
des Vertrages unter Beachtung des Schriftformerfordernisses gem. § 52 Abs. 2 Satz 1 AktG. Zuständig für den Vertragschluss ist der Vorstand oder im Falle des § 112 AktG der Aufsichtsrat. Anschließend legt der Vorstand dem Aufsichtsrat den Vertrag vor. Der Vorstand wird dem Aufsichtsrat eine
ausführliche Begründung für den Vertrag abfassen, die dem Sinn und Zweck des § 52 AktG Rechnung trägt: Kernelement der Nachgründung ist daher die Darlegung der wesentlichen Umstände, von
denen die Angemessenheit der Leistung für den erworbenen Vermögensgegenstand abhängt. Bei
handelsüblichen Vermögensgegenständen sollte die Darstellung des üblichen Marktpreises ausreichend sein. Sind verschiedene Angebote für vergleichbare Vermögensgegenstände eingeholt worden,
so sollte die konkrete Entscheidungsfindung für das tatsächlich angeschaffte Produkt dargelegt werden. Dabei ist nicht nur auf den Kostenaspekt, sondern ebenfalls auf qualitative Kriterien zu achten.
Sollte kein Marktvergleich für die angeschafften oder insbesondere auch hergestellten Gegenstände
möglich sein, so wäre eine gutachtliche Stellungnahme von dritter Seite sinnvoll. Auf Basis der vorgelegten Unterlagen und Informationen führt der Aufsichtsrat eine Nachgründungsprüfung durch und er-
stellt einen Prüfungsbericht (§ 52 Abs. 2, § 32 Abs. 2 und 3 AktG). Darüber hinaus unterliegt der Vertrag einer externen Nachgründungsprüfung (§ 52 Abs. 4, § 33 Abs. 3-5, §§ 34, 35 AktG). Der Vorstand
hat daher am Registergericht die Bestellung eines externen Nachgründungsprüfers zu beantragen
(zur Person des Prüfers s. Ziff. II, 2a, cc). Parallel zur Tätigkeit des externen Nachgründungsprüfers
erarbeiten Vorstand und Aufsichtsrat ihre Beschlussvorschläge für die Hauptversammlung. Schließlich
beruft der Vorstand die Hauptversammlung ein.
Nach dem Wortlaut des § 52 Abs. 2 Satz 2 AktG ist der prüfungspflichtige Vertrag von der Einberufung
der Hauptversammlung an in den Geschäftsräumen der Gesellschaft zur Einsichtnahme der Aktionäre
auszulegen; auf Verlangen ist jedem Aktionär eine Abschrift zu erstellen. Darüber hinaus empfiehlt
sich, nicht nur den Nachgründungsvertrag, sondern auch den Prüfungsbericht des Aufsichtsrats und
den externen Gründungsprüfungsbericht den Aktionären zur Kenntnis zu geben. M. E. folgt aus § 52
Abs. 2 Satz 2 AktG keine gesonderte Einberufungspflicht; vielmehr kann gem. § 121 Abs. 6 AktG auch
eine Vollversammlung ohne weitere Ladungsformalitäten über die Nachgründungsverträge beschließen. Zudem verpflichtet § 52 Abs. 2 Satz 5 AktG den Vorstand ohnehin, vor Beschlussfassung in der
Hauptversammlung die Nachgründungsverträge zu erläutern. Aktionäre, die sich mangels zeitiger Ladung nicht für genügend informiert halten, können nach § 121 Abs. 6 AktG der Beschlussfassung ungeachtet der Mehrheitserfordernisse nach § 52 Abs. 5 AktG (Dreiviertelmehrheit) widersprechen.
Wird der Nachgründungsvertrag im ersten Jahr nach Gründung der Gesellschaft geschlossen, so ist
nicht allein die ausreichende Zustimmung der bei der Hauptversammlung stimmberechtigten Aktionäre
erforderlich; vielmehr muss die erforderliche Dreiviertelmehrheit mindestens ein Viertel des gesamten
Grundkapitals der Gesellschaft erreichen. Nach Zustimmung der Hauptversammlung hat der Vorstand
den Vertrag zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die notariell erstellte Handelsregisteranmeldung wird vom Vorstand in vertretungsberechtigter Zahl unterzeichnet. Abschließend erfolgt
die Eintragung ins Handelsregister. Eingetragen wird lediglich die Tatsache des Vertragsschlusses mit
seinen wesentlichen Eckpunkten, nicht jedoch der Vertragstext als solcher (§ 52 Abs. 8 AktG).
Steuerberater Diplom-Kaufmann Michael Engelbrecht