Geschäftsleiterhaftung für Risikoentscheidungen

Gesellschaftsrecht
... AKTUELL ZUR FINANZKRISE!
Geschäftsleiterhaftung für
Risikoentscheidungen
Rechtsanwalt Prof.
Dr. Holger Linderhaus,
LSL Rechtsanwälte,
Linderhaus Stabreit
Langen, Düsseldorf
Der „Beinahe-Zusammenbruch“ des Welt-Finanzsystems und seine Auswirkungen in Deutschland haben naturgemäß die Frage der zivilrechtlichen Haftung
der hierfür Verantwortlichen aufgeworfen. Betroffen sind nicht nur die Vorstände und Aufsichtsräte etwa der Banken IKB AG oder Hypo Real Estate AG.
Um als Geschäftsleiter persönlich in die Haftung genommen zu werden, bedarf
es keiner Bankenpleite; die Haftungsvorschriften setzen weitaus früher ein
und nicht „nur“ bei insolvenzreifen Kreditinstituten. Das Haftungsregime des
deutschen Gesellschaftsrechts sieht bereits eine Inanspruchnahme der Leitungsorgane einer Kapitalgesellschaft bei pflichtwidrigem und vorbereitetem
risikobehaftetem unternehmerischen Handeln vor.
In den (Nicht-)Anwendungsbereich der Managerhaftung gerät jeder GmbH-Geschäftsführer oder
AG-Vorstand, der unternehmerische Entscheidungen fällt, die die Gefahr des wirtschaftlichen Scheiterns in sich tragen.
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BEACHTEN SIE
Potenziert wird dieser Umstand durch ein neuerliches Urteil des BGH1, demzufolge ein Geschäftsleiter eine Risikoentscheidung u. a. nur dann überhaupt treffen darf, wenn
er zuvor sämtliche hierfür erforderlichen tatsächlichen und
rechtlichen Informationen eingeholt und erst auf deren
Grundlage entschieden hat; andernfalls haftet er persönlich
und unbeschränkt.
Persönliche Haftung
Unternehmerisches Handeln ist von der Metapher
des „Wägens und Wagens“ nicht zu trennen. Wirtschaftlicher (Miss-) Erfolg ist per se von risikobehaftetem Tun nicht zu trennen. Das anerkennt
auch der Gesetzgeber. GmbHG und AktG verfügen
zunächst im Bereich der „Binnenhaftung“ im Verhältnis des Leitungsorgans zur Gesellschaft über nahezu gleichlautende Tatbestände der Geschäftsleiterhaftung.
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§ 43 Abs. 1 GmbHG erlegt dem Geschäftsführer die Pflicht
auf, die „Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes“ bei der
Ausübung seiner Tätigkeit walten zu lassen; schuldhafte
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Verstöße gegen diese Obliegenheit, die kausale Schäden
zulasten der von dem Geschäftsführer vertretenen Gesellschaft bewirken, begründen einen persönlichen und unbeschränkten Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen ihren Geschäftsführer (§ 43 Abs. 2 GmbHG), den im
Insolvenzfall der Insolvenzverwalter geltend macht (§ 80
InsO).
Das unternehmerische Handeln des Vorstands einer AG und – bezogen auf seinen Aufgaben- und
Pflichtenkreis – auch ihres Aufsichtsrats werden an
einem gleichen Maßstab gemessen, nämlich an der
Sorgfalt eines „ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ (§ 93 Abs. 1 Satz 1, § 116 AktG).
Gleich einem Geschäftsführer der GmbH trifft sie
eine persönliche Haftung, genügten sie den gesetzlich fixierten Sorgfaltspflichten nicht.
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BEACHTEN SIE
Sowohl GmbH-Geschäftsführer als auch Vorstand und
Aufsichtsrat einer AG trifft in Haftungsfällen die Beweislast,
nicht pflichtwidrig gehandelt zu haben (§ 93 Abs. 2 Satz 2
AktG, der auch für den GmbH-Geschäftsführer analog gilt);
es findet in Haftungsfällen folglich eine Beweislastumkehr
zulasten des Leitungsorgans statt.
Überhöhte Sorgfaltspflichten, mit persönlichen
Haftungsandrohungen sanktioniert, fördern eine
Risikoaversion. Das behindert den wirtschaftlichen
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BGH vom 14.07.2008 –, II ZR 202/07 –, ZIP 2008 S. 1676/1677.
PuR 10/08
Fortschritt. Zwar sollen die Vorschriften der Geschäftsleiter-Binnenhaftung (§ 43 Abs. 1 GmbHG;
§ 93 Abs. 1 Satz 1 AktG) das wirtschaftliche Integritätsinteresse der Gesellschafter an der Gesellschaft
schützen. Das „Wägen und Wagen“ als Kernstück
allen unternehmerischen Handelns möchten diese
Vorschriften jedoch nicht unterbinden oder beschränken. Wo nun verläuft die Grenzziehung zwischen zulässigem Risiko und haftungsrechtlich relevanter Verantwortungslosigkeit?!
Deutsche Business Judgement Rule
Der Gesetzgeber hat das Problem aufgegriffen.
Durch das – bereits – am 01.11.2005 in Kraft getretene Gesetz zur „Unternehmensintegrität und zur
Modernisierung des Anfechtungsrechts“ (UMAG)2
wird eine Geschäftsleiterhaftung für Risikoentscheidungen objektiv-rechtlich ausgeschlossen, sofern
das Leitungsorgan und/ oder Aufsichtsgremium bei
der Entscheidung selbst
„vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage
angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft
zu handeln . . .“ (§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG).
Diese Formulierung geht auf ein Vorbild des USamerikanischen Gesellschaftsrechts zurück und
wird als „Deutsche Business Judgement Rule“ bezeichnet (im Folgenden: BJR). Die Norm § 93 Abs. 1
Satz 2 AktG strahlt auf die gesamte Geschäftsleiterhaftung des deutschen Gesellschaftsrechts aus,
zumindest was das Recht der Körperschaften anbetrifft.
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Es gilt mithin analog auch für den GmbH-Geschäftsführer. Der deutschen Corporate Governance Kodex (DCGK)
i.d.F. vom 14.06.2007 hat den Wortlaut des § 93 Abs. 1
Satz 2 AktG nahezu wörtlich in Nr. 3.8. Satz 3 übernommen.
Schon zuvor hatte der BGH 1997 in der berühmten
ARAG/ Garmenbeck-Entscheidung judiziert:
„dass dem Vorstand bei der Leitung der Geschäfte des Gesellschaftsunternehmens ein weiter Handlungsspielraum
zugebilligt werden muss, ohne den eine unternehmerische Tätigkeit schlechterdings nicht denkbar ist.“3
FALL:
Ein Vorstand der ARAG AG hatte als gleichzeitiger Geschäftsführer einer Tochter-GmbH an eine – wie sich im
Nachhinein herausstellte – Briefkastenfirma in der
Schweiz in zweistelliger Mio.-Höhe gegen Zinsen Gelder
darlehensweise ausgereicht, und zu einem geringeren
PuR 10/08
Zinssatz über ein mit der schweizerischen Gesellschaft
scheinbar verbundenes Unternehmen auf den Kanalinseln
zurückgeliehen. Das gesamte Geld wurde von dem Geschäftsführer der schweizerischen Gesellschaft, in Wahrheit einem Elektroinstallateurgesellen, veruntreut. Es entstand ein Schaden in zweistelliger Mio.-Höhe. Im Aufsichtsrat der ARAG entbrannte ein bitterer Streit unter den
Eignern, ob der betreffende Vorstand haftbar zu machen
sei. Eine Minderheit votierte dafür, eine Mehrheit dagegen. Der BGH gab der Klage der Aufsichtsratsminderheit
statt, den Vorstand haftungsrechtlich verfolgen zu können.
,Rechtspolitisches‘ Haftungsprivileg?!
Aus rechtspolitischen Gründen gelangen Geschäftsleiter scheinbar nunmehr in den Genuss eines durch
§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG gesetzlichen Haftungsprivilegs. Dieses ist hingegen kein „Freibrief“ sondern bei
wirtschaftlichem Fehlschlag einer Risikoentscheidung an fünf für das Einsetzen der „Enthaftung“
konstitutive Voraussetzungen geknüpft:
(1) Vom Geschäftsleiter muss eine konkrete unternehmerische Entscheidung getroffen worden sein,
(2) die im Interesse des Unternehmens lag und damit frei von Interessenskonflikten mit dem Geschäftsleiter selbst ist,
(3) keine übergroßen Risiken begründet (kein „Alles-oder-Nichts-Prinzip“),
(4) objektiv zum Wohle der Gesellschaft ist
(5) und sich auf eine angemessene Informationsgrundlage stützt.
• Unternehmerische Entscheidung
DEFINITION
Unternehmerische Entscheidungen sind solche, die rechtlich nicht durch Gesetz (z. B. Schmiergeldzahlungen) oder
Satzung gebunden sind, in denen der Vorstand mithin frei
ist. Gesetzes- oder Satzungsverstöße (aktuelles Beispiel:
„Schmiergeldzahlungen“; Kompetenzüberschreitungen im
Innenverhältnis) werden haftungsrechtlich nicht privilegiert.
Ist die in Rede stehende Entscheidung also rechtlich gebunden, entfällt das Haftungsprivileg des
§ 93 Abs. 1 Satz 2 AktG.
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Vom 22.09.2005, BGBl. I 2005 S. 2802.
BGH vom 21.04.1997 – II ZR 175/75 –, NJW 1997 S. 1927.
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Gesellschaftsrecht
Linderhaus, Geschäftsleiterhaftung für Risikoentscheidungen
Gesellschaftsrecht
Linderhaus, Geschäftsleiterhaftung für Risikoentscheidungen
Ohne die von ihm zu treffende Ermessensentscheidung auf die Grundlage einer „angemessenen Information“ zu gründen, setzt sich jeder Geschäftsleiter
den allgemeinen Regeln der Binnenhaftung nach
den § 93 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 AktG; § 43 Abs. 1, 2
GmbHG aus.
BEACHTEN SIE
Das ist in der praktischen Umsetzung leichter gesagt als
getan. Genau betrachtet liegt in der Erfüllung der BJR-Voraussetzung einer „angemessene Information“ oder – treffender, in ihrer „Vorbereitung“, die größte Herausforderung
für den Geschäftsleiter.
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• Im Interesse des Unternehmens –
ohne Interessenskonflikte
Solange der Geschäftsleiter nicht sich oder ihm
nahe stehende Dritte mit der Entscheidung begünstigt, dürfte ein Konflikt des Entscheidungsträgers
mit den Interessen der Gesellschaft und der hinter
ihr stehenden Gesellschafter zu verneinen sein.
• „Hazard“-Entscheidungen untersagt
Riskierte der Geschäftsleiter vorhersehbar bei einem etwaigen Misslingen der von ihm zu treffenden
unternehmerischen Entscheidung die Vernichtung
der wirtschaftlichen Existenz (Insolvenz) des von
ihm geführten Unternehmens („Alles-oder-nichtsPrinzip“), hat die Begründung des durch die Entscheidung bedingten Risikos zu unterbleiben. Andernfalls greift das Haftungsprivileg des § 93 Abs. 1
Satz 2 AktG für ihn nicht.
• Zum Wohle der Gesellschaft
Das Merkmal ist ein „Grob-Filter“. Erkennbares
Ziel der Risikoentscheidung muss zumindest die
Möglichkeit sein, durch diese den Fortbestand und
den Nutzen der Gesellschaft mehren zu können.
• Angemessene Information
Sollbruchstelle der BJR in der Praxis ist dieses
fünfte Kriterium.
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So weist selbst der Gesetzgeber darauf hin, dass eine
völlige Objektivierung des Informationsstands nicht
möglich ist.4 Die Gesetzesbegründung zu § 93 Abs. 1
Satz 2 AktG in den Materialien zum UMAG von
2005 verweist zur Konkretisierung des Merkmals der
„angemessenen Information“ auf die „anerkannten
Grundsätze der Betriebswirtschaftslehre“.5 Man
wagt pointiert zu formulieren, „die Begründung
stiehlt sich mit einem solchen Verweis davon“: Die
Frage dessen, was als Information „angemessen“
i. S. des Gesetzes ist, hängt in diesem Punkt folglich
von juristisch nicht klar abgrenzbaren Faktoren ab;
das nimmt dem Haftungsprivileg des § 93 Abs. 1
Satz 2 AktG einen erheblichen Teil seiner Strahlkraft
und Risikoentscheidungen bleiben für den betroffenen Geschäftsleiter mit dem „Damoklesschwert“ einer unmittelbaren persönlichen Haftung versehen.
Der BGH hatte sich jüngst mit der Frage der „angemessenen Information“ i. S. der BJR zu beschäftigen;
in seinem am 14.07.2008 ergangenen Urteil verkündete er scheinbar Bekanntes.6
Im entschiedenen Fall ging es um einen GmbH-Geschäftsführer und das ihm zustehende unternehmerische Ermessen anlässlich einer fehlgeschlagenen
Unternehmens-Umfinanzierung.
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Als Voraussetzung für ein pflichtgemäßes Handeln
i. S. des Haftungsprivilegs des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG und
in richterlicher Bestimmung dessen, was unter „angemessener Information“ zu verstehen ist, fordert der BGH nunmehr:
• die Heranziehung aller auf die konkrete Entscheidungssituation verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und
rechtlicher Art,
4
5
6
Vgl. Begründung zum Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), BT-Drucks. 15/5092
S. 11 f.
BT-Drucks. 15/5092 S. 12 f.
BGH vom 14.07.2008 –, II ZR 202/07 –, ZIP 2008 S. 1676/1677.
PuR 10/08
aktuell
• eine auf diesen beruhende Abwägung sämtlicher Vorund Nachteile zuvor identifizierter Handlungsoptionen,
• die in eine Abschätzung erkennbarer Risiken mündet,
• und zu der finalen (Risiko-) Entscheidung führt.7
Die GmbH-Reform, das Gesetz zur Modernisierung und Bekämpfung von Missbräuchen im Recht
der GmbH hat die parlamentarischen Hürden genommen. Es dürfte zum 01.11.2008 in Kraft treten
mit den Inhalten, wie sie im Wesentlichen in PuR
06/08 S. 14 ff. und PuR 07-08/08 S. 21 ff. ausführlich dargestellt wurden. Allerdings hat der Bundestag in den parlamentarischen Beratungen aufgrund
des Beschlusses des Rechtsausschusses* folgende
wesentliche Änderung der bis dahin geltenden
Entwürfe vorgenommen:
• Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) mit mindestens 1,– P Stammkapital
wird eingeführt.
• Es bleibt hingegen bei einem Mindeststammkapital für die GmbH von 25.000 P.
Ursprüngliche Intention des Gesetzentwurfes, die
GmbH selbst mit einem Mindeststammkapital von
10.000 N auszustatten, ist vom Tisch und nicht Gesetz geworden.
(Li)
Das erscheint zunächst als „höchstrichterliche
Check-Liste“ für Leitungsorgane, gar als Handlungsanleitung, um in den Genuss des gesetzlichen
Haftungsprivilegs des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG (analog) zu gelangen. In ihrer fallspezifischen Verwirklichung bleiben diese Vorgaben für den Geschäftsleiter problematisch.
BEACHTEN SIE
Die verlangte Heranziehung sämtlicher verfügbarer Informationsquellen schließt ein tatsächliches Erfordernis nicht
aus – das der Selektion der entscheidungsrelevanten Informationen selbst. Hier bleibt der Geschäftsleiter erneut sich
allein überlassen.
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Mit den Vorgaben des BGH-Urteils8 wird das durch
das UMAG vom 01.11.2005 in das AktG (§ 93 Abs. 1
Satz 2) implementierte Haftungsprivileg der deutschen BJR, das analog auch für GmbH-Geschäftsführer gilt, als tragendes rechtliches Element namentlich bei der Frage der „angemessenen Information“ in der praktischen Umsetzung unscharf. Ein an
sich rechtspolitisch wohlverstandenes Haftungsprivileg bleibt auch unter höchstrichterlicher Auslegung
ein potenzielles Entscheidungshemmnis, das eine
wirtschaftlich vernünftige unternehmerische Risikobereitschaft mehr erschwert denn fördert.
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H IN W E I S
Unternehmerische Risikoentscheidungen bleiben für Geschäftsleiter haftungsträchtig. Maßgeblich dürfte sein, die
Entscheidungsfindung und insbesondere die Informationsauswahl und –beschaffung auf Jahre hinaus sorgfältig zu
dokumentieren, um den Vorgaben des Haftungsprivilegs
nach § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG entsprechen zu können. In
Spezialfällen werden anerkannte Fachleute zurate zu ziehen sein.
Das „Restrisiko“ einer aus ex-ante-Sicht ungenügenden Entscheidungsvorbereitung im Einzelfall mit
anschließendem wirtschaftlichen Fehlschlag bleibt –
auch bei Beachtung der BJR – so lange bestehen, als
es Rechtsprechung und Lehre nicht gelingt, taugliche Abgrenzungskriterien für das Erfordernis der
„angemessenen Information“ bereitzustellen.
Bankenkrise und Haftung der Geschäftsleiter
Verständlich im Lichte der BJR wird, dass die Geschäftsleiter der insolvenzreifen Banken vorbehalt-
PuR 10/08
MoMiG
verabschiedet
*
BT-Drucks. 16/9737 vom 24.06.2008.
lich der nicht näher bekannten Umstände des Einzelfalls keine Schonung erwarten können.
Einer sie treffenden gesetzlichen Pflicht zum Risikocontrolling, die Pflicht zur Früherkennung den
Bestand des Unternehmens gefährdender Entwicklungen, § 91 Abs. 2 AktG, sind sie mit den verlustreichen spekulativen Geschäften schon augenscheinlich nicht nachgekommen. Auf die BJR insbesondere können sie sich nicht berufen. Eine Haftung nach
§ 93 Abs. 1 Satz 1 AktG dürfte gegeben sein. Ihre
desaströsen Spekulationen an den Finanzmärkten
beruhten offenkundig nicht auf einer „angemessenen Information“ i. S. des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG
über die gehandelten sog. „innovativen Finanzprodukte“. Im Gegenteil, hier wurde entgegen den Regeln der BJR nach dem „Alles-oder-Nichts“-Prinzip entschieden, und Konzerne auf Kosten ihrer
Anteilseigner (Aktionäre) in die Insolvenzreife geführt.
Die BJR wird hier zum Bumerang: Ihre Missachtung
indiziert gerade die Pflichtwidrigkeit der Bankenvorstände, die sich nun in der Finanzkrise gesamtwirtschaftlich auswirkt.
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BGH vom 14.07.2008 –, II ZR 202/07 –, ZIP 2008 S. 1676/1677.
BGH vom 14.07.2008 –, II ZR 202/07 –, ZIP 2008 S. 1676/1677.
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