Alf Johan Knag - Entrepriserettsforeningen

Transcription

0000 100045 På rett#B98D6B.book Page 85 Tuesday, February 23, 2010 10:01 AM
Hvordan skrive kontrakt?
– en sann historie om ønsketenkning, ukyndighet
og annen konfliktskapende virksomhet
Advokat Alf Johan Knag
Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA1
1 innledning
Det er grunn til å anta at det høye konfliktnivået i byggebransjen hemmer produktiviteten i næringen. Konflikter binder opp ressurser og tar aktørenes oppmerksomhet bort fra
verdiskapende virksomhet. De skaper uforutsigbarhet i forhold til prosjektenes økonomi
og fremdrift. Tvister kan også ødelegge relasjoner og omdømme, hvilket kan skade aktørene og verdiskapningen i et langt tidsperspektiv.2
Det er mange årsaker til at byggebransjen herjes av tvister. I disse dager er det nærliggende å peke på at partene antakelig blir mindre sjenerøse overfor hverandre med knappere økonomiske eller tidsmessige marginer. Andre årsaker kan ligge i manglende oppmerksomhet rettet mot forhandling og mekling, manglende kjennskap til det juridiske
regelverket, eller ulike forutsetninger, forventninger og personligheter.
Fra et juristsynspunkt skulle alle konflikter ideelt sett kunne løses gjennom en god
kontrakt. Av faglig nysgjerrighet bestemte vi oss derfor for å gjennomføre en uformell
undersøkelse i rettspraksis. Vår hensikt var å søke etter kimen til konflikt mellom byggherre og entreprenør i den enkelte sak. Spørsmålet vi stilte var: Kunne konflikten vært
avverget med en bedre kontrakt?
Vi gjennomførte søk på Lovdata etter dommer med ordet «entreprise» i sammendraget, begrenset til dommer fra Høyesterett og lagmannsrettene de siste 20 år, og fikk 296
treff. Vi foretok deretter en grovsortering for å fjerne treff som for det meste gjaldt andre
1
2
Alf Johan Knag er leder av Entrepriserettsforeningen i Bergen. Takk til stud.jur. Jan Olav Aabø som har bistått ved
gjennomgang og bearbeidelse av kildematerialet.
I 2005 ble Byggekostnadsprogrammet igangsatt, et samarbeid mellom staten og byggenæringen. Formålet var bl.a.
å redusere byggekostnader og øke produktiviteten. Ideen om denne artikkelen oppsto som et forsøk på å gi et
bidrag til dette, ved å se på muligheter til å skrive bedre kontrakter for derved å redusere konfliktnivået i bransjen.
85
alf johan knag
fagfelt eller prosessuelle spørsmål. Vi sto da igjen med et utvalg på 192 dommer innen
entrepriseretten.3
I dette utvalget fant vi at 148 dommer helt eller delvis gjaldt tolkning av entreprisekontrakter, herav 12 dommer fra Høyesterett. Omtrent to tredjedeler av disse, ca. 100
saker, kunne spores tilbake uklarheter som partene selv hadde skapt allerede ved kontraktsinngåelsen. Dersom partene hadde utformet disse kontraktene på en annen og
bedre måte, ville rettstvisten – i etterpåklokskapens lys – neppe ha oppstått.4
I tillegg til de mange klassiske sakene om uklare arbeidsbeskrivelser av kontraktsarbeidet, kunne de mangelfulle kontraktene deles inn i følgende typetilfeller:
i) For en stor del av sakene var fellesnevneren at partene hadde gjort mer eller mindre
bevisste forsøk på å fravike bestemmelser i standardkontraktene. Dette ga seg ofte utslag
i uklare formuleringer, motstrid med andre regler i standardkontrakten og påstått
urimelige resultater.
ii) Videre fant vi saker der det ikke var henvist til noen standardkontrakt.
iii) Noen tvister skyldtes strid mellom de ulike dokumentene i kontrakten.
iv) I tillegg var det en rekke saker der kontraktens prosedyreregler ikke stemte overens med
hvordan partene hadde til hensikt å gjennomføre prosjektet.
I denne artikkelen vil vi innledningsvis knytte noen kommentarer til tolkning av entreprisekontrakter. Deretter skal vi se nærmere på noen eksempler fra rettspraksis, gruppert
i typetilfellene ovenfor. Vi kommenterer fortløpende hvordan sakene er blitt løst av retten,5 og ser deretter på om vi kan finne noen klar tendens i rettspraksis. Avslutningsvis
knytter vi noen kommentarer til hvordan entreprisekontrakter etter vår oppfatning bør
inngås, dersom man vil unngå å gå seg vill mellom miner og fallgruver.
2 tolkning av entreprisekontrakter
I Norge inngås vanligvis entreprisekontrakter etter et «lag på lag»-prinsipp. Partene samler sammen en rekke dokumenter som i sum viser utviklingen i kontraheringsfasen fra
byggherrens innbydelse, via tilbudet, diverse møtereferater og annet, frem til avtaledokumentet. Denne nokså brokete dokumentsamlingen utgjør «Kontrakten». Ofte vil prosjek3
4
5
86
Utvalget er basert på opplysninger i dommenes sammendrag, hvilket ikke alltid gir tilstrekkelig utfyllende opplysninger. Mange saker inneholder samtidig flere rettsspørsmål, og utvelgelsen er derfor basert på et vesentlig innslag
av skjønn. Den statistiske verdi av dataene er derfor begrenset.
Den resterende tredjedel gjaldt for en stor del tolkning av standardkontraktene.
Dommene som kommenteres er vekselvis fra Høyesterett og lagmannsrettene. Enkeltavgjørelsene fra lagmannsrettene tas med for å illustrere dommerholdninger, og har ikke direkte rettskildekraft på samme måte som høyesterettsdommer.
hvordan skrive kontrakt?
tet ha utviklet seg mye fra det eldste til det nyeste dokumentet, og det ligger således i lagpå-lag-prinsippets natur at det lett vil oppstå motstrid mellom ulike bestemmelser og
dokumenter i kontrakten.
De mest brukte standardkontraktene har alle sine egne tolkningsregler som er ment å
avklare slik motstrid. I NS 8405:2008 pkt. 3.2 er det nedfelt at dokumentene skal gjelde i
den rekkefølge som er angitt i pkt. 3.1, hvilket i realiteten er en regel om at nyere dokumenter går foran eldre («posterior-prinsippet»). Iblant forsøker byggherrer å endre på
rangordningen ved å skyve sitt eget konkurransegrunnlag med tilhørende kravspesifikasjon mv. høyere opp på listen, slik at det skal gjelde foran entreprenørens tilbud. Iblant
kan man ane at formålet med dette kan være å sette alle tilbudets forbehold ut av betraktning. En slik manøver vil kunne anses som et relevant brudd med entreprenørens forutsetninger.
Dersom hensikten derimot er å avdekke alle entreprenørens gjenstående forbehold
etter gjennomførte forhandlinger, for så å samle dem i et eget dokument med høyere rang
(for eksempel et møtereferat), kan dette være en hensiktsmessig kontraktsteknikk for å
eliminere motstrid. Entreprenøren bør i så fall informeres uttrykkelig om denne fremgangsmåten.
I NS 8405:2008 pkt. 3.2 suppleres dette prinsippet med et «specialis-prinsipp» innenfor den enkelte dokumentgruppe – at spesielle bestemmelser går foran generelle bestemmelser, og at bestemmelser utarbeidet særskilt for kontrakten går foran standardiserte
bestemmelser.
Selv med disse ganske enkle kjørereglene viser det seg at kontraktstolkning ofte er en
krevende øvelse. Domstolene vil helst søke å harmonere tilsynelatende ulike bestemmelser, snarere enn å lete etter motstrid.
Det prinsipale siktemålet med enhver avtaletolkning er å finne frem til hva partene
egentlig har ment. Om ikke det er mulig, blir neste skritt å undersøke om noen av partene
burde ha skjønt hva den andre mente – og således hadde en spesiell oppfordring til å
avklare tvil og uttrykke seg klarere – i henhold til sin lojalitetsplikt.
Dersom en felles partsvilje ikke kan sannsynliggjøres, og det heller ikke kan påvises at
noen av partene har handlet i strid med god tro under avtaleinngåelsen, må retten gi seg i
kast med en objektiv fortolkning av kontrakten. Det vil føre for langt å gi en tilfredsstillende gjennomgang av den objektive tolkningslæren i denne artikkelen. Vi vil her nøye
oss med å peke på en klassisk tolkningsregel som fremstår som spesielt anvendelig for
entreprisekontraktene, og som har sitt opphav i romerretten, nemlig «uklarhetsregelen»
(også omtalt som «forfatterregelen»). Regelen bygger på at det er den som fører kontrakten i pennen, som har det største ansvaret for at uklarheten har oppstått.
87
alf johan knag
Uklarhetsregelen står som en påle i norsk entrepriserett.6 Regelen innebærer at uklare
kontraktsbestemmelser tolkes i disfavør av den av partene som forfattet kontrakten, og
dermed burde uttrykt seg klarere. Av åpenbare grunner går denne regelen som oftest ut
over byggherrene. Rettspraksis kan tyde på at uklarhetsregelen er det objektive tolkningsprinsipp domstolene lettest tyr til for å løse tvisten, og at den således tilsynelatende er et
mer fremtredende prinsipp enn de tolkningsprinsipper standarden selv foreskriver.
Vi skal i det følgende se nærmere på hvordan uklarheter oppstår i kontraheringsfasen,
og hvordan domstolene løser den tolkningstvil som da oppstår.
3 partene bruker standardkontrakt,
men «tilpasser» denne
3.1 Generelt om endring av standardkontrakter
Det finnes ingen norsk lov om byggekontrakter mellom næringsdrivende, slik vi har det
på forbrukermarkedet gjennom bustadoppføringsloven. Dette innebærer at dersom partene ønsker forutberegnelighet i avtaleforholdet, herunder spilleregler når det uventede
skjer, må et hensiktsmessig regelverk nedfelles skriftlig i kontrakten.
De juridiske standardkontraktene for bygg og anlegg i Norge er etter hvert godt gjennomarbeidet, og fremforhandlet i fellesskap mellom de ulike interessegruppene. Dette er
av stor verdi. Standardene sikrer en rimelig god risikobalanse, og allmenn bruk medfører
at bestemmelsene i kontraktene bør være velkjent for hele bransjen.
De fleste aktører vet for eksempel at man må avtale i den enkelte kontrakt hvilken
standardkontrakt som skal gis anvendelse. Dersom man unnlater å henvise til en standard, er utgangspunktet at det kun er den ulovfestede bakgrunnsrett som gjelder. Denne er
som kjent vanskelig tilgjengelig for aktørene på byggeplassen, og heller ikke entydig for
aktørene i rettssalen.7
Avtalefriheten innebærer også at partene – avhengig av deres forhandlingsstyrke – kan
velge å kreve tilpasninger i standardkontrakten. Dette kan være velbegrunnet av hensyn til
spesielle forhold ved det enkelte prosjekt. Men oftere ser vi at slike avvik skyldes et generelt ønske om å skyve risiko over på motparten. Det er ingen hemmelighet at denne
mulighet har vært benyttet i stor stil av betydelige oppdragsgivere, ikke minst fra det
offentlige.8 De tilbyderne som våger å ta forbehold om byggherrens «spesialregler», må
gjennomgående avvises, som følge av regelverket om offentlige anskaffelser.
6
7
8
88
Se bl.a. Rt-2007-1489 (Byggholtdommen) som kommenteres i pkt. 5 nedenfor.
Se mer om «bakgrunnsretten» i pkt. 4.1 nedenfor.
Det er mulig at denne praksis nå er i ferd med å bli umoderne. I Forskrift om offentlige anskaffelser § 3-11 (1)
heter det at oppdragsgiver som hovedregel skal benytte fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder der
dette finnes. Fornyings- og administrasjonsminister Heidi Grande Røys gikk i juli 2009 ut med rundskriv til
offentlige organer og oppfordret dem til å benytte balanserte standardkontrakter, og avholde seg fra å benytte kontraktsvilkår som innebærer urimelig risiko for leverandører.
Standardene stiller selv opp den forutsetning at de skal anvendes uten andre endringer
enn dem standarden selv åpner for, jf. forordet til bl.a. NS 8405:2008. Standardenes
sådanne «fravikelige» regler er identifisert ved at de innledes med passusen «Er ikke annet
avtalt …», se for eksempel NS 8405:2008 pkt. 3.1. De øvrige regler bør altså etter konsipistenes oppfatning forbli uforandret. Dette er en god anbefaling, både av hensyn til risikobalansen, men også fordi endringer lett kan føre til motstrid mot andre bestemmelser i
standarden.
Til tross for standardens utgangspunkt er det bare unntaksvis vi ser en «ren» standardkontrakt bli lagt til grunn i prosjekter av en viss størrelse. Som oftest faller byggherrene – private som offentlige – for fristelsen og legger sine egenkomponerte, mer eller
mindre gjennomtenkte, spesialbestemmelser inn i kontraktene. Dette har gitt den norske
rettspleie mange interessante utfordringer.
3.2 Hjemmesnekrede formuleringer blir ofte uklare
Flere av dommene denne artikkelen refererer til, gir eksempler på at partene og deres rådgivere, når de komponerer sine egne avtalebestemmelser, ofte formulerer seg uklart. Man
har gjerne ikke øvet opp den nødvendige presisjonsevne, og har ikke nok erfaring med
hvordan ens egne formuleringer kan forstås i lys av rettslige tolkningsprinsipper og kontraktens øvrige bestemmelser.
Ofte stammer slike avviksbestemmelser fra arkitekter og rådgivende ingeniører som
gjennom et langt liv i bransjen har samlet «vanntette» formuleringer i skrivebordsskuffen. Disse settes så gjerne inn på tilfeldig valgte steder i kontraktsdokumentene, ofte uten
at man samtidig tar seg umaken med å tilpasse dette til standardkontrakten. Det er ingen
anbefalt fremgangsmåte.
Ikke sjelden vil avvik fra standardkontraktene dertil være unødvendige fordi standarden har en fullgod, og som oftest bedre, regulering av det samme spørsmålet. Ved å innføre avvikende regler skaper man dermed nytt konfliktpotensial.
I Rt-1992-1105 (NSB mot Eeg Henriksen) hadde NSB forsøkt å spesialregulere hvem av
partene som hadde risikoen for endringer i offentlige bestemmelser og lønnsnivå. Kontrakten var basert på NS 3401 som ikke hadde noen generell regel om dette, bortsett fra at
den i punkt 4 bestemte at endringer i lønnsnivået ikke skulle ha innvirkning på kontraktsprisen.
Bakgrunnen for saken var at entreprenøren i 1986 inngikk en avtale med NSB om
utførelse av et anleggsarbeid på Ofotbanen. Etter at partene hadde inngått kontrakt, ble
det i tarifforhandlinger vedtatt en nedsettelse av arbeidstiden fra 40 til 37,5 timer per uke.
NSB var ikke villig til å utsette tiden for ferdigstillelse som følge av arbeidstidsnedsettel-
89
alf johan knag
sen, og dette førte til økt bruk av overtid. Entreprenøren krevde kompensasjon for overtidstillegg, ubekvem arbeidstid og urasjonell drift.
Saken illustrerer uklarhet i form av flertydighet, idet regelen i NSB sine standard
anbuds- og kontraktsvilkår – ifølge Høyesterett – kunne forstås på flere måter. Bestemmelsen lød:
«Kontrakten skal være basert på de offentlige bestemmelser (påbud, forbud o.l.)
som var publisert og i kraft 14 kalenderdager før anbudsfristens utløp.
Endringer av slike forutsetninger, som ikke dekkes av denne kontrakt, gir partene rett til regulering av frister og kontraktssum i den utstrekning endringene
måtte få betydning for disse.
Endring av overenskomst mellom entreprenøren og hans arbeidstakere, medfører ikke rett til regulering av frister eller kontraktssum.»
En naturlig tolkning synes ved første øyekast å være at bestemmelsens andre ledd generelt
ga entreprenøren rett til fristforlengelse og dekning av merkostnader for endrede forutsetninger, men når det gjaldt arbeidsavtaler spesielt, hadde entreprenøren etter tredje ledd
ikke rett til slik regulering. Man kan derfor spørre seg hvor uklar bestemmelsen egentlig
var.
Høyesterett syntes imidlertid at bestemmelsen var uklar, og vektla til en viss grad
uklarhetsregelen:
«Den kontraktsbestemmelse en her står overfor, er ikke helt klar. Ordlyden kan
forstås på ulike måter, og begge parter kan påberope reelle hensyn for sin fortolkning. Bestemmelsen er en del av NSBs standard kontraktsgrunnlag, og det tolkningsprinsipp at uklarhet i en avtalebestemmelse skal fortolkes mot den som
burde uttrykt seg klarere, kommer inn her, uten at dette har hatt avgjørende
betydning for mitt standpunkt.»
Høyesterett la imidlertid avgjørende vekt på at det var tilfeldig at arbeidstiden ble endret
ved en tariffavtale og ikke ved en endring i arbeidsmiljøloven, altså en slags formålsbetraktning:
«Når tvisten mellom partene således gjelder risikoen for en forutsetning som normalt har vært lovregulert og som derfor har fremstått som et forhold utenfor partenes kontroll, mener jeg at man i hvert fall i et tilfelle som dette, må se det slik at
endringen av arbeidsforutsetningen reguleres av punkt C 02.2 annet ledd.»
90
Dommen viser hvordan en tilsynelatende stringent bestemmelse kan bli oppfattet som
uklar, særlig dersom bestemmelsen bryter mot det retten oppfatter som en fornuftig risikobalanse. Videre gir den en pekepinn om hvilken betydning norsk rettspraksis tillegger
hensynet til å oppnå et rimelig resultat, jf. pkt. 3.5 nedenfor.
3.3 Puslespillproblemet:
Endring i én bestemmelse krever ofte flere justeringer i standarden
Standardkontraktene kan gjerne sammenlignes med kompliserte puslespill, der hver
bestemmelse representerer en bit som passer inn i helheten. Dersom man endrer på én
bestemmelse, kan dette kreve at man samtidig tilpasser flere andre. Hvis kontrahenten
ikke har den nødvendige oversikt over hvordan bestemmelsene griper inn i hverandre og
gjør de nødvendige tilpasninger, vil det ved intern motstrid straks kunne oppstå tvil om
hva som er avtalt.
I løpet av de siste tiår har vi blitt introdusert for nye kontraktsformer og tilhørende
begreper som i enkelte miljøer er blitt svært populære. Vi ser blant annet at begreper som
partnering, samspill, back-to-back og åpen bok brer om seg.
Men kan man forvente at en henvisning i kontrakten til et slikt begrep vil ha særskilte
rettsvirkninger? Og da slik at det uten videre endrer på flere av standardens bestemmelser?
Rt-2006-1076 (Boetablering AS mot Halvorsen Gravetransportservice AS) gjaldt et
regressøksmål fra byggherren fordi han hadde tapt et reklamasjonskrav mot kjøperne av
nye boliger. I denne saken var spørsmålet om byggherren hadde sitt mangelkrav i behold
overfor entreprenøren, eller om det var reklamert for sent.
Det var vedtatt at NS 3430 skulle gjelde mellom partene. Partene hadde imidlertid
vedtatt et såkalt «back-to-back»-prinsipp, som etter byggherrens oppfatning skulle innebære at regelverket mellom den enkelte huskjøper og byggherren også skulle gjelde mellom byggherren og entreprenøren. Hadde man, ved å innta dette prinsippet i kontrakten,
fraveket de alminnelige reklamasjonsregler og entreprenørens rett til utbedring som
fulgte av NS 3430?
Høyesterett kom til at det hadde formodningen mot seg at den kortfattede henvisningen til dette prinsippet medførte at entreprenøren hadde fraskrevet seg sine alminnelige
rettigheter ved reklamasjon og retten til utbedring.
Dette viser at standardkontrakter neppe kan endres kun ved en enkel henvisning til
prinsipper av typen «back-to-back». For å kunne basere seg på en slik modell må det foretas en uttrykkelig forklaring av begrepet, med detaljert regulering av nye bestemmelser og
angivelse av hvilke av standardens bestemmelser de nye er ment å erstatte.
91
alf johan knag
3.4 Valg av entreprisemodell – bevisstløs i gjerningsøyeblikket?
Det er ikke uvanlig at partene vedtar en standardkontrakt uten at de har hatt et bevisst
forhold til hvorvidt standardens entreprisemodell passer den idé de eventuelt måtte ha
om gjensidige plikter og rettigheter.
LG-2004-43696 (Larvik Granite AS mot T Stangeland Maskin AS) gjaldt bygging av en
privat betongbro over en jernbanelinje. Partene hadde avtalt at NS 3430 skulle gjelde, som
var en utførelseskontrakt der byggherren i utgangspunktet har prosjekteringsansvaret.
Ved ferdigstillelsen av broen ble det klart at den ikke tilfredsstilte Jernbaneverket sine
offentligrettslige krav. Spørsmålet var hvem av partene som hadde prosjekteringsrisikoen
og følgelig risikoen for at Jernbaneverkets krav ble oppfylt.
Retten uttalte om utgangspunktet for vurderingen:
«Det er ikke avtalt totalentreprise etter NS 3431, men altså ordinær entreprise
etter NS 3430. Heri ligger som et mer abstrakt kontraktsrettslig utgangspunkt
mellom partene at T. Stangeland Maskin AS ikke har påtatt seg prosjektrisikoen.
Spørsmålet er derfor om det konkret og mellom partene foreligger kontraktsmateriale som tilsier at T. Stangeland Maskin AS likevel er avskåret fra å kreve dekning
før økte kostnader grunnet Jernbaneverkets krav.»
Parten hadde avtalt fast pris for broen, og byggherren hevdet derfor at entreprenøren
hadde overtatt prosjekteringsrisikoen og risikoen for at broen var i samsvar med gjeldende krav fra Jernbaneverket. Dette anså retten som et vektig argument for at prosjekteringsrisikoen var overtatt av entreprenøren:
«Det sentrale her er etter lagmannsrettens syn om man har gitt et tilbud om fastpris på broen som ikke har forbehold dekkende for de kostnader som nå kreves
betalt.»
Det ble videre vektlagt at byggherren selv ikke hadde foretatt noen prosjektering, og at
byggherren ikke ga premisser for byggemåte ved innbydelsen. Resultatet ble at entreprenøren ble ansett for å ha overtatt prosjekteringsrisikoen, og at denne følgelig måtte dekke
merkostnadene.
Saken tyder på at valg av en standardkontrakt ikke uten videre er til hinder for at partene blir ansett for å ha valgt en annen entreprisemodell. I NS 8405:2008 har denne problematikken funnet sin løsning i pkt. 13.1.1. Der avgjøres risikofordelingen av hvorledes
kontraktsgjenstanden er beskrevet. Dersom beskrivelsen setter krav om at entreprenøren
skal oppnå et bestemt funksjonskrav, for eksempel om en bestemt angitt brannmotstand,
92
luftmengde eller konstruksjonsstyrke, er utgangspunktet etter standardkontrakten at
entreprenøren har prosjekteringsansvaret for dette.
3.5 Endringer i risikobalansen:
Kan domstolen tolke seg bort fra resultater som anses urimelige?
Avgjørende for at en standardkontrakt skal få legitimitet og utbredelse i bransjen, er at
kontrakten anses balansert når det gjelder plassering av risiko for forstyrrelser i prosjektet.
De norske fremforhandlede standardkontraktene bygger i hovedsak på et rotfestet entrepriserettslig prinsipp, fastslått allerede i Rt-1917-673: Risikoen følger funksjonsfordelingen mellom partene. Regelen synes å bygge på det sunne utgangspunkt at risikoen for den
enkelte forstyrrelse bør ligge hos den part som er nærmest til å håndtere forholdet.
I kraft av forhandlingsstyrke ser vi ofte at en av partene – oftest bestilleren – ser sitt
snitt til å endre på denne risikobalansen ved kontraktsinngåelsen. Parten håper gjerne å
sikre seg større forutberegnelighet hva angår fremdrift, kostnader og kvalitet, og helst ha
overtaket i eventuelle fremtidige forhandlinger om tillegg og fradrag. Rettspraksis viser
oss at slike forskyvninger av risikobalansen ikke alltid får den effekt parten håpet på. I tillegg til at domstolene krever klar tale i forhold til slike endringer, legger man i tolkningsomgangen også atskillig vekt på hensynet til å oppnå et rimelig resultat.
Når domstolene vurderer avtalte avvik fra standardavtalene, vil hensynet til å unngå et
urimelig resultat kunne være et sentralt moment i tolkningsomgangen. For det annet er
hensynet til resultatets godhet det sentrale kriterium i spørsmål om lemping etter avtaleloven § 36.
Et eksempel på at Høyesterett legger vekt på rimelighet ved tolkningen er Rt-2009-160
(Stryn Energi AS mot NCC Construction AS). Partene hadde avtalt at NS 3431 skulle
gjelde, men i relasjon til standardens punkt 22.5, som gjelder nøytralt varsel om fristforlengelse eller dekning av merutgifter, var det bestemt at varsel skulle gis innen 24 timer.
Det vites ikke hvorfor byggherren måtte ha varsel med slik ualminnelig bråhast, men
ettersom varslingsfristen var preklusiv, ville ethvert opphold med å gi varsel – ugrunnet
eller ikke – medføre dramatiske konsekvenser for entreprenøren.
Det viste seg i prosjektet at grunnforholdene ikke var som forutsatt, og entreprenøren
varslet dermed de krav han mente seg berettiget til. Byggherren hevdet at varselet kom for
sent, og retten måtte da ta stilling til om 24-timersfristen også gjaldt for å melde krav ved
uforutsette grunnforhold. Entreprenøren viste til standardens punkt 8.5, som kort slår
fast at dersom totalentreprenøren vil gjøre gjeldende krav som følge av uforutsette grunnforhold, må han varsle byggherren «uten ugrunnet opphold». Regelen er unødvendig ved
siden av punkt 22.5, og synes å være inntatt i punkt 8.5 av pedagogiske årsaker. Dette
underbygges også av at bestemmelsen ikke inneholder noen preklusjonsregel. Men etter-
93
alf johan knag
som byggherren hadde endret punkt 22.5, og ikke tatt seg umaken med å gjøre tilsvarende endring i punkt 8.5, var uklarheten et faktum. Spørsmålet ble om 8.5 nå hadde
selvstendig betydning som varslingsregel.
Høyesterett uttalte (avsnitt 46):
«I kontraktsforhold hvor det ikke er gjort unntak fra standardkontraktens varslingsregler, har spørsmålet om varslingsreglenes anvendelsesområde ingen praktisk betydning – de to bestemmelser må forstås på samme måte og har den samme
frist. Når Stryn Energi og NCC har avtalt at fristen etter 22.5 bare skal være 24
timer, kan spørsmålet om hvilken varslingsregel som skal anvendes, derimot være
av stor betydning. For sent varsel kan føre til bortfall av betydelige krav; i den foreliggende sak dreier det seg om over ni millioner kroner. Den svært korte fristen vil
lett kunne føre til urimelige resultater. Jeg finner derfor at uklarheten om hvilken
varslingsfrist som gjelder, må gå ut over byggherren Stryn Energi, som har formulert kontrakten. Etter dette legger jeg til grunn at varslingsregelen i punkt 8.5 kommer til anvendelse, slik at varsel må gis ‘uten ugrunnet opphold’.»
Vi kan konstatere at Høyesterett her følger opp Byggholtdommen fra 2007 og knesetter
uklarhetsregelen som en klar rettesnor, samtidig som førstvoterende er helt åpen om at hensynet til konsekvensen for partene og ønsket om å oppnå et rimelig resultat også veier tungt.
I LB-1997-188 (Oslo kommune mot Veidekke ASA) var problemet at byggherren bare
hadde endret på en regel, uten å gjøre nødvendige presiseringer i standardens beslektede
bestemmelser (puslespillproblemet).
Saken gjaldt entreprenørens krav om vederlag for kostnader til rigg og drift på grunn
av forlenget byggetid. Det var vedtatt at NS 3401 skulle ligge til grunn for kontrakten.
Partene hadde i tillegg vedtatt en bestemmelse som regulerte vederlagskrav for endret
arbeidsvolum (pkt. 8.4). Byggherren hevdet at denne kontraktsbestemmelsen regulerte
spørsmålet om kompensasjon uttømmende, slik at det kun skulle gis kompensasjon for
økt arbeidsvolum.
Kontrakten hadde imidlertid ikke tatt uttrykkelig forbehold om avviket fra NS 3401
punkt 8.6 som hjemlet kompensasjon for forlenget utførelsestid. Lagmannsrettens flertall
(dissens 2–1) kom til at kontraktens punkt 8.4 ikke utelukket anvendelsen av NS 3401
punkt 8.6.
I denne vurderingen vektla lagmannsrettens flertall hensynet til å unngå et urimelig
resultat:
«Dersom kontraktens punkt 8.4 uttømmende skulle regulere spørsmålet om kompensasjon, ville dette medføre at entreprenøren ikke ville ha muligheter til å få
94
erstattet tap og/eller ekstrautgifter som en følge av akseptert fristforlengelse i situasjoner som beskrevet i NS 3401 punkt 8.5 a eller b.»
Konklusjonen ble følgelig at kontraktens punkt 8.4 og standardens punkt 8.6 måtte gjelde
ved siden av hverandre, og at entreprenøren fikk godtgjørelse for riggkostnader i forlenget byggetid.
I andre tilfeller vil avviket fra standarden være så klart at retten ikke kan løse spørsmålet ad tolkningsvei. Det kan da bli spørsmål om et urimelig resultat skal medføre ugyldighet eller avtalerevisjon etter læren om bristende forutsetninger eller avtaleloven § 36.
Læren om bristende forutsetninger er rotfestet i langvarig rettspraksis, og har spilt en
rolle også for utviklingen av standardkontraktenes bestemmelser om risiko for forstyrrelser i prosjektet. Læren oppsummeres på denne måten av professor Viggo Hagstrøm:
«Det har lenge vært hevdet som en sikker setning innen entrepriseretten, at vår
rett anerkjenner som en grunnleggende premiss for entreprenørens kontraktsforpliktelse at situasjonen er normal i forhold til en nøktern vurdering av tilgjengelige data. En vesentlig svikt i disse forutsetninger, og dermed en vesentlig svikt i
kalkylen entreprenøren har gjort mht. tid og pris, vil gi entreprenøren rett til justering av kontrakten. Dette betyr at entreprenøren kan få endret avtalen, eksempelvis gjennom krav om forlenget byggetid med kompensasjon for den forlengede
byggetid, dersom de byrder entreprenøren påføres står i klart misforhold til dem
en kunne ta i betraktning da avtalen ble inngått.»9
Høyesterett har imidlertid vist seg kritisk til bruk av avtaleloven § 36 i entrepriseforhold.
Dette fremkommer tydelig i Rt-1999-922 (AF Salhus Flytebru – Staten) der flertallet (dissens 3–2) kom til at spørsmålet saken reiste skulle vurderes i forhold til læren om bristende forutsetninger, og at
«avtalerevisjon etter § 36 ofte vil være båret av mer generelle rimelighetsbetraktninger, som det er liten plass for i et kontraktsforhold som det vi her står overfor».
Mindretallet mente at avtaleloven § 36 hadde erstattet læren om bristende forutsetninger,
men viste til forarbeidenes uttalelse om at terskelen for urimelighet skulle være høy. I tillegg slo mindretallet fast at det ved vurderingen etter § 36 var
9
Viggo Hagstrøm: Entrepriserett (1997) på side 53.
95
alf johan knag
«nærliggende å legge betydelig vekt på den terskelen for en rett til å kreve tilleggsvederlag etter entreprisekontrakter som var utviklet i rettspraksis og teori før avtaleloven § 36 trådte i kraft».
I LB-2008-6198 (Mesta AS mot Fundamentering AS) fulgte lagmannsretten opp disse retningslinjene fra Høyesterett. Mesta hadde i sine avtalevilkår betinget seg dobbel dagmulkt
i forhold til det som fremgikk av normalbestemmelsen i NS 3433. Spørsmålet var om
dagmulktsansvaret kunne lempes etter avtalelovens § 36.
I tingretten ble underentreprenøren gitt medhold, og dagmulkten ble lempet til det
halve, i samsvar med standardens utgangspunkt.
Lagmannsretten viste til Høyesteretts uttalelser i Salhusbrodommen:
«Det er her tale om et kommersielt kontraktforhold mellom to profesjonelle aktører. Det skal da mye til for å lempe kontrakten. Lagmannsretten viser her til Rt1999-922, særlig side 932. Det forhold at Fundamentering er et mindre selskap
enn Mesta og hadde en svakere forhandlingsposisjon kan ikke tillegges nevneverdig vekt.»
Kravet om lemping ble ikke tatt til følge. Retten uttalte at «et avvik fra en standard er i seg
selv ikke en grunn til at det foreligger urimelighet», og at et slikt «avvik kan ha gode grunner
for seg». Det er grunn til å påpeke at denne uttalelsen kan sees i lys av at saken ikke dreier
seg om et avvik i vanlig forstand, men en regulering av en bestemmelse som standarden
selv innbyr til å endre, jf. ordlyden: «Er ikke annet avtalt …»10
Inntrykket fra rettspraksis er at hensynet til et rimelig resultat er en svært vektig faktor ved tolkningen av uklare bestemmelser som avviker fra standardkontraktene. Videre
ser vi av rettspraksis at det ikke nødvendigvis skal så mye til før et slikt avvik kan bli ansett
som uklart – særlig hvis et nærliggende tolkningsresultat synes tilstrekkelig urimelig eller
uvant i forhold til tradisjonell risikobalanse.
Dersom bestemmelsen derimot ikke fremstår som uklar, skal det langt mer til for å
vinne frem med en anførsel om urimelighet som grunnlag for lemping av avtalen. I så fall
er det læren om bristende forutsetninger som synes mest praktisk.
10 Se pkt. 3.1 ovenfor.
96
4 når kontrakten ikke henviser til en spesiell
standardkontrakt – hva da?
4.1 Entrepriserettslig ulovfestet bakgrunnsrett
For at en standardkontrakt skal ha gyldighet i et bestemt avtaleforhold, er utgangspunktet
at den må være uttrykkelig avtalt mellom partene. Dersom slik avtale ikke foreligger, blir
det straks vanskeligere. Hvilke regler skal retten da legge til grunn mellom partene?
Det er her man kan snakke om den entrepriserettslige bakgrunnsretten, som har blitt
til gjennom bransjens kutymer og mangeårig rettspraksis. Det nærmere innhold i denne
bakgrunnsretten er imidlertid ikke lett tilgjengelig for de ulike aktørene, verken på byggeplassen eller i rettssalen. De avtaleparter som gir avkall på muligheten til å benytte seg av
en standardkontrakt, vil oppleve at forutberegneligheten blir mindre og prosessrisikoen
større.
Likevel er det ikke lett å finne rettspraksis der retten ikke har benyttet de tilgjengelige
standardkontrakter for å løse rettsspørsmålene. Årsaken er treffende beskrevet av professor Tore Sandvik:
«En vesentlig del av standardenes bestemmelser kan således betegnes som kodifisert kutyme, og på de punkter det her gjelder, får dermed standarden betydning
som uttrykk for og informasjonskilde om deklaratorisk rett.»11
I tillegg til at standardene inneholder en rekke slike generelle prinsipper om risikoplassering mv., inneholder de også i stor grad regler av mer positivrettslig karakter, som ikke kan
legges til grunn som bakgrunnsrett. Å fastlegge den nærmere grensegangen mellom disse
to regeltyper kan by på utfordringer. Ikke minst fordi positivrettslige regler med tiden vil
kunne festne seg som kutyme og dermed ny bakgrunnsrett.
Fra utgangspunktet om at en standardkontrakt må være uttrykkelig avtalt for å få gyldighet mellom partene, skal vi nedenfor se på unntakssituasjoner der en standard får gyldighet selv om avtalen mangler en slik henvisning. Minstekravet synes da å være at man i
kontraktsdokumentene eller for øvrig i partenes opptreden finner et holdepunkt for at
partene har ment at den skulle anvendes.
4.2 Skriftlig avtale som mangler henvisning til en standard
Det er gjerne to hovedårsaker til at partene ikke benytter seg av en av de tilgjengelige standardkontraktene;
11 Tore Sandvik: Kommentar til NS 3401 (Universitetsforlaget 1977) på side 24.
97
alf johan knag
1) I noen tilfeller erkjenner partene at det ikke finnes en standardkontrakt som passer, og
partene må derfor utvikle en kontrakt helt fra bunnen av. Et eksempel kan være større
OPS-prosjekter, der vi har sett at parter har lagt store ressurser ned i utviklingen av
komplette kontrakter.
2) I andre tilfeller har partene enten glemt å henvise til en standard, eller de har – mer
eller mindre stilltiende – ansett det unødvendig. Her finner man bl.a. gruppen av
avtaler som aldri er blitt nedfelt skriftlig. Det er særlig partene i denne andre kategorien som ufrivillig risikerer å skape rettspraksis.
Dersom avtalen ikke henviser til en standardkontrakt, er utgangspunktet at det ikke gjelder noen standard i avtaleforholdet. Men hva skal til for at standarden likevel anses å
gjelde?
I LB-1997-3165 (Holter mot Follo Utbygging AS) var spørsmålet om partene hadde
avtalt at NS 3431 skulle gjelde for avtalen. Avtalen hadde ikke noen klar henvisning til
standardkontrakten. Men i avtalen sto det uttrykkelig «Follo utbygging a.s. som totalentreprenør». I tillegg var det henvist til «Relevante Norske Standarder». Entreprenøren, som
hadde utformet kontrakten, anførte at det her var ment å henvises til norske bygningsstandarder (i motsetning til juridiske standarder). Retten la imidlertid avgjørende vekt på
at NS 3431 var en relevant norsk standard i en totalentreprise, og kom til at NS 3431
måtte anses avtalt.
Det mest dramatiske med dette var da at standardens formaliserte varslingssystem og
preklusive frister i utgangspunktet ville få anvendelse. Slik gikk det imidlertid ikke, for
retten kom til at skriftlighetskravet ble fraveket mellom partene gjennom konkludent
adferd, jf. nedenfor under punkt 6. På denne måten unngikk retten at tolkningen fikk
urimelige konsekvenser.
Dommen viser at en standardavtale kan få direkte anvendelse selv om den ikke er
uttrykkelig avtalt. Her var det imidlertid klare holdepunkter i avtalen for at partene
ønsket at kontrakten skulle utfylles av de norske standarder som var relevante. Dersom
partene ønsker at den aktuelle standard ikke skal gjelde, kan det være fornuftig å nedfelle
dette uttrykkelig.
4.3 Hvilken entreprisemodell skal gjelde?
Der kontrakten ikke henviser til en bestemt standard, har partene gjerne også glemt å
avtale hvilken entreprisemodell som skal gjelde for kontrakten. Hvem av partene blir da
sittende med prosjekteringsansvaret?
I LA-2006-126227 (Øyprosjekt AS mot NCC Construction AS) var det spørsmål om
partene hadde avtalt en totalentreprise eller en utførelsesentreprise.
98
Byggherren hadde brukt ordet «utførelse» i bestillingsbrevet. Videre hadde byggherren
ved rådgivende ingeniører utarbeidet en detaljert beskrivelse som grunnlag for entreprenøren. I tillegg var det ved avtaleinngåelsen uklart om det i det hele tatt gjensto noe prosjektering. Dette trakk i retning av at partene hadde avtalt en utførelsesentreprise, slik
entreprenøren mente.
Avtalen bygget imidlertid på en opsjon i en forutgående totalentrepriseavtale. En post
for konsulenthonorar var også inkludert i tilbudet. Entreprenøren bestilte dessuten noe
prosjektering underveis fra byggherrens ingeniør. I tillegg til disse momentene la lagmannsretten stor vekt på erkjennelsen fra entreprenørens side om at selskapet visste at
byggherren ønsket en totalentreprise. Retten mente at entreprenøren derfor ikke kunne
basere seg på ordlyden i bestillingsbrevet:
«Hvis NCC i forbindelse med undertegningen av bestillingsbrevet hadde en slik
oppfatning som det nå gjør gjeldende, ville det etter lagmannsrettens oppfatning
være illojalt å ikke gjøre Øyprosjekt oppmerksom på forholdet før endelig avtale
ble inngått.»
Lagmannsretten kom til at det var avtalt en totalentreprise, og NS 3431 ble følgelig lagt til
grunn. Den avgjørende tolkningsfaktor ble antakelig lojalitetsplikten, som vendte saken i
entreprenørens disfavør.
Retten uttalte videre – uten nærmere begrunnelse – at NS 3431 «utvilsomt var en del
av avtalen mellom Øyprosjekt og NCC». Det fremgår ikke av dommen hvorfor hele standardkontrakten uten videre skulle legges til grunn som gjeldende mellom partene. Denne
konklusjonen er ikke overbevisende, og den kan heller ikke ha vært nødvendig for å
komme frem til domsresultatet.
Likevel er også denne saken et eksempel på at retten etter omstendighetene kan gi en
standardkontrakt direkte anvendelse i avtaleforholdet, selv der avtalen ikke inneholder
noen uttrykkelig henvisning til standarden. Å inngå avtaler uten å ta et bevisst valg av
standardkontrakt og entreprisemodell er særlig risikabelt for entreprenøren, som kan få
et stort tilleggsansvar for prosjekteringsfeil dersom retten kommer til at NS 3431 får
anvendelse.
Dommen illustrerer også at dersom entreprenøren har påtatt seg mulige prosjekteringsoppgaver i prosjektet, i en avtale med uklar entreprisemodell, kan han risikere å bli
sittende med full prosjekteringsrisiko etter NS 3431. Det kan bli en svært kostbar konsekvens av å ikke bruke nok ressurser i kontraheringsfasen.
99
alf johan knag
4.4 Avtale uten bruk av standard avtaleformular
Til NS-kontraktene hører det som kjent særskilt tilpassede «Byggblanketter» som kan
benyttes som avtaleformularer til utfylling mellom partene. Disse gir partene veiledning
om hvilke variabler som det må tas stilling til ved avtaleinngåelsen. Resultatet av å ikke
benytte gjennomarbeidede avtaleformularer, enten i form av byggblanketter eller andre
kontraktsmaler, vil lett kunne være at viktige elementer i avtalen forblir mangelfullt regulert.
Et selsomt eksempel på en avtale som like gjerne kunne vært inngått på en serviett, er
Rt-1995-543 (Selbakkhøgda Borettslag mot Brandhaug og Jakobsen AS). Partene, som tidligere hadde hatt et langvarig og lite formalistisk samarbeid, var svært uenige om avtalens
omfang. Det var enighet om at avtalen omfattet arbeid på én boligblokk. Spørsmålet var
imidlertid hvorvidt avtalen også gjaldt arbeider på ytterligere 18 boligblokker, slik lagmannsretten hadde konkludert med. Mellom partene forelå det kun følgende kortfattede
avtaletekst:
«Avtaledokument mellom Selsbakkhøgda B/L. som byggherre og Brandhaug og
Jakobsen som entreprenør. Brandhaug og Jakobsen utfører arbeide med balkonger
over 3. etage i samsvar med beskrivelse fra arkitekt Krag. V/Johansen. Materialvalg
på vegger 4 etage velges av byggherre etter nermere avtale. Blokk 14 blir ferdig i år
1989. Resterende blokke i alt 18 stk skal vere ferdig innen år 1995.»
Entreprenøren hadde formulert avtalen. Den ble signert av borettslagets styreleder som
senere hevdet at hun ikke hadde merket seg formuleringen om de 18 blokkene.
Høyesterett uttalte:
«For så vidt kan konstateres at det fra begge parter er opptrådt på en måte som er
lite forenlig med inngåelse av en avtale av vidtrekkende omfang.»
Høyesterett uttalte at avtalen trengte nærmere utfylling på en rekke punkter, og kom til at
det hadde formodningen mot seg at den kortfattede avtaleteksten omfattet forpliktelser
av et slikt omfang og en slik varighet som entreprenøren hevdet. Avtaledokumentet var
såpass uformelt, løst og lite utfyllende at partene ikke ble ansett for å være forpliktet utover
for den ene blokkens vedkommende. Borettslaget ble derfor frifunnet.
Høyesterett kunne som støtte for sin konklusjon ha benyttet en annen supplerende
tolkningsregel, som også har sine historiske røtter i romerretten, den såkalte «minimumsregelen». Dette tolkningsprinsippet tilsier at om retten er i tvil, skal den velge det
tolkningsalternativ som legger minst byrde på den forpliktede.
100
Saken minner oss om at det er den part som hevder at en avtale er kommet i stand,
som må godtgjøre dette. Det vil gjennomgående være langt lettere å utforme en presis
og utfyllende avtale ved bruk av et ferdigtrykt avtaleformular (mal for kontraktsdokument). Dersom man velger å utforme kontrakten uten et slikt hjelpemiddel, kreves det
stor juridisk oversikt og presisjon for å oppnå en kontrakt som vil holde vann når det
skyer over.
5 entreprisekontraktens struktur
– lag-på-lag-prinsippet
Som nevnt ovenfor vil partene regelmessig som følge av kontraktens oppbygning måtte
håndtere motstrid mellom dokumentene. Det er ikke alltid tilstrekkelig å ty til kontraktens trinnhøydeprinsipp.
En viktig dom er Rt-2007-1489 (JM Byggholt AS mot Oslo kommune). Spørsmålet var
om entreprenøren hadde krav på tilleggsvederlag for tiltransport av underentreprenør.
Ved tiltransport overtar entreprenøren fullt ansvar for sideentreprenørens ytelser, slik at
sideentreprenøren blir entreprenørens underentreprenør.
Anbudsgrunnlaget var uklart. Prisgrunnlaget var basert på beskrivelsesstandarden NS
3420, og kommunen hevdet at tiltransporten var priset som rund sum under en post som
inngikk i kapittelet «Rigg og drift». Under kolonnen for enhet var det for denne posten
oppført betegnelsen «RS» som sto for rund sum. Kommunen mente dette måtte bety at
posten inneholdt fast pris for tiltransporten.
Dette var ifølge Høyesterett ikke riktig lokalisering av posten etter beskrivelsesstandarden NS 3420. Man skulle uansett ha tilføyet et 9-tall i koden som henviser til standarden, og det var tale om lokalisering under en post som i «utgangspunktet tar sikte på
andre forhold» (avsnitt 65).
Kommunens forståelse av at posten innebar prising ved rund sum, sto i direkte motstrid med den vedlagte transporterklæringen hvor det fremgikk at det skulle foretas et
prosentvis påslag.
Retten påpekte i premissene anbudsinnbyderens plikt til å avklare uklarhet i anbudsgrunnlaget (avsnitt 75):
«Som jeg tidligere har påpekt, er det anbudsinnbyderens ansvar å sørge for et klart
og entydig anbudsgrunnlag. Jeg finner det da ikke riktig å pålegge anbyderen risikoen for uklarheten med mindre det ut fra en objektiv betraktning framstår som
klart hva anbudsinnbyderen har ment.»
101
alf johan knag
Dette ble sammenholdt med uklarhetsregelen, jf. avsnitt 62:
«Det vil på denne bakgrunn være av vesentlig betydning at anbudsgrunnlaget som
legges fram for anbyderne, er grundig gjennomarbeidet med sikte på å få fram en
klar og presis prosjektbeskrivelse. Det samme gjelder for de enkelte utgiftsposter
som forutsettes priset. Av samme grunn vil det være av vesentlig betydning at
anbudsgrunnlaget er basert på en korrekt og konsekvent bruk og forståelse av de
standarder som er anerkjent i byggebransjen, jf. i denne sammenheng forskrift om
offentlige anskaffelser § 3-9. Det sier seg selv at det vil være byggherren som ved
utformingen av anbudsgrunnlaget vil måtte bære ansvaret for at en slik målsetting
blir oppnådd.»
Resultatet ble følgelig at entreprenøren ble tilkjent fullt tillegg for tiltransporten. Dommen viser at uklarhetsregelen står svært sterkt, også ved tilfeller av motstrid mellom kontraktsdokumentene. Det er videre interessant å merke seg hvordan retten benytter regelverket om offentlige anskaffelser for å tolke kontrakten.
Dommen slår fast at oppdragsgivere ved offentlige anbudskonkurranser har et særlig
ansvar for å sørge for at konkurransegrunnlaget er klart og entydig. For det første kan tilbyderen i liten grad ta forbehold om uklare kontraktsbestemmelser dersom han har et
ønske om deltakelse i konkurransen. Tilbyderne har riktignok adgang til å påpeke uklarheter før anbudsfristens utløp. Men etter at tilbudet er innlevert, vil forhandlingsforbudet
i åpne og begrensede anbudskonkurranser forhindre slik kontakt mellom partene. Siden
den offentlige oppdragsgiver i stor grad har et eneansvar for utformingen av kontrakten,
blir uklarhetsregelen et svært fremtredende tolkningsinstrument ved slike kontrakter.
I tillegg til uklarhetsregelen har vi allerede vært inne på at partenes lojalitetsplikt og
kravet til god tro er et vesentlig tolkningsmoment. LE-2004-9945 (Siv.ing. Jach Larsen AS
mot Sørum kommune) gjaldt en byggelederkontrakt inngått etter anbudskonkurranse,
hvor byggherren i konkurransegrunnlaget hadde bedt om en samlet fast pris. Byggelederen hevdet imidlertid at tilbudsprisen bare dekket særskilt spesifiserte oppgaver, og at
byggearbeid utover dette skulle honoreres etter medgått tid. I tilbudet sto det:
«Vår samlede pris for de av oss spesifiserte tjenester er: NOK 339.000 ekskl. mva.
Tjenester som naturlig kan regnes til byggelederfunksjonen, men som ikke er
medtatt i vår spesifikasjon, kan vi levere til timehonorar NOK 450 ekskl. mva.»
Byggelederen pekte videre på NS 8401 pkt 4., om at tilbudet går foran konkurransegrunnlaget ved motstrid.
102
Retten mente imidlertid at entreprenørens anførsel var åpenbart uholdbar, selv om
tilbudets ordlyd («de av oss formulerte tjenester») isolert sett kunne støtte opp om hans
standpunkt. For det første la retten til grunn en generell anbudsrettlig presumpsjon for at
tilbudet var i samsvar med konkurransegrunnlaget.12 For det annet hadde det vært et
senere avklaringsmøte mellom partene. Retten pekte på at kommunens formål da måtte
ha vært synlig for entreprenøren, og vektla derfor hensynet til lojalitet i kontraktsforhold:
«Elementære krav til lojalitet under kontraktsforhandlinger tilsa da at Larsen, hvis
han ikke delte denne oppfatningen, straks måtte gi klart uttrykk for sitt syn på hva
anbudsprisen skulle dekke. Når han ikke gjorde det, skapte han grunnlag for en
oppfatning om at partene på dette helt vesentlige punktet hadde en felles forståelse av innholdet i avtalen. Selv om dette reelt sett ikke stemte fordi Larsen bare
hadde ment å gi fast pris på en del av byggelederoppdraget, følger det av alminnelige prinsipper for avtaletolking at han – i mangel av slik klargjøring – senere blir
bundet til den felles forståelsen han selv hadde vært med å gi inntrykk av.»
Saken viser at de ulike dokumentene i avtalekomplekset ofte må sees i sammenheng, og at
trinnhøydeprinsippet ikke uten videre løser motstridsproblemet. Her ser vi at lojalitetsplikten utgjorde en avgjørende tolkningsfaktor ved motstrid mellom kontraktsdokumentene.
6 når kontraktens prosedyreregler ikke
er tilpasset partenes intensjoner
Utførelsesstandarden NS 8405:2008 er en av flere kontraktstandarder for byggebransjen
med et strengt formalisert endringssystem, der rettsmessige krav og innsigelser kan gå
tapt (bli prekludert) dersom skriftlig varsel ikke sendes innen en nærmere angitt frist.
Kontraktenes formelle prosedyrer stiller store krav til profesjonalitet hos partene. Mange
aktører har verken den motivasjon eller kunnskap som skal til for å underlegge seg standardens varslingsregime.
Et meget praktisk tilfelle er de saker der partene i utgangspunktet har inngått en
alminnelig god kontrakt med henvisning til en standard, men uten intensjon om å følge
opp standardens prosedyreregler. De har altså vedtatt en kontrakt som ikke stemmer
overens med hvordan de vil gjennomføre prosjektet. Etter vedtakelsen av den «forenklede» NS 8406 har disse parter fått en standardkontrakt som harmonerer bedre med
måten mange aktører i den norske byggebransjen faktisk innretter seg på.
12 Dette anbudsrettslige presumpsjonsprinsipp er klarere slått fast i nyere rettspraksis, for eksempel LB-2008-610
(Veolia transport) og LB-2008-56919 (Betongbygg). Se også Kai Krüger: Kontraktsrett (1989) side 110.
103
alf johan knag
Der disse partene i stedet avtaler en standard med «formaliserte varslingsregler med
strenge konsekvenser»,13 uten i det hele tatt å overholde prosedyrene, reises spørsmålet om
partene ved konkludent adferd (stilltiende) har avtalt endrede spilleregler for kontraktsavviklingen, slik at standardens regler ikke lenger kan anses å gjelde.
LF-1995-410 (Fundament AS mot Jan Kristoffersen/ Trondhjems Maskin og transport
AS) illustrerer dessverre den praktiske hverdagen på en del norske byggeplasser. NS 3401
og NS 3430 var vedtatt for noen av kontraktene.
Lagmannsretten lot det ikke være mye tvil om hva retten mente om partenes kontraktspraksis:
«Det synes å ha sviktet mht profesjonalitet fra begge sider hva angår opplegg for
og gjennomføring av denne byggesaken.»
Og videre:
«Entreprenøren har på sin side bidratt til uryddige og uoversiktlige forhold ved
kontraktsinngåelser nærmest uten forundersøkelser, ved forutsetning om muntlige avtaler om sentrale spørsmål, ved faktureringer med lavt informasjonsnivå og
ved sammenblanding av entreprenøren personlig og den juridiske person Trondhjem Maskin & Transport AS.
Med et slikt utgangspunkt finner lagmannsretten det kunstig å løse den økonomiske tvist fullt og helt etter de ideelle prinsipper som er nedfelt i Norsk Standards bestemmelser for entreprenørkontrakter, – bestemmelser som under arbeidets gang har vært ignorert fra begge sider og som synes å ha stått begge parter like
fjernt. Tvisten knytter seg til fire delkontrakter, et høyt antall fakturaer og forøvrig
en rekke temaer med eller uten direkte tilknytning til kontraktene og fakturaene.
Lagmannsretten har ved sin vurdering av saken hatt det siktemål å finne en løsning som fremstår som balansert og rimelig basert på de grunnleggende prinsipper for partenes rettigheter og plikter i entrepriseforhold.»
Partenes adferd var med andre ord så lite overensstemmende med de regler som fulgte av
standardkontraktene, at retten anså det som «kunstig» å anvende disse ved tolkningen.
I flere saker har entreprenøren gjort gjeldende at skriftlighetskravet i standardkontrakten ikke kunne opprettholdes når partene ikke har forholdt seg til dette formkravet
under kontraktsgjennomføringen.
13 Jf. NS 8405:2008 pkt. 1 annet ledd.
104
LB-1997-3165 (Follo Utbygging mot Holter) som er omtalt under punkt 4.2 ovenfor,
gjaldt dette spørsmålet. Retten kom som nevnt frem til at NS 3431 skulle gjelde for avtalen. I dommen var det imidlertid også spørsmål om senere inngåtte, muntlige avtaler om
endrings- og tilleggsarbeider kunne stå seg når både den inngåtte avtalen og standarden
krevde skriftlige avtaler ved bestilling av endrings- og tilleggsarbeider.
Lagmannsretten uttalte:
«… standarden krever skriftlige avtaler mellom partene ved bestilling av endringer- og tilleggsarbeide. Lagmannsretten legger til grunn at partene rent faktisk
ikke har innrettet seg etter dette. De har tydeligvis hatt en uformell form og inngått avtaler […] muntlig. […] Dette må få den rettslige konsekvens at kravet til
skriftlighet ikke opprettholdes som vilkår for å anse noe som et tilleggsarbeide.»
Videre er spørsmålet hvordan dette stiller seg i relasjon til standardens preklusive regler.
Vil et avvik fra noen av standardens prosedyrer kunne lede til at man må se bort fra standardens øvrige prosedyreregler i entrepriseforholdet?
Et eksempel er LB-2001-3116 (Oppegård kommune mot Løvold AS), der partene hadde
avtalt at NS 3430 skulle gjelde. Byggherren anførte at et krav måtte avvises ettersom det
var reist etter den frist som fulgte av NS 3430 pkt. 28.3.4. Til dette svarte retten:
«Under enhver omstendighet har partene innrettet seg slik at de saksbehandlingsprosedyrer som følger av NS 3430 i mange tilfeller ikke har vært fulgt. Det må
antas at begge parter ved sin konkludente adferd har vært inneforstått med og
også sett seg tjent med det. Når det var situasjonen, kan ikke den ene parten i avtaleforholdet senere påberope strenge fristregler som kan føre til rettighetstap uten
at det på forhånd er gitt skriftlig varsel om det.»
Dersom det forekommer et tilstrekkelig antall muntlige endringsavtaler og uformell opptreden, vil rettsvirkningen på et gitt tidspunkt kunne bli at standardens øvrige preklusive
regler anses fraveket.
Selv om det ikke alltid uttales, veier nok hensynet til et rimelig resultat tungt i disse
dommene og flere tilsvarende saker. Etter vedtakelsen av NS 8405 er dette forholdet langt
på vei avhjulpet av kontrakten selv, ved standardens pkt. 8 tredje ledd. Denne bestemmer
at dersom en part vil gjøre gjeldende at den andre parten har varslet eller svart for sent,
må han gjøre det uten ugrunnet opphold etter å ha mottatt varsel eller svar.
Et godt råd til parter som ønsker å holde på kontraktens krav til skriftlighet, er å ta seg
umaken med selv å følge opp systemet. Byggherrer som ikke selv følger standardens krav
105
alf johan knag
til skriftlig endringsordre, vil bli møtt med skepsis om man senere hevder at entreprenøren har mistet et krav som følge av forsinket varsling.
LF-2001-565 (Fosenhuset AS mot Oddmund Groven AS) gjaldt spørsmålet om hovedentreprenørens innsigelser mot sluttfakturaen var bortfalt (prekludert) som for sent
fremsatt etter reglene i NS 3430.
Partene hadde flere ganger tidligere samarbeidet på en rekke bygge- og anleggsprosjekter. Lagmannsretten siterte et utdrag fra tingrettens dom om hvordan partene hadde
forholdt seg til standardens prosedyrer, og tiltrådte dette:
«Det er imidlertid rettens inntrykk at begge parter under kontraktsforholdet generelt har forholdt seg løst til NS regler og de fremgangsmåter standarden gir anvisning på. Begge parter har forklart at det meste som ble avtalt underveis, ble gjort
muntlig. Dette til tross for at det slik retten oppfatter det, var en god del fordyrende tilleggsarbeider som kom til underveis. Også når det gjelder avsendelse/
mottak av fakturaer avspeiler partenes handlinger at de ikke har hatt noen konkret
oppfatning om verken overtagelse eller frister i forhold til NS bestemmelser om
sluttoppgjør før det ble en rettslig tvist ut av dette.»
Lagmannsretten mente at kontraktsforholdet var preget av at partene generelt i «meget
liten grad» fulgte standardens formkrav, og innsigelsene mot sluttoppgjøret kunne derfor
ikke anses prekludert:
«Begge parter opptrer tilsynelatende som om standarden ikke eksisterer når man
kommer til den praktiske del av kontraktsarbeidene. Etter lagmannsrettens
mening har de i realiteten sett bort fra standardens regler og dermed ekskludert
seg fra å bruke de strenge regler som er inntatt i kapittel 31 om sluttoppgjør.»
Saken viser at dersom partene ikke forholder seg til standardens formaliserte varslingsprosedyrer, kan de heller ikke uten videre legge til grunn at standardens preklusive
bestemmelser vil få virkning i andre sammenhenger, som i sluttoppgjøret.
Manglende etterlevelse av kontraktens regler om skriftlighet vil imidlertid ikke nødvendigvis føre til at disse reglene settes ut av betraktning. Hovedregelen vil fortsatt være
at kontraktens regler gjelder, og kan føre til store konsekvenser for den part som har tatt
sjansen på å ikke sikre sine krav gjennom formelt korrekt varsel:
LB-2008-49504 (Hoffsjef Løvenskiolds vei 60 AS mot OKK Entreprenør AS) gjaldt tvist
om sluttoppgjøret i en totalentreprise hvor det var avtalt at NS 3431 skulle legges til
grunn som en del av kontraktsgrunnlaget. I løpet av utbyggingsprosjektet ble det gjennomført flere endringer og tilleggsarbeider.
106
Entreprenøren hevdet at partene i liten grad hadde forholdt seg til standardens regler.
Dette gjaldt både krav til formalisering av endrings- og tilleggsbestillinger, endringsmeldinger fra entreprenøren samt krav om fristforlengelse, ifølge entreprenøren.
Fra entreprenørens side ble det derfor hevdet at når partene i stor utstrekning hadde
valgt å ikke forholde seg til standardens regler under byggearbeidene, så kunne ikke den
ene parten senere påberope seg standardens strenge fristregler som grunnlag for å hevde
at rettmessige krav var prekludert.
Lagmannsretten fant det kun sannsynliggjort at partene på ett punkt hadde fraveket
standardens prosedyrer. Partene var nemlig blitt enige om at byggherrens innsigelser i
relasjon til entreprenørens endringsmelding, jf. NS 3431 pkt. 33.3, skulle utstå i tid for at
det ikke skulle gå ut over fremdriften i prosjektet.
Retten uttalte om betydningen av dette avviket:
«Lagmannsretten kan ikke se at det avtalte avviket og andre enkeltstående avvik
fra standardens prosedyrer og preklusive frister, innebærer at andre preklusive
frister ikke kan gis anvendelse. På samme måte som tingretten, er lagmannsrettens
vurdering at det må avgjøres konkret i forhold til de enkelte tvistepunkter om
standardens regler kommer til anvendelse eller om de må anses for å ha blitt fraveket. Lagmannsretten legger videre til grunn at det er den som påstår at standardens regler er blitt fraveket som har bevisplikten for dette.
[…]
Dette innebærer at tvistepunktene i saken som utgangspunkt vurderes opp mot
reglene i NS 3431 og de supplerende bestemmelsene i rammeavtalen.»
Det er verdt å merke seg lagmannsrettens klare uttalelse om bevisbyrden for at standardens regler er fraveket.
7 tendenser i rettspraksis
Når domstolene skal tolke uklare kontrakter, som de vi har behandlet i denne artikkelen,
vil kontraktens egne tolkningsprinsipper bare være en del av vurderingen. Dersom domstolen ikke klarer å finne frem til en felles subjektiv partsforståelse, fremtrer lojalitetsplikten – god tro-standarden – som det viktigste moment i tolkningen. Avtalen vil gjennomgående bli tolket i disfavør av den part som skjønte eller burde ha skjønt hva den andre
parten har ment, uten selv å korrigere denne oppfatningen.
Om retten ikke kommer i mål med slike subjektive vurderinger, skal den avgjøre avtalens innhold på bakgrunn av en objektiv fortolkning. Det uklare utsagnet skal fortolkes
slik det fremtrer i seg selv, og på bakgrunn av sin sammenheng og tilblivelse.
107
alf johan knag
Dersom utsagnet etter en objektiv fortolkning fortsatt synes uklart, fremtrer uklarhetsregelen som det avgjørende instrument domstolene oftest viser til. Den part som
burde ha uttrykt seg annerledes, må i stor grad bære konsekvensene av uklarheten. For
tvister innen bygge- og anleggsbransjen har Høyesterett de siste år fremhevet viktigheten
av dette prinsippet i både Byggholtdommen (2007)14 og Stryn Energi-dommen (2009).15
I offentlige anskaffelsesprosesser, der en ser et stadig sterkere fokus på forhandlingsforbudet og plikten til å avvise tilbud med forbehold, tyder Byggholtdommen på at uklarhetsprinsippet sannsynligvis får en enda større aktualitet enn tidligere.
Historisk har en sett en tendens til at domstolene i tolkningsomgangen legger stor
vekt på hensynet til et rimelig resultat dersom kontrakten er uklar. Norske domstoler
synes å være skeptiske til en for sterk forskyvning av den tradisjonelle risikobalansen, i
hvert fall der en slik forskyvning ikke er gjort tilstrekkelig klar, synbar og gjennomarbeidet. Med Stryn Energi-dommen som siste tilskudd, er det ingen tegn til at hensynet til
rimelighet vil få dårligere kår i norsk rettspraksis med det første.
Når det gjelder prosjekter der partene i liten grad innretter seg etter kontraktens prosedyreregler, vil det fortsatt være rom for å hevde at partene har avtalt seg bort fra varslingsregimet ved konkludent adferd. Imidlertid er det grunn til å tro at færre av disse
sakene kommer på spissen etter vedtakelsen av den sunne regelen i NS 8405:2008 pkt. 8
tredje ledd.16
8 avsluttende bemerkninger om inngåelse av
entreprisekontrakter. finnes der en «best practice»?
I sum ble dette en beretning om parters manglende oppmerksomhet, kompetanse og ressursbruk i kontraheringsfasen. Det kan synes som om en for stor del av bransjen tar for
lett på utforming og inngåelse av kontrakter. Det kan koste dyrt. Det er bare en brøkdel
av kostnadene som blir synliggjort gjennom rettspraksis. De største tapene tas sannsynligvis allerede før konfliktene har kommet til overflaten, i form av fortærte kameler og
bitre forlik på lukkede rom.
Spørsmålet er om vi, på bakgrunn av vår reise gjennom bransjens smertefulle og dyrekjøpte erfaringer, kan gi noen klare råd om hvordan dette kan unngås.
For det første er vi undrende til hvorfor bransjen – gjennom selv de nyeste av standardkontraktene – tviholder på det tradisjonelle lag-på-lag-prinsippet for inngåelse av en
kontrakt. Denne kontraktsteknikken bygger på systemet i anbudskonkurransen, men
gjenspeiler at den oppsto før man hadde tilgang til moderne tekstbehandlingsverktøy.
14 Rt-2007-1489, se pkt. 5 ovenfor.
15 Rt-2009-160, se pkt. 3.5 ovenfor.
16 Se pkt. 6 ovenfor.
108
Dersom prosjektet har utviklet seg i prosessen fra innbydelse og frem til kontraktsinngåelsen, for eksempel ved forhandlinger mellom partene eller ved endring av arbeidsbeskrivelsen, vil kontraktsdokumentene inneholde intern motstrid. Hva er fordelen ved å
signere og binde inn dokumenter som man vet står i motstrid med andre deler av kontrakten? Vil ikke dette bare øke risikoen for skinnenighet, misforståelser og konflikt?
Det er kanskje slik at partene sparer litt tid og ressurser på å raske sammen de allerede
ferdig utarbeidede dokumenter til en kontrakt. Vi tviler på at denne besparelsen redder
prosjektøkonomien. Derimot kan en slik snarvei knekke prosjektøkonomien.
Vi vil i stedet gjøre oss til talsmenn for en kontraktsteknikk der partene gjør seg umaken med å lage en konsolidert kontrakt uten innebygget motstrid. Dette innebærer at hvert
eneste av entreprenørens forbehold må løftes frem i lyset, diskuteres mellom partene og
enten forkastes eller føre til endringer i beskrivelse eller kravspesifikasjon. Det samme
gjelder andre diskusjoner i kontraktsforhandlingsmøter. Det som blir avtalt i slike møter,
bør innarbeides på riktig plass i beskrivelsen, slik at referater og korrespondanse blir
overflødige dokumenter som ikke trenger å vedlegges kontrakten. Resultatet er at man
står igjen med langt færre kontraktsvedlegg, men at de vedlegg man har er komplette og
mest mulig overensstemmende med partenes intensjoner og forventninger.
En slik kontraktsteknikk forutsetter at partene har rett til å forhandle. I offentlige
åpne og begrensede anbudskonkurranser har ikke partene en slik rett. Men nettopp som
følge av forhandlingsforbudet, samt de strenge avvisningsreglene knyttet til forbehold i
tilbudet, vil ikke motstridsproblemet være like fremtredende der.
For øvrig har vi noen enkle og generelle råd til parter som skal inngå en entreprisekontrakt:
1) Avklar hvem som skal ha ansvar og risiko for prosjekteringen, og bestem ut fra dette
om det skal inngås avtale om totalentreprise eller utførelsesentreprise. Deretter velges
korrekt standardkontrakt.
2) Skriv avtaledokumentet på et kvalitetssikret formular som sikrer at alle nødvendige
forhold reguleres. Dette innebærer at det også inntas en uttrykkelig henvisning til den
standardkontrakt som er valgt.
3) Studér standardens varslingsprosedyrer. Dersom det oppnås enighet om å benytte
hensiktsmessige varslingsskjemaer som er tilpasset den aktuelle standardkontrakten,
vil dette være til stor nytte i gjennomføringsfasen.
4) Tenk gjennom hvilke forhold som er spesielle for prosjektet, og som dermed krever
ekstra oppmerksomhet ved utformingen av kontrakten. Dette kan for eksempel være
grensesnitt mot sideentreprenører eller andre faser i prosjektet, som kanskje må
beskrives særskilt.
109
alf johan knag
5) Vurder om det er forhold ved prosjektet som tilsier at standardkontrakten må endres
eller suppleres. Endringer bør gjøres med nøktern varsomhet. Det er et sunt utgangspunkt å følge standardenes forord, og unngå å gjøre endringer i andre bestemmelser
enn dem standarden selv åpner for å endre.
6) Eventuelle avvik og suppleringer til standardkontrakten må samles i en egen katalog i
kontrakten. Disse må være nøye tilpasset hverandre og standarden. Unngå flertydige
formuleringer og bestemmelser med uklar rekkevidde.
7) Det kan være legitimt å benytte sin forhandlingsstyrke til å forskyve risikobalansen i
standardkontrakten, dersom dette gjøres på en tydelig måte. Den som vurderer dette
bør likevel tenke seg godt om. Det er oftest slik at risikoen bæres best av den som er
nærmest til å håndtere den. Endret risikobalanse skaper ofte konflikt med den annen
part fordi han ikke har sett rekkevidden ved avtaleinngåelsen. Provoserende avvik fra
standardene vil regelmessig møte motstand fra advokater, oppmenn, tvistenemnder
og dommerstand, som alle er «programmert» til å søke et rimelig og sedvanemessig
godt resultat.
8) Søk råd! Det å fravike standarddokumentene ved inngåelse av entreprisekontrakter er
en øvelse som krever svært god oversikt over regelverket og kyndighet i kontraktshåndverket. Slike kontrakter bør derfor skreddersys av jurister med spesialisering
innen entrepriserett. Skreddersømmen er vel verdt innsatsen, da den ofte vil spare
partene for kostnader og prosessrisiko ved senere konflikt.
9) Den part som tyr til hjemmesnekring i stedet, må på den annen side ta ansvaret for å
drive rettsutviklingen videre.
110

Alf Johan Knag - Entrepriserettsforeningen

Transcription

Similar documents

NYTT FRA REKTOR Vårhilsen fra Brit

Skjema 1: AVVIKSMELDING – VARSEL OM AVVIK (NS 8405:2008)

Vegbyggerdagen Albert Hæhre

UKEBREV UKE 2 - Hesnes Montessoriskole

Konkurransegrunnlag del II

Book Sannes kaffe og hendes lille TUK TUK

Kjøp salg av eiendom2012.pdf

INNLEGG 02.02.2012. Mitt navn er Ståle Valø og jeg jobber hos

Lungetransplantasjon - Oslo universitetssykehus

Dr. Hahn 4-serien Hahn-hengsler for aluminiumsdører Utstyr og

Skjema 1: AVVIKSMELDING – VARSEL OM AVVIK (NS 8405:2008)

Rye - Rya - Ryijy? A Compilation from the Norwegian Textile Letter

1 Protokoll i sak 807/2015 for Boligtvistnemnda 29.09.15 Saken

k - RED School Jhajjar

Entrepriseboka

Last ned - Kulturrådet

konkurransegrunnlagets del ii entrepriser ns 8405

Books from 2014

1 Protokoll i sak 762/2014 for Boligtvistnemnda 11.03.15 Saken

Semesterstart Vår 2015 / Semester start Spring 2015

FKOK Merkesystem - Felles kravspesifikasjon for Oslo kommune

Vedlegg 1 - Litteraturstudie