Der BGH kann das nicht vertuschen!

SCHULZ • TEGTMEYER • SOZIEN • Zweigertstraße 28-30 • D-45130 Essen
Landgericht Köln
Luxemburger Str. 101
50939 Köln
Dr. Harald Schulz
Dr. Bodo W. Brandau 1, 10
Rolf Otto Neukirchen 3, 8
Heinz-Peter Denda 1, 5, 9
Franz Wolters
Prof. Dr. Jens M. Schmittmann 6, 8, 10, 14
Bernhard Stroh 13
Dr. Bernd Lorenz 7, 11
1
2
3
4
5
5
7
Notar in Essen
Notar in Duisburg
Fachanwalt f. Arbeitsrecht
Fachanwalt f. Bau- u. Architektenrecht
Fachanwalt f. Familienrecht
Fachanwalt f. Handels- u. Gesellschaftsrecht
Fachanwalt f. Informationstechnologierecht
Matthias Janitz 4
Rainer Sciborski 12
Andrea Schröder
Silke Krüger
Dr. Werner Tegtmeyer (bis 1994)
Uwe Tegtmeyer 2, 4
Frank Weinbach
8
9
10
11
12
13
14
Fachanwalt f. Insolvenzrecht
Fachanwalt f. Miet- u. Wohnungseigentumsrecht
Fachanwalt f. Steuerrecht
Fachanwalt f. Urheber- u. Medienrecht
Fachanwalt f. Versicherungsrecht
Fachanwalt f. Verwaltungsrecht
Steuerberater
Essen, den 1/ Februar 2015
/V/D2/6534
Bei Antwort oder Zahlung bitte angeben: 1303/13 L09
Ehrlich ./. Amazon
KLAGE
(Die Klage soll erst nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe erhoben werden.)
der Ehrlich Prophylaxe - Diagnose & Therapie UG (haftungsbeschränkt), gesetzlich
vertreten durch den Geschäftsführer Willi Ehrlich, Rheingasse 5, 53113 Bonn
- Klägerin Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Dr. Harald Schulz, Dr. Bodo W. Brandau, Rolf Otto Neukirchen,
Heinz-Peter Denda, Franz Wolters, Prof. Dr. Jens M. Schmittmann, Bernhard Stroh,
Dr. Bernd Lorenz, Matthias Janitz, Rainer Sciborski, Uwe Tegtmeyer, Frank Weinbach, Kanzlei Essen: Zweigertstr. 28-30, 45130 Essen
gegen
die Amazon EU S.a.r.l., gesetzlich vertreten durch den Vizepräsidenten Xavier Garambois, 5, Rue de Plaetis, 2338 Luxemburg, Luxemburg
45130 ESSEN*
Zweigertstraße 28-30
Telefon: 02 01 / 82 77 70
Telefax: 02 01 / 82 77 79 9
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47051 DUISBURG
Claubergstraße 1
Telefon: 02 03 / 28 70 00
Telefax: 02 03 / 28 76 323
duisburg@st-sozien.de
40885 RATINGEN
Speerstraße 32
Telefon: 0 21 02 / 30 21 00
Telefax: 0 21 02 / 30 21 03
ratingen@st-sozien.de
44135 DORTMUND*
Kaiserstraße 78
Telefon: 02 31 / 55 70 55 26
Telefax: 02 31 / 55 70 55 70
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*Kanzlei zertifiziert nach DIN EN ISO 9001:2008  VID CERT Insolvenzverwaltung
44795 BOCHUM*
Hattinger Straße 397
Telefon: 02 34 / 29 82 47 9
Telefax: 02 34 / 29 82 49 3
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-2- Beklagte wegen
Markenrecht
Streitwert: € 200.000,00
Namens und aufgrund uns erteilter Vollmacht der Klagepartei erheben wir Klage gegen die beklagte Partei und bitten um Anberaumung eines Termins zur mündlichen
Verhandlung.
I. Wir werden beantragen,
die Beklagte zu verurteilen,
1. es zu unterlassen,
a) Nahrungsergänzungsmittel unter den Bezeichnungen „BIOTIVIA“ oder „BioForge“ in der Bundesrepublik Deutschland zu bewerben, zu verkaufen oder zu
verbreiten oder in die Bundesrepublik Deutschland zu importieren, sofern die
Produkte nicht von der Klägerin stammen und
b) Angebote von Dritten bezüglich Nahrungsergänzungsmitteln mit den Bezeichnungen „BIOTIVIA“ oder „BioForge“ auf ihrer Handelsplattform in der
Bundesrepublik Deutschland zu bewerben oder zu veröffentlichen, sofern die
Produkte nicht von der Klägerin stammen und
2. Auskunft darüber zu erteilen,
a) wie viele Produkte sie mit den Bezeichnungen „BIOTIVIA“ und „BioForge“
seit dem Jahre 2010 in der Bundesrepublik Deutschland verkauft hat,
b) wie viele Produkte Dritte mit den Bezeichnungen „BIOTIVIA“ und „BioForge“ über ihre Handelsplattform seit dem Jahre 2010 in der Bundesrepublik
Deutschland verkauft haben und
c) welchen Gewinn sie mit dem Verkauf dieser Produkte erzielt hat.
II. Für den Fall der Anordnung eines schriftlichen Vorverfahrens beantragen wir,
für den Fall der Fristversäumnis Versäumnisurteil zu erlassen (§ 331 Abs. 3 ZPO).
III. Im Falle eines Anerkenntnisses bitten wir, Anerkenntnisurteil zu erlassen (§ 307
ZPO).
-3IV. Wir bitten schon jetzt um Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung nebst
Zustellungszeugnis gemäß § 169 Abs. 1 ZPO.
V. Weiter beantragen wir,
der Klagepartei zu gestatten, eine von ihr zu erbringende Sicherheit durch
schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im
Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts zu leisten (§ 108 Abs. 1
ZPO).
Begründung:
Die Klägerin ist Inhaberin der beim Deutschen Patent- und Markenamt eingetragenen
Marken „BIOTIVIA“ und „BioForge“. Die Beklagte verletzt seit dem Jahre 2010 die
Rechte der Klägerin, indem sie auf ihrer Handelsplattform Produkte unter den Bezeichnungen „BIOTIVIA“ und „BioForge“ anbietet, die jedoch nicht von der Klägerin
stammen. Mit der vorliegenden Klage nimmt die Klägerin die Beklagte auf Unterlassung und auf Auskunft für die Berechnung ihrer Schadensersatzansprüche in Anspruch.
A. Sachverhalt
I. Die konkurrierenden Marken
James Betz betreibt das Unternehmen BIO TIVIA BIOCEUTICALS LLC in den Vereinigten Staaten von Amerika. Das Unternehmen hat verschiedene Nahrungsergänzungsmittel entwickelt, die es unter den Bezeichnungen „BIOTIVIA“ und „BioForge“
anbietet. Zwischen der BIO TIVIA BIOCEUTICALS LLC und der Klägerin war ursprünglich eine Kooperation vorgesehen. Die Klägerin sollte den Vertrieb der Produkte in der Bundesrepublik Deutschland übernehmen, die BIO TIVIA BIOCEUTICALS
LLC für die Vereinigten Staaten von Amerika.
Zu diesem Zweck hat die Klägerin die Produkte verkehrsfähig gemacht. Nach § 5 Abs.
1 der Nahrungsergänzungsmittelverordnung (NemV) müssen Hersteller oder Einführer
von Nahrungsergänzungsmitteln das erste Inverkehrbringen der Nahrungsergänzungsmittel dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) anzeigen. Die Erledigung dieser Formalien hat die Klägerin übernommen.
Da die geplante Kooperation vorsah, dass die Klägerin auch den Vertrieb für die Bundesrepublik Deutschland übernimmt, hat die Klägerin die Marken „BIOTIVIA“ und
„BioForge“ beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldet.
1. BIOTIVIA
Die Klägerin hat die Marke „BIOTIVIA“ am 27. August 2010 beim Deutschen Patentund Markenamt angemeldet. Die Marke wurde angemeldet für
• kosmetische Anti-Aging-Präparate (Klasse 3),
• Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke (Klasse 5),
-4Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Eiweißen oder Fetten (Klasse 29),
• Nahrungsergänzungsmittel für nichtmedizinische Zwecke auf der Basis von Ballaststoffen oder Kohlenydraten (Klasse 30) und
• Einzelhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Nahrungsergänzungsmittel und
kosmetische Anti-Aging-Präparate (Klasse 35).
Die Marke wurde am 17. November 2010 eingetragen.
•
Beweis: 1. Vorlage der Registerauskunft des Deutschen Patent- und Markenamts, als
Anlage 1 anbei.
2. Vorlage der Eintragungsurkunde, in Kopie als Anlage 2 anbei.
Ein paar Tage später, am 7. September 2010, hat die BIO TIVIA BIOCEUTICALS
LLC die Marke „BIOTIVIA“ beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt angemeldet. Die Marke wurde angemeldet für
• Kosmetika und kosmetische Präparate (Klasse 3),
• Diätische Nahrungsergänzungsstoffe (Klasse 5),
• Antioxidantien als Nahrungsergänzungsmittel (Klasse 5) und
• Nahrungsergänzungsmittel für diätetische Zwecke (Klasse 5).
Die Marke wurde am 1. August 2012 eingetragen.
Beweis: Vorlage der Registerauskunft des Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt,
als Anlage 3 anbei.
Weiterhin hat die BIO TIVIA BIOCEUTICALS LLC die Marke „BIOTIVIA“ am 11.
Oktober 2010 beim Deutschen Patent- und Markenamt angemeldet. Die Marke wurde
angemeldet für
• kosmetische Hautcreme (Klasse 3),
• Hautpflegemittel (Klasse 3) und
• Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke (Klasse 5).
Die Marke wurde am 5. März 2012 eingetragen.
Beweis: Vorlage der Registerauskunft des Deutschen Patent- und Markenamts, als
Anlage 4 anbei.
2. BioForge
Die Klägerin hat die Marke „BioForge“ am 31. August 2010 beim Deutschen Patentund Markenamt angemeldet. Die Marke wurde angemeldet für
• Nahrungsergänzungsmittel, soweit in Klasse 29 enthalten (Klasse 29),
• Dienstleistungen des Einzelhandels, auch online, bezüglich Nahrungsergänzungsmittel (Klasse 35),
• Fitnessberatung, Beratung bezüglich Muskelaufbautraining und Ausdauertraining
(Klasse 35),
• Dienstleistungen eines Fitnessstudios (Klasse 41) und
• sportliche Aktivitäten, nämlich Body Building, Muskelaufbautraining und Ausdauertraining (Klasse 41).
Die Marke wurde am 23. März 2011 eingetragen.
-5Beweis: 1. Vorlage der Registerauskunft des Deutschen Patent- und Markenamts, als
Anlage 5 anbei.
2. Vorlage der Eintragungsurkunde, in Kopie als Anlage 6 anbei.
Ein Jahr später, am 30. November 2011, hat die BIO TIVIA BIOCEUTICALS LLC
die Marke „BioForge“ beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt angemeldet.
Die Marke wurde angemeldet für
• Diätetische Nahrungsergänzungsmittel (Klasse 5),
• Antioxidantien als Nahrungsergänzungsmittel (Klasse 5),
• Nahrungsergänzungsmittel für diätetische Zwecke (Klasse 5),
• Diätetische und Nahrungsergänzungsstoffe (Klasse 5),
• Diätetische Ergänzungsstoffe (Klasse 5),
• Nahrungsergänzungsmittel, nicht für medizinische Zwecke, bestehend aus Vitaminen, Aminosäure, Mineralien und Spurenelementen (Klasse 5),
• Funktionelle Nahrungsmittel zur Verwendung als diätetische Ergänzungsstoffe
(Klasse 5),
• Vitamin- und mineralische Nahrungsmittelergänzungsstoffe (Klasse 5) und
• Kräuterextrakte, ausgenommen für medizinische Zwecke (30).
Die Marke wurde bislang nicht eingetragen.
Beweis: Vorlage der Registerauskunft des Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt,
als Anlage 7 anbei.
3. Rechtsfolgen
Aus diesen Angaben ist ohne weiteres ersichtlich, dass die Klägerin in beiden Fällen
die Marken zuerst angemeldet hat. Die Rechte der Klägerin gehen deshalb den Rechten der BIO TIVIA BIOCEUTICALS LLC für den Geltungsbereich der Bundesrepublik Deutschland vor.
Die Klägerin hat die BIO TIVIA BIOCEUTICALS LLC auf Unterlassung der Verwendung ihrer Marken in der Bundesrepublik Deutschland und auf Löschung der Marken verklagt.
Beweis: Beiziehung der Akte 33 O 96/13 des Landgerichts Köln
4. Die angebotenen Produkte
Nachdem die geplante Zusammenarbeit gescheitert war, hat sich die BIO TIVIA BIOCEUTICALS LLC entschieden, die Produkte in China produzieren zu lassen und selber in Deutschland zu vertreiben. Dabei verfügen die Produkte der BIO TIVIA BIOCEUTICALS LLC über keine Zulassung in der Bundesrepublik Deutschland. Nach §
5 Abs. 1 NemV müssen Hersteller oder Einführer von Nahrungsergänzungsmitteln das
erste Inverkehrbringen der Nahrungsergänzungsmittel dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit anzeigen. Hier müssen verschiedene Formalien
eingehalten werden. In der Anzeige müssen unter anderem der Name und die Anschrift des Herstellers angegeben werden. Die Produkte der BIO TIVIA BIOCEUTICALS LLC sind bislang für den Vertrieb in der Bundesrepublik Deutschland nicht zugelassen. Der Vertrieb dieser Produkte in der Bundesrepublik Deutschland ist deshalb
-6illegal. Dies dürfte maßgeblich damit zusammenhängen, dass die BIO TIVIA BIOCEUTICALS LLC ihre Nahrungsergänzungsmittel in China herstellen lässt. Demgegenüber beabsichtigt die Klägerin, ihre Produkte in Deutschland bzw. der Schweiz
herstellen zu lassen. Dafür hat die Klägerin auch bereits einen Hersteller gefunden.
II. Die Angebote der Beklagten
Die Beklagte betreibt im Internet eine Handelsplattform unter verschiedenen Domains,
unter anderem unter www.amazon.de.
Die Beklagte bietet seit dem Jahre 2010 Produkte unter der Bezeichnung „BIOTIVIA“
und „BioForge“ an, die nicht von der Klägerin stammen, sondern von der BIO TIVIA
BIOCEUTICALS LLC. Diese Produkte werden auch in der Bundesrepublik Deutschland angeboten.
1. Der Verkauf in Deutschland
Von den damit begangenen Markenrechtsverletzungen hat die Klägerin die Beklagte
bereits im Jahre 2010 per E-Mail und per Telefax in Kenntnis gesetzt. Die Schreiben
der Klägerin wurden von der Beklagten ignoriert. Sie hat die Produkte weiterhin in
Deutschland angeboten. Von 2010 bis 2013 hat die Beklagte mehrere Millionen Produkte mit den Bezeichnungen „BIOTIVIA“ und „BioForge“ in Deutschland verkauft.
Hierzu überreichen wir einige Screenshots aus Februar und März 2013 zu den von der
Beklagten angebotenen Produkten.
Beweis: 1. Screenshot aus Februar / März 2013, als Anlage 8 anbei.
2. Screenshot aus Februar / März 2013, als Anlage 9 anbei.
3. Screenshot aus Februar / März 2013, als Anlage 10 anbei.
4. Zeugnis des Christoph Ehrlich, Rheingasse 5, 53113 Bonn
Die Beklagte hat die Produkte nicht nur auf ihrer Handelsplattform unter www.amazon.de angeboten. Sie hat auch umfangreich Werbeanzeigen in Suchmaschinen wie
Google, Bing, Yahoo usw. für die Produkte geschaltet. Mit Hilfe der Werbeanzeigen
wurden Kunden auf die Handelsplattform der Beklagten gelockt, die dann dort die
Produkte „BIOTIVIA“ und „BioForge“ bestellt haben.
Beweis: 1. Screenshot vom 7. August 2012 mit einer Werbeanzeige bei Google, als
Anlage 11 anbei.
2. Screenshot vom 7. August 2012 mit einer Werbeanzeige bei Bing, als Anlage 12
anbei.
3. Screenshot aus Februar / März 2013 mit einer Werbeanzeige bei Yahoo, als Anlage
13 anbei.
4. Zeugnis des Christoph Ehrlich, b.b.
Hinzu kommt, dass die Beklagte in Suchmaschinen bei Eingabe der Begriffe „BIOTIVIA“ und „BioForge“ mit ihren Angeboten immer ganz oben gelistet wurde. Die Beklagte erschien in den Suchmaschinen regelmäßig auf der ersten Seite der Trefferliste.
Auch hierdurch ist es der Beklagten gelungen, Millionen von Kunden auf ihre Webseiten zu locken, die dort die Produkte „BIOTIVIA“ und „BioForge“ bestellt haben.
-7Beweis: 1. Screenshot einer Google-Suche vom 7. August 2012, als Anlage 14 anbei.
2. Screenshot einer Google-Suche vom 7. August 2012, als Anlage 15 anbei.
3. Screenshot einer Google-Suche vom 7. August 2012, als Anlage 16 anbei.
4. Screenshot einer Aol-Suche aus Februar / März 2013, als Anlage 17 anbei.
5. Screenshot einer GMX-Suche aus Februar / März 2013, als Anlage 18 anbei.
6. Screenshot einer web.de-Suche aus Februar / März 2013, als Anlage 19 anbei.
7. Screenshot einer Google-Suche aus Februar / März 2013, als Anlage 20 anbei.
8. Screenshot einer Yahoo-Suche aus Februar / März 2013, als Anlage 21 anbei.
9. Screenshot einer web.de-Suche aus Februar / März 2013, als Anlage 22 anbei.
10. Screenshot einer Google-Suche aus Februar / März 2013, als Anlage 23 anbei.
11. Screenshot einer GMX-Suche aus Februar / März 2013, als Anlage 24 anbei.
12. Screenshot einer Bing-Suche aus Februar / März 2013, als Anlage 25 anbei.
13. Screenshot einer Aol-Suche aus Februar / März 2013, als Anlage 26 anbei.
14. Zeugnis des Christoph Ehrlich, b.b.
Mit Schreiben vom 10. Mai 2013 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie seit
dem 14. August 2012 ihre Werbung in Suchmaschinen eingestellt habe und Drittanbieterangebote von der Website www.amazon.de entfernt habe.
Beweis: Vorlage des Schreibens vom 10. Mai 2013, in Kopie als Anlage 27 anbei.
An diese Zusage hat sich die Beklagte nicht gehalten. Der Geschäftsführer der Klägerin hat am 2. Mai 2013 selber ein BIOTIVIA-Produkt bei der Beklagten bestellt.
Beweis: 1. Vorlage eines Screenshots vom 2. Mai 2013, als Anlage 28 anbei.
2. Vorlage eines Fotos mit dem gelieferten BIOTIVIA-Produkt, als Anlage 29 anbei.
3. Zeugnis des Christoph Ehrlich, b.b.
Mit Schreiben vom 9. Juli 2013 mahnte die Klägerin die Beklagte ab.
Beweis: Vorlage des Schreibens vom 9. Juli 2013, in Kopie als Anlage 30 anbei.
Die Beklagte hat hierauf keine Unterlassungserklärung abgegeben, sodass Klageerhebung geboten ist.
2. Der Import nach Deutschland
Die Beklagte bietet auf ihrer Handelsplattform unter www.amazon.de derzeit keine
BIOTIVIA- und BioForge-Produkte mehr an.
Es ist aber weiterhin möglich auf der Handelsplattform unter www.amazon.co.uk
BIOTIVIA- und BioForge-Produkte zu bestellen.
Beweis: 1. Vorlage eines Screenshots vom 2. September 2013, als Anlage 31 anbei.
2. Vorlage eines Screenshots vom 2. September 2013, als Anlage 32 anbei.
Diese werden über Logistikzentren der Beklagten an deutsche Kunden ausgeliefert.
Auch der Import von BIOTIVIA- und BioForge-Produkten nach Deutschland stellt
eine Markenrechtsverletzung dar.
-8B. Rechtslage
1. Unterlassung
Der Klägerin steht ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gegenüber der Beklagten zu. Als Inhaberin der Marken „BIOTIVIA“ und „BioForge“ kann
sie der Beklagten verbieten, Produkte unter diesen Bezeichnungen in Deutschland zu
bewerben, zu verkaufen oder zu verbreiten. Ferner kann die Klägerin der Beklagten
nach § 14 Abs. 3 Nr. 4 MarkenG verbieten, Produkte unter diesen Bezeichnungen in
die Bundesrepublik Deutschland einzuführen. Dies gilt jedenfalls, soweit es sich nicht
um Produkte der Klägerin, sondern der BIO TIVIA BIOCEUTICALS LLC. handelt.
Die Beklagte haftet – wie sich aus § 10 S. 1 TMG ergibt – auch für Rechtsverstöße etwaiger Drittanbieter. Die Klägerin hat die Beklagte bereits im Jahre 2010 auf ihre
Markenrechte hingewiesen. Die Produkte wurden trotz dieser Kenntnis weiterhin auf
der Handelsplattform der Beklagten angeboten.
2. Auskunft
Zur Berechnung ihrer Schadensersatzansprüche steht der Klägerin ein Auskunftsanspruch aus § 242 BGB zu (Ströbele/Hacker/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl. 2012, §
14 Rn. 519).
C. Internationale Zuständigkeit
Die internationale Zuständigkeit des Landgerichts Köln folgt aus Art. 5 Nr. 3
EuGVVO. Es geht um Markenrechtsverletzung, die in Deutschland begangen wurden.
Damit ist Deutschland Ort der unerlaubten Handlung (Ströbele/Hacker/Hacker, a.a.O.
§ 140 Rn. 15). Die Angebote auf der Handelsplattform unter www.amazon.de sind bestimmungsgemäß in Deutschland abrufbar. Dies folgt aus der deutschen de-Domain,
die die Beklagte für Kunden in Deutschland verwendet.
D. Streitwert
Für den Unterlassungs- und Auskunftsanspruch wird jeweils ein Streitwert von €
100.000,00 angesetzt. Die Klägerin geht davon aus, dass ihr Schadensersatzansprüche
in Millionenhöhe gegenüber der Beklagten zustehen. Alleine in Deutschland gibt es
ca. 10 Millionen BIOTIVIA- und BioForge-Kunden. Aus diesem Grunde ist es gerechtfertigt einen Streitwert von jeweils € 100.000,00 für die Unterlassung und Auskunft anzusetzen. Insgesamt ergibt sich ein Streitwert von € 200.000,00.
Dr. Lorenz
- Rechtsanwalt -