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FOTO: THINKSTOCK RECHT + STEUERN Um sein Geld zu retten, kann ein Gläubiger zum Miteigentümer einer Immobiliengesellschaft werden. Tauschgeschäfte FINANZIERUNG Die Umwandlung von Kreditverbindlichkeiten ist eine mögliche Restrukturierungsmaßnahme für Immobilienkapitalgesellschaften. B efindet sich eine Immobilienkapitalgesellschaft in der Krise, besteht die Herausforderung darin, die Gesellschaft vor dem finanziellen Zusammenbruch zu bewahren, die drohende Zahlungsunfähigkeit zu vermeiden und die Ertragsfähigkeit der Gesellschaft wiederherzustellen. Durch Restrukturierung der Passivseite der Bilanz und Neuordnung von Eigenkapital und Schulden kann der Eintritt der Insolvenz unter aktiver Beteiligung der bisherigen Gläubiger an der Restrukturierung vermieden werden. Neben einem Verzicht des Gläubigers auf seine Darlehensforderung 66 immobilienmanager · 7/8 - 2010 Von Dr. Hans Martin Schmid gegen Besserungsschein und dem Verkauf der Forderung unter ihrem Nennwert an einen Dritten kommt in der Restrukturierungsberatung von angeschlagenen Immobilienkapitalgesellschaften dem Debt/Equity Swap eine immer größer werdende Bedeutung zu. Unter einem Debt/Equity Swap („Swap“ englisch für Tausch) wird die Umwandlung von bestehendem Fremdkapital („Debt“) in bilanzielles Eigenkapital („Equity“) verstanden. Die bisherigen Gläubiger der Forderung rücken in die Stellung als Gesellschafter der Immobilienkapitalgesellschaft ein. Dadurch soll eine Überschuldung beseitigt, Verbindlichkeiten reduziert und die Eigenkapitalquote verbessert werden. Damit einhergehend werden Fremdfinanzierungskosten gesenkt sowie die Ertragskraft und Bonität der Gesellschaft gestärkt. Die Stellung als Gesellschafter ermöglicht dem bisherigen Gläubiger eine Beteiligung an künftigen Wertsteigerungen. Für einen Debt/Equity Swap gibt es keine gesetzliche Defi nition. Die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital erfolgt durch Einbringung der Forderung im Rahmen einer Sachkapitalerhöhung. Bei Übertragung der Forderung auf die Gesellschaft geht diese unter. Im Gegenzug erhält der Gläubiger neue Anteile an der Gesellschaft. Bei der Festlegung des Wertverhältnisses zwischen eingebrachter Forderung und ausgegebenen Anteilen drohen dem Gläubiger jedoch Nachschusspflichten, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass die eingebrachte Forderung zu hoch bewertet wurde. Etwaige Sicherheiten für die einzubringende Kreditforderung gehen unter, und für die Kapitalbeteiligung wird weder ein Rückzahlungstermin noch eine feste ergebnisunabhängige Verzinsung festgesetzt. Der Debt/Equity Swap ist nur insoweit steuerneutral, als die eingebrachte Forderung voll werthaltig ist und ihr Nominalbetrag dem Betrag der Kapitalerhöhung entspricht. Ist die Forderung dagegen nicht voll werthaltig, liegt in Höhe des nicht werthaltigen Teiles ein Forderungsverzicht vor, der grundsätzlich zu einem steuerpflichtigen Gewinn auf Ebene der Immobilienkapitalgesellschaft führt. In Sanierungsfällen kommt allerdings die Anwendung des sogenannten Sanierungserlasses, der jüngst im Rahmen der Karstadt-Sanierung Eingang in die Presse fand, in Betracht. Danach kann ein Erlass der auf den steuerpflichtigen Gewinn entfallenden Steuer durch die Finanzverwaltung erfolgen, wenn die Sanierungsbedürft igkeit und -fähigkeit sowie die Sanierungseignung des Forderungsverzichtes nachgewiesen wird. Die Rechtswirksamkeit des Sanierungserlasses ist allerdings aufgrund zweier divergierender Finanzgerichtsentscheidungen derzeit noch unsicher. In der Praxis muss daher der Sanierungserlass durch eine verbindliche Auskunft der Finanzverwaltung abgesichert werden. Darüber hinaus können bei einem Debt/Equity Swap bestehende Verlust- vorträge durch den Eintritt eines neuen Gesellschafters untergehen, wenn durch den Debt/Equity Swap mehr als 25 Prozent (dann anteiliger Verlustuntergang) beziehungsweise mehr als 50 Prozent des gezeichneten Kapitals (dann vollständiger Untergang der Verlustvorträge) auf den neuen Gesellschafter übergehen. Bis vor Kurzem ging ein Verlustvortrag nicht unter, wenn der Gesellschafterwechsel zum Zwecke der Sanierung erfolgte. Da das Sanierungsprivileg notleidende Unternehmen gegenüber „gesunden“ Unternehmen privilegieren könne, prüft die Europäische Kommission einen möglichen Verstoß gegen das europarechtliche Beihilfeverbot. Bis zum abschließenden Beschluss der Europäischen Kommission wendet die Finanzverwaltung das Sanierungsprivileg daher nicht mehr an. Bereits ergangene Steuerbescheide bleiben zwar bestehen, unzulässige Beihilfen können jedoch zurückgefordert werden. Debt/Mezzanine Swap als Alternative Vor diesem Hintergrund wird in jüngerer Zeit eine Alternative zum Debt/ Equity Swap diskutiert: der sogenannte Debt/Mezzanine Swap. Dem italienischen Wortsinn nach bezeichnet Mezzanine ein Zwischengeschoß zwischen zwei Hauptetagen. Mezzanine Kapital ist grundsätzlich zwischen Eigen- und Fremdkapital einzuordnen und weist Charakteristika beider Finanzierungsformen auf. Zielsetzung von Mezzanine Ka- pital ist es, die Lücke zwischen herkömmlichen Eigenkapital und der klassischen Fremdfinanzierung zu schließen. Charakteristisch für eine Mezzanine Finanzierung ist, dass eine hohe Flexibilität bezüglich der Ausgestaltung der Finanzierungslösung besteht. Je nach den Anforderungen der Finanzierungssituation kann eine eher eigenkapital- oder eher fremdkapitalnahe Strukturierung stattfinden. Daneben bietet Mezzanine aus Sicht der Gesellschaft den Vorteil, dass eine Verwässerung des Kapitals beziehungsweise der Stimmrechtsverhältnisse ausbleibt. Der wesentliche Einfluss auf die unternehmerische Führung verbleibt bei den bisherigen Gesellschaftern. Die handelsbilanzielle und steuerrechtliche Behandlung von Mezzanine Kapital ist dabei immer von der Ausgestaltung im Einzelfall abhängig. Neben stillen Beteiligungen, Optionsanleihen und Nachrangkapital bieten sich insbesondere Genussrechte an. Diese sind vertraglich eingeräumte Gläubigerrechte zu weitgehend frei ausgestaltbaren Konditionen. In der Regel ist die Rückzahlung des Genussrechtskapitals im Insolvenz- oder Liquidationsfall nachrangig, die Vergütung erfolgsabhängig und endfällig, die Kapitalüberlassung langfristig (mindestens fünf Jahre) sowie die Beteiligung am Liquidationserlös ausgeschlossen. Das Genussrechtskapital muss spätestens im Zeitpunkt seiner Rückzahlung an den aufgelaufenen Verlusten bis zur vollen Höhe teilnehmen. Bei Erfüllung dieser Voraussetzungen wäre das Genussrechtskapital handels- rechtlich als Eigenkapital und steuerlich als Fremdkapital auszuweisen. Einer erhöhten Eigenkapitalquote steht steuerlich abzugsfähiger Finanzierungsaufwand gegenüber. Der bisherige Gläubiger wird bei einem Debt/Mezzanine Swap aber nicht Gesellschafter. Die Regelungen zum Untergang von Verlustvorträgen finden daher bei entsprechender Ausgestaltung der Genussrechte keine Anwendung. Deshalb kann der Restrukturierungserfolg eintreten, ohne die für die Zeit der wirtschaft lichen Gesundung der Gesellschaft notwendigen Verlustvorträge zu gefährden. Das Steuerrecht erschwert Sanierungen Ein Debt/Mezzanine Swap kann wie ein Debt/Equity Swap die Eigenkapitalquote einer Immobilienkapitalgesellschaft verbessern. Der Restrukturierungserfolg wird bei einem Debt/Mezzanine Swap weniger durch steuerlich nachteilige Konsequenzen aus der Restrukturierungsmaßnahme belastet als bei einem Debt/Equity Swap. Für beide gilt jedoch, dass das deutsche Steuerrecht in seiner jetzigen Fassung – auch im Vergleich zu Rechtsordnungen anderer Länder – einer erfolgreichen Sanierung viele Steine in den Weg legt. Dr. Hans Martin Schmid ist Rechtsanwalt, Steuerberater, Fachanwalt für Steuerrecht und Partner bei Gibson, Dunn & Crutcher LLP in München.