- Finance Magazin

Gestaltungsalternativen zur
doppelnützigen Treuhand
Trends aus Sicht der Kreditgeber
Prof. Dr. Gerhard Schmidt / Dr. Uwe Hartmann
Weil Gotshal & Manges LLP
8. Deutsche Distressed Assets Konferenz 2013
Weil, Gotshal & Manges LLP
38371532#
Gliederung
I.
Die doppelnützige Treuhand – Struktur und Grenzen
II.
Die Nachrangigkeit von Darlehensforderungen in der Insolvenz des Schuldners
III. Markttrends: Gestaltungsalternativen zur doppelnützigen Treuhand
Weil, Gotshal & Manges LLP
2
I. Die doppelnützige Treuhand (1)
1. Wesentliche Eckdaten
Ausgangslage: Gesellschafter ist nicht bereit oder wirtschaftlich
nicht in der Lage, weitere finanzielle Mittel zuzuführen
2. Eigenverantwortlichkeit des Treuhänders
Der Treuhänder übt die Gesellschafterrechte in TopCo in
eigener Verantwortung aus, d.h.
er ist nicht an Weisungen des Altgesellschafters gebunden
Aufrechterhaltung der Fremdkapitalfinanzierung durch Banken
nur, wenn Anteile des Unternehmens auf einen Treuhänder zur
Sicherung und gegebenenfalls Verwertung übertragen werden
Treuhänder hält die Gesellschaftsanteile treuhänderisch für
den Altgesellschafter und die sicherungsnehmenden
Kreditgeber (Doppelnützigkeit der Treuhand)
Kreditgeber sind nicht befugt, Weisungen zu erteilen
(insoweit reine Sicherungstreuhand)
Die besicherten Gläubiger haben einen vertraglichen
Anspruch gegenüber dem Treuhänder auf Auskehrung von
Erlösen, die bei der Veräußerung
von Gesellschaftsanteilen (share deal) oder
Erlöse aus der Veräußerung des Unternehmens werden
gemäß vereinbartem Wasserfall an die Stakeholder verteilt
(Finanzgläubiger vor Altgesellschaftern)
Weil, Gotshal & Manges LLP
von sonstigen Vermögensgegenständen (asset deal)
erzielt werden.
3
I. Die doppelnützige Treuhand (2) – Vertragliche Grundstruktur
.
Restrukturierungsvertrag [und Intercreditor-Vereinbarung]
(Parteien: Alt-Gesellschafter (Treugeber), Treuhänder, Darlehensgeber, Zielgesellschaft und deren Töchter)
Treuhandvertrag („TV“)
(Parteien: Alt-Gesellschafter (Treugeber) und Treuhänder
Alt-Gesellschafter
(Treugeber)
TA
Treuhänder
GmbH
Darlehensgeber idR nicht Partei,
sondern Vertrag zu Gunsten Dritter
100%
TopCo
Darlehen
DGeber
(Borrower/Guarantor)
Tochter
Darlehen
Weil, Gotshal & Manges LLP
Tochter
Darlehen
Tochter
Darlehen
4
I. Die doppelnützige Treuhand (3) – Hat sie sich in der Praxis bewährt?
Ja, eindeutig; die doppelnützige Treuhand setzt aber "professionelles Handling" voraus.
Grenzen der doppelnützigen Treuhand
Drohpotential der Alt-Gesellschafter
durch Kündigung/Anfechtung der Treuhandvereinbarung können Alt-Gesellschafter
Unsicherheit darüber schaffen, ob Treuhänder im M&A-Verkaufsprozess zur Veräußerung der
Anteile berechtigt ist.
Komplexität der Gesellschafterstruktur
bei Vielzahl von Alt-Gesellschaftern (z.B. bei börsennotierten Unternehmen) – keine
einvernehmliche Übertragung der Anteile möglich
Weil, Gotshal & Manges LLP
5
II. Die Nachrangigkeit/Anfechtbarkeit in der Insolvenz des deutschen Schuldners (1)
Bei richtiger Ausgestaltung und Umsetzung begründet die doppelnützige Treuhand keine Nachrangigkeit von Kreditforderungen oder
Anfechtbarkeit von Leistungen in der Insolvenz; alternative Gestaltungen müssen sich daran messen lassen:
1. Nachrangigkeit in der Insolvenz des Schuldners von...
Forderungen
auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens
aus Rechtshandlungen, die einem solchen
Darlehen wirtschaftlich entsprechen.
2. Anfechtbarkeit in der Insolvenz des Schuldners von…
Rechtshandlung, die in bestimmtem Zeitraum vor Antrag
auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens des Schuldners
oder danach vorgenommen wird und für ein
Gesellschafterdarlehen (oder ähnliches)
Sicherheit gewährt (10 Jahre davor)
oder
KEINE Nachrangigkeit / Anfechtbarkeit, wenn…
Kreditgeber keine Gesellschafter- oder gesellschafterähnliche
Stellung hat
Was macht den Gesellschafter aus? – siehe (2)
oder
3.
Kleinbeteiligten-Privileg: Nicht geschäftsführender
Gesellschafter ist mit 10% oder weniger am Haftkapital beteiligt,
aber nur, wenn
Kein Koordiniertes Verhalten (sog. acting in concert)
– siehe (3)
Sanierungsprivileg: keine Nachrangigkeit bis zur nachhaltigen
Sanierung, falls Erwerb der Anteile zum Zwecke der Sanierung
Was bedeutet „nachhaltige“ Sanierung?
Bei rein finanzieller Sanierung: keine große Hilfe…
Befriedigung gewährt (ein Jahr davor)
Weil, Gotshal & Manges LLP
6
II. Die Nachrangigkeit/Anfechtbarkeit in der Insolvenz des deutschen Schuldners (2)
Die Gesellschafter- oder gesellschafterähnliche Stellung
Was macht den Gesellschafter aus?
Die unmittelbare Gesellschafterstellung
… aber auch gesellschafterähnliche Dritte (=Nicht-Gesellschafter)
>10%
GER
Co
Inhaber von Gesellschaftsanteilen (nicht: bloße Call-Option oder
Wandelungsmöglichkeit)
Darlehen
atyp. Pfandgläubiger – strittig
DGeber
Schwestergesellschaft des Schuldners (nicht, wenn Geschäftsführung der
Schwester ohne bestimmenden Gesellschaftereinfluss agieren kann)
Mittelsmann
Die mittelbare Gesellschafterstellung
> 50%?
Nach BGH wird Beteiligung der MutterCo an GERCo einem mittelbaren
Gesellschafter (=Gesellschafter der MutterCo) zugerechnet, wenn:
MutterCo
>10%
GER
Co
Weil, Gotshal & Manges LLP
Mittelbare Beteiligung des Kreditgebers am Schuldner
Darlehen
DGeber
er beherrschenden Einfluss auf MutterCo ausüben kann, z.B.
aufgrund einer qualifizierten Anteils- oder Stimmrechtsmehrheit,
aber auch aufgrund flankierender anderer rechtlicher oder
tatsächlicher Umstände (z.B. Identität in der Geschäftsführung)
Nicht: bloße Durchrechnung der mittelbaren Beteiligung
7
II. Die Nachrangigkeit/Anfechtbarkeit in der Insolvenz des deutschen Schuldners (3)
Bei abgestimmtem Verhalten von Kleinbeteiligten:
Addition der Beteiligung: 6% + 5% = gemeinsam über 10%
Abgestimmtes Verhalten im Hinblick auf Ausübung der
Stimmrechte
Dauerhafte Stimmbindungsvereinbarungen (nicht nur schriftlich)
Nicht einmalige oder auf spezifischen Tagesordnungspunkt einer
Gesellschafterversammlung bezogener Meinungsaustausch
6%
DGeber
1
Darlehen
5%
GER
Co
Darlehen
DGeber
2
Abgestimmte Darlehensvergabe von kleinbeteiligten
Gesellschaftern
Derzeit überwiegende Meinung: soll auch für § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gelten
Die koordinierte Vergabe oder das koordinierte Stehenlassen von Krediten
führt zur Zusammenrechnung der Gesellschaftsanteile der koordinierenden
kleinbeteiligten Gesellschafter (gemeinsam über 10%)
Die von diesen Kleinbeteiligten vergebenen Kredite laufen Gefahr, in der
Insolvenz des Schuldners als Gesellschafterdarlehen eingestuft zu werden, da
das Kleinbeteiligten-Privileg dann nicht greifen soll.
Weil, Gotshal & Manges LLP
8
III. Markttrends: Gestaltungsalternativen zur doppelnützigen Treuhand:
Dritt-Investoren ohne Treuhandauftrag
Marktgängige Gestaltungsalternativen involvieren eine von den Gläubigern akzeptierte Investorengesellschaft.
Außerhalb der Insolvenz des Schuldners (z.B. bei Asset Finanzierungen):
Der Dritt-Investor mit strukturell subordinierter Junior Finanzierung – siehe III. 1
In der Insolvenz des Schuldners (nach ESUG):
Der insolvenzrechtliche Squeeze-Out von Alt-Gesellschaftern durch InvestorCo – siehe III.2
Im Insolvenzplan des Schuldners: gesellschaftsrechtlicher Kapitalschnitt mit anschließendem Debt-to-Equity
Swap durch InvestorCo
Weil, Gotshal & Manges LLP
9
III.1 Der Dritt-Investor mit strukturell subordinierter Junior Finanzierung
AltGesellschafter
1. Erwerb aller Anteile
2. Neues Junior Darlehen
iHv [X]
InvestorCo
1. InvestorCo erwirbt alle Anteile der GERCo
100%
3. Einlage iHv [X]
2. DGeber begibt ein neues Junior Darlehen an InvestorCo
über den derzeit nicht werthaltigen Teil der ursprünglichen
Finanzierung auf GERCo Ebene (z.B. [X])
3. InvestorCo leistet Einlage iHv [X] in GERCo;
Ursprüngliches
Darlehen iHv. 100
GERCo
4. GERCo tilgt [40] des ursprünglichen Senior Darlehens an
DGeber
5. Anstelle des ursprünglichen Darlehens iHv 100 auf
GERCo Ebene, hält die Dgeber nunmehr zwei Darlehen:
(i) Junior Darlehen iHv [X] gegen InvestorCo
(strukturell subordiniert gegenüber verbleibendem
Senior Darlehen)
DGeber
4. Rückzahlung iHv [X]
5. Verbleibendes Senior
Darlehen von [100-X]
Eigentum
ASSET
(ii) Verbleibendes Senior Darlehen iHv [100-X] gegen
GERCo (entspricht dem derzeit werthaltigen Teil des
ursprünglichen Darlehens)
Weil, Gotshal & Manges LLP
10
III.2 Der Insolvenzrechtliche Squeeze-Out (1): Ausgangssituation
Verbesserung der EK-Quote der GERCo durch Neuordnung der Passivseite erforderlich
außergerichtliche Sanierung nicht möglich oder nicht tunlich
GERCo beantragt Insolvenz und bereitet in Abstimmung mit den wesentlichen Gläubigern einen
Insolvenzplan unter Einschluss erforderlicher Kapitalmaßnahmen vor
DGeber
Alt-Gesellschafter
100%
GERCo
Weil, Gotshal & Manges LLP
GERCo Schulden
III.2 Der insolvenzrechtliche Squeeze-Out (2): Kernmaßnahmen im Insolvenzplan
Der Insolvenzplan bestimmt die Kernmaßnahmen der Entschuldung und der neuen Kapitalausstattung von GERCo
Kapitalmaßnahmen der GERCo
Kapitalschnitt durch Kapitalherabsetzung
(hier: auf Null)
Sachkapitalerhöhung (Debt-to-Equity
Swap)
Entschuldung der GERCo
Verschiedene Modelle zur Entschuldung der
GERCo möglich:
Entschuldung durch Debt Push Up:
Befreiende Schuldübernahme durch
InvestorCo – siehe (3) (Pfleiderer)
Ausschluss Bezugsrecht der AltAktionäre (nicht zwingend)
Übernahme der neuen Aktien durch
InvestorCo
Weil, Gotshal & Manges LLP
Entschuldung durch Kapitalmaßnahme:
Forderungsübertragung auf InvestorCo mit
anschließendem Verzicht/Einbringung der
Forderung in GERCo – siehe (4)
12
III.3 Der insolvenzrechtliche Squeeze-Out (3):
InvestorCo übernimmt mit Zustimmung der Dgeber
teilweise Schulden der GERCo in Höhe von X%
Debt Push-Up auf InvestorCo
Weitere Instrumente?
InvestorCo
Dgeber
InvestorCo Schulden (X%)
Schuldübernahme erfolgt mit schuldbefreiender
Wirkung und begründet auf Ebene der InvestorCo
die „Investor Schulden“ in Höhe von X%
GERCo haftet nicht für Investor Schulden,
sondern schuldet fortan die reduzierten „GERCo
Schulden“ (100-X%)
Gegenstand der Sacheinlage in GERCo:
vertraglicher Regreßanspruch der InvestorCo
gegenüber GERCo aus der Schuldübernahme
Neuordnung der Investor Schulden auf Ebene der
InvestorCo (Haircut)
100%
GERCo
GERCo Schulden (100-X%)
Im Rahmen des Haircut, Schaffung weiterer Instrumente
auf Ebene der InvestorCo denkbar:
Verzicht mit Besserungsschein
Nachrangdarlehen
Bezugsrecht der Alt-Aktionäre wird
ausgeschlossen (andere Gestaltung möglich)
Weil, Gotshal & Manges LLP
Rechte zum Erwerb von Anteilen an InvestorCo, z.B.
über Wandel- oder Optionsanleihen oder Call
Optionen
III.3 Der insolvenzrechtliche Squeeze-Out (4): Forderungsübertragung auf InvestorCo
Dgeber übertragen X% ihrer GERCo
Forderungen auf InvestorCo
InvestorCo räumt übertragenden Dgebern
bestimmte Instrumente als Gegenleistung ein
(siehe rechts unten)
Gegenstand der Sacheinlage in GERCo:
Forderungen der InvestorCo gegenüber GERCo
in Höhe von X%
Als Folge der Sachkapitalerhöhung reduzieren
sich GERCo Schulden um X%
Bezugsrecht der Alt-Aktionäre wird
ausgeschlossen (andere Gestaltung möglich)
InvestorCo
Instrumente gegen
Übertragung von X% der
GERCo Forderungen?
Forderungsübertragung
X%
100%-Y
GERCo
X%
GERCo Schulden (100-X%)
InvestorCo begibt Instrumente an Dgeber gegen
Übertragung der Forderung von X%, z.B.
Darlehen
Rechte zum Erwerb von Anteilen an
InvestorCo, z.B. über Wandel- oder
Optionsanleihen oder Call Optionen
Weil, Gotshal & Manges LLP
Dgeber
.
Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit.
.
.
BÜRO FRANKFURT
BÜRO MÜNCHEN
TAUNUSANLAGE 1 (SKYPER)
MAXIMILIANHÖFE
60329 FRANKFURT AM MAIN
MAXIMILIANSTRASSE 13
Tel.: +49 (0) 69 – 21 659 600
80539 MÜNCHEN
Fax: +49 (0) 69 – 21 659 699
TEL.: +49 (0) 89 – 24 24 3 0
FAX: +49 (0) 89 – 24 24 3 399
www.weil.com
Weil, Gotshal & Manges LLP
15