Evalueringsmodeller spor 2

15-06-2015
EVALUERINGSMODELLER OG DEN NYE UDBUDSLOV
IKA INDKØBSJURA 2015
Specialistadvokat Martin Stæhr, Horten Advokatpartnerselskab
København den 18. juni 2015
EVALUERINGSMODELLER/EVALUERINGSMETODER
1
15-06-2015
DAGENS AGENDA
− Hvad gælder i dag?
− Offentliggørelse
− Indretning af model i forhold til evaluering af kvalitative kriterier
− Indretning af model i forhold til priskriteriet
−
Hvad siger det nye udbudsdirektiv?
−
Hvad siger den nye udbudslov?
−
Hvordan håndterer vi det i praksis?
−
−
−
−
Offentliggørelse
Primær model
Sekundær model
Prosa
−
Debat!
−
På falderebet – Meddiq vs. KomUdbud
UDFORDRING 1 – EVALUERINGSMODELLER
− I hvilken kendelse fastslog Klagenævnet for Udbud for første gang, at det var i strid med
udbudsreglerne at evaluere tilbuddene relativt i forhold til hinanden i relation til de
kvalitative underkriterier?
− Hvornår er kendelsen fra?
− I hvilken kendelse fastslog Klagenævnet følgende i relation til relativ vurdering af tilbuddene
i forhold til priskriteriet:
− ”Den fastsatte model for vurderingen af tilbudene i relation til underkriterium »A. Pris« indebærer, at
tilbudene vurderes i forhold til hinanden. Som anført af klageren kan denne model under mere
ekstreme forudsætninger føre til resultater, som muligt objektivt er uhensigtsmæssige, og som i hvert
fald virker uigennemsigtige for tilbudsgiverne. En vurderingsmodel som den anvendte giver under
mere normale forhold – og antagelig oftest i praksis – ikke problemer med at identificere det
økonomisk mest fordelagtige tilbud. På baggrund af oplysningerne om den vurdering af tilbudene,
som indklagede foretog under det aktuelle udbud, er det Klagenævnets vurdering, at
vurderingsmodellen vedrørende underkriteriet »A. Pris« ikke under det aktuelle udbud gav
problemer med at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.”
2
15-06-2015
HVAD GÆLDER I DAG – I HOVEDTRÆK?
OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMODEL?
− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 4. august 2009 - Mölnlycke Health Care ApS mod Region
Hovedstaden
− ”Det kan ikke af ligebehandlingsprincippet eller gennemsigtighedsprincippet, jf. Udbudsdirektivets
artikel 2, eller af EU-udbudsretten i øvrigt udledes, at en ordregiver ved gennemførelsen af et udbud,
hvor tildelingskriteriet er »det økonomiske mest fordelagtige tilbud«, har pligt til at udarbejde og
anvende en evalueringsmodel, og der kan heller ikke af artikel 2 eller af EU-udbudsretten i øvrigt
udledes, at en ordregiver, som agter at anvende en evalueringsmodel, skal udarbejde denne
evalueringsmodel på et så tidligt tidspunkt, at evalueringsmodellen kan medtages i
udbudsbetingelserne [..]”
3
15-06-2015
OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMODELLER
− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 13. februar 2012 – PlanMiljø mod Helsingør
Kommune
− Klagenævnet udtalte:
− ”Der er ikke noget udbudsretligt krav om, at konkrete pointtildelingsmodeller skal oplyses
på forhånd, eller at sådanne modeller skal fastlægges på forhånd.”
− Tilsvarende i bl.a. kendelser af 27. juni 2011 (Hotel Maritime mod Økonomistyrelsen) og
11. oktober 2011 (HHM A/S mod Københavns Kommune) .
− Ingen betydning om EU-udbud, licitation eller annoncering.
− Modif: Krav om offentliggørelse af atypiske evalueringsmodeller – jf. bl.a. KFST’s
vejledende udtalelse af 6. maj 2011, Aabenraa Kommunes annoncering af
totalrådgiveraftale
OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMODEL
side 8
− Såfremt evalueringsmodellen er offentliggjort i udbudsbetingelserne, er det ikke muligt
at ændre den eller blot modificere den.
− Østre Landsrets dom af 14. maj 2010 i sag 22. afd. B-338-09, MT Højgaard A/S mod Slotsog Ejendomsstyrelsen og Helsingør Kommune.
− Ordregiver erstatningsansvarlig i forhold til MT Højgaard A/S’ positive
opfyldelsesinteresse.
− Dokumenteret, at MT Højgaard A/S ville have fået tildelt kontrakten, hvis den
evalueringsmodel, der var beskrevet i udbudsbetingelserne, var blevet anvendt.
− Indbragt for Højesteret – efterfølgende forligt!
4
15-06-2015
PROSAEVALUERINGER
side 9
− KFST’s vejledning om evalueringsmodeller fra 2013:
− Det er dog ikke et krav, at der anvendes en model til evalueringen. Også sproglige
evalueringer – såkaldte prosaevalueringer – kan anvendes. Prosaevalueringer skal også
baseres på økonomiske og kvalitative kriterier, og man skal også her oplyse, hvordan man vil
vægte disse. Ved prosaevalueringer skal forskellen på tilbuddene og vægtningen af
kriterierne afspejles i tilbudsbedømmelsen. Desuden skal prosaevalueringer ligesom
vurderinger baseret på evalueringsmodeller også ske i overensstemmelse med
gennemsigtigheds- og ligebehandlingsprincipperne, og man skal som ordregiver kunne
dokumentere dette.
− Der gælder således samme krav for prosavurderinger som for andre typer af vurderinger om,
at vurderingerne skal være systematiske, afspejle forventede spredninger i tilbuddene,
overholde vægtningen, være gennemsigtige, behandle tilbudsgiverne lige og kunne
dokumenteres mv. Det vil formentlig i nogle situationer kunne være vanskeligt at opfylde disse
krav på en god måde ved prosaevalueringer. I andre situationer kan prosaevalueringer dog
være hensigtsmæssige, fx når det kan være vanskeligt at lave en egnet evalueringsmodel.”
PROSAEVALUERINGER - KONGSVANG
side 10
− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 16. juli 2010 – Kongsvang Rengøringsservice mod
Retten i Aarhus
− EU-udbud af rengøring og vinduespolering.
− Underkriterier: Pris (50%), Kvalitet (25 %), Leveringssikkerhed (25%).
− Retten i Aarhus havde foretaget en ren sproglig evaluering med forskellige niveauer i bedømmelsen
af de enkelte underkriterier: ”Særdeles tilfredsstillende”, ” Meget tilfredsstillende”,
”Tilfredsstillende”, ”Ikke tilfredsstillende”.
− Klagenævnet udtalte:
− ”Indklagedes vurdering af tilbuddene skete efter en vurderingsmodel, som ikke ses at indeholde
elementer, som sikrer en vægtning i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, og indklagede har
ikke godtgjort, at have anvendt den vægtning af underkriterierne, der fremgår af
udbudsbetingelserne. Indklagede har dermed handlet i strid med Udbudsdirektivets artikel 2 og 53
ved ikke at udvælge det ”økonomisk mest fordelagtige tilbud” efter den vægtning af underkriterierne,
som var fastsat i udbudsbetingelserne.”
5
15-06-2015
PROSAEVALUERINGER- KONGSVANG
side 11
− Klagenævnets kendelse indbragt for Retten i Horsens - dom af 16. august 2011.
− Retten i Horsens fastslog, at Udbudsdirektivets artikel 53 ikke er til hinder for
anvendelsen af en sproglig vurderingsmodel, såfremt den overholder principperne om
ligebehandling og gennemsigtighed i samme direktivs artikel 2.
− Konkret havde Retten i Aarhus dog ikke med den anvendte trinbredde sikret den
vægtning af underkriterierne, der var angivet i udbudsbetingelserne – særligt i.f.h.t. pris.
PROSAEVALUERINGER – VKS INVENTA
side 12
− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. marts 2012 – VKS Inventa A/S mod
Hjemmeværnskommandoen
− EU-udbud af kontrakt om levering af udstillingsmateriel.
− Underkriterier til det økonomisk mest fordelagtige tilbud:
− Kvalitet og anvendelighed (60%) Pris (40%)
− Hjemmeværnskommandoen anvendte en prosaevaluering uden points.
− Kvalitet og anvendelighed vurderet med følgende niveauer :
− ”Meget god”, ”God”, ”Middel”, ”Under middel”, ”Dårlig”
6
15-06-2015
PROSAEVALUERINGER – VKS INVENTA
side 13
− Karakteren for kvalitet og anvendelighed stillet skønsmæssigt op i forhold til de tilbudte ”fiktive”
evalueringsprispriser.
− Polyform:
God [4 points]
− Sodermann:
Meget god [5 points]
914.922 kr.
1.534.740 kr.
− Af evalueringsrapporten fremgik blandt andet følgende:
− ”De samlede fordele ved Sodemanns tilbud hvad angår underkriteriet Kvalitet og Anvendelighed, der
vægter 60 % overstiger den prismæssige forskel, der er mellem dette tilbud og det billigste tilbud.”
− Klagenævnet udtalte:
− ”Resultatet af bedømmelsen giver efter klagenævnets umiddelbare vurdering ikke grundlag for at
antage, at indklagede ved den foretagne bedømmelse har tilsidesat den vægtning, der er angivet i
udbudsbetingelserne, eller det i øvrigt i udbudsbetingelserne angivne om, hvordan bedømmelsen ville
finde sted.”
− MEGET pragmatisk kendelse!
PROSAEVALUERINGER - STATUS
side 14
− Sproglige evalueringer utvivlsomt lovlige – måske giver de sproglige evalueringer i
virkeligheden mere rum for fleksibilitet end pointmodellerne, jf. VKS Inventa A/S?
− Formentligt nødvendigt at operere med systematiske vurderinger, ”meget god” –
”mindre god” mv. – i hvert fald i forhold til de kvalitative underkriterier.
− Brug i hvert fald minimum 5 vurderingsniveauer.
− Krav om at ordregiver kan dokumentere, at vægtningen af underkriterierne er fastholdt
(et spørgsmål om ord?).
− Jo mere detaljeret man som ordregiver får redegjort for vurderingen af buddene i en
evalueringsrapport, jo bedre står man i forbindelse med en klagesag (bevisbyrde).
7
15-06-2015
KVALITATIVE KRITERIER – RELATIV VURDERING
side 15
− Forbud mod relativ evaluering, jf. bl.a. Dansk Høreteknik-kendelsen:
− ”Tildeling af points for tilbuddenes opfyldelse af i hvert fald de kvalitative underkriterier skal
ske ud fra tilbuddenes forhold til de pågældende underkriterier og ikke ud fra tilbuddenes
forhold til hinanden. Klagenævnet har ikke i denne sag anledning til at tage stilling til, om
dette også gælder for underkriteriet pris.”
− Forbuddet med relativ pointtildeling gælder også ved annonceringsudbud, jf. Klagenævnets
kendelse af 4. marts 2010 (Dansk Flygtningehjælp mod Hvidovre Kommune)
− Ok at vurdere relativt på kriterier, der ikke vedrører pris, men har en kvantitativ karakter,
eksempelvis sortimentsbredde eller timer der stilles til rådighed for rengøring.
KVALITATIVE KRITERIER – GENNEMSIGTIGHED
side 16
− En vis sammenhæng mellem gennemsigtighedsforpligtelsen i relation til beskrivelse af
underkriterierne og krav om offentliggørelse af evalueringsmodel.
− Ikke nok bare at angive underkriterierne og deres vægtning – eksempelvis
”Driftssikkerhed – 45 %”
− Pligt til at oplyse i udbudsbetingelserne, hvad underkriteriet vil blive vurderet på
baggrund af, herunder hvad der vil blive tillagt særlig betydning.
− Dog utvivlsomt ikke krav om offentliggørelse af hvilke pointtal, der vil blive tildelt for
givne kvalitetsniveauer.
− Tilsvarende heller ikke krav om angivelse af hvilken pointskala, der benyttes.
8
15-06-2015
EVALUERING AF PRIS - RELATIVITET
side 17
− Generelt ikke noget til hinder for at evaluere relativt i forhold til laveste pris eller andet
fixpunkt – slået fast i gentagne kendelser fra Klagenævnet.
− Ikke muligt at operere med en trappemodel i forhold til pris, jf. Klagenævnets kendelse af
12. februar 2010 - Nøhr & Sigsgaard Arkitektfirma A/S mod Direktoratet for
Kriminalforsorgen. I strid med Udbudsdirektivets artikel 2 at have tildelt tilbuddet med
den laveste pris 5 point, tilbuddet med en næstlaveste pris 4 point osv.
− Pligt til at sikre at den angivne vægtning af priskriteriet og giver sig udtryk i den
pointtildeling, der foretages i forhold til priskriteriet, jf. Klagenævnets kendelse af 9.
januar 2012 – RenoNorden mod Skive Kommune
EVALUERING AF PRIS – SPREDNING I POINTS
side 18
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 9. januar 2012, RenoNorden mod Skive Kommune
Evalueringsmodel for pris: score = 10 * (laveste tilbudspris/tilbuddets pris).
10 points
8.163.816 kr.
5 points
16.340.000 kr.
1 point
82.000.000 kr.
Alle 6 tilbud lå i spændet mellem 8.133.816 kr. og 10.105.947 kr.
Tildelte points for pris lå mellem 10 points og 8.08 points.
Klagenævnet underkendte modellen – konkret!
9
15-06-2015
EVALUERING AF PRIS - POINTS
side 19
− Klagenævnet i kendelse af 8. oktober 2013 – Ansaldo STS S.p.A. mod Banedanmark
− Se kendelsens side 181-183
− ”Også i klagenævnets praksis antages det, at der tilkommer ordregiveren et vidt skøn både ved
fastlæggelsen af metoden (»modellen«) til bedømmelsen af tilbuddene og ved selve
bedømmelsen af tilbuddene.”
− ”Ved fastlæggelsen af evalueringsmodellen for underkriteriet »Pris« vil ordregiveren kunne
lægge vægt på såvel den faktiske prisspredning i de afgivne tilbud som den prisspredning, der
på forhånd kunne forventes under hensyn til udbuddets indhold og karakter samt det
pågældende marked, jf. klagenævnets kendelse af 8. januar 2013, MET 4 JV Cityringen Tender
Office mod Metroselskabet I/S”
− ”Efter udbuddets indhold og karakter, den på den baggrund forventelige prisspredning og
henset til de faktiske tilbudte priser, som lå 1,8 mia. kr. under det budgetterede, finder
klagenævnet, at indklagede ved fastlæggelsen af det interval, som der rent faktisk blev
interpoleret inden for (laveste pris + 50 %) ikke overskred grænserne for det vide skøn, som
tilkommer indklagede ved fastlæggelsen af bedømmelsesmetoden.”
EVALUERING AF PRIS – DAMASEC-SAGEN
side 20
− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 1. april 2014 - Damasec IAG JV mod
Udenrigsministeriet
− Udbud efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet af en rammeaftale om køb og levering af
armerede køretøjer.
− ØMFT: ”Pris 70 %” (opdelt i to delkriterier) ”Egenkontrolprocedure og
kvalitetssikringssystem 30 %”
− Evalueringsmodel i forhold til pris (delkriteriet om anskaffelsespris) var indrettet således:
− Maxscoren 5 points = laveste pris
− Bundscoren 1 point = laveste pris plus 40 % (”gearing”)
− Faktiske spænd i de afgivne priser (11,69 %) = kun ca. 25 % af pointskala udnyttet
10
15-06-2015
EVALUERING AF PRIS – DAMASEC-SAGEN
side 21
− Klagenævnet udtalte bl.a. (mine fremhævninger):
− ”Modelvalget er efter det af indklagede oplyste baseret på såvel den faktiske prisspredning i
de afgivne tilbud som de overvejelser, indklagede på forhånd havde gjort sig om de
forventelige tilbudspriser og ud fra sit generelle kendskab til det pågældende marked og
aktørerne i markedet samt karakteren af det udbudte. Klagenævnet lægger det oplyste om
baggrunden for modelvalget til grund.”
− Efter udbuddets indhold og karakter, den på den baggrund forventelige prisspredning og
mulige betydelige udsving vedrørende rabat- og tilbagekøbssats samt henset til de faktiske
tilbudte priser og rabat- og tilbagekøbssatser finder klagenævnet, at indklagede ved
fastlæggelsen af det »spænd«, som der rent faktisk blev interpoleret indenfor (laveste
pris/rabatsats + 40 % henholdsvis 100 %), ikke overskred grænserne for det vide skøn, som
tilkommer indklagede ved fastlæggelsen af bedømmelsesmetoden. Der er således ikke
grundlag for at fastslå, at de valgte evalueringsmodeller ikke var egnede til at identificere »det
økonomisk mest fordelagtige tilbud« og til at sikre overholdelse af den fastsatte vægtning af
underkriteriet »Pris« på 70 %.
EVALUERING AF PRIS - OPSAMLING
side 22
− Ordregiver har et vidt skøn ved fastlæggelsen af det interval, som der interpoleres inden
for (gearingen), når der tages udgangspunkt i laveste pris.
− Der er ikke pr. definition pligt til at sikre at hele eller den væsentligste del af pointskalaen
udnyttes, selv om der er reelle forskelle i de afgivne tilbudspriser.
− Ordregiver bør, når evalueringsmodellen først fastlægges efter tilbudsfristens udløb, tage
højde for såvel den forventelige prisspredning som de faktiske tilbudte priser, når
gearingen fastsættes.
− Klagenævnet har i de senere år skærpet kravene til ordregivers kendskab til det
pågældende marked og den deraf forventede spredning i priser, jf. bl.a. Calundan vs.
Gentofte Kommune.
− Pointskalaen bør ikke rumme priser, som det er helt utænkeligt vil blive tilbudt.
11
15-06-2015
UDFORDRING 2
side 23
− Kan der anvendes forskellige pointskalaer for de forskellige underkriterier?
− Er det tilladt at give minuspoint til tilbudsgivere, der viser sig prismæssigt at være så dyre, at
de ikke holder sig inden for det spænd som ordregiver har forudsat?
− I hvilken kendelse udtalte Klagenævnet:
− ”Det er derfor åbenbart, at indklagedes fastsættelse af den maksimale pris, der kunne
tildeles 1 point, til et beløb på 1100 mio. kr. medfører, at den nederste del af indklagedes
pointskala i relation til underkriteriet »Økonomi« er uden realitet.
− Under disse konkrete omstændigheder indebærer den af indklagede anvendte pointmodel,
at »Økonomi« ikke fik den betydning, som tilbudsgiverne som følge af den fastsatte
vægtning af kriteriet på 30 % kunne forvente. Hertil kommer, at det savner mening at
anvende en evalueringsmodel, der indebærer, at en del af pointskalaen for et underkriterium
de facto alene er anvendelig i forhold til ukonditionsmæssige tilbud.”
DET NYE UDBUDSDIREKTIV - OFFENTLIGGØRELSE
side 24
− Ingen bestemmelser i det nye udbudsdirektiv omkring krav om offentliggørelse af
evalueringsmodel:
− Men præamblens betragtning 90:
− ”For at sikre overholdelsen af princippet om ligebehandling ved tildelingen af kontrakter
bør de ordregivende myndigheder være forpligtet til at skabe den gennemsigtighed, der
er nødvendig for, at alle tilbudsgivere kan være rimeligt informeret om de kriterier og
ordninger, der anvendes i forbindelse med beslutningen om tildeling af kontrakter.
Ordregivende myndigheder bør derfor være forpligtet til at oplyse, hvilke kriterier de
anvender for tildelingen af kontrakten, og hvordan de relativt vægter de enkelte
kriterier.”
12
15-06-2015
OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMETODE – UDBUDSLOV
− Det bortfaldne lovforslags § 160:
− ”En ordregiver skal i udbudsmaterialet angive kriterierne for tildeling, beskrive
evalueringsmetoden samt beskrive, hvad der tillægges betydning ved
tilbudsevalueringen.”
− = Pligt til offentliggøre evalueringsmetode i udbudsbetingelserne
− Udbudslovens uden sammenligning mest kontroversielle bestemmelse!
− Ingen tilsvarende bestemmelse i forsyningsvirksomhedsdirektivet, men måske kommer
bestemmelsen også til at finde anvendelse som følge af
implementeringsbekendtgørelsen.
OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMETODE - UDBUDSLOV
side 26
− ”Baggrunden for forslaget er, at der i direktivet er et stærkere krav, end der i dag ses i
dansk klagenævnspraksis, når det gælder den forudgående gennemsigtighed i, hvad
ordregiverne lægger vægt på ved evalueringen, og hvordan evalueringen nærmere
foretages. Bestemmelsen indeholder en tydeliggørelse af de pligter, der er indeholdt i
principperne, der fremgår af direktivets artikel 18, stk. 1, denne lovs § 2.”
− Et ”stærkere krav” – hvor kommer det fra?
13
15-06-2015
OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMETODE – UDBUDSLOV
− Forarbejderne:
− ”Under overholdelse af principperne i § 2, har ordregiveren et meget vidt skøn i forhold
til at fastlægge evalueringsmetoden, samt et meget vidt skøn ved fastlæggelsen af, hvad
der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen. Derudover har ordregiveren et vidt skøn
inden for de i udbudsmaterialet fastlagte rammer samt principperne i § 2, i forhold til
tilbudsevalueringen af de kvalitative under- og eventuelle delkriterier.”
OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMETODE - UDBUDSLOV
− Forarbejderne:
− ”Evalueringsmetoden skal være fastlagt på forhånd og være beskrevet klart i
udbudsmaterialet. Hermed menes, at ordregiveren skal beskrive metoden på en måde,
der gør det klart for de potentielle ansøgere og tilbudsgivere, hvordan ordregiveren vil
anvende metoden, således at ordregiveren ikke har et ubetinget frit valg ved
evalueringen, og således at de potentielle ansøgere og tilbudsgivere ved at
sammenholde oplysningerne om evalueringsmetoden med de givne oplysninger om
under- og delkriterier har et grundlag for at vurdere, om de ønsker at bruge ressourcer
på at udarbejde en ansøgning eller et tilbud, og hvordan tilbudsgiverne kan optimere
deres tilbud. Endvidere medfører offentliggørelsen af evalueringsmetoden, at
tilbudsgiverne efterfølgende kan kontrollere, at evalueringen er sket i
overensstemmelse med den offentliggjorte evalueringsmetode.”
− Pligt til offentliggørelse af alle detaljer i matematisk evalueringsmodel?
14
15-06-2015
PROSAMODELLER
− ”Evalueringsmetoden kan eksempelvis basere sig på en prosamodel, prismodel eller
pointmodel. Modellen skal være beskrevet klart i udbudsmaterialet Det er ikke et krav, at
evalueringsmetoden kan beskrives ved hjælp af en matematisk formel, jf. dog § 162, stk.
1, nr. 2, angående tildelingskriteriet »omkostninger«.”
− Blåstempling af praksis vedrørende særligt statens brug af prosamodeller.
− Vil en prosamodel også holde ved EU-domstolen?
− Giver det mening at tillade at ordregivere kan anvende prosamodeller, men samtidig
kræve at ordregiver skal beskrivelse sin evalueringsmetode?
TILPASNING AF EVALUERINGSMETODE
− Forarbejderne:
− ”Ordregiveren kan anføre, at en beskrevet evalueringsmetode i visse konkrete situationer
kan tilpasses på en bestemt måde, eller, at det i visse konkrete situationer er muligt at
benytte en sekundær evalueringsmetode. I henhold til gennemsigtighedsprincippet, jf. §
2, skal eventuelle tilpasningsmuligheder og de sekundære evalueringsmetoder være
fastlagt på forhånd og beskrevet klart i udbudsmaterialet. Derudover skal det fremgå af
udbudsmaterialet, hvilke objektivt konstaterbare forhold der skal være til stede, før
ordregiveren kan anvende de oplyste tilpasningsmuligheder eller sekundære
evalueringsmetoder.
15
15-06-2015
EVALUERINGSMODEL VS. EVALUERINGSMETODE
side 31
− Pligt til at offentliggøre evalueringsmodel i alle detaljer eller nok bare at beskrive de
overordnede principper for modellen (jf. brugen af ordet ”evalueringsmetode”)?
− Hvad taler for offentliggørelse i alle detaljer?
− Præambelbetragtningen fra udbudsdirektivet.
− Reguleringen af muligheden for sekundær evalueringsmetode (”objektivt konstaterbare
forhold”)
− Forarbejderne
− Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udmeldinger?
− Hvad taler imod offentliggørelse i alle detaljer
− Brugen af begrebet ”evalueringsmetode” frem for ”evalueringsmodel”
− Accepten af brug af prosamodeller
− Den manglende regulering i udbudsdirektivet
− Forarbejderne
NY UDBUDSLOV – EVALUERINGSMETODE
side 32
− Hvad skal beskrives - forarbejderne:
− ”1. Det skal i forbindelse med økonomiske under- og eventuelle delkriterier oplyses,
hvordan priserne og andre økonomiske forhold vurderes. Priserne kan indgå direkte i
sammenstillingen med vurderingen af de kvalitative kriterier. Priserne kan også
omregnes ved anvendelse af en model, som for eksempel omregner pris til point, der
herefter indgår i sammenstillingen med point fra vurderingen af de kvalitative kriterier.
16
15-06-2015
NY UDBUDSLOV - EVALUERINGSMETODE
side 33
− ”2. Dernæst skal det i forbindelse med kvalitative under og eventuelle delkriterier
oplyses, hvordan det enkelte kriterium nærmere vil blive bedømt, eksempelvis ved brug
af en pointskala, og det skal være klart, hvad der tillægges betydning ved bedømmelsen.
Evalueringen kan eventuelt kombineres med en prismodel, hvorved den kvalitative
vurdering omregnes til et pristillæg, der herefter kan indgå i den samlede vurdering med
priserne fra de økonomiske underkriterier.”
NY UDBUDSLOV - EVALUERINGSMETODE
side 34
− ”3. Endelig skal det beskrives, hvordan ordregiveren sammenstiller bedømmelsen for de
kvalitative underkriterier med de økonomiske underkriterier og, herved identificerer det
tilbud, der giver »det bedste forhold mellem pris og kvalitet« i overensstemmelse med
den i udbudsmaterialet angivne vægtning.”
17
15-06-2015
NY UDBUDSLOV – KVALITATIVE KRITERIER
side 35
− Forarbejderne § 160:
− ”Det er ikke et krav, at ordregiveren laver en i alle henseender udførlig beskrivelse af,
hvad der tillægges betydning ved vurderingen af de kvalitative under- og eventuelle
delkriterier, og ordregiveren har derfor et vidt skøn til at foretage tilbudsevalueringen
inden for rammerne af det beskrevne i udbudsmaterialet samt principperne i § 2.
− Ordregiverens beskrivelse skal gøre det klart for de potentielle ansøgere og tilbudsgivere,
hvad ordregiveren vil tillægge betydning vedrørende det enkelte under- og delkriterium,
således at ordregiveren ikke har et ubetinget frit valg ved evalueringen, og således at de
potentielle ansøgere og tilbudsgivere har et grundlag for at vurdere, om de ønsker at
bruge ressourcer på at udarbejde en ansøgning eller et tilbud og hvordan tilbudsgivere
kan optimere deres tilbud.
NY UDBUDSLOV – KVALITATIVE KRITERIER
side 36
− Ordregiveren må derfor ikke ved evalueringen lægge vægt på forhold, som ikke har været
angivet i udbudsmaterialet, og som en rimeligt oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver
ikke har kunnet udlede af dette, og som kunne have været af betydning for tilbudsgiverne
ved udformningen af deres tilbud eller ved deres stillingtagen til, om de ønskede at
afgive tilbud.”
18
15-06-2015
NY UDBUDSLOV – KVALITATIVE KRITERIER
side 37
− Pligt til at beskrive den pointskala tilbuddene vil blive vurderet på baggrund af:
− Eksempelvis skala fra 0-10 med angivelse af pejlemærker og fremhævning af at der kan
gives points mellem disse pejlemærker.
− 10: Særdeles tilfredsstillende løsning, der opfylder alle ordregivers ønsker
− 7: God løsning, der opfylder en stor del af ordregivers ønsker
− 5: Middel løsning, der opfylder flere af ordregivers ønsker
− 3: Under middel løsning, der kun opfylder enkelte af ordregivers ønsker
− 0: Løsning, der kun netop opfylder mindstekrav og er uden yderligere merværdi
− Alternativt – relativ bedømmelse i forhold til bedste tilbud.
RELATIV VURDERING – NY UDBUDSLOV
side 38
− Forarbejderne:
− ”Ordregiveren kan også frit vælge, om tilbuddene skal evalueres relativt i forhold til hinanden
på økonomiske eller kvalitative kriterier, eller om de skal evalueres i forhold til en absolut
standard, og dette skal ligeledes fremgå af beskrivelsen i udbudsmaterialet.”
− Klar overruling af Klagenævnets praksis, jf. bl.a. Dansk Høreteknik mod Københavns Kommune:
− ”Tildeling af points for tilbuddenes opfyldelse af i hvert fald de kvalitative underkriterier skal
således ske ud fra tilbuddenes forhold til de pågældende underkriterier og ikke ud fra
tilbuddenes forhold til hinanden. Klagenævnet har ikke i denne sag anledning til at tage stilling
til, om dette også gælder for underkriteriet pris.
− Den model for tildeling af points, som indklagede anvendte, gik med hensyn til alle
underkriterier ud fra tilbuddenes forhold til hinanden. Dette var en overtrædelse af det EUretlige ligebehandlingsprincip, og det er uden betydning, om overtrædelsen havde indflydelse
på tildelingsbeslutningen.”
19
15-06-2015
NY UDBUDSLOV – EVALUERING AF PRIS
side 39
− Ingen direkte guidance i lov eller forarbejder til, hvordan modellen/metoden i forhold til
et priskriterium skal indrettes.
− ”et meget vidt skøn i forhold til fastlæggelsen af evalueringsmetoden.”
− ”kan eksempelvis basere sig på en prosamodel, prismodel eller pointmodel”
− ”kunne godtgøre, at evalueringen sker i overensstemmelse med den i udbudsmaterialet
angivne vægtning.”
− Min vurdering: Den nye udbudslov ændrer som udgangspunkt ikke på den
Klagenævnspraksis, der gælder i relation til selve indretningen af evalueringsmodellen i
forhold til priskriteriet.
− Dog den afgørende forskel, at ordregiver (formentlig) ikke længere kan tillægge de faktisk
afgivne priser betydning ved fastlæggelsen af modellen.
NU UDBUDSLOV – EVALUERING AF PRIS
side 40
− ”Skive-modellen” vil også være uhensigtsmæssig efter den nye udbudslov, da den i langt
de fleste tilfælde vil begrænse udnyttelsen af pointskalaen…..
− ”Gentofte-modellen” vil også være uhensigtsmæssig efter den nye udbudslov, da den i
langt de fleste tilfælde vil begrænse udnyttelsen af pointskalaen…..
− Hvis fortsat ønske om at tage udgangspunkt i laveste pris som maxscore:
− Brug lige som i dag gearingsmodel, hvor karakteren 0 ud fra en konkret vurdering af den
forventede spredning i priserne sættes til eksempelvis laveste pris + 50 %
− Beskriv en sekundær evalueringsmodel/tilpasningsmodel, der kommer i spil, hvis
spredningen i priserne ikke viser sig at være som forventet.
20
15-06-2015
NY UDBUDSLOV – EVALUERING AF PRIS
side 41
− Forslag til beskrivelse af banal primær evalueringsmetode i forhold til pris:
− Underkriteriet Pris vægtes 60 %
− Laveste tilbudspris (alene konditionsmæssige bud) tildeles karakteren 10
− En fiktiv tilbudspris, der svarer til laveste tilbudspris plus 40 % tildeles karakteren 0.
− Øvrige tilbudspriser tildeles points ud fra en lineær interpolation mellem ovennævnte
yderpunkter.
− De tildelte pointtal vil i den samlede evaluering blive ganget med vægtningen af underkriteriet.
De tildelte pointtal for "Pris" ganges således med 60 %.
− I stedet for at bruge en procentuel afvigelse i forhold til laveste pris kan der angives et fast
beløb – eksempelvis laveste pris plus 1 mio. kr.
− Se mulig tilpasningsmodel på næste side.
NY UDBUDSLOV – EVALUERING AF PRIS
side 42
− Tilpasningsmodel:
− ”Såfremt der mod forventning modtages tilbudspriser, der er højere end laveste
tilbudspris plus 40 % [alternativt 1 mio. kr.] tildeles karakteren 0 i stedet til den højeste
afgivne tilbudspris.”
− Ovenstående tilpasningsmodel kan eventuelt modificeres således, at det supplerende
angives, at den pris, der tildeles pointtallet 0, aldrig kan overstige laveste pris plus
eksempelvis 80 %.
− Herved sikres, at en pris, der falder fuldstændig uden for mål ikke får afgørende
indflydelse på pointforskellene mellem de relevante tilbudsgivere.
− Fordele?
− Ulemper?
21
15-06-2015
NY UDBUDSLOV – EVALUERING AF PRIS
side 43
− Andet forslag til beskrivelse af evalueringsmetode
− Underkriteriet Pris vægtes 60 %”
− Der tildeles points inden for et prisinterval på 60-90 mio. kr. ex. moms.
− En tilbudspris på 60 mio. kr. ex. moms tildeles pointtallet 10.
− En tilbudspris på 90 mio. kr. ex. moms tildeles pointtallet 0.
− Øvrige tilbudspriser tildeles points ud fra en lineær interpolation mellem ovennævnte
yderpunkter.
− Tilbud med tilbudspriser, der overstiger 90 mio. kr. ex. moms afvises som ukonditionsmæssige.
− Fordele?
− Ulemper?
NY UDBUDSLOV – EVALUERING AF PRIS
side 44
− Alternativer – hvad siger I?
− Brug af prosamodeller – hvordan beskrives de i udbudsbetingelserne med den
tilstrækkelige klarhed?
− Prismodeller – giver de mening uden for bygge- og anlægsområdet?
− ….
22
15-06-2015
EVALUERINGSMETODE - OPSAMLING
− Beskriv primær og eventuel sekundær evalueringsmodel/evalueringsmetode i forhold til
pris i udbudsbetingelserne.
− Fortsat muligt at tage udgangspunkt i laveste pris ved evalueringen – alternativt fastsæt
target eller andre fixpunkter.
− Husk at beskrive indholdet af den pointskala, der vil blive benyttet (eksempelvis 0-10).
− Husk at fremhæve, hvad der vil blive tillagt betydning i relation til de kvalitative kriterier.
− Husk at angive om der vil blive vurderet relativt eller på baggrund af en objektiv
standard.
EVALUERINGSMETODE - KLAGENÆVNET
− Hvordan vil Klagenævnet forholde sig til den nye virkelighed?
− Stk. 2. En evalueringsmetode, der er beskrevet i udbudsmaterialet i overensstemmelse
med stk. 1, kan ikke tilsidesættes af klage- og retsinstanser, hvis den er gennemsigtig
og overholder ligebehandlingsprincippet.
− Ville RenoNorden-sagen have fået et andet udfald i lyset af denne bestemmelse?
− ”Derimod kan det konstateres, at indklagede har handlet i strid med principperne om
ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsdirektivets artikel 2 ved under
tilbudsbedømmelsen at anvende en pointmodel vedrørende pris, som ikke kunne danne
grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning.”
23
15-06-2015
UDFORDRING 3 – EU-UDBUD AF KONSULENTOPGAVE
side 47
− Tildelingskriterium: Det økonomisk mest fordelagtige tilbud
− Bemanding (CV’er): 60 %
− Pris: 40 %
− Tre tilbud modtages
− Det er umuligt for ordregiver at identificere forskelle i erfarings- og kompetenceniveauet
hos medarbejderne hos de tre tilbudsgivere. Derfor tildeles alle tilbudsgivere samme
pointtal 9, og kontrakten tildeles herefter reelt alene på baggrund af de afgivne priser.
− Er dette udbudsretligt set problematisk?
UDFORDRING 4
side 48
− EU-udbud af rammeaftale vedr. dentalprodukter
− Pris vægter 60 % - Kvalitet vægter 40 %
− I udbudsbetingelserne er det beskrevet, at der vil blive givet 10 points til laveste pris.
Pointtallet 0 er sat til laveste pris plus 30 %.
− Der kommer 4 tilbud ind. Spredning på under 5 % i tilbudspriserne.
− Konsekvens – det bliver reelt kvalitetskriteriet, der bliver afgørende for tildelingen.
− Kan ordregiver tildele kontrakten, eller skal ordregiver annullere udbuddet med henblik
på at genudbyde med en mindre gearing end 30 %?
24
15-06-2015
OG HUSK DET NU…..
side 49
Keep it simple!
….masser af forsøg på at lave avancerede matematiske pris og pointmodeller, men vil tilbudsgiverne og
Klagenævnet kunne forstå dem?
PÅ FALDEREBET….
side 50
− Vær opmærksom på Klagenævnets kendelse af 22. april 2015 – Mediq vs. KomUdbud
ved Kolding Kommune
− Rammeaftale om levering af handsker og sygeplejeartikler – 495 varelinjer.
− Påstand: ”KomUdbud har handlet i strid med udbudsreglerne ved at have anvendt en
evalueringsmodel i forhold til underkriteriet ”Pris”, som udelukkende evaluerer summen
af de tilbudte enhedspriser pr. varelinje uden en samtidig inddragelse af KomUdbuds
forventede forbrug pr. varelinje.”
− Klagenævnet: ”KomUdbuds evalueringsmodel har favoriseret tilbud, som var udtryk for,
at tilbudsgiverne har prioriteret eller spekuleret i at tilbyde lave eller lavere priser på
forholdsvis dyre produkter med en forventet begrænset efterspørgsel og eventuel
samtidig tilbyde højere enhedspriser på produkter til få øre, men som forventes at skulle
leveres i store mængder.
25
15-06-2015
PÅ FALDEREBET….
side 51
− Klagenævnet finder på den baggrund, at det ved evalueringen af tilbuddene i forhold til
underkriteriet ”Pris” ikke er lovligt ved et sortimentsudbud som det omhandlede at
undlade at foretage en evaluering, som er repræsentativ i forhold til forventede indkøb,
hvilket typisk kan ske ved at inddrage et skønnet indkøbsbehov/-volumen eller at
foretage en vægtning af hver enkelt varelinje, jf. i den forbindelse klagenævnets
kendelser af 1. februar 2013, Abena A/S mod SKI.”
− Overruling af tidligere praksis fra Klagenævnet – ”Parykkendelsen”.
− Tæt sammenhæng med spørgsmålet om indretning af evalueringsmodel.
PROFIL | MARTIN STÆHR
side 52
Martin Stæhr rådgiver om EU-ret, udbudsret, miljøret og kommercielle kontrakter. Martin
Stæhr er specialiseret inden for udbudsretten, hvor han rådgiver offentlige myndigheder
og private virksomheder om EU-udbudsreglerne og de danske udbudsregler i tilbudsloven.
Martin Stæhr
Advokat
Martin Stæhr har dertil ført flere principielle sager om offentlige myndigheders iagttagelse
af udbudsreglerne ved Klagenævnet for Udbud og domstolene.
Specialistadvokat, Horten, 2013
Advokatbeskikkelse, 2010
Advokatfuldmægtig, Horten, 2007
Cand.jur., Aarhus Universitet, 2007
Udlandsophold, Pázmány Péter Catholic Universitet i Budapest, 2005
Dir: +45 3334 4204
Mob: +45 5234 4204
E-mail: mst@horten.dk
Specialer
Udbudsret
26