doc6/2007 - Arbeitsgemeinschaft Mietrecht und Immobilien
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6/2007 - Arbeitsgemeinschaft Mietrecht und Immobilien
inhaltsverzeichnis I Info M 6/07 AKTUELL Unternehmenssteuerreform: Was sind die Auswirkungen für die Immobilienwirtschaft? (Evers/Dast) 251 WOHNUNGSMIETRECHT Ehewohnung: Wann kann ein Ehepartner nach der Scheidung aus dem Mietvertrag entlassen werden? (Engel) OLG Köln 9.1.2007 4 UF 175/06 252 Umlagevereinbarung: Muss eine Umlagevereinbarung die spezielle Form der Wärmeerzeugung benennen? (v. Seldeneck) BGH 20.6.2007 VIII ZR 244/06 253 Wasserkosten: Wie sind die Wasserkosten umzulegen, wenn die Eichfrist abgelaufen ist? (Both) LG Kleve 19.4.2007 6 S 205/06 254 Betriebskostenabrechnung: Kann ein Dritter die Abrechnungsfrist wahren? (Both) LG Kleve 19.4.2007 6 S 205/06 255 Mietpreisbindung und salvatorische Klausel: Wird eine preisrechtswidrig überhöhte Miete wenigstens nach Ablauf der Preisbindung wirksam? (Steinmeyer) BGH 27.6.2007 VIII ZR 150/06 256 Umstellung auf Fernwärme: Darf der Vermieter einseitig umstellen? (Walburg) BGH 27.6.2007 VIII ZR 202/06 257 Modernisierung: Sind nach Umstellung von Gemeinschaftsantenne auf Breitbandkabelnetz die Kosten des Breitbandkabelanschlusses umlegbar? (v. Seldeneck) BGH 27.6.2007 VIII ZR 202/06 258 Modernisierung: Wie sind nach Umstellung auf Breitbandkabelnetz die etwa umlegbaren Kosten des Breitbandkabelanschlusses zu verteilen? (v. Seldeneck) BGH 27.6.2007 VIII ZR 202/06 259 Mieterhöhung: Muss der Vermieter nach Vereinbarung einer Modernisierungsmieterhöhung ein Jahr bis zur nächsten Mieterhöhung warten? (Breiholdt) BGH 18.7.2007 VIII ZR 285/06 260 Schriftform: Verpflichtet eine salvatorische Klausel in einem langfristigen Mietvertrag zur Nachholung der Schriftform? (Wiek) BGH 25.7.2007 XII ZR 143/05 261 Mietmangel: Wann berechtigt die Verletzung des Konkurrenzschutzes zur Mietminderung? (Hoffmann) KG 25.1.2007 8 U 140/06 262 Aufrechnungsverbot im Formularvertrag: Mit welchen Forderungen kann ausnahmsweise aufgerechnet werden? (Meyer-Harport) BGH 27.6.2007 XII ZR 54/05 263 Mangel: Sind die Gewerberäume mangelhaft, solange die behördliche Betriebsgenehmigung nicht vorliegt? (Kurek) KG 15.2.2007 8 U 138/06 264 GEWERBEMIETRECHT inhaltsverzeichnis II Info M 6/07 Nutzungsverträge nach DDR-Recht: Wann schuldet der Eigentümer eine Entschädigung für Bauten auf dem Grundstück? (Hoffmann) BGH Kurze Verjährungsfrist: Beginnt die Frist auch dann zu laufen, wenn der Mieter nicht alle Schlüssel zurückgibt? (Wichert) 11.7.2007 XII ZR 113/05 265 OLG Düsseldorf 2.6.2007 I-24 U 111/06 266 Kurze Verjährungsfrist: Wird die Verjährungsfrist gehemmt, wenn der Vermieter dem Mieter die Schlüssel zwecks Renovierung noch einmal überlässt? (Wichert) OLG Düsseldorf 2.6.2007 I-24 U 111/06 267 Vertragslaufzeit: Wie ist eine unklare Laufzeitklausel auszulegen? (Kurek) OLG Düsseldorf 25.1.2007 I-24 U 143/06 268 Verwalterwechsel: Wer muss die Jahresabrechnung erstellen? (Bressel) OLG Zweibrücken 11.5.2007 3 W 153/06 269 Erwerb vom Bauträger: Welche Mängelrechte darf die Eigentümergemeinschaft an sich ziehen? (Elzer) OLG München 23.5.2007 32 Wx 30/07 270 Bauliche Veränderung: Muss der Mieter der Eigentumswohnung dulden, dass die Veränderung zurückgebaut wird? (Niedenführ) BGH 1.12.2006 V ZR 112/06 271 Störung durch Nachbarwohnung: An wen muss sich der Gestörte halten? (Abramenko) KG 19.3.2007 24 W 317/06 272 Bauliche Veränderung: Kann auch der Sonderrechtsnachfolger des Handlungsstörers als Störer in Anspruch genommen werden? (Abramenko) OLG München 31.5.2007 34 Wx 112/06 273 Beschlusskompetenz: Kann die Eigentümergemeinschaft durch Mehrheitsbeschluss eine Leistungspflicht einzelner Wohnungseigentümer begründen? (Bressel) OLG Zweibrücken 5.6.2007 3 W 98/07 274 Jahresabrechnung: Wie ist eine sofort verwendete Sonderumlage auszuweisen? (Müller, B.) OLG München 21.5.2007 34 Wx 148/06 275 Jahresabrechnung: Muss der WEG-Verwalter haushaltsnahe Dienst- und Handwerkerleistungen ausweisen? (Tank) AG Bremen 3.6.2007 111a II 89/2007 276 Verwaltervergütung: Kann der Verwalter für den Nachweis von haushaltsnahen Dienst- und Handwerkerleistungen eine Sondervergütung verlangen? (Tank) AG Hannover 29.6.2007 73 II 382/07 277 Verzicht auf Wohnungseigentum: Kann ein Wohnungs- oder Teileigentümer auf sein Eigentum verzichten? (Tank) BGH 10.5.2007 V ZB 18/07 278 WOHNUNGSEIGENTUM inhaltsverzeichnis III Info M 6/07 IMMOBILIENRECHT Grundstückshandelsgesellschaft: Ist der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Grundstückshandelsgesellschaft gewerbesteuerpflichtig? (Evers) BFH 14.12.2006 IV R 3/05 279 Zwangsverwaltung: Muss der Zwangsverwalter die Einmalzahlung für eine lebenslange Mietzeit respektieren? (Moraht) BGH 25.4.2007 VIII ZR 234/06 280 Doppelvermietung: Kann der Mieter seinen Anspruch auf Besitzüberlassung mit einer einstweiliger Verfügung durchsetzen? (Walburg) KG 25.1.2007 8 W 7/07 281 Mieterinsolvenz: Haftet der Insolvenzverwalter persönlich für ungenehmigte Untervermietungen? (Gerke) BGH 25.1.2007 IX ZR 216/05 282 Rechtskraft bei WEG-Beschlussanfechtung: Was ist mit den anderen Anfechtungsverfahren zu demselben Beschluss? (Drabek) OLG München 24.1.2007 34 Wx 110/06 283 OLG Bremen 11.1.2007 2 U 107/2006 284 VERFAHRENSRECHT RECHTSANWÄLTE, RVG und TEST Anwaltswerbung: Darf ein Anwalt damit werben, „Erster Fachanwalt“ in einem Ort zu sein? (Wagner) Expo Real: Lohnt sich ein Besuch oder sogar ein Stand? 285 Das neue WEG: Literaturübersicht (Becker) 286 PERSONALIA RA Schandmaul 288 Interna 248 Info M 4/07 Sag ja zur Ewigkeit...! Join the gallery of immortal heroes! Es ist nur ein kleiner Schritt aus dem ewigen Einerlei der Schriftsätze hinein in das strahlende Elysium der Lichtgestalten, die im Info M kernig-knappe Beiträge publizieren! Die inhaltlichen und redaktionellen Anforderungen haben wir in den „Redaktionsvorgaben“ – auf einer Seite – zusammengefasst. Diese Info ordern Sie an mit einer mail bei info@baustein-verlag.de. Das ist auch die Anschrift, bei der Sie sich „Ihr“ Urteil für rd. 2 Wochen reservieren lassen können. Wann haben Sie Ihr Coming Out? Es hätte auch zu Ihren Lebzeiten schon einen Vorteil. Etwa ein bis zwei Stunden je Publikation dürfen Sie auf die zehn Fortbildungsstunden anrechnen, die Sie als Fachanwalt nachweisen müssen, vgl. Schleswig-Holsteinisches AGH, 14.12.2005 – 2 AGH 9/05 – BRAK-Mitt. 2006, 34 = Info M 2006, 97. Dr. Marie-Claire Abetz Dr. Dr. Andrik Abramenko Bruno Achenbach Uwe Aderhold Prof. Dr. Christian Armbrüster Dr. Torsten Arp Norman Bach Dr. Günter Bauer Christian Bauermeister Bettina Baumgarten Hans-Joachim Beck Hartmut Becker Dr. Matthias Becker Michael Bender Christian Berg Klaus-Jürgen Berresheim Uwe Bethge Dr. Dietrich Beyer Dr. Heinz Bohlen Bernhard Bonk Dirk Both Frank Bottenberg Ulf P. Börstinghaus Jens Böttcher Ricarda Breiholdt Stefanie Bressel Henrike Butenberg Georg Cless Christian Dast Elisabeth Dauwe-Arnold Dr. Wolf.-D. Deckert Rainer Derckx Juliane Diefenbach Burghard Dietz Katrin Dittert Johannes Drabek Rebekka Drusche Hannes Dürr Axel Dyroff Dr. Ernst-M. Ehrenkönig Norbert Eisenschmid Dr. Oliver Elzer Thomas Emmert Simone Engel Jan Evers Judith Fabich Walter Fallak Klaus Feckler Barbara Fetten Dr. Stefan Fink Lutz Foss Ludger Freienhofer Jürgen Fritz Thomas Gattung Günther Geldmacher Hans-Joachim Gellwitzki Andreas Georgi Dr. Lars Gerke Stanley-Bernard Globig Christof Gregor Marina Gregor Dr. David Greiner Falk G. Gross Andreas Grüsser Stefan Guhde Thomas Hannemann Prof. Dr. Martin Häublein Thomas Hauprich Frank Hartmann Beate Heilmann Uwe Heims Helmut Heiss Udo Henke Jürgen Herrlein Anton B. Hilbert Dirk Hilbrecht Jürgen Hillmayer Georg Hillmeister Jan Hinsch-Timm Thomas Höhner Jochen Hoffmann Christian Hofmann Manfred Hohenhorst Bernd Hornikel Werner Huber Neele Hübener Ferréol Jay von Seldeneck Dr. Georg Jennissen Norbert Jürgensen Wiebke Jungjohann Jenny Kaiser Dr. Andreas Kappus Kai Kern Alexander Kluge Dr. Klaus Knipschild Frank Knop Louisa Knop Philipp Knop Franz-Ludwig Kopinski Claus-Jürgen Korbion Jörg Kowalsky Georg Waldemar Krebs Katja Krüger Dr. Egbert S. Kümmel Joachim Kumpf Michael Kurek Carsten Küttner Dr. Hans Langenberg Arnold Lehmann-Richter Dr. Ulrich Leo Friedrich-Wilhelm Lohmann Johannes Lohre Sabine Loscha Dr. Rolf-Peter Lukoschek Dr. Klaus Lützenkirchen Michael Maaser Manfred Meffert Markus Meisner Dr. Dirk Meyer-Harport Jens-Ole Messow Kirsten Metter-Roeb Patrick Miedtank Walter Moehrle Karl-Friedrich Moersch Dr. Dietrich Mohme Torsten Mohyla Norbert Monschau Dr. Mona Moraht Beate Müller Horst Müller Frank Neumann Dr. Werner Niedenführ Dr. Günter Nies Markus Niester Heiko Ormanschick Gerhard Ostfalk Heinz-Günter Over Michael Peter Cristina Petersen Frank-Georg Pfeifer Helen Pincus Isabell D. Pohl Hans-Jürgen Poth Christian Putschäw Nele Rave Dr. Helmut Redeker Werner Reinhardt Andreas Reschke Dr. Olaf Riecke Holger Riedel Martin Rondholz Jorg Roth Thomas Röth Antje Rudolph Burkhard Rüscher Monika Sauer Klaus Schach Harald Schäfer Jan Schaufler Matthias Scheff Willibald Schlagbaum Nicole Schlimme Astrid Schmelzle-Reiniggen Gerhard Schmidberger Jan-Hendrik Schmidt Michael Schmidt Peter-Dietmar Schnabel Norbert Schneider Norbert Schönleber Alexandra Schreiber Volker Schuh Dr. Michael Schultz Hans-Christian Schwarzmeier Peter Seidel Norbert Slomian Ralf Specht Florian Springborn Michaela Stanke Michael Staudenmayer Karl-Heinz Steffens Volkmar Steinmeyer Mathias K. Stenger Robert Stieglitz Dr. Sabine Stolten Dietmar Straub Christian Streim Doreen Stuwe Markus Sutorius Susanne Tank Katja Truss Sabine Urban Nicole Vandenhouten Bernd Vielitz Jens Voigt Matthias Voigt Mathias von der Recke Andreas von Gleichenstein Dr. Olrik Vogel Henning von Müllern Matthias Wagner Sandra Walburg Martina Walke Dietmar Wassermann Walter Wecker Frank Weissenborn Dr. Birgit Weitemeyer Richard Wettstein Oliver Weyer Dr. Rudolf Weyer Dr. Joachim Wichert Karl Friedrich Wiek Wiebke Wildvang Inka Witte Bert Wittenburg Michael Wolicki Andre Wrede Jörg Zahn Volker Ziaja Henner Zühlke Ludwig Zürn Willibrord Zunker Interna 249 Info M 6/07 Berlin, den 15. Oktober 2007 Lieber Leser, Willkommen auf der ersten Seite! Dieser Platz ist traditionell dem Eigenlob der Blattmacher gewidmet, und von so einer Tradition will man im Zeitalter der II. Restauration natürlich keine Ausnahme machen. Heute geht es um ein Merkmal des Info M, auf das wir sehr stolz sind, und das uns bisher noch keiner unserer Mitbewerber nachmacht: Wir wollen nämlich nicht nicht nur knapp und klar berichten. Das wollen viele. Wir haben vielmehr auch den Ehrgeiz, zwischen Fallentscheidung und Sachentscheidung zu unterscheiden. Wenn das Gericht also im Zuge einer Fall-Lösung mehrere Sachfragen entscheidet, berichten wir über jede Sachentscheidung gesondert (wenn sie von grundsätzlichem Interesse ist). Ein schönes Beispiel ist die bekannte Dachrinnen-Entscheidung von 2004, für die wir gleich drei Seiten öffneten: 1. Dachrinnenreinigungskosten sind als sonstige Betriebskosten umlegbar. 2. Sonstige Betriebskosten sind nur mit gesondertem Hinweis im Vertrag umlegbar. 3. Eine Erweiterung der Umlagebefugnis ist auch durch langjährige Praxis möglich. Auch bei der Entscheidung vom 6.4.2005 zu den Instandhaltungskosten gemeinschaftlicher Anlagen haben wir beim Sezieren mehrere Sachentscheidungen gefunden – und gesondert dargestellt. Und jetzt ist es wieder soweit: Der VIII. Senat hat die lange erwartete Entscheidung zur Umstellung auf Fremdwärme während des laufenden Mietverhältnisses getroffen – und bei der gegebenen Fallkonstellation auch zwei weitere Sachfragen mit-entschieden. Also gibt es drei Seiten mit drei neuen Erkenntnissen: 1. Der Vermieter darf ohne qualifizierte Umlagevereinbarung umstellen. 2. Der Vermieter darf von Gemeinschaftsantenne auf Kabelversorgung umstellen 3. Der Vermieter darf die Kosten der Kabelversorgung u.U. auch „nach Köpfen“ verteilen. Wir sehen in dieser Sachfragen-Orientierung eine besondere Stärke des Info M, und wir finden, dass das auch einmal laut gesagt sein soll: „Tue Gutes und rede darüber“ kann man auch so verstehen. Bis zum nächsten Mal Seldeneck Interna 250 Info M 6/07 Dresden: unser 10-jähriges Jubiläum mit gleich mehreren Rekorden! Unsere Herbsttagung in Dresden, bei der wir das 10-jährige Bestehen unsere ARGE feiern konnten, stand im Lichte von zwei weiteren Rekorden: Wir konnten das 2.000te Mitglied, Herrn Kollegen Michael Eberhard Gaugele aus Dresden, feierlich willkommen heißen und außerdem die höchste Teilnehmerzahl für eine unserer Tagungen verzeichnen: Fast 250 Kolleginnen und Kollegen waren unserer Einladung gefolgt! Grund für den großen Zuspruch war erneut ein attraktives Vortragsprogramm, das unserem Namen entsprechend eine Vielzahl immobilienrechtlicher Themen abdeckte, so über das Miet- und Wohnungseigentumsrecht hinaus z.B. auch das Bauträger- und Maklerrecht. Erfreulich auch die große Zahl von prominenten Gästen, u.a. auch Frau Dr. Milger vom VIII. Senat des BGH. Auch der nichtjuristische Teil des Programms war ein Erfolg. Unmerklich hatte sich der Kabarettist „RA Dr. Schneider“ unter die Gäste gemischt und ließ erst nach und nach erkennen, dass seine pfeffrigen Kommentare nicht ganz so ernst gemeint waren. Manche Teilnehmer sollen erst am späteren Abend entdeckt haben, dass sein kurzer „Fachvortrag“ nach dem Mittagessen von RA Till Eulenspiegel ersonnen war. Wir nehmen den Zuspruch als Ansporn für ein „weiter so“ und hoffen, nicht weitere 10 Jahre warten zu müssen, bis wir das 4.000te Mitglied unsere ARGE begrüßen können. Für das kommende Jahr haben wir schon jetzt sehr attraktive Tagungsprogramme ersonnen – also bitte jetzt schon vormerken: unsere Frühjahrstagung am 1. Mai 2008 in Berlin, unsere Herbsttagung vom 25. bis 27.9.2008 in Salzburg! Ich hoffe, Sie dort begrüßen zu können. Herzlichst, Ihr Thomas Hannemann Vorsitzender des Geschäftsführenden Ausschusses Dr. Gregor Basty Referent Kai-Peter Breiholdt Katrin Dittert Michael Eberhard Gaugele 2.000stes Mitglied Dr. David Greiner Dr. Thomas Hannemann Dr. Klaus Lützenkirchen Referent Kickertisch Kickerrunde B. Rüscher/A.Frohne 1. Preis Kickerturnier G. Hacker /K.-H. Neitzel 2. Preis Kickerturnier Pokale Kickerturnier Dr. Karin Milger Norbert Schönleber Prof. Dr. Frank Stellmann Referent Jürgen Ulrich Referent Sandra Walburg Referentin Michael Zwarg aktuell 251 Info M 6/07 Unternehmenssteuerreform: Was sind die Auswirkungen für die Immobilienwirtschaft? Die Unternehmenssteuerreform 2008 soll den Investitionsstandort Deutschland attraktiver machen. Erhebliche Steuerentlastungen müssen jedoch gegenfinanziert werden. Diese Gegenfinanzierungsmaßnahmen treffen einzelne Branchen besonders hart. Die Immobilienwirtschaft beklagt insbesondere die Belastungen, die sich aus der Einführung der Zinsschranke und der Verbreiterung der Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer ergeben. Hintergrund: Die Unternehmenssteuerreform soll die Unter nehmen insbesondere durch Absenkung des Körperschaftssteuersatzes von 25 % auf 15 % und Senkung der Gewerbesteuermesszahl von 5 % auf 3,5 % entlasten. Zur Gegenfinanzierung will der Gesetzgeber auch die Möglichkeiten begrenzen, mit einem hohen Fremdfinanzierungsaufwand Erträge von Unternehmen zu verlagern, um Steuern zu sparen. Zinsschranke – Regelungsinhalt: Mit der Zinsschranke wird die Abziehbarkeit von Zinsaufwendungen beschränkt. Betroffen sind insbesondere inländische gewerbliche Unternehmen und bestimmte ausländische Kapitalgesellschaften, soweit jeweils im Konzernverbund. Abziehbar sind künftig die Zinsauf wendungen eines Betriebs • nur bis zur Höhe des Zinsertrags im selben Wirtschaftsjahr und • darüber hinaus nur bis zur Höhe von 30 % des maßgeblichen Gewinns (steuerliches EBITDA = Gewinn vor Zinsen, Steuern u. Abschreibungen ). Bei Kapitalgesellschaften wird nicht auf den Gewinn, sondern auf das Einkommen abgestellt. Die Zinsschranke greift jedoch nur dann, wenn der die Zinserträge übersteigende Zinsaufwand mindestens 1,0 Mio. € beträgt (Freigrenze). Nicht zum Abzug zugelassene Zinsaufwendungen werden gesondert festgestellt und können in den folgenden Jahren im Rahmen der Zinsschranke abgezogen werden. Dies soll die Unternehmen am Wegzug in das Ausland hindern. Bei Mantelverkauf, Liquidation und Insolvenz geht der Zinsvortrag jedoch verloren. Belastungsvergleich (Werte in TEUR/gewerbestl. Hinzurechnungen unberücksichtigt): EBITDA (steuerlich) Abschreibungen Zinsertrag Zinsaufwand Steuerliches Ergebnis vor Zinsschranke zzgl. nichtabzugsfähige Zinsen - keine Beschränkung in 2007 - 1.210 ./. (10 + 1.000 x 30%) Steuerliches Ergebnis nach Zinsschranke Darauf Steuerbelastung (vereinfacht 30 %) 1.000 - 400 10 - 1.210 - 600 2007 (bisher) 2008 (neu) - 600 - 600 0 - 600 0 900 300 90 Zinsschranke bei Immobilienunternehmen: Besonders betroffen sind kapitalintensive Betriebe. Dazu zählen auch Bauträger und Bestandsverwalter mit hohem Zinsaufwand und nachhaltigen Verlusten in der Rechtsform der Kapital gesellschaft, etwa die ehemaligen gemeinnützigen Wohnungsbaugesellschaften. Verbreiterung der Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer: Die Immobilienbranche wird auch dadurch belastet, dass sich die Bemessungsgrundlage für die Gewerbesteuer verbreitert. So werden künftig nicht nur 25 % aller Zinsaufwendungen dem Gewerbeertrag hinzugerechnet, sondern auch fiktive Zinsanteile aus Mieten, Pachten und Leasingraten für Grund und Boden oder Gebäude. Kommentar: Die gesetzlichen Neuregelungen belasten die Bauträger und Bestandshalter, für deren hoch beliehene Immobilien auch hohe Zinsaufwendungen gezahlt werden müssen, während Zinserträge und EBITDAs niedrig sind. Mit einem erläuternden Anwendungsschreiben des Bundesfinanzministeriums ist erst in 2008 zu rechnen. Bis dahin müssen die wesentlichen Gestaltungsmaßnahmen aber bereits getroffen sein. Praxishinweis Aufteilung in Kleinprojekte: Zur Vermeidung eines schädlichen Zinsaufwands bieten sich nur wenige Maßnahmen an, zumal keine Übergangsregelungen für bestehende Finanzierungen existieren. Immerhin gilt folgender Vorschlag als aussichtsreich: Der Projektträger verteilt größere Bauvorhaben auf mehrere Objektgesellschaften, um jeweils unterhalb der Nichtaufgriffsgrenze zu bleiben. Generelle Empfehlungen sind jedoch riskant, insbesondere wegen verschärfter Regelungen zum Gestaltungsmissbrauch ab 2008; deshalb sollte in jedem Fall eine spezielle Einzelfallprüfung entscheiden. Praxishinweis Rechtsmittel!: Betroffene Unternehmen sollten gegen die erwarteten Steuerbescheide vorsorglich Rechtsmittel einlegen. Immerhin könnten die erwarteten gerichtlichen Überprüfungen ergeben, dass die Zinsschranke gegen EURecht (Niederlassungsfreiheit) und nationales Verfassungsrecht (objektives Nettoprinzip und Bestimmtheitsgrundsatz) verstößt. RA Jan Evers, Berlin jevers@boeckmann.de StB Christian Dast, Berlin cdast@boeckmann.de wohnungsmietrecht 252 Info M 6/07 Ehewohnung: Wann kann ein Ehepartner nach der Scheidung aus dem Mietvertrag entlassen werden? Grundsätzlich wird der ausgezogene Ehepartner aus dem Mietverhältnis ohne Anordnung einer Sicherung des Vermieters nicht entlassen, wenn die Zahlungsfähigkeit des verbleibenden Ehegatten zweifelhaft ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn eine Mithaftung des ausgezogenen Ehegatten wirtschaftlich „völlig sinnlos“ ist. Das ist der Fall, wenn dieser zahlungsunfähig ist und es auch bleiben wird (hier: wegen voller Erwerbsunfähigkeit aufgrund schwerer, unheilbarer Krankheit). (LS der Verf.) OLG Köln, Beschl. v. 9.1.2007 – 4 UF 175/06 – www.justiz.nrw.de Der Fall: Die Eheleute sind Mieter einer Wohnung. Die Ehefrau leidet an unheilbarer Muskeldystrophie und ist erwerbsunfähig. Sie bezieht eine unbefristet bewilligte Rente von rd. 560,00 € und hat die eidesstattliche Versicherung abgegeben. Die Ehe scheitert. Die Ehefrau zieht aus und beantragt vor dem Familiengericht, aus dem Mietverhältnis über die Ehewohnung entlassen zu werden. Die Vermögensverhältnisse des Ehemannes sind unklar. Hintergrund: Im Rahmen einer Scheidung trifft der Familienrichter die erforderlichen Anordnungen nach der Hausratsverordnung. Dazu gehört auch die Regelung der Rechtsverhältnisse an der Ehewohnung. § 1 HausratsVO Aufgabe des Richters (1) Können sich die Ehegatten anlässlich der Scheidung nicht darüber einigen, wer von ihnen die Ehewohnung künftig bewohnen […] soll, so regelt auf Antrag der Richter die Rechtsverhältnisse an der Wohnung […]. § 5 HausratsVO Gestaltung der Rechtsverhältnisse (1) Für eine Mietwohnung kann der Richter bestimmen, dass ein von beiden Ehegatten eingegangenes Mietverhältnis von einem Ehegatten allein fortgesetzt wird oder dass ein Ehegatte an Stelle des anderen in ein von diesem eingegangenes Mietverhältnis eintritt. Der Richter kann den Ehegatten gegenüber Anordnungen treffen, die geeignet sind, die aus dem Mietverhältnis herrührenden Ansprüche des Vermieters zu sichern. Die Entscheidung: Das OLG Köln ordnet die alleinige Fortsetzung des Mietverhältnisses durch den Ehemann an. Für eine Entlassung eines Ehegatten aus dem Mietverhältnis ohne Sicherungsmaßnahmen sei zwar in der Regel kein Raum, wenn – wie im vorliegenden Fall – die Zahlungsfähigkeit des verbleibenden Ehegatten zweifelhaft sei (Verweis auf Johannsen/Henrich/Brudermüller, Eherecht, 4. Aufl. 2003, § 5 HausratsVO Rdn. 15 ff. m.w.N.). Hier liege jedoch ein Ausnahmefall vor. Sinn des Verbleibens beider Ehegatten im Mietvertrag sei die Sicherung der berechtigten Ansprüche des Vermieters. Vorliegend könne eine solche Sicherung jedoch weder durch Verbleib der Ehe frau im Mietverhältnis noch durch die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen, wie etwa einer weiteren Mithaftung der Ehefrau, erreicht werden. Die Ehefrau verfüge nicht über ein Einkommen, das zur Begleichung von Schulden ausreicht oder vollstreckungsrechtlich in Anspruch genommen werden könnte. Daran werde sich auch künftig nichts mehr ändern. Sie verfüge auch über keinerlei Vermögenswerte, in die vollstreckt werden könnte. Unter diesen Umständen sei ein Verbleib im Mietvertrag wirtschaftlich völlig sinnlos. „Der Satz: ‘Zwei Schuldner sind besser als nur ein Schuldner‘ mag zwar theoretisch grundsätzlich zutreffen. Hier trifft er aber gerade nicht zu.“ Demgegenüber habe die Ehefrau ein berechtigtes Interesse daran, aus dem Mietvertrag entlassen zu werden. Die fortdauernde Mithaftung würde die Schulden anwachsen lassen sowie Mahnungen und Vollstreckungsversuche provozieren. Dies führe zu einer psychischen Belastung der Ehefrau, die sich nachteilig auf ihren Gesundheitszustand auswirken könnte. Kommentar: Von dem in § 5 HausratsVO enthaltenen Grundsatz, dass bei einer Entlassung eines Ehegatten aus dem Mietvertrag Sicherungsmaßnahmen zu treffen sind, kann nur in Ausnahmefällen abgewichen werden. Vorliegend handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung, die in der schweren Erkrankung der Ehefrau und der dadurch verursachten dauerhaften Erwerbsunfähigkeit begründet ist. Die vom OLG unterstellte psychische Belastung durch zukünftig auflaufende Schulden wird im Normalfall für sich gesehen wohl kaum zu einer Entlassung aus dem Mietvertrag führen. Dies widerspräche dem Sinn und Zweck der Regelung, die Erfüllung der Ansprüche des Vermieters sicherzustellen. Insoweit lässt sich die Entscheidung der Kölner Richter nicht verallgemeinern. RAin Simone Engel, Hannover engel@bethgeundpartner.de wohnungsmietrecht 253 Info M 6/07 Umlagevereinbarung: Muss eine Umlagevereinbarung die spezielle Form der Wärmeerzeugung benennen? Die Umlage der Nahwärme-Kosten setzt eine Umlagevereinbarung voraus, die die Umlage dieser Kostenart erlaubt. Nicht ausreichend ist eine Umlagevereinbarung für Zentralheizungs- oder Fernwärmekosten. Das gilt auch dann, wenn die Wohnung schon bei Vertragsabschluss mit Nahwärme versorgt war. (LS des Verf.) BGH, U. v. 20.6.2007 – VIII ZR 244/06 – www.bundesgerichtshof.de Hintergrund: Gemäß § 535 Abs. 1 Satz 3 BGB hat der Ver mieter „die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen“. Gemäß § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB darf der Vermieter bestimmte Nebenkosten umlegen, wenn er eine entsprechende Umlagevereinbarung abgeschlossen hat. Den Rahmen für die umlegbaren Betriebskosten bestimmt die BetrKV. Diese VO lässt die Umlage von folgenden Wärmekosten zu: BetrKV § 2 Nr. 4a Zentralheizung der Vermieter erzeugt die Wärme in der vermietereigenen Heizungsanlage Fremdwärme („Kosten der Wärme§ 2 Nr. 4c lieferung und die Kosten der zugehörigen Hausanlage“). „eigenständig gewerbliche“ Wärmelieferung durch eine lieferanteneigene Heizungsanlage außerhalb (= Fernwärme) oder innerhalb (Nahwärme) des vermieteten Grundstücks bzw. Wirtschaftseinheit. Der Fall: Bei Abschluss des Mietvertrags wird das Haus durch ein gewerbliches Versorgungsunternehmen mit Nahwärme versorgt. Im Mietvertrag heißt es unter anderem: „§ 5 Heizung- und Warmwasserversorgung […] 3. Der Mieter ist verpflichtet, die anteiligen Betriebskosten zu bezahlen. […] 4. Die Betriebskosten (insbesondere Brennmaterial, Transportkosten und Kosten der Schlackabfuhr, elektrischer Strom für Brennerantrieb, Umwälzpumpen usw., Bedienung und Wartung sowie Verwendung von Wärmemessern oder Heizkostenverteilern) werden nach QM Zahl und Verbrauch (mindestens 50 % nach Verbrauch) der beheizten Fläche oder nach einem bereits angewandten Verteilungsschlüssel umgelegt. [... ] 6. Verteilungsmaßstäbe bei zentralen Heizungsanlagen Von den Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage und/oder der zentralen Warmwasserversorgungsanlage oder der Versorgung mit Fernwärme/Fernwarmwasser werden 50 % nach dem erfassten Wärmeverbrauch und 50 % nach der Wohnfläche verteilt.“ Die Heizkostenabrechnungen für die Jahre 2001, 2002 und 2003 weisen Nachzahlungsbeträge aus. Zahlungen leistet der Mieter hierauf nicht. Nach dem Ende des Mietvertrages klagt der Mieter u.a. auf Rückzahlung der Mietkaution. Die Vermieterin erklärt die Aufrechnung mit den Nachzahlungsbeträgen aus den Heizkostenabrechnungen. Amtsgericht und Landgericht halten die Aufrechnung für unbegründet und geben der Klage des Mieters statt. der Vermieterin ins Leere ging. Der Vermieterin stünden die geltend gemachten Nachforderungen nicht zu. Es fehle an einer ausreichenden Umlagevereinbarung i.S.d. § 556 Abs. 1 BGB, die den Mieter verpflichte, die Kosten der Versorgung mit Nahwärme zu tragen. Eine solche Vereinbarung enthalte der Mietvertrag nicht. Die beispielhafte Aufzählung der Betriebskosten in § 5 Nr. 4 führe zwar einige der Kostenarten gemäß § 7 Abs. 2 HeizkV an. Die Kosten einer Wärmelieferung bzw. das Entgelt für einen Wärmecontractor seien aber nicht genannt. Die Aufzählung nenne vielmehr nur solche Kosten, die entstehen, wenn der Vermieter die Wärme mit einer eigenen Heizungsanlage erzeugt. Auch die Regelung in § 5 Nr. 6 des Vertrages reiche nicht aus. Sie erlaube nur die Umlage der Kosten für Fernwärme/Fernwarmwasser, nicht aber die Umlage von Nahwärme-Kosten. Die Versorgung mit Fernwärme umfasse nicht alle Formen des Fremdbezugs wie etwa die Versorgung mit Nahwärme. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Entscheidungen des Senats vom 6.4.2005 (VIII ZR 54/04 – Info M 2005, 133 betr. Umstellung auf Contracting während des laufenden Mietverhältnisses nur mit vertraglicher Grundlage). Aus dieser Entscheidung könne nicht geschlossen werden, dass eine Umlagevereinbarung entbehrlich ist, wenn die Umstellung schon vor Abschluss des Mietvertrages erfolgte. Praxishinweis: Immer wieder müssen die Vermieter erfahren, wie wichtig es ist, dass die Umlagevereinbarung mit aller Sorgfalt abgefasst wird. Für die verschiedenen Versorgungsarten empfiehlt sich eine Checkliste: • Wohnungsheizung, Einzelöfen, Zentralheizung oder Fremdwärme? • zentrale oder dezentrale Warmwasserversorgung, Zentralwarmwasser oder fremdgeliefertes Warmwasser? • Gemeinschaftsantenne oder Programmlieferung durch Dritte? • Waschküchennutzung? RAuN Ferréol Jay von Seldeneck, Berlin seldeneck@schultzundseldeneck.de Die Entscheidung: Die Revision der Vermieterin bleibt erfolglos. Auch der BGH kommt zu dem Ergebnis, dass die Aufrechnung wohnungsmietrecht 254 Info M 6/07 Wasserkosten: Wie sind die Wasserkosten umzulegen, wenn die Eichfrist abgelaufen ist? Ist die Eichfrist der zur (vereinbarten) Verbrauchserfassung eingesetzten Wasserzähler abgelaufen, ist nach dem gesetzlichen Flächenmaßstab abzurechnen. Eine Abrechnung nach Kopfzahl ist ohne weitere Vereinbarung nicht zulässig. Das Ergebnis ist um 15 % zu kürzen, sog. Strafabzug. (LS des Verf.) LG Kleve, U. v. 19.4.2007 – 6 S 205/06 – ZMR 2007, 620 zur Übermittlung der BK-Abrechnung durch Dritte, vgl. Info M 2007, 255 – in dieser Ausgabe Der Fall: Es ist vereinbart, dass über die Wasserkosten nach dem tatsächlich erfassten Verbrauch abzurechnen ist. Im Jahr 2003 ist die Eichfrist der Wasseruhren abgelaufen. Deshalb werden die Wasserzähler nicht abgelesen. Daraufhin rechnet die Vermieterin die Wasserkosten nach dem Maßstab „Personenzahl“ ab. Die Mieter verweigern die Nachzahlung. Der Vermieter beruft sich darauf, dass die Abrechnung schon in 2002 in gleicher Weise erfolgte und die Mieter die Nachzahlung damals beanstandungslos leisteten. Die Entscheidung: Das Landgericht Kleve hält die Abrechnung der Wasserkosten für das Jahr 2003 für unrichtig. Wenn die Wasserzähler nicht mehr zur Erfassung des tatsächlichen Verbrauchs verwendet werden dürfen, gelte der gesetzliche Umlagemaßstab Wohnfläche gemäß § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB (Verweis auf Langenberg, Betriebskostenrecht der Wohn- und Gewerberaummiete, 4. Aufl. 2005, Kap. A Rdn. 45, Kap. G Rdn.146). § 556a BGB Abrechnungsmaßstab für Betriebskosten (1) Haben die Vertragsparteien nichts anderes vereinbart, sind die Betriebskosten vorbehaltlich anderweitiger Vorschriften nach dem Anteil der Wohnfläche umzulegen. […] Eine Abrechnung nach einem anderen Umlageschlüssel (etwa nach Personenzahl) hätten die Vermieter nur bei entsprechender Vereinbarung vornehmen dürfen. Eine solche setze jedoch voraus, dass der Vermieter vor Beginn der Abrechnungsperiode jedem Mieter ein Änderungsangebot unterbreitet (Verweis auf Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl. 2004, § 556a BGB Rdn. 12). Dies sei hier nicht erfolgt. Auch eine konkludente Abänderung des Umlageschlüssels sei nicht erfolgt. Zwar könne in der Abrechnung für das Jahr 2002, in der die Wasserkosten nach Personenzahl umgelegt wurden, ein Angebot des Vermieters zu sehen sein, auch zukünftig über die Wasserkosten so abzurechnen. Jedoch liege in der Bezahlung des Abrechnungssaldos noch keine entsprechende Annahmeerklärung der Mieter. Für den Mieter sei aus der einmaligen Abrechnung nicht erkennbar, dass der Vermieter auch in Zukunft so abrechnen wolle. Etwas anderes gelte allenfalls dann, wenn jahrelang bestimmte Kosten vom Vermieter in Rechnung gestellt und vom Mieter auch bezahlt wurden. Bei jahrelanger Übung sei eine stillschweigende Umlagevereinbarung anzunehmen (Verweis auf BGH, 7.4.2004 – VIII ZR 146/03 – Info M 2/2004, 13, 14 betr. Umlage von Dachrinnenreinigung 9 Jahre lang). Davon könne hier aber noch keine Rede sein. Im vorliegenden Fall sei also nach der Quadratmeterzahl abzurechnen gewesen, wobei ein Abzug von 15 % der Wasserkosten vorzunehmen gewesen sei. Dabei handle es sich um einen Erfahrungswert zur Kostendifferenz zwischen verbrauchsab hängiger und verbrauchsunabhängiger Abrechnung (Verweis auf Langenberg, a.a.O., Kap. G Rdn.146). Kommentar Umlagemaßstab: Das Landgericht setzt konsequent die vom Gesetzgeber für Wohnraum in § 556a Abs. 1 BGB vorgegebene Reihenfolge der Umlagemaßstäbe um. Die Abrechnung nach Personenzahl mag zwar verbrauchsnäher erscheinen als der Flächenmaßstab, gibt aber den tatsächlichen Verbrauch ebenfalls nicht wieder. Kommentar Strafabzug: In Fällen wie diesem nehmen Rechtsprechung und Literatur in Anlehnung an § 12 HeizkostenVO einen Abzug von 15 % der Kosten zu Lasten des Vermieters vor (vgl. Schmidt-Futterer (Langenberg), Mietrecht, 9. Aufl. 2007, § 556 Rdn. 351; für zu niedrig hält diesen LG Hamburg, 30.8.2001 – 334 S 27/01 – n.v.). Ein solcher Abzug mag gerechtfertigt sein, wenn der Vermieter über Jahre hinweg verbrauchsunabhängig abrechnet, ohne für einen ordnungsgemäßen Zustand der Zähler zu sorgen. Bedenken bestehen aber dann, wenn die Eichfrist gerade erst abgelaufen ist und zum ersten Mal eine verbrauchsunabhängige Abrechnung erfolgt. Dann dürfte eher eine entsprechende Anwendung des § 9a HeizkostenVO in Betracht kommen, die eine Umlage nach Vergleichswerten vorsieht – also keinen Strafabzug. RiLG Dirk Both, Rostock dirkboth@web.de wohnungsmietrecht 255 Info M 6/07 Betriebskostenabrechnung: Kann ein Dritter die Abrechnungsfrist wahren? Übersendet eine andere Person als der Vermieter (hier: Vater der Vermieterin) dem Mieter eine Betriebskostenabrechnung, die dem Mietverhältnis dennoch eindeutig zuzuordnen ist, wahrt diese Abrechnung die Ausschlussfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB. (LS des Verf.) LG Kleve, U. v. 19.4.2007 – 6 S 205/06 – ZMR 2007, 620 zur Umlage der Wasserkosten bei fehlender Verbrauchserfassung, Info M 2007, 254 – in dieser Ausgabe Der Fall: Vermieter der Wohnung ist ein Ehepaar. Im Mietvertrag ist ausdrücklich geregelt, dass der Ehemann berechtigt ist, als Vertreter für seine Ehefrau zu handeln. Der Ehemann übersendet im eigenen Namen den Mietern die von einem Dienstleistungsunternehmen erstellte Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2003, die mit einem Nachzahlungsbetrag endet. Zum Jahr 2004 übertragen die Vermieter das Eigentum an der Mietwohnung an ihre Tochter. Der Vater der neuen Vermieterin führt die Verwaltung des Mietobjekts fort. Er übersendet den Mietern auch für 2004 die Betriebskostenabrechnung, die erneut mit einem Nachzahlungsbetrag endet. Die neue Vermieterin klagt auf Zahlung des Abrechnungssaldos für 2003 aus abgetretenem Recht und für 2004 aus eigenem Recht. Hintergrund: Die Rechtsnatur der Betriebskostenabrechnung ist streitig. • Willenserklärung: LG Hamburg, 21.12.1993 – 316 S 325/91 – ZMR 1995, 32; Sternel, PiG 40 (1993) S. 86; • Wissenserklärung (h.M.): Schmidt-Futterer (Langenberg), Mietrecht, 9. Aufl. 2007, § 556 Rdn. 333; Langenberg, Handbuch des Betriebskostenrechts, 4. Aufl. 2006, Kap. G Rdn. 5. Bedeutung kann diese Frage erlangen, wenn die Abrechnung von einer Person übermittelt wurde, die weder Vermieter noch dessen Vertreter ist. Die Entscheidung: Das Landgericht gibt der Klage statt, da beide Betriebskostenabrechnungen den Mietern binnen der Abrechnungsfrist gemäß § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB übermittelt worden seien. § 556 BGB Vereinbarungen über Betriebskosten (3) Über die Vorauszahlungen für Betriebskosten ist jährlich abzurechnen; […]. Die Abrechnung ist dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen. […] Hinsichtlich der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2003 hält das Gericht es für unschädlich, dass der Vater der jetzigen Vermieterin die Abrechnung im eigenen Namen übersandt hat. Denn ausweislich des Mietvertrags sei er zur Vertretung seiner Ehefrau berechtigt gewesen und habe zudem auch in der Vergangenheit das Mietobjekt allein verwaltet. Dass die Abrechnung für das Jahr 2004 den Mietern erneut vom Vater der Vermieterin übersandt wurde, obgleich nunmehr die neue Vermieterin zur Abrechnung verpflichtet war, hält das Landgericht ebenfalls für unschädlich. Der Vater habe die Verwaltung auch nach der Eigentumsübertragung weitergeführt. Ob insoweit der Vater Vertreter der Vermieterin sei, sei zwar fraglich. Letztlich kann dies nach Ansicht der Kammer aber dahin stehen, da mit der herrschenden Meinung davon auszugehen sei, dass die Betriebskostenabrechnung keine Willenserklärung, sondern eine Wissenserklärung darstelle. Der Vater der Vermieterin habe diese „Wissenserklärung“ in seiner Eigenschaft als Hausverwalter an die Mieter weitergeleitet. Dies genüge zur Wahrung der einjährigen Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB. Kommentar: Für das Jahr 2003 kann der Argumentation des Landgerichts sicherlich uneingeschränkt gefolgt werden, denn die Bevollmächtigung des Ehemanns ergab sich sowohl aus dem Vertrag als auch aus den Grundsätzen der Anscheins- und Duldungsvollmacht. Für das Jahr 2004 allerdings müht sich das LG heftig, der Vermieterin zu helfen, nachdem der Vater der Vermieterin sich offensichtlich nicht im Klaren darüber war, dass er nicht mehr Vermieter ist. Auch die Annahme einer Wissenserklärung will in diesem Zusammenhang nicht recht helfen; denn es sind keinerlei Handlungen und Erklärungen ersichtlich, dass die Erklärungen des Vaters im Namen der neuen Eigentümerin erfolgten. Praxishinweis: Der Verwalter muss klarstellen, dass er für den Vermieter tätig wird. Tut er es nicht, kann die Abrechnung unwirksam bleiben. Nicht jedes Gericht hilft dem Vermieter aus der Patsche. RiLG Dirk Both, Rostock dirkboth@web.de wohnungsmietrecht 256 Info M 6/07 Mietpreisbindung und salvatorische Klausel: Wird eine preisrechtswidrig überhöhte Miete wenigstens nach Ablauf der Preisbindung wirksam? Wird während der Mietpreisbindung (hier: nach MÜG) eine preisrechtswidrig überhöhte Miete vereinbart, ist diese Vereinbarung teilnichtig. Sie kann aber mit dem Wegfall der Preisbindung in vollem Umfang wirksam werden, wenn der Mietvertrag eine Klausel enthält, wonach eine gesetzwidrige Vereinbarung dann wieder wirksam wird, wenn das Verbotsgesetz außer Kraft tritt. (LS des Verf.) BGH, U. v. 27.6.2007 – VIII ZR 150/06 – www.bundesgerichtshof.de Der Fall: Es geht um eine Mietwohnung in Halle. Nach dem Mietenüberleitungsgesetz (MÜG) darf bis zum 30.6.1997 die Nettomiete monatlich 8,06 DM/m2 nicht übersteigen. Im Mietvertrag vom 26.6.1996 ist aber schon für die Zeit ab dem 1.8.1996 eine monatliche Nettomiete von 15,00 DM/m2 vereinbart. Ferner enthält der Mietvertrag in § 21 folgende Vereinbarung: „1. Durch etwaige Ungültigkeit einer oder mehrerer Bestimmungen dieses Vertrages wird die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. 2. Wenn insoweit eine der Bestimmungen dieses Vertrages gegen zwingende gesetzliche Vorschriften verstößt, tritt an ihre Stelle die entsprechende gesetzliche Regelung. Bei Außerkrafttreten der gesetzlichen Regelung wird die vertragliche Bestimmung voll wirksam. […]“ Der Vermieter klagt für die Zeit ab Januar 1998 – also nach Wegfall der Preisbindung – die ursprünglich vereinbarte Monatsmiete von 15,00 DM/m2 ein. Die Entscheidung: Der BGH gibt der Klage statt. Die ursprüngliche vertragliche Vereinbarung zur Miethöhe von 15,00 DM/ m2 sei gemäß §§ 134, 139 BGB teilnichtig. Die zulässige Nettomiete habe nur 8,06 DM/mDM/m2 betragen. Nur mit diesem Inhalt bleibe der Mietvertrag bestehen. § 134 BGB Gesetzliches Verbot Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt. § 139 BGB Teilnichtigkeit Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Art. 2 § 2 MÜG Übergangsvorschrift für Neuvertragsmieten Bei Abschluss eines Mietvertrages über Wohnraum im Sinne des § 11 Abs. 2 des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe darf der Mietzins den nach dem §§ 3, 12, 13, 16 oder 17 des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe zulässigen Mietzins bis zum 30. Juni 1997 nicht um mehr als 15 vom Hundert übersteigen. Allerdings erlange die ursprüngliche Miethöhevereinbarung für die Zeit nach dem Wegfall der Preisbindung wieder volle Wirksamkeit. Zwar bleibe grundsätzlich ein (teil-) nichtiges Rechtsgeschäft auch bei Außerkrafttreten des gesetzlichen Verbotes nichtig (Verweis u.a. auf BGH, 19.2.1998 – XII ZR 236/95 – NJW-RR 1997, 641). Gemäß § 21 des Mietvertrags wurde die gesetzwidrige Regelung bei Außerkrafttreten des Verbotsgesetzes aber voll wirksam. Diese Regelung greife hier ein; denn der Vermieter mache die Miete von 15,00 DM/m2 ab Januar 1998 geltend, also für die Zeit nach Wegfall der Preisbindung, Der Verbotszweck des Art. 2 § 2 MÜG stehe dem nicht entgegen. Das MÜG habe bezweckt, das Vergleichsmietensystem der §§ 2 ff. MHG schrittweise in den neuen Bundesländern einzuführen (Verweis auf BT-Drucks. 13/1041, S. 1, 7; BGH, 22.12.2004 – VIII ZR 41/04). Das Verbot des Art. 2 § 2 MÜG habe jedoch nur „beim Abschluss“ des Mietvertrags bestanden. In der Folgezeit hätten die Parteien eine andere Vereinbarung treffen können (Verweis u.a. auf Staudinger (Emmerich), BGB, 1997, Art. 2 § 2 MÜG Rdn. 5). Zudem hätten die Parteien schon bei Vertragsschluss eine höhere Miete für die Zeit nach dem Ablauf der Preisbindung vereinbaren dürfen (Verweis auf BGH, 3.12.2003 – VIII ZR 157/03 betr. Staffelmiete). Das entspreche den Auswirkungen der Vereinbarung in § 21 des Mietvertrags. Kommentar: Verbotswidrige Vereinbarungen sind nach h.M. auch dann unwirksam, wenn sie mit einer einfachen salvatorischen Klausel verbunden werden („Soweit derzeit zulässig,...“). Grund: Sie sind unklar. Der Vertragspartner kann nicht erkennen, was nach derzeitiger Rechtslage zulässig ist (vgl. BGH, 20.1.1993 – VIII ZR 10/92 – WuM 1993,109). Mit dieser Rechtsprechung setzt sich der Senat hier nicht auseinander. An ihr ist jedoch festzuhalten. Denn andernfalls werden optimistische Vermieter in ihre Verträge alle diejenigen – derzeit unzulässigen – Vermieterrechte hineinschreiben, die sie sich schon immer gewünscht haben: Kündigung bei verweigerter Mieterhöhung, Schlussrenovierung, Umlage von Instandhaltungsund Verwaltungskosten usw. RA Volkmar Steinmeyer, Berlin mail@knop-steinmeyer.de wohnungsmietrecht 257 Info M 6/07 Umstellung auf Fernwärme: Darf der Vermieter einseitig umstellen? Der Vermieter darf im laufenden Mietverhältnis auch ohne Zustimmung des Mieters die vorhandene Zentralheizung auf Fernwärme umstellen und die Wärmelieferungskosten ungekürzt auf den Mieter umlegen, • wenn die Umlagevereinbarung auf den Betriebskostenkatalog gemäß Anl. 3 zu § 27 II. BV oder BetrkV verweist und • wenn der Vertrag nach dem 1.5.1984 abgeschlossen wurde (= Stichtag für die Zulässigkeit der Umlage von Fernwärme). (LS der Verf.) BGH, U. v. 27.6.2007 – VIII ZR 202/06 –www.bundesgerichtshof.de zur Umstellung von Gemeinschaftsantenne zu Breitbandkabelnetz, vgl. Info M 2007, 258 – in dieser Ausgabe zur Frage, nach welchem Verteilungsmaßstab die Kosten umzulegen sind, Info M 2007, 259 – in dieser Ausgabe Der Fall: Die Wohnung wird mit Zentralheizung beheizt. Im Mietvertrag vom 9.5.1984 heißt es u.a.: „Folgende Betriebskosten (erläutert durch Anlage 3 zu § 27 II. BVO) sind in der Nettomiete nicht enthalten und deshalb gesondert zu zahlen: [...] 18. Heizung [...].“ Ende 2001 stellt der Vermieter auf Fernwärme um. In der Betriebskostenabrechnung 2002 legt er die Fernwärmekosten gem. Fernwärmetarif um. Es ergibt sich eine Nachzahlung von 170,35 €, die der Vermieter einklagt. Hintergrund: Unstreitig darf der Vermieter im laufenden Mietverhältnis auf Fern- oder Nahwärmelieferung umstellen und die Kosten der Wärmelieferung umlegen, wenn der Mieter zustimmt oder wenn der Vertrag einen ausreichenden Umstellungsvorbehalt enthält. Streitig ist, ob und wie ausführlich der Vorbehalt die Umstellung erläutern muss. Denn nach der Umstellung legt der Vermieter nicht mehr die Kosten der Eigenerzeugung um, sondern den Wärmepreis des Wärmelieferanten. Dieser kalkuliert aber auch betriebskostenfeindliche Kostenarten wie Finanzierung, Instandhaltung und Gewinn. Streitig ist auch, ob der Vermieter die Grundmiete um die kalkulierten Kosten der Wärmeerzeugungsanlage senken muss, um eine Doppelbelastung des Mieters zu vermeiden (vgl. ausführlich Beyer, NZM 2007,1 m.w.N.). Die Entscheidung: Die Klage hat Erfolg. Die Vermieterin dürfe die Beheizungsart ändern und die Kosten des Wärmelieferanten ungekürzt auf den Mieter umlegen. Eine entsprechende Umlagevereinbarung ergebe sich aus dem Mietvertrag. Denn die Kosten der Wärmelieferung seien von der dortigen Bezugnahme auf die Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV erfasst. Eine solche Bezugnahme genüge als Umlagevereinbarung, sofern es nicht um „sonstige Betriebskosten“ gehe (Verweis auf BGH, 7.4.2004 – VIII ZR 167/03). Die zur Zeit des Mietvertragsabschlusses maßgebliche Fassung der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV sehe in Nr. 4 c und Nr. 5 b auch eine Umlegung der Kosten für Fernwärme und -warmwasser vor (Verweis auf BGH, 22.2.2006 – VIII ZR 362/04 – Info M 2006, 114). Die ÄnderungsVO sei am 1.5.1984 in Kraft getreten (vgl. BGBl. I, 553). Die Umstellung auf den Bezug von Fernwärme stelle auch keine unzulässige einseitige Änderung des Mietvertrages dar. Eine Verpflichtung des Vermieters, nur durch eine Zentralheizung die erforderliche Wärme zu erzeugen, „sieht der Mietvertrag nicht vor“. Vielmehr gestatte gerade der Verweis auf Anlage 3 zu § 27 II. BV auch die Beheizung mit Fernwärme. Der Mieter habe die Kosten des Wärmelieferanten zu tragen (Verweis auf BGH, 16.4.2003 – VIII ZR 286/02 – Info M 1/2004, 106), auch die im Wärmepreis enthaltenen anteiligen Investitions- und Verwaltungskosten sowie den Unternehmergewinn (Verweis auf BGH, 9.11.1983 – VIII ZR 161/82 – NJW 1984, 971). Der Vermieter müsse auch nicht die Grundmiete um die in ihr enthaltenen kalkulierten Kosten für Investition und Instandhaltung der Wärmeerzeugungsanlage senken. Begründung: „Eine derartige Ermäßigung [...] für den vertraglich vorgesehenen Fall der Umstellung [...] auf Fernwärme sieht der Mietvertrag nicht vor“. Kommentar Begründung: Auf die Argumente der – verbreiteten – Gegenmeinung in der Literatur geht der Senat nicht ein. Die Grundsatzentscheidung überrascht auch sonst durch Kürze. Kommentar Nahwärme: Der BGH musste nicht über eine Umstellung auf Nahwärme entscheiden. Im amtlichen Leitsatz spricht er auch nur von Fernwärme. Trotzdem ist absehbar, dass er bei Nahwärme zu demselben Ergebnis kommen wird. Es gilt dort aber ein anderer Stichtag: Die Umlage von Nahwärmekosten ist erst seit dem 1.3.1989 zulässig (Art. 3 ÄnderungsVO v. 19.1.1989, BGBl. I 109). RAin Sandra Walburg, Berlin walburg@wzwo.de wohnungsmietrecht 258 Info M 6/07 Modernisierung: Sind nach Umstellung von Gemeinschaftsantenne auf Breitbandkabelnetz die Kosten des Breitbandkabelanschlusses umlegbar? Der Vermieter darf die Kosten des Breitbandkabelanschlusses umlegen, • wenn er die Kosten der Gemeinschaftsantenne umlegen durfte, und • wenn es sich bei der Umstellung auf das Kabelnetz um eine duldungspflichtige Modernisierungsmaßnahme i.S.v. § 554 Abs. 1 BGB handelte. (LS des Verf.) BGH, U. v. 27.6.2007 – VIII ZR 202/06 – www.bundesgerichtshof.de zur Umstellung auf Fernwärmelieferung, Info M 2007, 257 – in dieser Ausgabe zur Frage, nach welchem Umlagemaßstab die Kosten umzulegen sind, Info M 2007, 259 – in dieser Ausgabe Der Fall: Die Wohnanlage wird durch eine Gemeinschaftsantenne mit Programmen versorgt. In § 4 des Formularvertrages von 1984 (herausgegeben vom Landesverband der Hessischen Haus-, Wohnungs- und Grundeigentümer) ist unter anderem geregelt: „1. b) Folgende Betriebskosten (erläutert durch Anlage 3 zu § 27 II. BVO) sind […] gesondert zu zahlen: […] 13. Gemeinschaftsantenne […] 3. Soweit zulässig, ist der Vermieter bei Erhöhung bzw. Neueinführung von Betriebskosten berechtigt, den entsprechenden Mehrbetrag vom Zeitpunkt der Entstehung umzulegen […].“ Ende 2001 informiert die Hausverwaltung die Mieter darüber, dass alle Wohnungen mit einem Breitbandkabelanschluss ausgestattet werden. Die Kosten der Grundversorgung in Höhe von rd. 46 € jährlich würden „über die Mietnebenkosten“ abgerechnet. In den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2001 und 2002 legt der Vermieter die Kosten der Breitbandkabelnutzung auf die Mieter um. Im Jahr 2001 ergeben sich Nachzahlungen für diese Kostenart in Höhe von 29,61 €, im Jahre 2002 sind es 50,69 €. Die Nebenkostenabrechnungen ergeben Nachzahlungsforderungen. Der Mieter verweigert die Zahlung. Hintergrund: Darf der Vermieter, der auf Kabelversorgung umstellt, ohne weiteres die Kabelanschlusskosten umlegen, wenn nur die Umlage der Kosten für die Gemeinschaftsantenne vereinbart ist? Die Antwort ist umstritten: • Umlage zulässig: Schmidt-Futterer (Langenberg), Mietrecht, 9. Aufl. 2006, § 556 Rdn. 196, wenn die Antenne nach der Umstellung auf Kabelversorgung demontiert wird; AG Schöneberg, 17.11.2004 – 103 C 350/04 – GE 2004, 1595. • Umlage nur mit gesonderter Vereinbarung: Staudinger (Weitemeyer), BGB, Bearb. 2006, § 556 Rdn. 65; Eisenschmidt/ Rips/Wall (Wall), Betriebskostenkommentar, 2. Aufl. 2007, § 556 Rdn. 3826; AG Freiburg, 20.2.1996 – 51 C 367/95 – WuM 1996, 285. lagebefugnis ergebe sich zwar nicht aus der Öffnungsklausel in § 4 Nr. 3 des Mietvertrags; denn diese Klausel sei unwirksam (Verweis auf BGH, 20.1.1993 – VIII ZR 10/92 – NJW 1993, 1061 betr. Verbandsklage gegen den maßgeblichen Formularvertrag: § 4 Nr. 3 begrenzt die veränderten Kosten nicht auf den Betriebskostenkatalog und lässt eine unbegrenzte Rückwirkung zu). Die Umlageberechtigung ergebe sich jedoch aus einer ergänzenden Auslegung des Mietvertrags (§§ 133, 157 BGB). Der Umstand, dass die Umlage der Antennenkostenumlage vereinbart ist, „führt dazu“, dass die Breitbandkabel-Kosten umlegbar sind, wenn es sich bei der Umstellung auf Breitbandkabel um eine duldungspflichtige Modernisierung handelte (Verweis u.a. auf Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 9. Aufl. 2005, Rdn. 3035c, 5371; Schmidt-Futterer (Langenberg), a.a.O. Rdn. 253; a.A. Staudinger (Weitemeyer), a.a.O. Rdn. 64). Dies sei der Fall. Denn der Anschluss an das Breitbandkabelnetz sei regelmäßig duldungspflichtig i.S.v. § 554 Abs. 2 Satz 1 BGB (Verweis u.a. auf BGH, 20.7.2005 – VIII ZR 253/04 – Info M 2005, 191). Ein Härtefall sei nicht ersichtlich. Auch sei gleichgültig, ob der Mieter die Möglichkeiten des Breitbankabelnetzes selbst nutze oder (als Besitzer eines Fernsehgeräts) nutzen könne. Auf die Streitfrage, ob die Umlagevereinbarung zu den Kosten der Gemeinschaftsantenne auch zur Umlage der Kabelkosten berechtigen, komme es deshalb nicht an. Kommentar: Die Umlegbarkeit von solchen Kostenarten, die modernisierungsbedingt als andere Kostenart entstehen, dürfte geklärt sein. Das ist aber nicht gleichzusetzen mit der noch unentschiedenen Streitfrage nach der Umlegbarkeit von modernisierungsbedingt neu entstehenden Betriebskosten (Hauptanwendungsfall: Aufzugskosten nach Aufzugseinbau, vgl. zum Streitstand Info M 2007, 116). RAuN Ferréol Jay von Seldeneck, Berlin Die Entscheidung: Der BGH gibt der Zahlungsklage des Vermieters statt. Der Mieter sei verpflichtet, auch die anteiligen Betriebskosten für den Kabelanschluss zu entrichten. Die Um- seldeneck@schultzundseldeneck.de wohnungsmietrecht 259 Info M 6/07 Modernisierung: Wie sind nach Umstellung auf Breitbandkabelnetz die etwa umlegbaren Kosten des Breitbandkabelanschlusses zu verteilen? Wenn der Vermieter die Programmversorgung von Gemeinschaftsantenne auf BreitbandkabelnetzAnschluss umstellt, darf er die etwa umlegbaren Breitbandkabelkosten (auch) nach der Anzahl der Wohneinheiten verteilen. (LS des Verf.) BGH, U. v. 27.6.2007 – VIII ZR 202/06 – www.bundesgerichtshof.de zur Frage, ob der Vermieter die Kabelnetz-Kosten umlegen darf, vgl. Info M 2007, 258 – in dieser Ausgabe zur Umstellung auf Fernwärmelieferung, vgl. Info M 2007, 257 – in dieser Ausgabe Der Fall: Die Wohnanlage wird durch eine Gemeinschaftsantenne versorgt. § 4 des Formularvertrages von 1984 (herausgegeben vom Landesverband der Hessischen Haus-, Wohnungsund Grundeigentümer) enthält eine Umlagevereinbarung für die Kosten der Gemeinschaftsantenne. Außerdem heißt es dort: „2. Ist in der Spalte ‚Verteilungsschlüssel’ ein solcher nicht eingesetzt, so kann der Vermieter einen geeigneten oder unterschiedlichen Umlegungsmaßstab bestimmen. Der Vermieter kann während der Mietzeit zu Anfang eines neuen Berechnungszeitraumes, soweit zulässig, den Verteilungsschlüssel angemessen neu […] bilden […].“ Ende 2001 informiert die Hausverwaltung die Mieter darüber, dass alle Wohnungen mit einem Breitbandkabelanschluss ausgestattet werden. In den Betriebskostenabrechnungen für die Jahre 2001 und 2002 legt der Vermieter die Kosten der Breitbandkabelnutzung auf die Mieter um. Sie verteilt die Kosten nach der Anzahl der Wohneinheiten. Ob die vormaligen Kosten der Gemeinschaftsantenne nach demselben Verteilungsmaßstab umgelegt wurden, lässt sich dem Tatbestand nicht entnehmen. Die Nebenkostenabrechnungen ergeben Nachzahlungsforderungen. Der Mieter verweigert die Zahlung. Hintergrund: Die Frage, ob der Vermieter die Kabelnetz-Kosten umlegen darf, hat der BGH in der besprochenen Entscheidung bejaht. Dabei hat er nicht auf die Öffnungsklausel des Mietvertrages abgestellt; denn diese Klausel ist wegen Verstoßes gegen AGB-Recht unwirksam (vgl. BGH, 20.1.1993 – VIII ZR 10/92 – NJW 1993, 1061 betr. Verbandsklage gegen den maßgeblichen Formularvertrag). Stattdessen stützt er seine Entscheidung auf eine ergänzende Vertragsauslegung: Der Vermieter darf die Kabelnetz-Kosten umlegen, weil es für Kosten der Gemeinschaftsantenne eine wirksame Umlagevereinbarung gab und es sich bei der Umstellung auf Breitbandkabelnetz um eine duldungspflichtige Modernisierungsmaßnahme handelte (vgl. Info M 2007, 258 – in dieser Ausgabe). triebskosten, sofern Parteien nichts anderes vereinbart haben, gemäß § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich nach dem Anteil der Wohnfläche umzulegen. Das zeige die Wertung des Gesetzgebers, dass dieser Verteilungsschlüssel sachgerecht ist, wenn „kein anderer Abrechnungsmaßstab“ gilt (Verweis auf BGH, 20.9.2006 – VIII ZR 103/06). Bei der Schließung einer vertraglichen Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung sei jedoch darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten (Verweis u.a. auf BGH, 26.10.2005 – VIII ZR 48/05). Beim Kabelempfang sei aber gerade eine Umlage nach der Anzahl der Mietobjekte sachgerecht, weil der Nutzen für jede Wohnung unabhängig von der Fläche gleich ist (Verweis u.a. auf LG Berlin, 23.5.2002 – 67 S 296/01 – GE 2002, 1492; Schmidt-Futterer (Langenberg), Mietrecht, 9. Aufl. 2007, § 556a Rdn. 69). Kommentar: Die im maßgeblichen Formularvertrag genutzte Öffnungsklausel zur nachträglichen Änderung des Umlageverteilungsschlüssels – im Sachverhalt wiedergegeben – wurde in der zitierten sehr strengen BGH-Entscheidung vom 20.1.1993 wegen Verstoßes gegen AGB-Recht „kassiert“. Interessant ist die Begründung: • Die Vereinbarung rekapituliert nicht ausdrücklich die zwingenden Verteilungsvorschriften der HeizkV, • Die Vereinbarung lässt einen „geeigneten“ Ersatzmaßstab zu, obwohl § 315 Abs.1 BGB nur eine Leistungsbestimmung nach „billigem Ermessen“ zulässt • Die Vereinbarung erlaubt eine Änderung des Verteilungsschlüssels ohne einen sachlichen Grund • Die salvatorische Klausel („soweit zulässig…“) hilft nicht, weil sie nicht erkennen lässt, welchen Inhalt die an die Stelle der unzulässigen Regel tretende Ersatzregel hat. RAuN Ferréol Jay von Seldeneck, Berlin Die Entscheidung: Die Zahlungsklage des Vermieters ist auch insoweit erfolgreich, als der Vermieter die Kabelgebühren nach der Anzahl der Wohneinheiten verteilt hat. Zwar seien die Be- seldeneck@schultzundseldeneck.de wohnungsmietrecht 260 Info M 6/07 Mieterhöhung: Muss der Vermieter nach Vereinbarung einer Modernisierungsmieterhöhung ein Jahr bis zur nächsten Mieterhöhung warten? Eine Mieterhöhung wegen Modernisierung löst die Wartefrist des § 558 Abs. 1 Satz 2 BGB für Mieterhöhungen bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete auch dann nicht aus, wenn sie nicht auf einer einseitigen Mieterhöhungserklärung, sondern auf einer (hier: konkludenten) Vereinbarung zwischen Vermieter und Mieter beruht (Anschl. an BGH, 28.4.2004 – VIII ZR 185/03 – Info M 3/2004, 7 betr. keine Berücksichtigung der modernisierungsbedingten Mieterhöhungsvereinbarung bei Berechnung der Kappungsgrenze). (LS der Verf.) BGH, U. v. 18.7.2007 – VIII ZR 285/06 – www.bundesgerichtshof.de Der Fall: Der Vermieter führt in der Wohnung Modernisierungsarbeiten aus. Mit Schreiben vom 25.3.2003 verlangt er deshalb eine Mieterhöhung zum 1.6.2003. Die Mieter antworten nicht, zahlen aber ab Juli 2003 einen Teil des geltend gemachten Erhöhungsbetrags mit der Tilgungsbestimmung „Modernisierungszuschlag Ju“. Im Mai 2004 verlangt der Vermieter eine weitere Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete. Dabei legt er als Ausgangsmietzins eine Nettomiete zugrunde, die sich aus der bis Juni 2003 gezahlten Miete plus dem „Modernisierungszuschlag Ju“ ergibt. Die Begründung: Der Mieter habe die Modernisierungsmieterhöhung teilweise durch vorbehaltlose Zahlung anerkannt. Der Mieter stimmt dem neuerlichen Mieterhöhungsverlangen nicht zu. Amts- und Landgericht geben ihm Recht. Die Entscheidung: Der BGH hält die Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete für wirksam. Der Vermieter habe den richtigen Ausgangsmietzins zugrunde gelegt. Vermieter und Mieter hätten konkludent eine Mieterhöhung wegen der Modernisierungsarbeiten vereinbart. Das Angebot hierzu liege in der vorbehaltlosen Zahlung des „Modernisierungszuschlages Ju“ und die Annahme im neuerlichen Mieterhöhungsschreiben des Vermieters vom Mai 2004. Durch diese vertragliche Mieterhöhung seien Modernisierungsaufwendungen auf die Mieter umgelegt worden, die auch eine entsprechende förmliche Mieterhöhung nach § 559 BGB gerechtfertigt hätten. Deshalb sei auch die Wartefrist des § 588 Abs. 1 BGB nicht verletzt. Denn die in § 558 Abs. 1 Satz 3 BGB vorgesehene Ausnahme von der Wartepflicht für Modernisierungsmieterhöhungen gelte auch für einvernehmliche Mieterhöhungen. § 558 BGB Mieterhöhung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete (1) Der Vermieter kann die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist. Das Mieterhöhungsverlangen kann frühestens ein Jahr nach der letzten Mieterhöhung geltend gemacht werden. Erhöhungen nach den §§ 559 – 560 werden nicht berücksichtigt. § 559 BGB Mieterhöhung bei Modernisierung (1) Hat der Vermieter bauliche Maßnahmen durchgeführt, die den Gebrauchswert der Mietsache nachhaltig erhöhen, die allgemeinen Wohnverhältnisse auf Dauer verbessern oder nachhaltig Einsparungen von Energie oder Wasser bewirken (Modernisierung) […], so kann er die jährliche Miete um 11 vom Hundert der für die Wohnung aufgewendeten Kosten erhöhen. Sinn und Zweck des § 559 BGB sei es, die Modernisierung alten Wohnbestandes zu fördern. Die erleichterte Umlage der Modernisierungskosten solle einen Anreiz zur Modernisierung auslösen (Verweis auf BGH, 28.4.2004 a.a.O.). Dabei komme es nicht auf die Art und Weise der rechtlichen Umsetzung der modernisierungsbedingten Mieterhöhung an. Die Erleichterung der Mieterhöhung dürfe auch bei einer vereinbarten Mieterhöhung nicht durch die Jahresfrist oder die Kappungsgrenze teilweise wieder neutralisiert werden. Andernfalls wäre der Vermieter im Ergebnis gezwungen, Modernisierungsmieterhöhungen ausschließlich auf förmlichen Weg und notfalls gerichtlich durchzusetzen, nur um sich die Möglichkeit einer künftigen Anpassung der Miete nach § 558 BGB zu erhalten. Daran habe sich auch durch die Mietrechtsrechtsreform nichts geändert. Zwar seien geringfügige sprachliche Änderungen in § 558 BGB vorgenommen worden; diese seien jedoch rein redaktioneller Natur gewesen (Verweis auf BT-Drucks. 14/4553, S. 54, 87). Kommentar: Ein Urteil, das nicht nur im Sinne des Klimaschutzes zu begrüßen ist. Auch rechtlich ist kein sachlicher Grund für eine Differenzierung zwischen einer Modernisierungserhöhung auf Grund einseitigen Verlangens und einer freiwilligen Vereinbarung zu erkennen. RAin FAin MuW Ricarda Breiholdt, Hamburg rb@breiholdt-voscherau.de gewerbemietrecht 261 Info M 6/07 Schriftform: Verpflichtet eine salvatorische Klausel in einem langfristigen Mietvertrag zur Nachholung der Schriftform? Eine Erhaltungs- und Ersetzungsklausel verpflichtet die Parteien eines langfristigen Mietvertrages über Gewerberäume nicht zur Nachholung der Schriftform. (LS des Verf.) BGH, U. v. 25.7.2007 – XII ZR 143/05 – www.bundesgerichtshof.de Der Fall: In einem auf 20 Jahre geschlossenen Mietvertrag über Gewerberäume sind das Gebäude, in dem die Mieträume gelegen sind, und die m2-Zahl der gesamten Mietfläche angegeben mit dem Zusatz: „siehe Zeichnung“. Weiter bestimmt der Mietvertrag: „Nachträgliche Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages gelten nur bei schriftlicher Vereinbarung. Sollte eine der Bestimmungen dieses Vertrages ganz oder teilweise rechtsunwirksam sein, so wird die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen dadurch nicht berührt. In einem solchen Fall ist der Vertrag vielmehr seinem Sinne gemäß zur Durchführung zu bringen.“ Schon nach 12 Jahren kündigt der Mieter den Vertrag und räumt nach Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist. Er meint, die Schriftform sei nicht gewahrt. Der Vermieter vermietet das Mietobjekt zu einer geringeren Miete weiter. Die Mietdifferenz verlangt er vom ausgezogenen Mieter, da dessen vorzeitige Kündigung unwirksam gewesen sei. § 550 BGB Form des Mietvertrags Wird der Mietvertrag für längere Zeit als ein Jahr geschlossen, so gilt er für unbestimmte Zeit. Die Kündigung ist jedoch frühestens zum Ablauf eines Jahres nach Überlassung des Wohnraums zulässig. Hintergrund: Die Parteien können sich vertraglich verpflichten, die gesetzliche Schriftform einzuhalten. Stellt sich später ein Formmangel heraus, so sind sie aufgrund der Beurkundungsabrede zur Nachholung der Schriftform verpflichtet. Eine vorzeitige Kündigung ist dann treuwidrig (BGH, 27.11.1963 – VIII ZR 116/62 – LM § 566 BGB Nr. 11). Die Entscheidung: Der BGH gibt dem Mieter Recht. Der Mietvertrag sei wegen eines Schriftformmangels vor Ablauf der vorgesehenen Vertragszeit kündbar gewesen. Das Mietobjekt sei im Vertrag nicht hinreichend bestimmbar beschrieben. Durch den unbestimmten Verweis auf eine Zeichnung werde die Schriftform nicht gewahrt, da Anlagen im Mietvertrag so genau bezeichnet werden müssten, dass ihre zweifelsfreie Zuordnung zum Mietvertrag möglich sei (Verweis u.a. auf BGH, 11.9.2002 – XII ZR 187/00). Der BGH meint, dass die Berufung auf den Formmangel nicht rechtsmissbräuchlich ist. Keiner der nachfolgenden besonderen Ausnahmetatbestände liege vor: • schuldhafte Abhaltung von der Einhaltung der Schriftform, • besonders schwere Treuepflichtverletzung, • Existenzbedrohung der anderen Vertragspartei (Verweis u.a. auf BGH, 2.11.2005 – XII ZR 233/03 – Info M 2005,305). Die vorzeitige ordentliche Kündigung sei auch nicht mit Rücksicht auf eine Verpflichtung zur Nachholung der Schriftform treuwidrig. Denn aus der im Mietvertrag enthaltenen salvatorischen Klausel ergebe sich keine solche Verpflichtung. Die Erhaltungs- und Ersetzungsklausel erfasse nicht den Fall der fehlenden Schriftform des Mietvertrags. Die Erhaltungsklausel (Satz 2 der Klausel) sei schon deshalb nicht einschlägig, weil die fehlende Schriftform gemäß § 550 Satz 1 BGB nicht zur Unwirksamkeit des Mietvertrags führe. Die Ersetzungsklausel (Satz 3 der Klausel) sei nur darauf ausgerichtet, eine unwirksame Klausel durch eine gültige sinngemäße Klausel zu ersetzen (Verweis auf BGH, 17.6.2002 – XII ZR 248/99). Darunter falle aber nicht die Nachholung der Schriftform. Durch den Mangel der Schriftform werde die vereinbarte Mietdauer, wenn sie ein Jahr überschreitet, unwirksam. Die Unwirksamkeit der vereinbarten Mietdauer beruhe also nicht auf dem Inhalt dieser Vereinbarung, sondern auf der Nichtwahrung der Schriftform. Folglich ersetze die Nachholung der Schriftform nicht die unwirksame Vereinbarung durch eine andere, sondern lasse sie mit unverändertem Inhalt wirksam werden. Auch der in Satz 1 der Klausel ausdrücklich vereinbarte Schriftformzwang für nachträgliche Vereinbarungen wäre sinnlos, wenn schon die Ersetzungsklausel zur Nachholung der Schriftform verpflichten würde. Praxishinweis: Eine Nachholungsklausel verpflichtet nicht den Grundstückserwerber (vgl. OLG Düsseldorf, 11.5.2004 – 24 U 264/03 – NZM 2005, 147; a.A. Lindner-Figura/Oprée/Stellmann (Lindner-Figura), Geschäftsraummiete, 2006, Kap. 6 Rdn. 62). Seine Bindung ist jedoch durch eine eigenständige Regelung im Erwerbsvertrag möglich. Deshalb sollte der Ursprungsmietvertrag den Vermieter verpflichten, seine Verpflichtung zur Nachholung der Schriftform an seine etwaigen Rechtsnachfolger weiterzugeben. Versäumt der Vermieter diese Pflicht bei Abschluss des Kaufvertrages, haftet er (wenigstens) auf Schadenersatz. RA Karl Friedrich Wiek, Köln RA.Wiek@t-online.de gewerbemietrecht 262 Info M 6/07 Mietmangel: Wann berechtigt die Verletzung des Konkurrenzschutzes zur Mietminderung? Vermietet der Vermieter Räume im selben Haus an einen Konkurrenten des Mieters, darf der Mieter seine Miete mindern. Es kommt nicht darauf an, ob er Umsatzeinbußen hat. (LS des Verf.) KG, U. v. 25.1.2007 – 8 U 140/06 – www.kammergericht.de Der Fall: In einem Ärztehaus wird eine Praxis an einen praktischen Arzt vermietet. Es wird vereinbart, dass an keinen weiteren praktischen Arzt vermietet werden darf. Als der Vermieter dennoch mit einem anderen praktischen Arzt einen Mietvertrag abschließt, mindert der Mieter die Miete. Der Vermieter meint, eine Minderung sei bereits deshalb ausgeschlossen, weil sich die Ertragslage der vom Mieter betriebenen Praxis durch die Ansiedlung des weiteren Arztes nicht verschlechtert, sondern sogar verbessert habe. § 536 BGB Mietminderung bei Sach- und Rechtsmängeln (1) Hat die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, oder entsteht während der Mietzeit ein solcher Mangel, so ist der Mieter für die Zeit, in der die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit. Für die Zeit, während der die Tauglichkeit gemindert ist, hat er nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten. […] Die Entscheidung: Der Senat bestätigt die Ansicht des Mieters, dass die Vermietung an einen weiteren praktischen Arzt für den Erstmieter einen Mietmangel darstellt (Verweis u.a. auf OLG Düsseldorf, 6.7.2001 – 24 U 174/00 – NZM 2001, 1033; OLG Karlsruhe, 7.4.1989 – 14 U 16/86 – NJW-RR 1990, 1234; Schmidt-Futterer (Eisenschmid), Mietrecht, 8. Aufl. 2005, § 536 Rdn. 172). Die Verletzung des Konkurrenzschutzes berechtige den Mieter selbst dann zur Minderung, wenn dieser keinen dadurch verursachten Umsatzrückgang belegen kann (Verweis u.a. auf OLG Düsseldorf, 20.1.2000 – 10 U 115/98 – ZMR 2000, 451; 15.5.1997 – 10 U 4/96 – ZMR 1997, 583). Durch den Verstoß gegen den Konkurrenzschutz weiche der tatsächliche Zustand der Mietsache in für den Mieter nachteiliger Weise von dem vertraglich vorausgesetzten Zustand ab. Das ergebe sich schon daraus, dass die Miete für eine vergleichbare Praxis mit Konkurrenzschutz regelmäßig höher sei als die Miete für eine Praxis ohne diesen Schutz (Verweis auf OLG Düsseldorf, 20.1.2000 – a.a.O.; 15.5.1997 – a.a.O.). Kommentar: Die Ansicht des Kammergerichts entspricht der überwiegenden Ansicht in Rechtsprechung und Literatur, die jedenfalls bei der Verletzung eines vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes einen Sachmangel bejaht (a.A. wohl Wolf/Eckert/ Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl. 2001, Rdn. 660). Ergibt sich der Konkurrenz- schutz allerdings erst aus einer vertraglichen Vereinbarung (z.B. eine Pflicht des Vermieters, auch andernorts an keine Wettbewerber zu vermieten), kann ein Verstoß hiergegen zwar Schadensersatzansprüche begründen; ein Mangel der Mietsache selbst ist darin jedoch nicht zu sehen (vgl. hierzu vertiefend Lindner-Figura/Oprée/Stellmann (Hübner u.a.), Geschäftsraummiete, 2006, Kap. 14 Rdn. 177). Eine höchstrichterliche Entscheidung steht noch aus. Praxishinweis Zweitmieter: Der Zweitmieter darf nicht deshalb mindern, weil sich bereits ein Wettbewerber im Objekt befindet, dem der Vermieter einen Konkurrenzschutz zugesagt hat (vgl. BGH, 23.12.1953 – VI ZR 244/52 – BB 1954, 177). Begründung des BGH: Die Verpflichtung gegenüber dem Erstmieter beeinträchtigt nicht unmittelbar die Tauglichkeit der vom Zweitmieter genutzten Räume. Außerdem: Wer eine Gewerbeeinheit in dem Wissen anmietet, dass im Objekt bereits ein Wettbewerber ansässig ist, verzichtet in der Regel stillschweigend auf die Einräumung von Konkurrenzschutz (vgl. OLG Frankfurt, 11.5.2004 – 11 U 27/03 – NZM 2004, 706). Praxishinweis Vertragsgestaltung: Auf demselben Grundstück muss der Konkurrenzschutz in der Regel auch ohne ausdrückliche Vereinbarung beachtet werden. Will der Vermieter hierüber Streit vermeiden, sollte er den Konkurrenzschutz vertraglich ausschließen. Dies ist auch im Formularvertrag möglich. Praxishinweis Abwehrmöglichkeiten: Erfährt der Mieter, dass trotz des vereinbarten oder vertragsimmanenten Konkurrenzschutzes die Vermietung an einen Wettbewerber bevorsteht, kann er durch einstweilige Verfügung dem Vermieter untersagen, die Räume an den Konkurrenten zu vermieten. Dem abgewiesenen Mieter bleiben dann u.U. Schadensersatzansprüche gegen den Vermieter. RA FAMuW Jochen Hoffmann, Köln hoffmann@blfkoeln.de gewerbemietrecht 263 Info M 6/07 Aufrechnungsverbot im Formularvertrag: Mit welchen Forderungen kann ausnahmsweise aufgerechnet werden? Unwirksam ist eine formularvertragliche Klausel, die eine Aufrechnung nur mit solchen Forderungen zulässt, die entweder rechtkräftig festgestellt sind oder zu denen der Vermieter im Einzelfall seine Zustimmung erklärt hat. Dies gilt auch dann, wenn der Mieter Unternehmer ist. (LS des Verf.) BGH, U. v. 27.6.2007 – XII ZR 54/05 – www.bundesgerichtshof.de Der Fall: Der Mieter mietet Räume für seine Zahnarztpraxis. Der Formularvertrag regelt u.a.: „Der Mieter kann nur mit solchen Zahlungen aus dem Mietverhältnis aufrechnen oder die Zurückbehaltung erklären, die entweder rechtskräftig festgestellt sind oder zu denen die Vermieterin im Einzelfall jeweils ihre Zustimmung erklärt.“ Der Mieter zahlt die Miete nur teilweise. Gegenüber der Klage der Vermieterin auf rückständige Mieten rechnet der Mieter mit Schadensersatzansprüchen auf. Gestützt auf die Vertragsklausel zum Aufrechnungsverbot geben Land- und Oberlandesgericht der Klage statt. Sie legen die Vertragsklausel dahingehend aus, dass die zugelassene Aufrechnung mit rechtskräftig festgestellten Forderungen auch die Aufrechnung mit unstreitigen Forderungen umfasse. Gegen das Klauselverbot aus § 309 Nr. 3 BGB werde daher nicht verstoßen. Wenn der Mieter auch mit Forderungen aufrechnen darf, zu denen die Vermieterin im Einzelfall ihre Zustimmung erklärt, würden die Aufrechnungsmöglichkeiten nicht eingeschränkt, sondern erweitert. § 307 BGB Inhaltskontrolle (1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. […] § 309 BGB Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam […] 3. (Aufrechnungsverbot) eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen; […] § 310 BGB Anwendungsbereich (1) [...] §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer [...] verwendet werden. § 307 Abs.1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von den in §§ 308 und 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. Die Entscheidung: Nach Ansicht des BGH scheitert die Aufrechnung nicht bereits an dem mietvertraglichen Aufrechnungsverbot. Denn diese Klausel sei unwirksam. Die gebotene Auslegung der Klausel ergebe, dass die Aufrechnung mit unbestrittenen Forderungen nicht erlaubt sei. Das Berufungsgericht habe den Wortlaut der zweiten Alternative der Klausel nicht hinreichend berücksichtigt, wonach der Mieter auch mit solchen Forderungen aufrechnen kann, zu denen die Vermieterin ihre Zustimmung erklärt. Dieses Zustimmungserfordernis könne sich nach Sinn und Zweck ausschließlich auf unstrittige Forderungen beziehen. Denn es sei sinnwidrig anzunehmen, dass die Vermieterin die Aufrechnung mit von ihr bestrittenen Forderungen zulassen wollte (Verweis auf BGH, 1.12.1993 – VIII ZR 41/93 – NJW 1994, 657). Somit schränke die zweite Alternative der Vertragsklausel die Aufrechnungsmöglichkeit des Mieters weiter ein, da die Aufrechnung mit unbestrittenen Forderungen nicht immer zulässig sei, sondern nur dann, wenn der Vermieter zustimme. Mit diesem Inhalt halte die Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht stand. Zwar sei das Klauselverbot des § 309 Nr. 3 BGB hier nicht unmittelbar anwendbar, da der Mieter bei Abschluss des Praxismietvertrags als Unternehmer gehandelt habe, §§ 310 Abs. 1, 14 BGB. Dennoch sei die Wertung des § 309 Nr. 3 BGB bei der Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu berücksichtigen. Denn der Ausschluss der Aufrechnung stelle sich als eine besonders schwerwiegende Verkürzung der Rechte des Mieters dar, die diesen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteilige und auch im Geschäftsverkehr nicht hingenommen werden könne (Verweis u.a. auf BGH, 1.12.1993 – a.a.O.). Kommentar: Der BGH hat schon mehrfach festgestellt, dass die Aufrechnung mit unstreitigen Forderungen nicht davon abhängig sein darf, dass der Vertragsverwender zugestimmt hat (vgl. BGH, 1.12.1993 a.a.O.; 16.3.2006 – I ZR 65/03). Dass der BGH diese Rechtsprechung konsequent fortsetzt, ist zu begrüßen. Sie stärkt die gesetzlichen Rechte der Mieter und zwingt die Vermieter zu einer deutlichen und unmissverständlichen Formulierung vertraglicher Aufrechnungsverbote. RA Dr. Dirk Meyer-Harport, Berlin DMeyer-Harport@goerg.de gewerbemietrecht 264 Info M 6/07 Mangel: Sind die Gewerberäume mangelhaft, solange die behördliche Betriebsgenehmigung nicht vorliegt? Die vermieteten Gewerberäume sind trotz fehlender behördlicher Genehmigung der vertragsgemäßen Nutzung nicht mangelbehaftet, wenn die Parteien vertraglich vereinbart haben, dass der Vertrag jedenfalls ab einem bestimmten Datum ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Genehmigung „wirksam“ werden soll. In diesem Fall liegt ein Sachmangel erst mit endgültiger Versagung der Betriebsgenehmigung durch die Behörde vor. (LS des Verf.) KG, U. v. 15.2.2007 – 8 U 138/06 – www.kammergericht.de Der Fall: Der Mieter möchte einen genehmigungsbedürftigen Gewerbebetrieb ausüben („Sortieren und Verpressen von wiederverwertbaren PC-Folien“). Über die dazu benötigten Gewerbeflächen schließen die Parteien am 3.7.2000 einen Mietvertrag. Danach ist es die Aufgabe des Mieters, die erforderliche Betriebsgenehmigung zu beschaffen. Außerdem heißt es: „Der Mietvertrag wird erst wirksam, sobald die Betriebsgenehmigung nebst etwaigen Auflagen und Nebenbestimmungen erteilt wurde und dem Vermieter vorliegt, spätestens jedoch zum 15.7.2000.“ Der Mieter zahlt ab Vertragsbeginn die laufende Miete. Die Betriebsgenehmigung wird im November 2000 verweigert, weil die Ableitung des Wassers nicht gewährleistet ist. Nunmehr fordert der Mieter 80 % der für den Zeitraum Juli bis November 2000 geleisteten Miete zurück. Nach seiner Meinung ist die Mietsache mangelhaft. Die Entscheidung: Das Kammergericht weist die Klage ab. Der Mieter habe keinen Anspruch auf Rückzahlung der Miete, weil die Miete nicht gemäß § 536 Abs. 1 BGB gemindert sei. § 536 BGB Mietminderung bei Sach- und Rechtsmängeln (1) Hat die Mietsache zur Zeit der Überlassung an den Mieter einen Mangel, der ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch aufhebt, oder entsteht während der Mietzeit ein solcher Mangel, so ist der Mieter für die Zeit, in der die Tauglichkeit aufgehoben ist, von der Entrichtung der Miete befreit. Für die Zeit, während der die Tauglichkeit gemindert ist, hat er nur eine angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten. [...] Zwar stellten öffentlich-rechtliche Gebrauchshindernisse und Gebrauchsbeschränkungen, die dem vertragsgemäßen Gebrauch entgegenstehen, grundsätzlich einen Sachmangel i.S.d. § 536 BGB dar, wenn sie mit der Beschaffenheit der Mietsache zusammenhängen und nicht in persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters ihre Ursache haben (Verweis u.a. auf BGH, 22.6.1988 – VIII ZR 232/87 – NJW 1988, 2664; BGH, 11.12.1991 – XII ZR 63/90 – NJW-RR 1992, 267). Das gelte jedoch nur, wenn die Parteien im Mietvertrag nichts Abweichendes vereinbart haben (Verweis auf BGH, 2.3.1994 – XII ZR 175/92 – ZMR 1994, 253). Im vorliegenden Fall hätten die Parteien aber vereinbart, dass der Mieter trotz der zunächst fehlenden Genehmigung ab dem 15.7.2000 uneingeschränkt zur Zahlung der Miete verpflichtet sei. Diese Regelung bringe zum Ausdruck, dass die Parteien die Mietsache in der ihnen bekannten Beschaffenheit – nämlich ohne die noch zu beschaffende Betriebsgenehmigung – als vertragsgemäß ansahen, solange nicht über den Antrag des Mieters auf Erteilung der behördlichen Genehmigung entschieden war. Die Mietsache habe somit auch ohne die erteilte Genehmigung während der Dauer des Genehmigungsverfahrens der vertraglich geschuldeten Sollbeschaffenheit entsprochen. Erst nach abschließender Versagung der Betriebsgenehmigung sei eine Gebrauchsbeeinträchtigung wegen fehlender behördlicher Genehmigung eingetreten. Für die gewählte Auslegung spreche auch die Tatsache, dass die Parteien nicht davon ausgehen konnten, dass der Mieter die Genehmigung in der Zeit zwischen dem 3. und 15. Juli schon beschaffen werde. Daraus folge, dass der Mieter für die anschließende Zeit bewusst in Kauf genommen habe, dass er die volle Miete zahlen muss, ohne die in Aussicht genommene Nutzung realisieren zu können. Kommentar Ergebnis: Die Entscheidung verdient Zustimmung. Die Vertragsparteien können im Vertrag festlegen, dass die Mietsache auch dann vertragsgemäß ist, wenn sie bestimmte Gebrauchshindernisse aufweist. Praxishinweis formularmäßige Freizeichnung: Im vorliegenden Fall war die Verpflichtung des Mieters zur objektbezogenen Genehmigungsbeschaffung individualvertraglich dem Mieter aufgebürdet. Eine formularvertragliche Verpflichtung wäre nach einhelliger Meinung unwirksam (vgl. BGH, 22.6.1988 – a.a.O.). RA, Michael Kurek, Nürnberg Michael.Kurek@kanzlei-kkp.de gewerbemietrecht 265 Info M 6/07 Nutzungsverträge nach DDR-Recht: Wann schuldet der Eigentümer eine Entschädigung für Bauten auf dem Grundstück? Wer vor der Wiedervereinigung ein Grundstück in der DDR aufgrund eines Nutzungsvertrages nutzte und darauf ein Bauwerk errichtete (hier: Garage), kann eine Entschädigung beanspruchen, wenn sein Vertrag nach der Wiedervereinigung gekündigt wird. Dies gilt nicht, wenn der ursprüngliche Nutzungsvertrag nach dem 2.10.1990 durch einen neuen Vertrag ersetzt wurde. Ein Ersetzungswille ist jedenfalls dann anzunehmen, wenn der Vertrag mit einem neuen Nutzer abgeschlossen wird. (LS des Verf.) BGH, U. v. 11.7.2007 – XII ZR 113/05 – www.bundesgerichtshof.de Hintergrund: In der DDR konnten Grundstücksnutzungsverträge vom Eigentümer in der Regel nicht gekündigt werden. Deshalb tätigten die Nutzer oft hohe Investitionen auf fremdem Boden, indem sie insbesondere „Datschen“ oder Garagen errichteten. Um dieses Vertrauen der Nutzer auf den langfristigen Bestand ihrer Investitionen zu schützen, gewährt § 12 Schuldrechtsanpassungsgesetz einen Ausgleichsanspruch, wenn der Vermieter nach der Wende kündigt. § 12 SchuldRAnpG (1) Der Grundstückseigentümer hat dem Nutzer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses eine Entschädigung für ein entsprechend den Rechtsvorschriften der Deutschen Demokratischen Republik errichtetes Bauwerk […] zu leisten. (2) Endet das Vertragsverhältnis durch Kündigung des Grundstückseigentümers, ist die Entschädigung nach dem Zeitwert des Bauwerks im Zeitpunkt der Rückgabe des Grundstücks zu bemessen. Satz 1 ist nicht anzuwenden, wenn […] das Vertragsverhältnis zu einem Zeitpunkt endet, in dem die Frist, in der der Grundstückseigentümer nur unter den in diesem Gesetz genannten besonderen Voraussetzungen zur Kündigung berechtigt ist (Kündigungsschutzfrist), seit mindestens sieben Jahren verstrichen ist. (3) In anderen […] Fällen kann der Nutzer eine Entschädigung verlangen, soweit der Verkehrswert des Grundstücks durch das Bauwerk im Zeitpunkt der Rückgabe erhöht ist. Der Fall: Auf einem Grundstück in der ehemaligen DDR errichtet der Nutzungsberechtigte im Jahre 1965 eine Garage. 1991 schließt er mit dem Rechtsnachfolger des Eigentümers einen unbefristeten Vertrag, wonach ihm die Garage gegen eine Nutzungsgebühr von monatlich 5,- DM überlassen wird. Anschließend übereignet er die Garage an seinen Sohn. 1995 wechselt der Grundstückseigentümer. Der neue Eigentümer schließt mit dem Sohn des ehemaligen Nutzungsberechtigten einen weiteren Nutzungsvertrag gegen eine Gebühr von monatlich 7,50 DM. Der Vertrag beginnt am 1.5.1995, ist auf acht Jahre befristet und verlängert sich um jeweils ein Jahr, wenn er nicht von einer Partei gekündigt wird. Nach Ablauf der Festlaufzeit kündigt der Vermieter den Vertrag. Der Mieter bean sprucht eine Entschädigung. Ablauf des 2.10.1990 geschlossen wurden. Zwar schade es nicht, wenn die Parteien nach diesem Stichtag einen alten Vertrag ändern oder anpassen. Auf einen neuen Vertrag finde das Schuldrechtsanpassungsgesetz aber keine Anwendung. Der Nutzungsvertrag von 1995 stelle einen solchen neuen Vertrag dar. Es seien wesentliche Elemente des Vertrages geändert worden, insbesondere die Person des Mieters. Dies spreche für einen Ersetzungswillen der Parteien. Zwar könne ein Mieterwechsel auch unter Aufrechterhaltung des bisherigen Mietvertrags herbeigeführt werden. Hierzu hätte es aber einer dreiseitigen Vereinbarung bedurft. Daran fehle es. Stattdessen habe der neue Mieter mit dem Vermieter eine eigenständige Vereinbarung ohne Erwähnung des vorangegangen Vertrages getroffen. Kommentar: Der Entscheidung ist zuzustimmen. Zwar lag ursprünglich der typische Fall einer erheblichen Investition auf fremdem Grundstück vor. Aber nicht der – schutzwürdige – Investor, sondern der – weniger schutzwürdige – Erwerber des Bauwerks beansprucht die Entschädigung. Praxishinweis: Bei Garagen lief die in § 12 Abs. 2 SchuldRAnpG erwähnte Kündigungsschutzfrist nach einer Entscheidung des BVerfG (14.7.1999 – 1 BVR 995/95 – NJW 2000, 1471) am 31.12.1999 ab, so dass auch die gesetzliche Investitionsschutzfrist am 31.12.2006 endete. Deshalb ist nach § 12 Abs. 3 SchuldRAnpG bei heute erklärten Kündigungen nur eine etwaige Werterhöhung, nicht aber der Zeitwert des Bauwerks zu erstatten. RA FAMuW Jochen Hoffmann, Köln hoffmann@blfkoeln.de Die Entscheidung: Ohne Erfolg! Das Schuldrechtsanpassungsgesetz finde nur auf solche Verträge Anwendung, die bis zum gewerbemietrecht 266 Info M 6/07 Kurze Verjährungsfrist: Beginnt die Frist auch dann zu laufen, wenn der Mieter nicht alle Schlüssel zurückgibt? Für den Beginn der sechsmonatigen Verjährungsfrist des § 548 Abs. 1 Satz 2 BGB kommt es nicht auf die Herausgabe sämtlicher Schlüssel an den Vermieter an. Entscheidend ist vielmehr, • dass der Vermieter die unmittelbare Sachherrschaft erlangt und die Mieträume ungestört untersuchen kann und • dass der Mieter seinen Besitz an den Mieträumen unzweideutig aufgibt. Unschädlich sind also Schlüsselverlust oder versehentlicher Verbleib einzelner Schlüssel beim Mieter. (LS des Verf.) OLG Düsseldorf, U. v. 2.6.2007 – I-24 U 111/06 – www.justiz.nrw.de zur vorübergehenden Rückgabe der Schlüssel, vgl. Info M 2007, 267 – in dieser Ausgabe Der Fall: Laut Gewerbemietvertrag von 1982 obliegen dem Mieter Schönheitsreparaturen und Instandsetzungsmaßnahmen. Bei Vertragsende am 2.11.2004 übergibt der Mieter die Schlüssel. Kurze Zeit später gibt der Vermieter dem Mieter auf dessen Bitte einen Schlüssel zur Durchführung von Renovierungsarbeiten zurück. Der Vermieter erhebt am 9.5.2005 Klage auf Schadensersatz wegen unterlassener Schönheitsreparaturen und Instandsetzungsarbeiten. Der Mieter macht Verjährung geltend. Der Vermieter hingegen behauptet, er habe am 2.11.2004 nicht alle Schlüssel erhalten. Die Verjährungsfrist habe daher an diesem Tag nicht zu laufen begonnen. Die Entscheidung: Das OLG Düsseldorf stellt sich auf die Seite des Mieters. Die Forderung des Vermieters sei verjährt. Er habe die Räume am 2.11.2004 zurückerhalten i.S.v. § 548 Abs. 1 Satz 2 BGB. Nicht maßgeblich sei, ob der Mieter an diesem Tage auch seine Rückgabepflicht i.S.d. § 546 Abs. 1 Satz 1 BGB erfüllt habe. § 548 BGB Verjährung der Ersatzansprüche und des Wegnahmerechts (1) Die Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache verjähren in sechs Monaten. Die Verjährung beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem er die Mietsache zurückerhält. […] § 546 BGB Rückgabepflicht des Mieters (1) Der Mieter ist verpflichtet, die Mietsache nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben. […] Für den Beginn der Verjährung nach § 548 Abs. 1 BGB sei eine Veränderung der Besitzverhältnisse erforderlich. Das bedeute zweierlei: • Der Vermieter müsse in die Lage versetzt werden, sich durch Ausübung der unmittelbaren Sachherrschaft ein umfassendes Bild über den Zustand der Mietsache zu machen. • Der Mieter müsse den Besitz unzweideutig aufgeben (Verweise u.a. auf BGH, 19.11.2003 – XII ZR 68/00 – Info M 2/2004, 16). Übergebe der Mieter dem Vermieter die Schlüssel zu den Mieträumen, seien beide Voraussetzungen erfüllt. Damit werde die Verjährungsfrist des § 548 Abs. 1 BGB in Gang gesetzt. Dies gelte auch dann, wenn der Mieter nicht alle Schlüssel zurückgebe. Zwar sei streitig, ob der Mieter seine Rückgabeverpflichtung aus § 546 Abs. 1 BGB erfülle, wenn er dem Vermieter nicht alle Schlüssel übergibt. Für die speziellere Verjährungsvorschrift des § 548 Abs. 1 Satz 2 BGB sei diese Diskussion aber nicht von Belang. Abzustellen sei auf die ab Schlüsselübergabe bestehende Möglichkeit des Vermieters, die Mieträume zu untersuchen. Der versehentliche Verbleib einiger Schlüssel beim Mieter oder der Verlust von Schlüsseln schade nicht. Anders wäre es nur, wenn sich aus den Umständen ergäbe, dass der Einbehalt der Schlüssel der Besitzaufgabe des Mieters entgegenstehe. Solche Umstände seien hier aber nicht ersichtlich. Im Gegenteil: Der Mieter habe später um Rückgabe der Schlüssel gebeten, um noch Renovierungsarbeiten zu leisten. Er sei also offensichtlich davon ausgegangen, keinen Zugang zu den Mieträumen mehr zu haben. Diese erneute Überlassung der Schlüssel zwecks Renovierung führe auch nicht zu einem späteren Beginn der Verjährungsfrist. Denn die Rückgabe sei nicht erst dann erfolgt, wenn der Mieter am Zustand der Mietsache nichts mehr ändern könne, sondern schon dann, wenn aufgrund der Besitzübertragung auf den Vermieter Änderungen nicht mehr ohne dessen Kenntnis geschehen können. Praxishinweis: Die kurze Verjährung ist für Anwälte haftungsträchtig. Es ist zweckmäßig, nach Mandatsübernahme routinemäßig den Fristbeginn aufzuklären und den Fristablauf im anwaltlichen Fristenkalender zu notieren. RA Dr. Joachim Wichert, Frankfurt/M. Joachim.Wichert@ArneckeSiebold.de gewerbemietrecht 267 Info M 6/07 Kurze Verjährungsfrist: Wird die Verjährungsfrist gehemmt, wenn der Vermieter dem Mieter die Schlüssel zwecks Renovierung noch einmal überlässt? Überlässt der Vermieter dem Mieter nach Rückgabe der Mieträume noch einmal die Schlüssel, damit dieser Schönheitsreparaturen ausführen kann, so hemmt dies nicht den Lauf der sechsmonatigen Verjährungsfrist gemäß § 548 Abs. 1 Satz 1 BGB. (LS des Verf.) OLG Düsseldorf, U. v. 2.6.2007 – I-24 U 111/06 –www.justiz.nrw.de zum Beginn der Verjährungsfrist, vgl. Info M 2007, 266 – in dieser Ausgabe Der Fall: Laut Gewerbemietvertrag von 1982 obliegen dem Mieter Schönheitsreparaturen und Instandsetzungsmaßnahmen. Am 2.11.2004 übergibt der Mieter dem Vermieter die Schlüssel zu den Mieträumen. Kurz darauf bittet der Mieter um Aushändigung eines Schlüssels zur Durchführung von Renovierungsarbeiten. Der Vermieter erhebt am 9.5.2005 Klage auf Schadensersatz wegen unterlassener Schönheitsreparaturen und Instandsetzungsarbeiten. Der Mieter wendet Verjährung ein. Der Vermieter meint, er habe die Verjährung durch die vorübergehende Rückgabe der Schlüssel zur Durchführung von Renovierungsarbeiten gehemmt. § 548 BGB Verjährung der Ersatzansprüche und des Wegnahmerechts (1) Die Ersatzansprüche des Vermieters wegen Veränderungen oder Verschlechterungen der Mietsache verjähren in sechs Monaten. Die Verjährung beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem er die Mietsache zurückerhält. […] Die Überlassung der Schlüssel zum Zwecke der Renovierung sei nicht einer Stundung oder Leistungsverweigerung gleichzusetzen. Deshalb könne § 205 BGB nicht angewendet werden. Ebenso wenig sei dies als Verhandlung i.S.d. § 205 BGB zu werten (Verweis auf OLG Düsseldorf, 30.4.2001 – 24 U 105/00 – GE 2002, 1196). Die Parteien hätten nicht über die auszuführenden Renovierungsarbeiten verhandelt. Vielmehr habe der Mieter die Arbeiten durchgeführt, die nach seinem Dafürhalten zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands erforderlich waren. Praxishinweis: Man sollte nicht darauf setzen, dass Gespräche anlässlich des Mietendes vom Gericht als verjährungshemmende Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB gewertet werden. Der kluge Anwalt erwirkt frühzeitig einen Verzicht des Mieters auf die Einrede der Verjährung – oder er erhebt frühzeitig Klage. Die Entscheidung: Das OLG Düsseldorf stellt sich auf die Seite des Mieters. Die Forderung des Vermieters sei verjährt. Zwar habe er die Schlüssel nach dem 2.11.2004 dem Mieter noch einmal für die Renovierungsarbeiten überlassen. Dadurch habe er die Verjährung aber nicht gehemmt – weder nach § 205 BGB noch nach § 203 BGB. § 205 BGB Hemmung der Verjährung bei Leistungsverweigerungsrecht Die Verjährung ist gehemmt, solange der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Gläubiger vorübergehend zur Verweigerung der Leistung berechtigt ist. § 203 BGB Hemmung der Verjährung bei Verhandlungen Schweben zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände, so ist die Verjährung gehemmt, bis der eine oder andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. […] RA Dr. Joachim Wichert, Frankfurt/M. Joachim.Wichert@ArneckeSiebold.de gewerbemietrecht 268 Info M 6/07 Vertragslaufzeit: Wie ist eine unklare Laufzeitklausel auszulegen? Definiert der Mietvertrag die Mietzeit mit der Klausel: „Das Mietverhältnis endet am 31. Dezember des 15. Mietjahres nach der Übergabe“, so endet das Vertragsverhältnis am Schluss desjenigen Jahres, in dem das 15. Mietjahr zu Ende geht. (LS des Verf.) OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.1.2007 – I-24 U 143/06 – www.justiz.nrw.de Der Fall: Die Parteien schließen vor Fertigstellung des Mietobjekts einen Gewerbemietvertrag. Im Mietvertrag findet sich folgende Laufzeitklausel: „Das Mietverhältnis endet am 31. Dezember des 15. Mietjahres nach der Übergabe.“ Außerdem enthält der Vertrag eine Klausel, wonach sich die Laufzeit drei Mal um je 5 Jahre verlängert, wenn der Mieter nicht rechtzeitig widerspricht. Die Gewerberäume werden am 1.7.1991 übergeben. Die Vermieterin steht auf den Standpunkt, die Mietzeit habe zum 31.12.2005 geendet. Da die Mieterin vor diesem Termin der Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht widersprochen habe, habe sich das Vertragsverhältnisses um 5 Jahre, also bis zum 31.12.2010, verlängert. Die Mieterin ist anderer Auffassung: Aus der Laufzeitklausel ergebe sich, dass der Vertrag erst am 31.12.2006 ende. Daher habe sie der Verlängerung noch rechtzeitig widersprechen können. Die Vermieterin klagt auf Feststellung, dass das Mietverhältnis bis zum 31.12.2010 fortbesteht. § 133 BGB Auslegung einer Willenserklärung Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften. § 157 BGB Auslegung von Verträgen Verträge sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Die Entscheidung: Das OLG Düsseldorf weist die Klage ab. Es seien zwei Auslegungen der Laufzeitklausel denkbar: • Das Mietverhältnis endet bereits während des 15. Mietjahres (1.7.2005 bis 30.6.2006) mit Ablauf des 31.12.2005, also schon nach 14 ½ Jahren. • Das Mietverhältnis endet erst mit dem Ende des Jahres nach Vollendung des 15. Mietjahres am 31.12.2006, also nach 15 ½ Jahren. Die zweite Auslegung sei richtig. Dafür sprächen mehrere Indizien: Bei der Vermietung vom Reißbrett entspreche es regelmäßig dem Interesse beider Vertragsparteien, eine längere Mindestlaufzeit zu vereinbaren, um kalkulatorisch zu einer verlässlichen Amortisationsgrundlage zu gelangen. Dies sei für den Mieter ungleich wichtiger als für den Vermieter, da die betriebsnotwendige Nutzungsdauer der betrieblichen Ausstattung (wie Inventar und Einbauten) deutlich geringer sei als die Nutzungsdau- er des Gebäudes. Dieser von kaufmännischen Überlegungen indizierten Interessenlage widerspreche die Vereinbarung einer – je nach Übergabetermin – variablen Vertragslaufzeit zwischen 14 und 15 Jahren, die sich aus der ersten Auslegungsalternative ergibt. Bei langfristigen Gewerbemietverträgen würden bevorzugt Zeitintervalle gewählt, die durch 5 teilbar sind, also Laufzeiten von 5, 10, 15 oder 20 Jahren. Dass es sich auch im vorliegenden Fall so verhalte, bestätige die Optionsklausel, die eine Verlängerung des Mietverhältnisses in 5-Jahres-Schritten vorsehe. Ferner stehe die insgesamt 15-jährige Optionszeit mit einer Mietzeit von ebenfalls 15 Jahren durchaus in plausibler Korrespondenz. Diese Regelung schöpfe nämlich mit 30 Jahren Gesamtlaufzeit zugunsten des Mieters die in § 544 BGB vorgesehene höchst zulässige Vertragszeit von bestimmter Dauer aus. Diese Höchstzeit könne die Mieterin nur mit der Auslegung des Gerichts zuverlässig in Anspruch nehmen. Eine Beendigungsklausel mit „Auslauffrist“ ergebe schließlich auch einen eigenständigen Sinn: Unabhängig vom Mietzeitbeginn wird einerseits die Mindestmietzeit gewahrt und andererseits das Vertragsende mit dem Ende des Kalenderjahres in Übereinstimmung gebracht. „Es macht aus kaufmännischplanerischer Sicht durchaus Sinn für beide Vertragsparteien, sich mit den vielfältigen Aufgaben, die mit der Vertragsbeendigung regelmäßig verbunden sind, nur zum Ablauf eines Kalenderjahres befassen zu müssen.“ Praxishinweis Vertragsgestaltung: Die Definition von Mietbeginn und Mietende begegnet bei der Vermietung vom Reißbrett naturgemäß Schwierigkeiten. Werden hier Formulierungen gewählt, die Auslegungsspielräume eröffnen, empfiehlt sich eine Konkretisierung durch eine Beispielsrechnung. Außerdem sollte man überlegen, bei der tatsächlichen Übergabe einen förmlichen Nachtrag zu vereinbaren, der (neben der endgültigen Mietfläche) auch Mietbeginn und Mietende konkret auf ein bestimmtes Datum fixiert. RA, Michael Kurek, Nürnberg Michael.Kurek@kanzlei-kkp.de wohnungseigentum 269 Info M 6/07 Verwalterwechsel: Wer muss die Jahresabrechnung erstellen? Die Jahresabrechnung muss grundsätzlich derjenige erstellen, der bei Fälligkeit der Abrechnung Verwalter ist. Scheidet ein Verwalter während oder zum Ende eines Wirtschaftsjahres aus, muss daher grundsätzlich der neue Verwalter die Abrechnung für dieses Wirtschaftsjahr erstellen. Eine Ausnahme gilt, wenn die Jahresabrechnung zum Zeitpunkt des Verwalterwechsels bereits fällig war. (LS der Verf.) OLG Zweibrücken, Beschl. v. 11.5.2007 – 3 W 153/06 – www.justiz.rlp.de Der Fall: Zum Ende des Wirtschaftsjahres 2004 wechselt der Verwalter der Wohnungseigentumsanlage. Die Eigentümergemeinschaft beschließt in ihrer Eigentümerversammlung, dass der neue Verwalter die Jahresabrechnung für 2004 erstellen soll. Dieser Beschluss wird angefochten. schaftsjahres (Verweis u.a. auf OLG Celle, 8.6.2005 – a.a.O.). Im konkreten Fall sei die Fälligkeit also erst nach dem Verwalterwechsel eingetreten. Hintergrund: In Wohnungseigentümergemeinschaften wird oft darüber gestritten, wer die Jahresabrechnung erstellen muss, wenn die Verwaltung während oder zum Ende eines Jahres wechselt. Der Grund liegt darin, dass die neue Verwaltung für die Erstellung alter Jahresabrechnungen in der Regel eine zusätzliche Gebühr verlangt. Außerdem kommt es häufig zu Verzögerungen bei der Übergabe der Verwalterunterlagen an die neue Verwaltung. Praxishinweis Fälligkeitszeitpunkt: Zwar bestimmt das Gesetz in § 28 Abs. 3 WEG – durch die WEG-Reform nicht geändert – die Fälligkeit durch Bezugnahme auf das abgelaufene Kalenderjahr. Es kommt aber gelegentlich vor, dass als Wirtschaftsjahr nicht das Kalenderjahr vereinbart wird. Eine solche Vereinbarung ist nach § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG auch zulässig. Deshalb ist es richtig, für die Fälligkeit nicht auf das Kalenderjahr Bezug zu nehmen, sondern auf das Wirtschaftsjahr. § 28 WEG Wirtschaftsplan, Rechnungslegung (3) Der Verwalter hat nach Ablauf des Kalenderjahres eine Abrechnung aufzustellen. (4) Die Wohnungseigentümer können durch Mehrheitsbeschluss jederzeit von dem Verwalter Rechnungslegung verlangen. Die Entscheidung: Der Beschluss, der den neuen Verwalter zur Abrechnung für das Jahr 2004 verpflichtet, verstößt nach Ansicht des Gerichts nicht gegen den Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung. Zur Erstellung der Jahresabrechnung sei grundsätzlich derjenige verpflichtet, der bei Fälligkeit der Abrechnung Verwalter ist. Scheide ein Verwalter während oder zum Ende eines Wirtschaftsjahres aus, müsse grundsätzlich der neue Verwalter die Abrechnung erstellen (Verweis u.a. auf BayObLG, 20.12.1994 – 2 Z BR 106/94 – WuM 1995, 341; OLG Hamm, 17.3.1993 – 15 W 260/92 – NJW-RR 1993, 847; OLG Celle, 8.6.2005 – 4 W 107/05 – ZMR 2005, 718. Etwas anderes gelte nur, wenn die Abrechnung schon im Zeitpunkt des Verwalterwechsels fällig war. Im vorliegenden Fall sei dies nicht der Fall gewesen. Da Teilungserklärung, Gemeinschaftsordnung und Beschlusslage keinen anderen Fälligkeitszeitpunkt festlegen, werde die Jahresabrechnung nicht bereits mit dem Ablauf der Abrechnungsperiode fällig, sondern erst nach Ablauf einer angemessenen Frist – wenigstens 3, höchstens aber 6 Monate nach Ablauf des Wirt- Kommentar: Die Entscheidung überzeugt. Praxishinweis Verwalterwechsel: Wenn der Verwalterwechsel stattfindet, bevor die Jahresabrechnung vorliegt, muss der neue Verwalter vom Vorverwalter alle Unterlagen für die Erstellung der Abrechnung erhalten. Das muss so rechtzeitig geschehen, dass zwei Ziele erreicht werden: • Die Jahresabrechnung wird zum Fälligkeitstermin fertig. • Die vermietenden Eigentümer können die Betriebskostenabrechnung so frühzeitig fertigstellen, dass sie etwaige Fehler noch vor Ablauf der Ausschlussfrist korrigieren können, vgl. § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB. Es ist zweckmäßig, diese beiden Ziele bei den entsprechenden Aktionen der Gemeinschaft im Auge zu behalten. Den scheidenden Verwalter sollte man also zur unverzüglichen und vollständigen Übergabe der Unterlagen anhalten. Und im Vertrag für den neuen Verwalter sollte man einen Spätesttermin vorsehen. Da der Schaden der vermietenden Eigentümer nur schwer nachzuweisen ist, ist auch an eine Vertragsstrafe zu denken. RAin FAin MuW Stefanie Bressel, Bremerhaven bressel@kanzlei-im-zentrum.de wohnungseigentum 270 Info M 6/07 Erwerb vom Bauträger: Welche Mängelrechte darf die Eigentümergemeinschaft an sich ziehen? Verpflichtet die Teilungserklärung die einzelnen Wohnungseigentümer, bestimmte Teile des Gemeinschaftseigentums (hier: Wohnungseingangstüren) instandzuhalten, obliegt die Durchsetzung von gemeinschaftsbezogenen Mängelrechten (hier: Minderung gegenüber dem Bauträger) ausschließlich dem einzelnen Wohnungseigentümer. Die Gemeinschaft darf solche Mängelrechte nicht an sich ziehen. (LS des Verf.) OLG München, Beschl. v. 23.5.2007 – 32 Wx 30/07 – NZM 2007, 487 = NJW 2007, 2418 Der Fall: In der Teilungserklärung heißt es: „Jeder Wohnungseigentümer hat auf eigene Rechnung für die Instandhaltung seines Sondereigentums und des seinem Sondernutzungsrecht unterliegenden Gemeinschaftseigentum zu sorgen. Dies gilt auch für die Wohnungseingangstüren.“ Als sich an den Wohnungseingangstüren Schallschutzmängel zeigen, bietet der Bauträger eine Minderung von 240 € je Tür an. Alternativ ist er bereit, die Wohnungseingangstüren auszutauschen. Die Wohnungseigentümer beschließen mehrheitlich, die Minderung anzunehmen. Einige Eigentümer fechten den Beschluss an. Hintergrund: Liegt ein Mangel am Gemeinschaftseigentum vor, obliegt die Durchsetzung der gemeinschaftsbezogenen Mängelrechte nicht den Wohnungseigentümern, sondern dem Verband Wohnungseigentümergemeinschaft (vgl. BGH, 12.4.2007 – VII ZR 236/05 – Info M 2007, 18). Es ist zu unterscheiden: • Gemeinschaftsbezogene Mängelrechte (Minderung und kleiner Schadensersatz) können nur vom Verband Wohnungseigentümergemeinschaft durchgesetzt werden. • Die übrigen Mängelrechte (Mängelbeseitigung, Aufwendungsersatz, Kostenvorschuss, großer Schadensersatz und Rücktritt) kann jeder Wohnungseigentümer individuell und selbstständig verfolgen. Die Wohnungseigentümer können diese Rechte freilich nach § 21 Abs. 1 und Abs. 5 Nr. 2 WEG im Wege des Beschlusses „vergemeinschaften“ und zur Aufgabe des Verbandes machen. Eine „Vergemeinschaftung“ ist aber nur dann zulässig, wenn eine ordnungsmäßige Verwaltung ein gemeinschaftliches Vorgehen erfordert. Dies ist die Regel. Fraglich ist, ob diese Grundsätze auch dann gelten, wenn ein Wohnungseigentümer im Innenverhältnis allein für eine Mangelbeseitigung zuständig ist. Die Entscheidung: Nach Ansicht des Gerichts entspricht der Beschluss zur Annahme des Bauträger-Vergleichsangebotes nicht einer ordnungsmäßigen Verwaltung i.S.v. § 21 Abs. 4 WEG. Die Wohnungseigentümergemeinschaft sei nicht berechtigt gewesen, die Frage der Mängelbeseitigung durch Annahme des Vergleichsangebotes an sich zu ziehen. Die Sorge für die Instandhaltung der Wohnungseingangstüren sei im Wege der Vereinbarung den einzelnen Wohnungseigentümern übertragen worden. Auch die Mangelbeseitigung gehöre zu den Instandhaltungsmaßnahmen (Verweis auf BGH, 12.4.2007 – a.a.O.). Die einzelnen Wohnungseigentümer seien daher auch für die Geltendmachung von Mängelbeseitigungsrechten und damit auch für den Vergleichsabschluss zuständig. Der Mehrheitsbeschluss über die Annahme des Vergleichsangebots greife in dieses vereinbarte Rechtegefüge ein und sei daher anfechtbar (Verweis auf Bärmann/Pick/Merle (Merle), WEG, 9. Aufl. 2003, § 23 Rdn. 184). Kommentar: Die Entscheidung ist nicht unproblematisch. Die Minderung ist ein gemeinschaftsbezogenes Mangelrecht. Es ist originäre Aufgabe des Verbands Wohnungseigentümergemeinschaft, ein solches Recht nach außen geltend zu machen und durchzusetzen. In dem Vergleichsschluss liegt daher grundsätzlich kein Eingriff in Eigentümerrechte. Die Entscheidung ist nur dann richtig, wenn die Wohnungseigentümer dadurch, dass sie die Sorge und die Kosten für die Instandsetzung der Wohnungseingangstüren auf die einzelnen Wohnungseigentümer übertragen haben, zugleich die „Gemeinschaftsbezogenheit“ bestimmter Mängelrechte aufheben konnten (und wollten). Anders ausgedrückt: Die Wohnungseigentümer müssten berechtigt sein, abweichend vom dem im neuen Recht durch § 10 Abs. 6 Satz 3 WEG ausgedrückten Grundsatz zu vereinbaren, dass anstelle des Verbands der einzelne Wohnungseigentümer gemeinschaftsbezogene Rechte geltend machen und durchsetzen kann. Die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung ist nicht geklärt. Naheliegend ist sie aber nicht. § 10 WEG Allgemeine Grundsätze (6) [...]Sie übt die gemeinschaftsbezogenen Rechte der Wohnungseigentümer aus und nimmt die gemeinschaftsbezogenen Pflichten der Wohnungseigentümer wahr, ebenso sonstige Rechte und Pflichten der Wohnungseigentümer, soweit diese gemeinschaftlich geltend gemacht werden können oder zu erfüllen sind. [...] Praxishinweis: Nach neuem Recht können die Wohnungseigentümer gemäß § 16 Abs. 4 Satz 1 WEG die Kosten der Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums im Einzelfall auch durch Beschluss einem einzelnen Wohnungseigentümer übertragen. Eine Regelung, die – wie hier – den einzelnen Wohnungseigentümer dauerhaft für die Instandsetzung verantwortlich macht, kann indes weiterhin nicht mit Mehrheit beschlossen, sondern nur vereinbart werden. Ein Beschluss wäre nichtig. RiAG Dr. Oliver Elzer, Berlin oliver.elzer@kg.verwalt-berlin.de wohnungseigentum 271 Info M 6/07 Bauliche Veränderung: Muss der Mieter der Eigentumswohnung dulden, dass die Veränderung zurückgebaut wird? Ist ein Wohnungseigentümer zum Rückbau einer baulichen Veränderung am Gemeinschaftseigentum verpflichtet (hier: Umbau eines Balkons in einen Wintergarten), muss sein Mieter die Rückbaumaßnahmen dulden. (LS des Verf.) BGH, U. v. 1.12.2006 – V ZR 112/06 – www.bundesgerichtshof.de Der Fall: Ein Wohnungseigentümer baut ohne die erforderliche Zustimmung der übrigen Eigentümer den Balkon seiner vermieteten Wohnung zu einem Wintergarten um. Dabei werden die im Gemeinschaftseigentum stehenden Bauteile des Hauses massiv verändert. Der Wohnungseigentümer wird auf Antrag einer anderen Wohnungseigentümerin rechtskräftig zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands verurteilt. Die obsiegende Wohnungseigentümerin will die erforderlichen Arbeiten im Wege der Ersatzvornahme durchführen lassen. Sie klagt deshalb gegen die Mieter auf Duldung des Rückbaus. Hintergrund: Bauliche Veränderungen bedürfen nach § 22 Abs. 1 WEG der Zustimmung aller Wohnungseigentümer, deren Rechte durch die Maßnahme beeinträchtigt werden. § 22 WEG (1) Bauliche Veränderungen und Aufwendungen, die über die ordnungsmäßige Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausgehen, können beschlossen oder verlangt werden, wenn jeder Wohnungseigentümer zustimmt, dessen Rechte durch die Maßnahmen über das in § 14 Nr. 1 bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt werden. […] § 14 WEG Jeder Wohnungseigentümer ist verpflichtet: 1. die im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile so instand zu halten und von diesen sowie von dem gemeinschaftlichen Eigentum nur in solcher Weise Gebrauch zu machen, dass dadurch keinem der anderen Wohnungseigentümer über das bei einem geordneten Zusammenleben unvermeidliche Maß hinaus ein Nachteil erwächst; […]. Ist eine bauliche Veränderung ohne die erforderliche Zustimmung durchgeführt, kann jeder Wohnungseigentümer den Rückbau verlangen. Fraglich ist, was bei vermieteten Wohnungen gilt. Die Mieter seien hier Zustandsstörer. Zustandsstörer sei derjenige, der die Beeinträchtigung zwar nicht verursacht habe, durch dessen maßgebenden Willen der beeinträchtigende Zustand aber aufrechterhalten werde (Verweis u.a. auf BGH, 24.1.2003 – V ZR 175/02). Notwendig sei zunächst, dass der Inanspruchgenommene die Quelle der Störung beherrsche und so die Möglichkeit zu deren Beseitigung habe (Verweis u.a. auf BGH, 12.7.1985 – V ZR 172/84 – NJW 1985, 2823). Dies sei hier der Fall, da die Mieter Besitzer der Wohnung seien. Es stehe nicht entgegen, dass die Mieter nicht berechtigt sind, wesentliche bauliche Veränderungen an der Wohnung vorzunehmen, da sie ja lediglich den Rückbau dulden sollen. Die Eigentumsbeeinträchtigung sei den Mietern auch zu rechenbar. Eine Zurechnung setze voraus, dass die Beeinträchtigung wenigstens mittelbar auf den Willen des Besitzers der störenden Sache zurückgehe (Verweis u.a. auf BGH, 18.4.1991 – III ZR 1/90 – WM 1991, 1609). Diese Voraussetzung sei erfüllt; denn durch Duldung des Rückbaus wären die Mieter tatsächlich und rechtlich in der Lage, die Beeinträchtigung zu beseitigen. Deshalb bedeute das passive Verhalten eine willentliche Aufrechterhaltung der Beeinträchtigung. Da die Mieter ihr Besitzrecht an der Wohnung aber von ihrem Vermieter ableiten, hätten sie gegenüber Dritten, die dingliche Ansprüche auf die Wohnung geltend machen, keine weitergehenden Rechte als dieser. Der gegen den Vermieter gerichtete Anspruch beschränke das Recht der Mieter auf den Besitz, der keine Störungen verursacht. Kommentar: Der Entscheidung ist zuzustimmen. Die Entscheidung: Nach Ansicht des BGH müssen die Mieter die Rückbaumaßnahmen dulden. Dies folge aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB. § 1004 BGB Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch (1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. […] Die erforderliche Eigentumsbeeinträchtigung liege vor. Durch die massiven baulichen Veränderungen an Teilen des gemeinschaftlichen Eigentums ohne die erforderliche Zustimmung habe der Vermieter rechtswidrig in das Miteigentum der übrigen Wohnungseigentümer eingegriffen. Praxishinweis: Ein Sonderrechtsnachfolger ist weder als Handlungsstörer noch als Zustandstörer zur Beseitigung einer rechtswidrigen baulichen Veränderung seines Rechtsvorgängers verpflichtet (vgl. etwa OLG Hamburg, 24.1.2006 – 2 Wx 10/05 – ZMR 2006, 377). Er ist aber gemäß § 14 Nr. 4 WEG verpflichtet, eine beschlossene Wiederherstellung des ordnungsgemäßen Zustands des gemeinschaftlichen Eigentums zu dulden. RiAG Dr. Werner Niedenführ, Frankfurt/M. Dr.Niedenführ@t-online.de wohnungseigentum 272 Info M 6/07 Störung durch Nachbarwohnung: An wen muss sich der Gestörte halten? Hat der Veräußerer die verkaufte Wohnung verändert (hier: durch Einbau eines Laminatfußbodens) und dadurch zusätzliche Störungen verursacht (hier: verstärkten Trittschall), ist der Erwerber bloßer Zustandsstörer und als solcher nicht zur Störungsbeseitigung verpflichtet. Dies gilt auch dann, wenn der Erwerber die Veränderung gewünscht hat. Der Erwerber müsste nur eine Maßnahme der Eigentümergemeinschaft zur Beseitigung der Störungsursache dulden. (LS des Verf.) KG, Beschl. v. 19.3.2007 – 24 W 317/06 – www.kammergericht.de Der Fall: Auf Wunsch des Käufers tauscht der Verkäufer noch vor dem Eigentumsübergang den vorhandenen Bodenbelag gegen Laminat aus. Dafür zahlt der Käufer einen höheren Kaufpreis. Die Verlegung erfolgt fachgerecht. Trotzdem kommt es zu verstärktem Trittschall in der darunter liegenden Wohnung, weil der Fußbodenaufbau fehlerhaft ist. Die Eigentümer der lärmgestörten Wohnung verlangen von dem Käufer, die (Maisonette-) Wohnung vollständig mit einem weichfedernden Bodenbelag zu versehen. Der Erwerber müsse zwar eine Störungsbeseitigung dulden, die die Eigentümergemeinschaft gegen ihn durchsetzen will und kann. Eine Auslegung des Antrags als Duldungsbegehren komme aber nicht in Betracht. Denn der Duldungsanspruch unterscheide sich erheblich von dem Beseitigungsanspruch. Er stehe außerdem den Wohnungseigentümern zu und könne deshalb von einzelnen Wohnungseigentümern nicht ohne Ermächtigung geltend gemacht werden (Verweis u.a. auf KG, 10.2.1997 – 24 W 6582/96 – WuM 1997, 241). Die Entscheidung: Der Antrag bleibt auch in dritter Instanz ohne Erfolg. Anspruchsgrundlage könne nur § 1004 BGB i.V.m. §§ 15 Abs. 3, 14 Nr. 1 WEG sein. Die Eigentümer der unteren Wohnung haben nach Ansicht des Kammergerichts aber keinen Anspruch auf Beseitigung der Störung oder auf konkrete Maßnahmen zur Verringerung des Trittschalls. Kommentar: Die Entscheidung entspricht der herrschenden Meinung, die allerdings in neuester Zeit gewisse Erosionserscheinungen aufweist. Ein anschauliches Beispiel liefert OLG München (31.5.2007 – 34 WX 112/06 – betr. zuvor nutzungsberechtigten Erwerber als Handlungsstörer – Info M 2007, 273 – in dieser Ausgabe). Nach neuem Recht (§ 10 Abs. 6 Satz 3 WEG) steht der Anspruch überdies dem Verband zu, nicht den Wohnungseigentümern. § 1004 BGB Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch (1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. [...] § 15 WEG Gebrauchsregelung (3) Jeder Wohnungseigentümer kann einen Gebrauch der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile und des gemeinschaftlichen Eigentums verlangen, der dem Gesetz, den Vereinbarungen und Beschlüssen und, soweit sich die Regelung hieraus nicht ergibt, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer nach billigem Ermessen entspricht. Auf Beseitigung einer störenden Baumaßnahme könne allenfalls der Handlungsstörer in Anspruch genommen werden, also derjenige, der die bauliche Veränderung durchgeführt hat (Verweis u.a. auf BayObLG, 28.12.2001 – 2Z BR 163/01 – NJW-RR 2002, 660). Das sei hier der Veräußerer. Auch wenn der Erwerber wegen des neuen Bodenbelags einen höheren Kaufpreis zahlen wollte oder diesen sogar ausdrücklich wünschte, sei er doch nicht Handlungsstörer, sondern nur Zustandsstörer. Eine Rechtsnachfolge in die Beseitigungsansprüche gebe es mangels gesetzlicher Regelung nicht. Überdies könnten die Eigentümer der lärmgestörten Wohnung auch deshalb nicht die Beseitigung des Laminatbelags verlangen, weil dieser gar nicht die alleinige Ursache der Trittschallbeeinträchtigungen sei. Praxishinweis: Den trittschallgeplagten Wohnungseigentümern bleibt nur der Weg, in der nächsten Eigentümerversammlung die Sanierung des ungenügenden Fußbodenaufbaus zu beantragen. Grundsätzlich besteht ein Anspruch gegen die Gemeinschaft auf erstmalige Herstellung eines ordnungsgemäßen Zustands (vgl. OLG Köln, 18.5.2001 – 16 Wx 68/01 – ZMR 2002, 77; OLG Schleswig, 5.8.2003 – 2 W 144/02 – ZMR 2003, 876, beide betr. Trittschall). Allerdings kann auch dieser Anspruch aufgrund der Treuepflichten der Wohnungseigentümer ausgeschlossen sein, wenn die Beseitigung eines Baumangels unverhältnismäßig hohe Kosten verursachen würde (vgl. OLG Düsseldorf, 12.11.2001 – 3 Wx 256/01 – ZMR 2002, 297 – ebenfalls betr. Trittschall; OLG Schleswig, 5.8.2003 – a.a.O.). In diesem Fall kann dem beeinträchtigten Wohnungseigentümer aber immerhin ein Ausgleich in Geld zustehen (vgl. OLG Schleswig, 5.8.2003 – a.a.O.). Dr. Dr. Andrik Abramenko, Eppstein abramenko-andrik@bgh.bund.de wohnungseigentum 273 Info M 6/07 Bauliche Veränderung: Kann auch der Sonderrechtsnachfolger des Handlungsstörers als Störer in Anspruch genommen werden? Auch der Sonderrechtsnachfolger des Handlungsstörers kann als Störer auf Beseitigung einer baulichen Veränderung in Anspruch genommen werden, wenn er zu der Veränderung beigetragen hat (hier: als mitnutzungsberechtigter Ehegatte des Handlungsstörers und als Mit-Antragsteller der Baugenehmigung). (LS des Verf.) OLG München, Beschl. v. 31.5.2007 – 34 Wx 112/06 – BeckRS 2007, 09883 Der Fall: Ein Grundstück gehört zwei Miteigentümern A und B. Jedem von beiden ist das Sondernutzungsrecht an einem der beiden Doppelhaushälften zugewiesen. A nutzt seine Einheit zusammen mit seiner Ehefrau. Er und seine Ehefrau beantragen und erhalten eine Baugenehmigung, die u.a. die Erweiterung des Balkons betrifft. In der Folgezeit realisiert A diese Maßnahme. Nunmehr verlangt B die Beseitigung der Balkonvergrößerung, weil vom vorgeschobenen Balkon des A in einen seiner Wohnräume eingesehen werden kann. Nachdem A sein Eigentum an seine Ehefrau übertragen hat, richtet sich der Antrag des B nur noch gegen die Ehefrau des A. Die Tatsacheninstanzen geben den Anträgen des B statt. Hiergegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde. Die Entscheidung: Das OLG München führt zu der vorliegenden Sachfrage aus: Die Balkonerweiterung sei eine bauliche Veränderung , die den Gesamteindruck der Anlage und die Wohnräume des B „massiv“ beeinträchtige (Verweis auf OLG München, 10.7.2006 – 34 Wx 033/06 – ZMR 2006, 800 m.w.N. betr. Pergola aus Holz und Acryldach mit Verankerung an der Außenfassade). Wenn nicht ausnahmsweise eine Zustimmung vorliege – das sei noch aufzuklären – sei die Veränderung zu korrigieren. Dazu sei auch die Ehefrau des A als jetzige Eigentümerin verpflichtet, auch wenn der Balkon noch vor ihrer Stellung als Alleineigentümerin verändert wurde. Sie hafte nämlich nicht als bloße Zustandsstörerin, sondern als Handlungsstörerin (Verweis auf BayObLG, 28.12.2001 – 2 Z BR 163/01 – ZWE 2002, 317; Bärmann/Pick/Merle (Merle), WEG 9. Aufl. 2003, § 22 Rdn. 266); denn sie habe „jedenfalls“ aufgrund ihres früheren Mitbenutzungsrechts an der ehelichen Wohnung und durch die gemeinsame Antragstellung für die Baugenehmigung die bauliche Veränderung „selbst mit vorgenommen“. Kommentar: Die Entscheidung geht deutlich über die bisherige Rechtsprechung zur Abgrenzung von Handlungs- und Zustandsstörerhaftung hinaus, die stets nur denjenigen Eigentümer als Handlungsstörer ansah, der die Veränderungen tatsächlich vorgenommen hat (vgl. dazu KG, 19.3.2007 – 24 W 317/06 – Info M 2007, 272 – in dieser Ausgabe). Der vom OLG München beschrittene Lösungsweg mag bei Eheleuten, von denen nur einer im Grundbuch eingetragen ist, wünschenswert sein. Schließlich besteht in einem solchen Fall die Gefahr, dass sich das Ehepaar durch die Eigentumsübertragung den Beseitigungsansprüchen entzieht: Der Ehegatte, der die Umbauten vorgenommen hat, haftet nach Eigentumsübergang nicht aus § 1004 BGB i.V. m. §§ 15 Abs. 3, 14 Nr. 1 WEG, während der andere Ehegatte als neuer Eigentümer jegliche Beteiligung an der baulichen Veränderung leugnet. Der Weg über die Ausdehnung des Handlungsstörerbegriffs, den das OLG München hier wählt, dürfte aber entbehrlich sein. Denn der Wohnungseigentümer haftet auch dann als Handlungsstörer, wenn er die Veränderung durch den Nutzungsberechtigten nur genehmigt (vgl. etwa OLG Düsseldorf, 6.12.2000 – 3 Wx 400/00 – ZMR 2001, 374, 375), was bei Eheleuten, die gemeinsam bauen, regelmäßig der Fall sein dürfte. Dagegen ist die Behandlung der Sonderrechtsnachfolgerin als Handlungsstörerin mit der bisherigen Dogmatik schlicht unvereinbar. Selbst der ausdrückliche Wunsch des Erwerbers nach Durchführung der baulichen Veränderung durch den Voreigentümer löst keine Haftung als Handlungsstörer aus (vgl. KG, 19.3.2007 – a.a.O.). Die bloße „Verursachung“ ändert nichts daran, dass allein der Eigentümer die Rechtsmacht hat, über die Veränderung zu entscheiden. Praxishinweis: Unter Hinweis auf die vorliegende Entscheidung könnte man auch den Mieter einer Eigentumswohnung auf Beseitigung einer eigenmächtig vorgenommenen baulichen Änderung in Anspruch nehmen, wenn er seine ehemals gemietete Wohnung kauft. Benutzungsrecht und Verursachung der baulichen Veränderung liegen auch in diesem Fall vor! Dr. Dr. Andrik Abramenko, Eppstein abramenko-andrik@bgh.bund.de wohnungseigentum 274 Info M 6/07 Beschlusskompetenz: Kann die Eigentümergemeinschaft durch Mehrheitsbeschluss eine Leistungspflicht einzelner Wohnungseigentümer begründen? Die Eigentümergemeinschaft hat nicht die Kompetenz, durch Mehrheitsbeschluss konstitutiv festzulegen, dass ein einzelner Eigentümer zu einem bestimmten Tun oder Unterlassen verpflichtet ist (hier: Beseitigung einer nicht-störenden baulichen Veränderung). (LS der Verf.) OLG Zweibrücken, Beschl. v. 5.6.2007 – 3 W 98/07 – www.justiz.rlp.de Der Fall: Ein Wohnungseigentümer nimmt bauliche Veränderungen an dem zu seiner Wohnung gehörenden Balkon vor. Die übrigen Wohnungseigentümer beschließen am 28.4.2003 mehrheitlich, den Miteigentümer aufzufordern, die ursprüngliche Situation wiederherzustellen. Für den Fall, dass dieser der „Bitte“ nicht nachkommt, soll die Verwaltung mit der gerichtlichen Durchsetzung des Anspruchs auf Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands beauftragt sein. Der betreffende Wohnungseigentümer baut nicht zurück. Es kommt zum Rechtsstreit. Das Landgericht verpflichtet den Miteigentümer zur Beseitigung der baulichen Veränderung. Es könne offen bleiben, ob materiell-rechtlich ein Beseitigungsanspruch bestehe. Denn jedenfalls sei die Beseitigungspflicht durch den bestandskräftigen Mehrheitsbeschluss konstitutiv begründet worden. Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige weitere Beschwerde des Wohnungseigentümers. Hintergrund: Durch Beschluss können nur die Dinge geregelt werden, für die eine Beschlusskompetenz besteht. Ein trotz fehlender Beschlusskompetenz gefasster Beschluss ist nichtig (vgl. BGH, 20.9.2000 – V ZB 58/99 – sog. „Zitterbeschluss-Entscheidung“). Ob durch Mehrheitsbeschluss Leistungspflichten einzelner Wohnungseigentümer konstitutiv begründet werden können, ist umstritten. • Ja: OLG Köln, 23.12.1998 – 16 Wx 211/98 – NZM 1999, 424; OLG Köln, 23.6.2003 – 16 Wx 121/03 – ZMR 2004, 215; OLG Hamburg, 23.6.2003 – 16 Wx 121/03 – ZMR 2003, 447; BayObLG, 15.1.2003 – 2Z BR 101/02 – NZM 2003, 239; • Nein: OLG Zweibrücken, 22.11.2005 – 3 W 104/05 – n.v.; Wenzel, NZM 2004, 542 m.w.N.; Schmidt/Riecke, ZMR 2005, 252; Briesemeister, ZWE 2003, 307. Die Entscheidung: Nach Ansicht des OLG Zweibrücken ist der Wohnungseigentümer nicht zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands verpflichtet. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts ergebe sich eine solche Verpflichtung nicht aus dem Beschluss vom 28.4.2003. Der Beschluss habe schon gar nicht den vom Landgericht angenommenen Inhalt. Eine Auslegung ergebe, dass die Eigentümer das gerichtliche Verfahren vorbereiten wollten. Der Beschluss gehe aber nicht so weit, dass ein Anspruch auf Beseitigung und Wiederherstellung neben oder zusätzlich zu der gesetzlichen Regelung entstehen sollte. Dafür spreche vor allem die Formulierung als „Bitte“. Der Senat sei als Rechtsbeschwerdegericht zur eigenen Auslegung des Beschlussinhalts befugt; denn der Beschluss sei auch für etwaige Sonderrechtsnachfolger bindend, vgl. § 10 Abs. 3 WEG a.F. (Verweis auf BGH, 10.9.1998 – V ZB 11/98 – NJW 1998, 3713 m.w.N.) Außerdem fehle der Eigentümergemeinschaft die Kompetenz für einen Beschluss mit dem vom Landgericht angenommenen Inhalt. Denn Leistungspflichten einzelner Wohnungseigentümer könnten nicht durch Beschluss begründet werden (Verweis auf OLG Zweibrücken, 22.11.2005 – a.a.O.). Außerhalb des Bereichs der Kosten und Lasten des gemeinschaftlichen Eigentums seien die Eigentümer nicht legitimiert, Ansprüche durch Mehrheitsbeschluss entstehen zu lassen. Sie könnten allenfalls darüber beschließen, ob und in welchem Umfang bestehende Ansprüche durchgesetzt und gerichtlich geltend gemacht werden sollen, nicht aber einen Anspruch ohne gesetzlichen Schuldgrund konstituieren. Schließlich ergebe sich ein Wiederherstellungsanspruch auch nicht aus §§ 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. §§ 15 Abs. 3, 22 Abs. 1 WEG a.F., da die bauliche Änderung die Rechte anderer Eigentümer nicht beeinträchtige. Kommentar: Im Ergebnis richtig, in Begründung und Diktion etwas anstrengend. Es bleibt aber abzuwarten, wann der BGH Gelegenheit erhält, die oben dargestellte Grundsatzfrage selbst zu entscheiden. Im vorliegenden Fall kam eine Vorlage an den BGH nicht in Betracht, da die Streitfrage letztlich nicht entscheidungserheblich war. Denn der Beschluss hatte ja schon nicht den vom Landgericht angenommenen Inhalt. RAin FAin MuW Stefanie Bressel, Bremerhaven bressel@kanzlei-im-zentrum.de wohnungseigentum 275 Info M 6/07 Jahresabrechnung: Wie ist eine sofort verwendete Sonderumlage auszuweisen? Wird eine Sonderumlage für Sanierungsmaßnahmen erhoben und noch in demselben Wirtschaftsjahr verbraucht, so widerspricht es den Grundsätzen ordnungsmäßiger Abrechnung, diese Sonderumlage in der Jahresabrechnung als „Zuführung zur Instandhaltungsrücklage“ auszuweisen. Dies gilt auch dann, wenn die Sonderumlage während des Wirtschaftsjahres auf dem Rücklagenkonto „geparkt“ wurde. (LS der Verf.) OLG München, Beschl. v. 21.5.2007 – 34 Wx 148/06 – NZM 2007, 734 Der Fall: Die Wohnungseigentümer beschließen im Februar 2003, bestimmte Sanierungsarbeiten durchzuführen und dafür eine Sonderumlage von 105.000,00 € zu erheben. Im August 2003 beschließen sie weitere Sanierungsmaßnahmen und eine erneute Sonderumlage von 110.000,00 €. Die Sanierungsmaßnahmen werden noch im Jahr 2003 durchgeführt. Die Kosten von rd. 256.000,00 € werden durch die Sonderumlagen und im Übrigen aus der Instandhaltungsrücklage finanziert. In der Gesamtjahresabrechnung 2003 erscheint dieser Vorgang wie folgt: Unter den „Kosten“ findet sich ein Betrag von 225.200,00 € als „Zuweisung Rücklage Wohnungen“, der sich laut Erläuterung wie folgt zusammensetzt: Sonderumlage Februar 2003 Sonderumlage August 2003 planmäßige Zuführung zur Rücklage 105.000,00 € 110.000,00 € 10.200,00 € Die Position „Entwicklung der Instandhaltungsrücklage“ weist einen Zugang von rd. 230.000,00 € und einen Abgang von rd. 256.000,00 € aus. Diese Zahlen sind nicht näher erläutert. Tatsächlich handelt es sich bei dem Abgang um die Kosten der durchgeführten Sanierung. Die Eigentümer genehmigen Anfang 2004 die Gesamt- und Einzelabrechnungen 2003. Ein Eigentümer ficht den Genehmigungsbeschluss im Hinblick auf die Position „Zuweisung Rücklage Wohnung“ an. Die Entscheidung: Mit Erfolg. Das OLG München kommt zu dem Schluss, dass die Jahresabrechnung in der angegriffenen Position fehlerhaft ist. Die Anfechtung beschränke sich nicht auf den buchungstechnischen Vorgang der – wahrscheinlich tatsächlich erfolgten – Überweisung auf das Rücklagenkonto; angegriffen sei vielmehr die in dieser Darstellung enthaltene Behauptung, dass diese Mittel der Instandhaltungsrücklage zugeführt worden seien. Zur Überprüfung stehe daher die tatsächliche Mittelverwendung während des laufenden Wirtschaftsjahres. Die Jahresabrechnung müsse übersichtlich und aus sich heraus verständlich sein (Verweis u.a. auf BayObLG, 23.4.1993 – 2Z BR 113/92 – NJW-RR 1993, 1166). Die Jahresabrechnung habe eine geordnete und übersichtliche, inhaltlich zutreffende Aufstellung der Einnahmen und Ausgaben für den Abrechnungszeitraum zu enthalten (Verweis auf BayObLG, 8.5.2003 – 2 Z BR 8/03 – ZMR 2003, 760). Der Wohnungseigentümer solle sich mit Hilfe der Jahresabrechnung ein Bild über die Verwendung der gemeinschaftlichen Gelder und das liquide Vermögen der Gemeinschaft zum Ende des Abrechnungszeitraums machen können (Verweis auf Staudinger (Bub), WEG, § 28 Rdn. 37). Die tatsächlichen Einnahmen und Ausgaben seien darzustellen. Nicht entscheidend sei deren materiell-rechtliche Richtigkeit. Diesen Grundsätzen werde die angefochtene Jahresabrechnung nicht gerecht. In der Position „Zuweisung Rücklage Wohnung“ werde eine Zuweisung in die Instandhaltungsrücklage in Höhe von 225.200,00 € dargestellt. Eine Geldzuweisung zur Instandhaltungsrücklage bedeute die Bildung einer finanziellen Reserve der Eigentümergemeinschaft, auf die im Bedarfsfall zurückgegriffen werden kann, um notwendige Arbeiten zu beauftragen, ohne die Finanzkraft der einzelnen Eigentümer zu überfordern. Eine Reserve sei hier aber nicht gebildet worden. Tatsächlich habe man die Gelder in demselben Wirtschaftsjahr zur Bezahlung der Sanierungsmaßnahmen verbraucht. Die ausgewiesene Position „entspricht nicht der endgültigen Verwendung des Geldes im laufenden Wirtschaftsjahr.“. In einem obiter dictum nennt das OLG zwei Varianten für die richtige Darstellung der Sonderumlage in der Jahresabrechnung: • Die Einnahmen sowie die endgültigen Ausgaben werden dargestellt. • Die Zuweisung zur Instandhaltungsrücklage wird – wie hier geschehen – unter der Position „Kosten“ und der Abfluss vom Rücklagenkonto wird als „Einnahme“ dargestellt. Praxishinweis: Bei sofortiger Mittelverwendung noch in demselben Wirtschaftsjahr ist es besser, die Instandhaltungsrücklage ganz aus dem Spiel zu lassen. Sind die Gelder aber auf dem Rücklagenkonto „geparkt“ worden, sollte man in der Jahresabrechnung besser die Formulierung „Überweisung auf Rücklagenkonto“ wählen. Anschließend ist – wie vom Gericht vorgeschlagen – der Abfluss vom Rücklagenkonto als „Einnahme“ und die tatsächlichen Ausgaben für die Sanierungsarbeiten wiederum als „Ausgabe“ darzustellen. RAin FA MuW Beate Müller, München kanzlei@müller-hillmayer.de wohnungseigentum 276 Info M 6/07 Jahresabrechnung: Muss der WEG-Verwalter haushaltsnahe Dienst- und Handwerkerleistungen ausweisen? Die Verpflichtung des WEG-Verwalters zur Erstellung einer ordnungsgemäßen Jahresabrechnung umfasst nicht die Pflicht zum Nachweis steuerlich begünstigter Dienst- und Handwerkerleistungen i.S.v. § 35a EStG. (LS der Verf.) AG Bremen, Beschl. v. 3.6.2007 – 111a II 89/2007 – n. rkr. – WuM 2007, 474 Hintergrund: Haushaltsnahe Dienstleistungen werden durch eine Steuerminderung gefördert, vgl. § 35a EStG. Bis vor kurzem profitierten nur solche Wohnungseigentümer von der Steuervergünstigung, die selbst Arbeitgeber oder Auftraggeber der betreffenden Leistung waren. Durch das Anwendungsschreiben des Bundesfinanzministeriums vom 3.11.2006 wurde der Kreis der Begünstigten erweitert. Jetzt können Wohnungseigentümer auch dann in den Genuss der Steuerminderung kommen, wenn die Auftragserteilung durch die WEG oder den Verwalter erfolgte (vgl. vertiefend Info M 2007, 56, 57). Erforderlich ist ein entsprechender Nachweis: „Bei Wohnungseigentümern […] ist es erforderlich, dass die auf den einzelnen Wohnungseigentümer […] entfallenden Aufwendungen […] in der Jahresabrechnung gesondert aufgeführt oder durch eine Bescheinigung des Verwalters […] nachgewiesen sind.“ (Anwendungsschreiben des BMF v. 3.11.2006, Rdn. 25) In der Literatur ist umstritten, ob der WEG-Verwalter aus vertraglicher Nebenpflicht oder Treu und Glauben verpflichtet ist, geeignete Abrechnungen oder Bescheinigungen zu erstellen. • Verpflichtung besteht: Herrlein, WuM 2007, 54; Sauren, NZM 2007, 23, 26; Gabrielli, ImmVerw 2007, 12; • Keine Verpflichtung: Ludley, ZMR 2007, 331. Der Fall: Die Jahresabrechnung 2006 einer Wohnungseigentümergemeinschaft ist bereits bestandskräftig beschlossen. Ein Wohnungseigentümer begehrt nachträglich eine Ergänzung dieser Abrechnung um den Nachweis der nach § 35a EStG steuerbegünstigten Dienst- und Handwerkerleistungen. Die Entscheidung: Das Gericht weist den Antrag zurück. Eine Ergänzung der Jahresrechnung um den Nachweis von begünstigten Leistungen im Sinne des § 35a EStG komme schon deshalb nicht in Betracht, weil über die Abrechnung bestandskräftig beschlossen worden sei. Aber auch abgesehen davon kann das Gericht keine Fehlerhaftigkeit der Abrechnung erkennen. Der Verwalter sei weder aus dem Verwaltervertrag noch aus dem Schreiben des BMF vom 3.11.2006 verpflichtet, haushaltsnahe Dienstleistungen auszuweisen. Die Verwalterpflichten seien in §§ 27, 28 WEG a.F. normiert. Allein ein Anwendungsschreiben des BMF könne nicht zu einer Vermehrung dieser Pflichten führen. Außerdem sei der WEG-Verwalter nicht zur Hilfeleistung in Steuersachen befugt, so dass die Verpflichtung, einen solchen Nachweis zu erbringen, nicht mit §§ 2, 3 StBerG in Übereinstimmung zu bringen sei. Es bleibe dem Wohnungseigentümer unbenommen, das ihm zustehende Einsichtsrecht auszuüben und die entsprechende Aufstellung selbst zu erstellen. Er könne auch mit dem Verwalter vereinbaren, dass dieser die Aufgabe gegen zusätzliches Entgelt erbringt. Kommentar: Der Entscheidung ist zuzustimmen; denn das Anwendungsschreiben stellt lediglich eine behördenintern bindende Verwaltungsvorschrift dar, die keine Außenwirkung hat und daher auch keine Nebenpflicht aus dem Verwaltervertragsverhältnis begründen kann. Praxishinweis Verwalter: Nach dieser Entscheidung darf der Verwalter den Nachweis ablehnen, ohne seine Verwalterpflicht zu verletzen. Aber: Eine – nicht rechtskräftige! – Schwalbe macht noch keinen Sommer. Will der Verwalter den gewünschten Nachweis dennoch erbringen – in der Regel auf Druck der Wohnungseigentümer (= Kunden) – kann er versuchen, wegen des Mehraufwands und des aus dieser Tätigkeit resultierenden weiteren Haftungsrisikos eine Sondervergütung durchzusetzen. Derzeit werden ca. 1,00 € pro Wohnung und Monat als berechtigt angesehen (vgl. AG Hannover, 29.6.2007 – 73 II 382/07 – Info M 2007, 277 – in dieser Ausgabe). Hierüber ist ein Beschluss zu fassen. Praxishinweis Eigentümer: Wird eine im Übrigen ordnungsgemäße Jahresabrechnung ohne den Nachweis über steuermindernde Leistungen nach § 35a EStG erbracht, dürfte sie allein aus diesem Grunde nicht erfolgreich anzufechten sein. Anderes gilt, wenn der Verwalter sich bereits verpflichtet hat, einen solchen Nachweis zu erbringen. Hierzu müsste jedoch ein entsprechender Beschluss gefasst worden sein. RAin FAin MuW Susanne Tank, Hannover tank@bethgeundpartner.de wohnungseigentum 277 Info M 6/07 Verwaltervergütung: Kann der Verwalter für den Nachweis von haushaltsnahen Dienst- und Handwerkerleistungen eine Sondervergütung verlangen? Der WEG-Verwalter kann für den Nachweis über haushaltsnahe Dienst- und Handwerkerleistungen i.S.v. § 35a EStG eine Sondervergütung von (netto) 1,00 € pro Wohnung und Monat verlangen. Dies gilt aber nur für eine „Anlaufphase“, die jedenfalls das Jahr 2007 umfasst. (LS der Verf.) AG Hannover, Beschl. v. 29.6.2007 – 73 II 382/07 – n.v. (Volltext auf Anfrage) Hintergrund: Gemäß BFM-Anwendungsschreiben v. 3.11.2006 können Wohnungseigentümer haushaltsnahe Dienst- und Handwerkerleistungen auch dann steuermindernd geltend machen, wenn die Aufträge von der Wohnungseigentümergemeinschaft oder dem Verwalter vergeben wurden. Steuerlich anerkannt werden diese Leistungen, wenn der Wohnungseigentümer einen entsprechenden Nachweis erbringt (vgl. Info M 2007, 56, 57). Es fragt sich, ob der Verwalter für den Nachweis ein zusätzliches Entgelt verlangen darf (so Herrlein, WuM 2007, 54; Beck, Skript 1. Berliner Verwaltertag, S. 137). Der Fall: Nach Absprache mit dem Verwalter fassen die Wohnungseigentümer folgenden Beschluss: „Die Eigentümer beschließen die Berücksichtigung der nach § 35a EStG von der Steuer absetzbaren Kosten. Die Verwaltung erhält hierfür eine Sondervergütung in Höhe von zusätzlich 1,00 € je Wohnung und pro Monat zzgl. der gesetzlichen MwSt. Diese Regelung gilt, solange die gesetzliche Ausweisung nach § 35a EStG erforderlich ist.“ Ein Wohnungseigentümer ficht den Beschluss an. Der Nachweis stelle eine typische Verwalteraufgabe dar, die mit der Grundvergütung abgegolten sei. Außerdem habe er für den Nachweis keine Verwendung, da er als Rentner von der Einkommensteuerpflicht befreit sei. Die Entscheidung: Das Gericht weist den Anfechtungsantrag im Wesentlichen zurück. Grundsätzlich könne eine Sondervergütung durch Beschluss vereinbart werden, wenn sie für eine Sonderaufgabe gezahlt werden soll, die über die gesetzlichen Aufgaben des Verwalters hinausgehe und mit einem erheblichen Mehraufwand an Zeit und Arbeit verbunden ist. Nach dem BMF-Schreiben vom 3.11.2006 setze die steuerliche Geltendmachung von haushaltsnahen Dienstleistungen durch Wohnungseigentümer einen gesonderten Nachweis in der Jahresabrechnung oder eine gesonderte Bescheinigung des Verwalters voraus. Die Erstellung solcher Nachweise führe zumindest in der Anfangsphase zu einem erhöhten Arbeitsaufwand für den Verwalter. Denn er müsse die Handwerkerrechnungen darauf überprüfen, ob die Lohnkosten separat ausgewiesen sind, und die nicht richtig ausgestellten Rechnungen monieren. Auch müsse er die Rechnungen den vier Tatbeständen des § 35a EStG zuordnen. Dies bedeute ein erhöhtes Haftungsrisiko. Schließlich müsse die Abrechnungssoftware diesen Erfor- dernissen angepasst werden. Daher sei die Sondervergütung berechtigt und in Höhe von 1,00 € zzgl. MwSt. pro Wohnung und Monat auch angemessen. Die Sondervergütung müssten auch solche Wohnungseigentümer zahlen, die mangels Einkommenssteuerpflicht keine Verwendung für den Nachweis haben. Die Gemeinschaft habe sich vorliegend für einen Nachweis in den Jahresabrechnungen entschieden, der zwangsläufig für alle Eigentümer gleich gehandhabt werden müsse. Anders wäre es, wenn die Verwaltung für jeden Eigentümer eine gesonderte Bescheinigung ausstellen würde. Dann wäre es tatsächlich unangemessen, wenn auch diejenigen Wohnungseigentümer zahlen müssten, die eine solche Einzelbescheinigung gar nicht benötigen. Der Verwaltungsaufwand werde in Zukunft aber wieder abnehmen, da Handwerker ihre Rechnungen entsprechend anpassen würden und auch die Verwaltersoftware nur einmal umgestellt werden müsse. Deshalb sei der Beschluss insoweit aufzuheben, als die Sondervergütung für länger als ein Jahr gezahlt werden sollte. Kommentar: Die Entscheidung überzeugt insoweit nicht, als sie eine Sondervergütung nur für das erste Jahr zuspricht. Denn der Aufwand dürfte kaum wesentlich geringer werden, und das zusätzliche Haftungsrisiko bleibt auch in Zukunft bestehen. Praxishinweis: Für zusätzliche Arbeit gibt es zusätzliches Geld. Der Nachweis von Leistungen im Sinne des § 35a EStG sollte der Verwalter nur gegen Sondervergütung erbringen. Die Zuordnung unter die verschiedenen Tatbestände des § 35a EStG sollte er jedoch nicht vornehmen. Dies setzt steuerliche Kenntnisse voraus, über die ein Verwalter nach dem gesetzlichen Leitbild nicht verfügen muss, und dürfte zudem gegen §§ 2, 3 StBerG verstoßen (vgl. Ludley, ZMR 2007, 331). RAin FAin MuW Susanne Tank, Hannover tank@bethgeundpartner.de Die Autorin hat die übrigen Wohnungseigentümer vertreten wohnungseigentum 278 Info M 6/07 Verzicht auf Wohnungseigentum: Kann ein Wohnungs- oder Teileigentümer auf sein Eigentum verzichten? Ein Wohnungs- oder Teileigentümer kann auf sein Eigentum nicht verzichten. Ein Antrag auf Eintragung des Verzichts im Grundbuch ist unzulässig. (LS der Verf.) BGH, Beschl. v. 10.5.2007 – V ZB 18/07 – www.bundesgerichtshof.de Hintergrund: Rechtsgrundlage für den Verzicht auf Eigentum ist § 928 Abs. 1 BGB. Umstritten ist, ob auch der Wohnungseigentümer auf sein Wohnungseigentum verzichten kann. • Ja: Bärmann/Pick/Merle (Pick), WEG, 8. Aufl. 2000, § 3 Rdn. 79; MüKoBGB (Kanzleiter), 4. Aufl. 2004, § 928 Rdn. 4 • Nein: BayObLG, 14.2.1991 – BReg 2 Z 16/91 – NJW 1991, 1962; OLG Zweibrücken, 11.7.2002 – 3 W 48/02 – ZMR 2003, 137; OLG Celle, 27.6.2003 – 4 W 79/03 – MDR 2004, 29. § 928 BGB Aufgabe des Eigentums […] (1) Das Eigentum an einem Grundstück kann dadurch aufgegeben werden, dass der Eigentümer den Verzicht dem Grundbuchamt gegenüber erklärt und der Verzicht in das Grundbuch eingetragen wird. Der Fall: Ein Wohnungseigentümer erklärt notariell beurkundet den Verzicht „an dem Grundstück gemäß § 928 BGB“ und beantragt die Grundbucheintragung. Das Grundbuchamt weist den Antrag zurück. Die Beschwerde weist das Landgericht zurück. Das OLG Düsseldorf will der sofortigen weiteren Beschwerde des Eigentümers stattgeben und legt die Sache wegen der abweichenden Rechtsauffassung anderer Oberlandesgerichte dem BGH vor. Die Entscheidung: Der BGH hält den Verzicht für unzulässig. Der Senat zieht eine Parallele zum Verzicht auf einen Miteigentumsanteil an einem Grundstück (Verweis u.a. auf BGH, 10.5.2007 – V ZB 6/07). Dieser sei unzulässig, da sich das Miteigentum nicht in der sachenrechtlichen Beziehung erschöpfe, sondern zugleich die Beteiligung an der Miteigentümergemeinschaft zum Inhalt habe. An die dadurch begründeten Rechte und Pflichten sei jeder Miteigentümer bis zur Aufhebung der Gemeinschaft gebunden. Für den Verzicht auf Wohnungs- oder Teileigentum könne nichts anderes gelten. Denn dieses umfasse auch einen Miteigentumsanteil am Gemeinschaftseigentum. Durch den Verzicht eines Eigentümers würde zudem dessen Mitgliedschaft in der Eigentümergemeinschaft erlöschen. Dies hätte die Aufhebung der Gemeinschaft zur Folge. Denn ihr Bestehen setze voraus, dass die Miteigentumsanteile zusammen ein Ganzes ergeben. Die Aufhebung der Wohnungseigentümergemeinschaft sei aber gem. § 11 Abs. 1 WEG ausgeschlossen. Art. 14 GG sei durch die fehlende Verzichtsmöglichkeit nicht verletzt. Schließlich begebe sich der Erwerber von Wohnungseigentum freiwillig seines Rechts auf Aufhebung der Gemeinschaft. Auch sei ihm ein Verkauf jederzeit möglich. Ein fehlendes Käuferinteresse sei ein rein wirtschaftliches Problem. Der verzichtswillige Eigentümer sei auch nicht auf Dauer an die Eigentümergemeinschaft gebunden. Die Eigentümer könnten Sondereigentum nach § 4 WEG oder durch eine Vereinbarung aufheben. Der einzelne Eigentümer dürfe nach Zerstörung des Gebäudes u.U. auch einseitig die Aufhebung verlangen, § 11 Abs. 1 Satz 3 WEG. Daneben komme bei „Schrottimmobilien“Fällen ausnahmsweise auch ein Anspruch gegen die übrigen Eigentümer aus § 242 BGB auf Aufhebung der Gemeinschaft in Betracht. Schließlich sprächen auch die Kosten- und Lastentragungspflichten in § 16 Abs. 2 WEG gegen die Zulässigkeit eines Verzichts. Denn bei Ausscheiden eines Eigentümers müssten die Verbleibenden zwangsläufig einen entsprechend höheren Anteil der Lasten und Kosten tragen, ohne dass ihnen ein entsprechender Miteigentumsanteil am Grundstück anwachse. Kommentar: Die Entscheidung ist zu begrüßen. Die verbleibenden Wohnungseigentümer müssen nicht den WohngeldAusfall der „flüchtenden“ Eigentümer verkraften. Man denke nur an den Reparaturstau der in die Jahre gekommenen Anlagen. Praxishinweis: Die Wohnungseigentümergemeinschaft sollte bei drohender Überschuldung wegen ausstehender Wohngeldzahlungen die Zahlungsrückstände titulieren lassen und sodann die neuen Möglichkeiten des ZVG nutzen. Wohngeldforderungen der Eigentümergemeinschaft sind nach dem neuen § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG wenigstens teilweise für die Rangklasse 2 privilegiert und erlauben dem Bieter einen lastenfreien Erwerb. Die Eigentümergemeinschaft kann also auf das Hinzutreten eines neuen – hoffentlich zahlungsfähigen – Mitglieds hoffen. RAin FAin MuW Susanne Tank, Hannover § 11 WEG Unauflöslichkeit der Gemeinschaft (1) Kein Wohnungseigentümer kann die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen. (…) tank@bethgeundpartner.de immobilienrecht 279 Info M 6/07 Grundstückshandelsgesellschaft: Ist der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Grundstückshandelsgesellschaft gewerbesteuerpflichtig? Der Gewinn aus der Veräußerung des Anteils an einer Grundstückshandelsgesellschaft ist als laufender Gewinn dem Gewerbeertrag zuzurechnen und unterliegt der Gewerbesteuer. (LS des Verf.) BFH, U. v. 14.12.2006 – IV R 3/05 – www.bundesfinanzhof.de Hintergrund: Veräußert ein Steuerpflichtiger eine Immobilie, hängt die Besteuerung des Veräußerungsgewinns davon ab, ob die Immobilie zum Privatvermögen oder zum Betriebsver mögen gehört. Gewinne im Privatvermögen werden nur besteuert, wenn die Veräußerung innerhalb der sog. Spekulationsfrist von zehn Jahren erfolgt (§ 23 EStG). Gewinne aus der Veräußerung von Immobilien, die zum Betriebsvermögen eines gewerblichen Grundstückshandels gehören, unterliegen der Gewerbesteuer und Einkommensteuer. Wenn eine natürliche Person ihren Anteil an einer gewerblichen Personengesellschaft veräußert, ist der Veräußerungsgewinn grundsätzlich nach §§ 16, 34 EStG steuerbegünstigt und nicht gewerbesteuerpflichtig. Fraglich ist, ob dies auch gilt, wenn die Personengesellschaft einen Grundstückshandel betreibt. In diesem Fall werden durch die Veräußerung eines Anteils an der Grundstückshandelsgesellschaft die stillen Reserven der Grundstücke aufgedeckt (Anm.: Stille Reserven entstehen dadurch, dass ein Vermögensgegenstand in der Bilanz mit einem niedrigeren als dem tatsächlichen Wert angesetzt wird, etwa weil Abschreibungen vorgenommen wurden.) Streitig ist hier, ob der auf die aufgedeckten stillen Reserven entfallende Veräußerungsgewinn ausnahmsweise von der Steuerbegünstigung ausgenommen und der Gewerbesteuer zu unterwerfen ist. Zu beachten ist auch, dass die zur Veräußerung bestimmten Objekte eines Grundstückshandels zum sog. Umlaufvermögen gehören, das – anders als Anlagevermögen – nicht planmäßig abgeschrieben werden kann. Der Fall: Eine GmbH & Co. KG erwirbt in den Jahren 1993 und 1994 verschiedene Grundstücke und errichtet darauf ein Einkaufszentrum. Mit Vertrag vom 16.4.1996 veräußern die beiden Kommanditisten Anteile für insgesamt rd. 13 Mio. DM. Mit Vertrag vom 29.5.1996 veräußert die GmbH & Co. KG das Einkaufszentrum an einen Immobilienfonds. In ihrer Gewerbesteuererklärung für 1996 weist sie einen Gewinn aus der Veräußerung des Objekts von 224.000 DM aus. Das Finanzamt legt dem Gewerbsteuerbescheid hingegen einen Gewinn von rd. 11 Mio. DM aus der Veräußerung der Kommanditanteile zugrunde. Einspruch und Klage hiergegen haben keinen Erfolg. Die Entscheidung: Der BFH schließt sich der Auffassung des FG an, dass ein Gewinn aus der Veräußerung des Anteils an einer Grundstückshandelsgesellschaft der Gewerbesteuer unterliege. Zwar sei der Gewinn aus Aufgabe oder Veräußerung eines Gewerbebetriebs grundsätzlich nach §§ 16, 34 EStG steuerbegünstigt und unterliege nicht der Gewerbsteuer. Nach ständiger Rechtsprechung seien aber die Gewinne eines Grundstückshändlers aus der Veräußerung von Grundstücken selbst dann der laufenden, nicht nach §§ 16, 34 EStG begünstigten unternehmerischen Tätigkeit zuzuordnen, wenn die Veräußerung im Rahmen einer Betriebsveräußerung oder Betriebsaufgabe erfolge. Beim Gesellschafter einer Grundstückshandelgesellschaft dürfe insoweit nichts anderes gelten. Für die Besteuerung sei entscheidend, dass auch beim Anteilsverkauf die im Grundbesitz ruhenden stillen Reserven realisiert würden. Dies mache ausnahmsweise den Durchgriff durch die zivilrechtliche Struktur der Gesamthand im Interesse einer sachlich zutreffenden Besteuerung erforderlich. Das FG habe jedoch nicht offen lassen dürfen, ob die Klägerin als Grundstückshändlerin einzustufen sei oder nur kraft Rechtsform (§ 15 Abs. 3 Nr. 2 EStG) gewerbliche Einkünfte erzielt habe. Im letztgenannten Fall wäre die Klägerin vermögensverwaltend tätig gewesen, so dass das Einkaufszentrum zum Anlage- und nicht zum Umlaufvermögen gehört hätte. Deshalb verweist der BFH den Rechtsstreit zur weiteren Klärung zurück an das FG. Kommentar: Mit einem weiteren Urteil vom 10.5.2007 (IV R 69/04) hat der BFH seine Rechtsprechung weiter konkretisiert. Der auf die stillen Reserven der Grundstücke entfallende Veräußerungs- oder Aufgabegewinn sei unabhängig davon gewerbesteuerpflichtig, ob das Vermögen der Gesellschaft ausschließlich oder fast ausschließlich aus Grundstücken im Umlaufvermögen oder daneben aus anderem Vermögen besteht. Die den Grundstücken zuzuordnenden Gewinnanteile seien ggf. im Wege der Schätzung zu ermitteln. Praxishinweis: Nach den Urteilen des BFH können stille Reserven einer Immobilie nicht länger mittels Anteilsveräußerung gewerbesteuerfrei realisiert werden. Eine Gewerbsteuerfreiheit des Veräußerungsgewinns auf Gesellschaftsebene lässt sich nur dadurch erreichen, dass die Gesellschaft keinen gewerblichen Grundstückshandel betreibt und stattdessen vermögensverwaltend tätig ist. RA Jan Evers, Berlin jevers@boeckmann.de verfahrensrecht 280 Info M 6/07 Zwangsverwaltung: Muss der Zwangsverwalter die Einmalzahlung für eine lebenslange Mietzeit respektieren? Ist im Mietvertrag vereinbart, dass die Miete für einen unbestimmten Zeitraum (hier: bis zum Lebensende) als pauschale Einmalzahlung geleistet wird, erlischt der Anspruch auf Zahlung, sobald der Einmalbetrag bezahlt ist. Erfolgt die Einmalzahlung vor der Beschlagnahme durch den Grundpfandgläubiger, ist sie diesem gegenüber wirksam. (LS der Verf.) BGH, U. v. 25.4.2007 – VIII ZR 234/06 – www.bundesgerichtshof.de Der Fall: Es geht um ein Einfamilienhausgrundstück, das mit einer Grundschuld belastet ist. Das Haus wird von der Großmutter der Grundstückseigentümer bewohnt. Der Grundpfandrechtsgläubiger lässt die Zwangsverwaltung anordnen. Die Beschlagnahme erfolgt am 24.11.1996. Der Zwangsverwalter fordert die Bewohnerin auf, die laufende Miete auf sein Konto zu überweisen. Als die Mietzahlungen ausbleiben, kündigt der Zwangsverwalter den Mietvertrag. Im Dezember 2003 wird das Grundstück schließlich zwangsversteigert. gegenüber wirksam wäre. Ob der Mietvertrag tatsächlich geschlossen wurde, soll die Vorinstanz noch klären. Der Zwangsverwalter habe dann gemäß § 1124 Abs. 1 BGB keine weiteren Ansprüche. Der ehemalige Zwangsverwalter klagt nun gegen die Nutzerin des Hauses auf Zahlung einer angemessenen Miete bzw. Nutzungsentschädigung von rd. 110.000 € für den Zeitraum der Zwangsverwaltung. Die Großmutter behauptet, sie habe mit ihrem Enkel, dem ehemaligen Grundstückseigentümer, am 29.5.1994 einen Mietvertrag geschlossen. In der von ihr vorgelegten Vertragsurkunde heißt es u.a.: Nach § 1124 Abs. 2 BGB sei eine Verfügung dem Grundpfandgläubiger gegenüber nur insoweit unwirksam, als sie sich auf die Miete „für eine spätere Zeit als den Monat der Beschlagnahme“ beziehe. Eine Vorausverfügung i.S.d. § 1124 BGB setze somit die Existenz einer nach periodischen Zeitabschnitten bemessenen Mietforderung voraus (Verweis u.a. auf BGH, 23.7.2003 – XII ZR 16/00). Wenn im Mietvertrag aber eine Einmalzahlung vereinbart sei, erlösche mit der Zahlung des Einmalbetrags der Anspruch auf Zahlung der Miete insgesamt. Erfolge eine solche Einmalzahlung noch vor der Beschlagnahme durch den Grundpfandgläubiger, so sei sie ihm gegenüber wirksam, im vorliegenden Fall also auch dem Zwangsverwalter gegenüber. „Der Vertrag wird auf die Lebenszeit des Mieters geschlossen. […] Der Mieter leistet dem Vermieter als Gesamtmiete eine Einmalzahlung in Höhe von 70.000,00 DM. Dieser Betrag ist die Miete für die gesamte Vertragsdauer. […] Der Vermieter bestätigt hiermit, bei Vertragsabschluss die vorgenannten 70.000,00 DM in bar erhalten zu haben.“ Hintergrund: Bei der Zwangsverwaltung erstreckt sich die Beschlagnahme auf alle Gegenstände, die auch in den Haftungsverband einer Hypothek fallen, §§ 146 Abs. 1, 20 Abs. 2 ZVG. Dazu gehören gemäß § 1123 Abs. 1 BGB bei vermieteten Grundstücken auch die Mietforderungen. Um zu verhindern, dass der Schuldner die Mieten „beiseite schafft“, indem er noch vor der Beschlagnahme Vorauszahlungen kassiert, sind solche Vorausverfügungen gemäß § 1124 Abs. 2 BGB dem Gläubiger gegenüber unwirksam. Dies hat zur Folge, dass der Mieter gegebenenfalls noch einmal an den Gläubiger zahlen muss. § 1124 BGB Vorausverfügung über Miete oder Pacht Die Zahlung eines Einmalbetrags als Miete sei anzuerkennen. Eine solche Einmalzahlung könne vertraglich frei vereinbart werden (Verweis auf BGH, 5.11.1997 – VIII ZR 55/97 – NJW 1998, 595). Es komme auch nicht darauf an, ob die Einmalzahlung vor oder nach der Bestellung des Grundpfandrechts vertraglich vereinbart und gezahlt worden sei, sondern nur darauf, ob diese Aktionen vor der Beschlagnahme erfolgt seien. Denn gegen eine unwirtschaftliche Nutzung des Grundstücks sei der Grundpfandgläubiger ohnehin nicht gesichert. Praxishinweis: Die Entscheidung offenbart eine überraschende Lücke im Gläubigerschutz. (1) Wird die Miete oder Pacht eingezogen, bevor sie zugunsten des Hypothekengläubigers in Beschlag genommen worden ist […], so ist die Verfügung dem Hypothekengläubiger gegenüber wirksam [...]. (2) Die Verfügung ist dem Hypothekengläubiger gegenüber unwirksam, soweit sie sich auf die Miete oder Pacht für eine spätere Zeit als den zur Zeit der Beschlagnahme laufenden Kalendermonat bezieht […]. RAin Dr. Mona Moraht, Berlin m.moraht@gmx.de Die Entscheidung: Der BGH ist der Ansicht, dass die behauptete Einmalzahlung von 70.000 DM dem Grundschuldgläubiger verfahrensrecht 281 Info M 6/07 Doppelvermietung: Kann der Mieter seinen Anspruch auf Besitzüberlassung mit einer einstweiliger Verfügung durchsetzen? Bei einer Doppelvermietung kann der Mieter den Vermieter nicht mit einer einstweiligen Verfügung zwingen, die Übergabe der Räume an den anderen Mieter zu unterlassen. (LS der Verf.) KG, Beschl. v. 25.1.2007 – 8 W 7/07 – www.kammergericht.de Der Fall: Der Vermieter vermietet Gewerberäume. Noch vor Überlassung der vermieteten Räume an den Mieter schließt der Vermieter einen weiteren Mietvertrag mit einem anderen Mieter ab. Der Erstmieter beantragt beim Landgericht eine einstweilige Verfügung, die den Vermieter verbieten soll, die Gewerberäume bis zur rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung dem Zweitmieter zu übergeben. Das Landgericht lehnt den Antrag ab. Hintergrund: Nach allgemeiner Ansicht scheitert die Wirksamkeit eines Mietvertrages nicht daran, dass noch ein weiterer Mietvertrag über die Mietsache besteht (vgl. BGH, 7.12.1984 – V ZR 189/83 – NJW 1985, 1025; KG, 22.5.2003 – 8 U 346/01 – KG Report 2004, 48). Derjenige Mieter, dem die Mieträume überlassen werden, ist zum Besitz berechtigt; der andere Mieter ist auf den Schadenersatz verwiesen (vgl. LG Berlin, 31.10.1986 – 64 S 241/86 – ZMR 1988, 178; OLG Frankfurt, 28.8.1996 – 17 W 22/96 – NJW-RR 1997, 77). Von großer praktischer Bedeutung ist daher die Frage, ob im Fall der Doppelvermietung einer der beiden Mieter durch einstweilige Verfügung verhindern kann, dass die Mieträume an den anderen überlassen werden. Die Antwort ist sehr umstritten: • zulässig: OLG Düsseldorf, 4.10.1990 – 10 U 93/90 – NJWRR 1991, 137; Zöller (Vollkommer), ZPO, 25. Aufl. 2005, § 938 Rdn. 12; Stackmann/Zimmermann, Der Mietprozess, 2006, 11. Kap. Rdn. 17, 20; • nicht zulässig: OLG Hamm, 15.10.2003 – 30 U 131/03 – NJW-RR 2004, 521; OLG Frankfurt, 28.8.1996 – a.a.O.; OLG Schleswig, 12.7.2000 – 4 U 76/00 – MDR 2000, 1428; OLG Brandenburg, 6.8.1997 – 3 U 72/97 – MDR 1998, 98; Schmidt/Futterer (Eisenschmid), Mietrecht, 9. Aufl. 2007, § 536 Rdn. 289, 261; Palandt (Weidenkaff), BGB, 66. Aufl. 2007, § 536 Rdn. 30; Schmid, Mietrecht, 2006, § 940a ZPO Rdn. 15a, § 536 BGB Rdn. 145. Die Entscheidung: Das Kammergericht schließt sich der letztgenannten Ansicht an und verneint die Zulässigkeit einer einstweiligen Verfügung. Der Grundsatz der Priorität des Mietvertragsabschlusses gelte nicht für die Frage, an wen der Vermieter im Falle einer Doppelvermietung die Mietsache zu übergeben habe. Der Vermieter könne und dürfe selbst entscheiden, wel- chen Vertrag er erfüllen will und welchen nicht. Das entspreche dem Wesen der Privatautonomie, die auf dem Grundsatz der eigenverantwortlichen Selbstbestimmung einer Partei über ihre Interessen beruhe (Verweis u.a. auf MüKoBGB (Thode), 4. Aufl. 2004, § 305 Rdn. 3e). Der Vermieter, der einen Mietvertrag abschließe, begebe sich noch nicht seines durch die Vertragsfreiheit geschützten Rechts, an einen Dritten erneut zu vermieten. Das Recht des Vermieters, sich bis zur Zwangsvollstreckung zu entscheiden, an wen er leistet, sei als Ausfluss der Vertragsfreiheit schützenswert (Verweis auf OLG Hamm, 15.10.2003 – a.a.O.). Diese Lösung stelle auch keinen der beiden Mieter rechtlos. Denn der Mieter, der die Mieträume letztlich nicht erhalte, sei durch Schadensersatzansprüche hinreichend geschützt (Verweis auf OLG Brandenburg, 6.8.1997 – a.a.O.). Folgte man der Gegenansicht, würde allein das Zufallsprinzip herrschen: Derjenige Mieter, der zuerst eine einstweilige Verfügung erwirkt, würde dem Vermieter – auch gegen dessen zwischenzeitlich geänderten Willen – als Vertragspartner aufgedrängt. Dies widerspräche dem Grundsatz der Privatautonomie. Praxishinweis Vermieter: Da der Erfüllungsschaden sehr hoch werden kann (entgangener Gewinn, Mietdifferenz bei Anmietung anderer Räume; Maklerkosten etc.), sollte der Vermieter eine Doppelvermietung nicht nur wegen einer höheren Miete ins Auge fassen. Der Zweitmieter sollte auch bereit und in der Lage sein, den Erfüllungsschaden des Erstmieters zu übernehmen. Praxishinweis Mieter: Der Mieter sollte auf einer zügigen Übergabe bestehen. Denn wenn die Räume einmal an den Konkurrenten übergeben sind, kann er den Verlust nicht mehr abwenden und muss sich mit dem Schadenersatz zufrieden geben. Dabei muss der Ladenmieter seinen entgangenen Gewinn darlegen und beweisen – ein sehr schwieriges Unterfangen! RAin Sandra Walburg, Berlin walburg@wzwo.de verfahrensrecht 282 Info M 6/07 Mieterinsolvenz: Haftet der Insolvenzverwalter persönlich für ungenehmigte Untervermietungen? Vermietet der Insolvenzverwalter die vom Insolvenzschuldner angemieteten Gewerberäume an einen Untermieter, ohne zuvor die Zustimmung des Vermieters einzuholen, haftet er dem Vermieter persönlich, wenn der Untermieter die Räume verspätet zurückgibt. (LS des Verf.) BGH, U. v. 25.1.2007 – IX ZR 216/05 – www.bundesgerichtshof.de Der Fall: Der Vermieter vermietet Geschäftsräume an die spätere Insolvenzschuldnerin. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens kündigt der Insolvenzverwalter den Mietvertrag zum 30.9.2003. Für die Zeit bis zum 30.9.2003 schließt er einen Untermietvertrag. Entgegen der Verpflichtung aus dem Hauptmietvertrag holt er zuvor nicht die Zustimmung der Vermieterin ein. Der Vermieter weist den Insolvenzverwalter auf die Vertragsverletzung hin. Er kenne den Untermieter als unzuverlässigen Mieter. Tatsächlich räumt der Untermieter das Objekt nicht zum 30.9.2003 und zahlt fortan auch keine Untermiete mehr. Der Insolvenzverwalter zeigt am 4.12.2003 die Unzulänglichkeit der Masse an. Der Vermieter erhält die Räume erst im Februar 2005 zurück. Er verlangt vom Verwalter den Mietausfallschaden für die Zeit bis zur Rückgabe. Hintergrund: Hat der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit (§ 208 InsO) angezeigt, sind auch die bevorrechtigten Ansprüche der Massegläubiger (§ 55 InsO) wirtschaftlich nicht mehr viel wert. Die Insolvenzmasse reicht in diesen Fällen nur noch aus, um die Kosten des Insolvenzverfahrens zu begleichen. Für die weiteren Massegläubiger verbleibt nur die Aussicht auf eine Quotenzahlung. (Die Insolvenzgläubiger bekommen bei Masseunzulänglichkeit übrigens gar nichts.) Für die Massegläubiger stellt sich dann die Frage, ob sie ihre Ansprüche als Schadensersatz gegenüber dem Insolvenzverwalter persönlich geltend machen können. Der Insolvenzverwalter haftet persönlich für • die Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten (ggf. auch für Erfüllungsgehilfen), vgl. § 60 InsO; • die Begründung von Masseverbindlichkeiten, die aus der Insolvenzmasse nicht erfüllt werden können, vgl. § 61 InsO. Im vorliegenden Fall kommt eine Haftung aus § 60 Abs. 1 InsO in Betracht. § 60 InsO Haftung des Insolvenzverwalters Verletzung sog. insolvenzspezifischer Pflichten, die dem Insolvenzverwalter nach der Insolvenzordnung obliegen (Verweis auf BT-Drucks. 12/2443, 129). Allgemeine Pflichten, die dem Insolvenzverwalter als Verhandlungs- oder Vertragspartner eines Dritten auferlegt seien, könnten aber ebenfalls eine Haftung nach § 60 InsO begründen. Der Verwalter hafte nämlich auch dann nach § 60 InsO, wenn er durch die Verletzung der allgemeinen Pflichten auch die Erfüllung der insolvenzspezifischen Pflichten gefährde (Verweis u.a. auf BGH, 26.6.2001 – IX ZR 209/98 – NJW 2001, 3187). Dies sei hier der Fall. Der Insolvenzverwalter habe pflichtwidrig die Untermieterlaubnis nicht eingeholt. Diese Pflicht habe zwar ihren Ursprung im Mietvertrag. Sie erhalte ihren insolvenzspezifischen Charakter aber dadurch, dass die Untervermietung Auswirkungen auf die Erfüllung der künftigen Rückgabepflicht des Verwalters haben könne. Da der Insolvenzverwalter sich des unmittelbaren Besitzes an der Mietsache begeben habe, könne er die Rückgabe nur bewirken, wenn sich der Untermieter vertragstreu verhalte. Die Pflicht des Verwalters, den nach Beendigung des Mietverhältnisses aussonderungsberechtigten Vermieter nicht durch Verzögerung oder gar Vereitelung der Herausgabe zu schädigen, sei insolvenzspezifisch (Verweis u.a. auf MüKoInsO (Brandes), § 60 Rdn. 54; Uhlenbruck, InsO, 12 Aufl. 2003, § 60 Rdn. 21). Dasselbe müsse dann auch für die Pflicht gelten, eine Untervermietung nur mit Erlaubnis des Vermieters vorzunehmen. Die Erfüllung dieser Pflicht trage dazu bei, dass die mit jeder Untervermietung verbundene Gefährdung des Rückgabeanspruchs vermindert werde. Dies gelte insbesondere dann, wenn – wie hier – der Vermieter berechtigte Zweifel an der Seriosität und Vertragstreue des Untermieters hege. Praxishinweis:. Zu ersetzen ist der Vertrauensschaden, hier also der Mietausfallschaden, der bei rechtzeitiger Rückgabe nicht entstanden wäre, vgl. § 252 Satz 1 BGB. (1) Der Insolvenzverwalter ist allen Beteiligten zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft die Pflichten verletzt, die ihm nach diesem Gesetz obliegen. Er hat für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters einzustehen. RA Dr. Lars Gerke, Berlin Die Entscheidung: Die Schadenersatzkage ist dem Grunde nach erfolgreich (wegen der Höhe verweist der BGH an das Berufungsgericht zurück). Zwar sanktioniere § 60 InsO nur die Dr.Lars.Gerke@schultzundseldeneck.de verfahrensrecht 283 Info M 6/07 Rechtskraft bei WEG-Beschlussanfechtung: Was ist mit den anderen Anfechtungsverfahren zu demselben Beschluss? Wird ein Beschluss von mehreren Eigentümern selbständig angefochten, ohne dass das Gericht die Verfahren verbindet, führt die Rechtskraft der Entscheidung in einem der Verfahren zur Erledigung der Hauptsache in allen übrigen Verfahren. Voraussetzung ist, dass die anfechtenden Eigentümer an dem abgeschlossenen Verfahren materiell und formell beteiligt waren. (LS der Verf.) OLG München, Beschl. v. 24.1.2007 – 34 Wx 110/06 – NZM 2007, 412 Hintergrund: Jeder Eigentümer entscheidet eigenständig, ob er einen Mehrheitsbeschluss hinnimmt. Wollen verschiedene Eigentümer unabhängig voneinander einen Beschluss gerichtlich für ungültig erklären lassen, erkennt das Amtsgericht nicht immer den sachlichen Zusammenhang der eingehenden Anträge und unterlässt die eigentlich notwendige prozessuale Verbindung der eigenständigen Beschlussanfechtungsverfahren. In solchen Fällen stellt sich die Frage, wie sich die erste gerichtliche Sachentscheidung auf die übrigen Verfahren auswirkt. Der Fall: Eine Wohnungseigentümerin beantragt, die gewerbliche Nutzung einer bestimmten Wohneinheit zu verbieten. Die Mehrheit der Eigentümer lehnt den Antrag ab. Zwei Eigentümer fechten diesen ablehnenden Beschluss unabhängig voneinander an. Eine prozessuale Verbindung der Verfahren unterbleibt. In einem der beiden Verfahren weist das Amtsgericht den Anfechtungsantrag zurück. Die Entscheidung wird rechtskräftig. Auch im zweiten Verfahren wird der Antrag zurückgewiesen. Dort legt der anfechtende Eigentümer aber sofortige Beschwerde ein. Das Landgericht hält diese für unbegründet, da über den Verfahrensgegenstand bereits rechtskräftig entschieden sei. Der anfechtende Eigentümer legt Rechtsbeschwerde ein. Die Entscheidung: Das OLG verwirft die Rechtsbeschwerde bereits als unzulässig. Die Rechtskraft der Entscheidung im Parallelverfahren verhindere eine erneute Sachentscheidung. Das rechtskräftige Urteil im Parallelverfahren sei gemäß §§ 45 Abs. 2, 43 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 4 Nr. 2 WEG a.F. auch für den Antragsteller im zweiten Verfahren bindend. Grund: Der Anfechtende des Zweitverfahrens sei an dem rechtskräftig entschiedenen Erstverfahren materiell und formell beteiligt gewesen. Für eine wirksame Beteiligung der übrigen Eigentümer genüge es, dass das Gericht den Beschlussanfechtungsantrag dem Verwalter übermittelt und darauf hinweist, dass • er nach § 27 Abs. 2 Nr. 3 WEG a.F. Zustellungsvertreter sei und die Eigentümer zu unterrichten habe und • Gelegenheit zur Stellungnahme bestehe. Es komme nicht darauf an, ob ein Eigentümer förmlich als Antragsteller oder Antragsgegner bezeichnet ist. Er müsse nur tatsächlich hinreichend beteiligt gewesen sein. Ebenso unerheblich sei, ob der Antragsteller des Erstverfahrens seine Anfechtung anders begründet hat. Mit der rechtskräftigen Entscheidung im Erstverfahren sei für das vorliegende Zweitverfahren die Erledigung der Hauptsache eingetreten (Verweis auf BayObLG, 27.2.2003 – 2Z BR 135/02 – ZMR 2003, 590). Kommentar: Die Entscheidung erging nach altem Recht. Seit Inkrafttreten der WEG-Reform am 1.7.2007 erfolgt die Beschlussanfechtung nach den Regeln der ZPO. Die Prozessverbindung ist in § 47 WEG jetzt zwingend vorgeschrieben. § 47 WEG n.F. Prozessverbindung Mehrere Prozesse, in denen Klagen auf Erklärung oder Feststellung der Ungültigkeit desselben Beschlusses der Wohnungseigentümer erhoben werden, sind zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Die Verbindung bewirkt, dass die Kläger der vorher selbständigen Prozesse als Streitgenossen anzusehen sind. Diese gesetzliche Vorgabe ändert nichts daran, dass die Verbindung im Einzelfall einmal unterbleibt, weil das Gericht gar nicht erkennt, dass derselbe Beschluss mehrfach angefochten wurde. In diesen Fällen wird und sollte diese Rechtsprechung weiterhin Bestand haben. Praxishinweis: Erkennt der Anwalt noch bevor das erste Urteil rechtskräftig wird, dass es mehrere parallele Beschlussanfechtungsverfahren gibt, hat er auf die in § 47 WEG vorgeschriebene Prozessverbindung durch das Gericht hinzuwirken. Erkennt er die Sachlage erst, nachdem die Entscheidung im Parallelverfahren rechtkräftig geworden ist, wird er die Hauptsache erledigt erklären, damit sein Antrag nicht als unzulässig verworfen wird. Auf diese Weise kann er eine nachteilige Kostenenscheidung noch abwenden. RA Johannes Drabek, Nürnberg radrabek@gmx.de rechtsanwälte 284 Info M 6/07 Anwaltswerbung: Darf ein Anwalt damit werben, „Erster Fachanwalt“ in einem Ort zu sein? Die Werbeaussage „Erster Fachanwalt für ...“ ist irreführend und damit unzulässig. (LS des Verf.) OLG Bremen, U. v. 11.1.2007 – 2 U 107/06 – NJW 2007, 1539 Der Fall: Einem Rechtsanwalt wird als erstem Anwalt der Stadt Bremerhaven der Titel „Fachanwalt für Erbrecht“ verliehen. Seine (überörtliche) Anwaltssozietät veröffentlicht daraufhin eine Anzeige u.a. mit folgendem Text: „Die Bremer Fachanwaltskanzlei: Leistung und Kompetenz aus 8 Fachanwaltschaften. […] Erster Fachanwalt für Erbrecht in Bremerhaven.“ Unter dem Foto des entsprechenden Anwalts steht erneut: „Erster Fachanwalt für Erbrecht in Bremerhaven“; darunter heißt es in kleinerem Schriftbild: „Fachanwalt für Verwaltungsrecht“. Die Anwaltskammer meint, diese Anzeige sei wettbewerbswidrig, weil die Bezeichnung „Erster“ bei dem unbefangenen Leser die Vorstellung einer Spitzenstellung in qualitativer Hinsicht erwecke. Die Anwaltskanzlei stellt sich auf den Standpunkt, dass diese Bezeichnungen rein zeitlich gemeint seien und auch nur so verstanden würden. Die Entscheidung: Das hanseatische Oberlandesgericht gibt der Anwaltskammer Recht. Die werbliche Aussage „Erster Fachanwalt für Erbrecht in Bremerhaven“ sei irreführend im Sinne des § 5 Abs. 1 UWG und damit als unlautere Wettbewerbshandlung im Sinne des § 3 UWG unzulässig. § 3 UWG Unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, sind unzulässig. § 5 UWG (1) Unlauter im Sinne von § 3 handelt, wer irreführend wirbt. Die Ansicht der werbenden Rechtsanwälte, dass die Bezeichnung „Erster“ ausschließlich zeitbezogen zu verstehen und aus diesem Grund nicht zu beanstanden ist, sei unzutreffend. Der verständige und aufgeschlossene Leser, auf den abzustellen sei, verstehe die Aussage jedenfalls nicht nur zeitbezogen, sondern zumindest auch als Qualitätsbehauptung. Es gebe genügend Beispiele, bei denen einer Personenbezeichung der Begriff „Erster“ vorangestellt werde und dadurch eindeutig ein Bezug auf die besondere, herausragende Qualifikationen der Person her- gestellt werde. Das Gericht nennt als Beispiele u.a. „Erster Oberstaatsanwalt“, „Erster Bürgermeister“, „Erster Offizier“ und „Erster Geiger“. Die Bezeichnung „Erster Fachanwalt“ sei zwar den genannten Begriffen nicht unmittelbar gleichzuachten, weil es in der Rechtsanwaltschaft eine vergleichbare Hierarchie nicht gebe. Gleichwohl sei nicht zu verkennen, dass schon wegen der gewählten Schreibweise beim unbefangenen Leser der Eindruck erzeugt wird, dass den beworbenen Rechtsanwalt eine besonders herausgehobene fachliche Befähigung und Leistungsfähigkeit auszeichne. Dieser Eindruck werde verstärkt durch den Hinweis auf die weitere Fachanwaltsbezeichnung, die der Anwalt zu führen berechtigt ist. Es spreche auch alles dafür, dass ein solcher irreführender Eindruck bezweckt ist. Anderenfalls hätte nichts näher gelegen, als in der Anzeige den Zeitpunkt anzugeben, an dem der Anwalt den Fachanwaltstitel erlangt hat. Kommentar: Der Entscheidung ist nicht zuzustimmen. Die Bevölkerung hat zwischenzeitlich festgestellt, dass es noch nicht überall einen Fachanwalt für jedes zugelassene Fachgebiet gibt. Deshalb ist es für sie auch nachvollziehbar, dass ein neu als Fachanwalt zugelassener Anwalt auf seinem Fachgebiet – zeitlich gesehen – der „erste Fachanwalt“ sein kann. Gerade weil es im Bereich der Rechtsanwaltschaft keine mit der Beamtenlaufbahn vergleichbare Amtsbezeichnungen gibt, besteht keine Verwechselungsgefahr mit eingeführten Berufsbezeichnungen. Praxishinweis: Der Anwendungsbereich dieser Entscheidung ist recht klein, da die Zahl der „ersten“ Fachanwälte ja übersichtlich ist. Wer trotzdem mit seinem zeitlichen Vorsprung werben will, sollte in seiner Werbung ausdrücklich darauf verweisen, dass die Bezeichnung rein zeitlich zu verstehen ist. RA FAMuW Matthias Wagner, Dieburg matthias.wagner@ra-dieburg.de rechtsanwälte 285 Info M 6/07 Expo Real: Lohnt sich ein Besuch oder sogar ein Stand? Die Expo Real in München ist ein perfektes Forum für alle, die mit Immobilien zu tun haben – also auch für Immobilienanwälte. Die Anwälte können an den Ständen anderer Aussteller andocken – etwa bei Kommunen, Maklern, Verbänden – oder einen eigenen Stand mieten. Sie können aber auch als ganz normale Messebesucher dabei sein. Die Daten: 6 Messehallen, rd. 1.800 Aussteller – darunter rd. 20 deutsche Anwaltskanzleien – und knapp 24.000 Besucher – darunter rd. 400 Immobilienanwälte. Einzelheiten: Bei den Standmieten muss man mit allem Drumherum mit 10.000 € rechnen (rd. 500 € /m2), die Eintrittskarte ist mit 200 – 300 € das kleinere Übel. Es sind nicht nur ein paar Übereifrige, die das Wort Kundenorientierung wörtlich nehmen. Um zu zeigen, wie ernst die Immobilienanwälte dieses Ereignis nehmen, veröffentlichen wir die Aussteller- und Teilnehmerliste (die Aussteller sind mit einem * gekennzeichnet): K. Adams Aderhold v. Dalwigk Knüppel H. Prein avocado C. Brüninghaus, Dr. C. Berger, Dr. T. Gerhold, Dr. U. Zietsch, M. Figgen Baer & Baer G. Baer Baker & McKenzie Dr. F. Thamm Bang + Regnarsen* S. Beck Nielsen, Dr. A. B. Röpke, Dr. Christian Kohlhoff, J. Griffel, M. Haas, N.E. Schröter, S. Kania, W. Herold A. Bauer Baumeister Dr. G. Hünnekens, Dr. H. Vietmeier, Dr. O. Bischopink Beiten Burkhardt R.-T. Pretner Dr. W. Bengen Bethge & Partner U. Bethge Bietmann R. Bohl Breiholdt K.-P. Breiholdt Buse Heberer Fromm* M. Hamann, A.-M. Roth, E. Skjerven, H.-C. Birkedal, J. Hoeft, K. Beine, K. Beine, M. Hamann, P. Bjørnstad, T. Wagner CBH Cornelius, Bartenbach, Haesemann* M. Haesemann, S. Rappen Claussen & Collegen* Consilia Tittel, Hauth Dr. R. Biedermann Cramer & Laws Brilon J. Dohr P. Damerau S. De Witt Depré C. Sessler, P. Depré Dr. Junker & Kollegen Dr. H. Bartelheimer Eggers Malmendier C. R. Eggers Eichholz & Kollegen L. Eichholz Erkens Gerow Schmitz Zeiss R. Kuhlmann E&S P. Ellefret Faegre & Benson T. Hopf FPS Fritze Paul Seelig Dr. I. Seidner, Dr. S. Magnussen, L. Bollensen Geisler, Dr. Franke & Kollegen T. Sontowski Gleiss Lutz Dr. B. Schieferdecker, Dr. D. Schmidt, Dr. J. Niewerth, Dr. U. Schroeder, H. Plewka, Prof. C. Moench Göhmann Dr. J. Waitz, T. Büch, W. Meinecke GÖRG Dr. F. Zahn, Dr. P. Schweitzer, Dr. R. Hoffmann-Theinert, Dr. U. Leo, G.C. Reuter, J. Lindner-Figura, K. Cesana, T. Schmidt, P. Keckemeti, Dr. L. Horn Graf Kanitz, Schüppen Dr. D. Hagedorn Graf von Westphalen C. Esch, Dr. R. Theissen Grooterhorst & Partner Dr. D. Brümmer, Dr. J. Grooterhorst Grub Brugger C. Chardon GSK Dr. J.M. Wodicka GTW Dr. M. Boksteen Hammonds* Dr. Hasselblatt K. Kostial, U. Rapp-Schnabel Hecker, Werner, Himmelreich & Nacken* Dr. H. Weingarten, Dr. N. Reuber, F. Siegburg, L. Kneer Heers & Woddow K.-H. Woddow Heinemann & Partner* Dr. K.-P. Lindow, Dr. M. Enaux, J. Bröker, T. Snyders Henkel Dr. H. Henkel, F. Maaß Heuking Kühn Lüer Wojtek* Dr. D. Schwarz, Dr. U. Jasper, M. Stötter, A. Meisse, C. Steinert, C. Wagner, C.H. Heinichen, D. Eickemeier, Dr. A. Frhr. von Grießenbeck, Dr. C. Schrader, Dr. H. Arnold, Dr. K.-J. Stöhr, Dr. M. Schellenberg, Dr. M. Dröge, Dr. P. Kamphausen, Dr. R. Wojtek, Dr. S. Osing, Dr. S. Pooth, Dr. T. Nickel, Dr. W. Schmitz-Rode, F. Kulka, S. Saitzek, U. Christiani HEUSSEN J. Dittmann, Dr. K. Kuehne, Dr. U. Keunecke, T. Fischer, HHKW B. Wolff, H.G. Helwig, K.-U. Hillmann O. Hiel Höly, Rauch & Partner M. Rauch Horsch Oberhauser R. Horsch Jur-Realis Dr. T. Rautenberg, Dr. K. Knipschild Jennißen Harren Lützenkirchen* Dr. G. Jennißen, Dr. K. Lützenkirchen Kahb Dr. K. Kruhl, Dr. S. Hofert, Dr. V. Arends Kapellmann und Partner H. Fuhrmann, Dr. A. Kus, Dr. C. Bönker, Dr. F. Verfürth, Dr. J.P. Schlösser, Dr. K.-U. Hunger, Dr. K. Eschenbruch, Dr. M.-M.Lederer, Dr. M. Jung, Dr. P. Leicht Kerr & Radtke U. Schiedewitz, G.S. Kerr Kleiner* Dr. J. Blin, H. Rohden, Dr. C. Kleiner, Dr. F. Schneider, Dr. F. Weinhardt, Dr. M. Wintterle, Dr. M. Heßhausl, Dr. O. Bertram, Dr. W.H. Born, Dr. W. Kügel C. Klotzbach Knauthe Dr. K. Knauthe, Dr. S. Gerlach, Dr. J.-A. Barnitzke, Dr. K. Knauthe, K. Jenderny, R. Klingenfuß, T. Möller, T. Kexel KNH B. Juli-Heptner, Dr. S. Terfehr, B. Heinrich, Dr. A. Wronna, R. Kemper KPMG Dr. S. Zajonzain A. Krappmann Krohn Dr. U.B. Wilhelm M.D. Kruse Kucera M. Vassilev, Dr. S. Kucera, M. Frank, R. Krauß Lenz und Johlen* Dr. T. Lüttgau, E. Keunecke P. Leppich Ley Jesch Racky Dr. V. Jesch, K. Racky, N. Ley Lill B. Lill, Dr. R.-M. Siegel LLR LegerlotzLaschet* B. Oebels, Dr. A. M. Schleppinghoff, A. Haupt, C. Heinen, Dr. A. Schumacher, H. Oebels, Prof. Dr. R. Laschet, S.T. Bücher LSM Dr. A. Wohlnick Luther* Dr. B. Kleinhenz, J. Wittler, A. Meier, A. von Goldbeck, C.R. Mellert, D. Stoecker, Dr. M. Heide, Dr. M. Fritzsche, Dr. S. Kobes, H.-M. Puppel, I. Erberich, R. Bonnmann Lux, Dr. Schulze Eckel, Bücker, Kaldewei H.-G. Lux, H. Kaldewei Mariacher Dr. P. Steck, M. Moormann M. Martin Meincke Bienmüller K. Bienmüller Melchers M. Depel Menold Bezler C. Stoye-Benk Mergener & Partner V. Mergener Michel und Partner I. Lazos K. Müller Mütze Korsch* Dr. H.-G. Bovelett, Dr. M. Mütze, Dr. T. Senff, E. Rautenbach, M. Krause, O. Weihrauch Neumann A. Neumann Neussel & Martin Dr. H. Martin Osborne Clarke* N. Strahl, C. Sykes, Dr. O. Esch, Dr. S. Hölker, H. Minto, J. Breithaupt, J. Ehrlichmann, P. Meichssner, S. Rizor, T. Schnabel Petersen Gruendel O. Böttcher Pietschmann A. Scheer, B. Geißler, R. Pietschmann Rembert M. Goede Reuss T. Hild Rittershaus* rka Reichelt Klute Aßmann Dr. T. Reichelt Rödl M. Führlein Rotthege Wassermann & Partner* S&B K. Heerdt Scharpf & Associates M. Scharpf, H. Scharpf, Dr. M.T. Hausmann, T. Uhl Scheuer und Kloevekorn H. Rötzel Schiedermair D. Wende, P. Gamon, T. Schroiff Schlatter Dr. J. Klingmann Schmalz J. Schmidt SchmeelReuther M. Reuther Axel Schmidt & Collegen A. Schmidt C. Schoutz Schuchardt Ohmer Szpak J. Müllerain Schumann Dr. T. Stockmann, F. Schumann Schwamb Heiling von Glass C.-L. Heiling Schwarz Kelwing Wicke Westpfahl R. Nielebock Sibeth* Spieker & Jaeger* Dr. E. Kohler, Dr. D. Götz, Dr. E. Schrameyer, G. Schwartz, M. Sträter, R. Beckschewe Dr. H.-D. Sproll Steffen Dr. S. Häfele, S. Hinterseer, U. Steffen Steinpilz J.-N. Steinpilz, C. Hofmann Taylor Wessing* Thiele-Mühlhan_Quintel I. Thiele-Mühlhan, E. Quintel Ulbrich & Kollegen Prof. H.-B. Ulbrich A. van Eyk von Trott zu Solz Lammek C. Graf Vitzthum, H. Kahmann E. von Wedel Waldeck L. Meckmann Waldenberger Dr. D. Koehler Warner & Beier K. Beier, M. Warner H. M. Weber Wesch & Buchenroth R. San Emeterio Roiz Zenk Dr. H. Nacke Zirngibl Langwieser A. Reimann, A. Dingler, Dr. A. Anker, Dr. F. Tross, Dr. H. Klingenfuß, F. Rixner, Dr. A. Damm, L. Robbe, R. Latotzky rechtsanwälte 286 Info M 6/07 Das neue WEG: Literaturübersicht Die am 1.7.2007 in kraft getretene WEG-Novelle hat bereits eine Flut von Publikationen hervorgebracht. Wer sich mit dem neuen Recht vertraut machen will, hat es nicht leicht, eine Auswahl zu treffen. Die nachfolgende Literaturübersicht, die keine Vollständigkeit beansprucht, soll hierzu eine Hilfestellung bieten. Nach ihrer inhaltlichen Ausrichtung lassen sich die speziell zum neuen Recht veröffentlichten Gesamtdarstellungen von solchen unterscheiden, die sich dem gesamten WEG widmen. RA Dr. Matthias Becker, Berlin becker@wanderer-partner.eu Gesamtdarstellungen zum WEG Autor Titel Typ Aufl. Seiten Verlag Preis € Vorzüge Nachteile Bärmann/Pick WEG Komm: 18. 1180 C.H.Beck 58,00 ++ Ergänzungsband mit Textsynopse und Gesetzesmaterialien -- neue gesetzliche Regelungen nur knapp erläutert (z.B. Beschluss-kompetenzen zur Änderung des Kostenverteilungsschlüssels, § 16 Rz. 82-89; Beschluss-Sammlung, § 24 Rz. 32 f.) -- keine Mustertexte Greiner Wohnungseigentumsrecht Grundriss 1. 372 C.F.Müller 44,00 ++ praxisorientierte Darstellung anhand von Fällen ++ gutes Preis-Leistungs-Verhältnis -- Probleme des neuen Rechts oft nur knapp behandelt Müller, H. Beck’sches Formularbuch Wohnungseigentumsrecht Handbuch 1. 1190 C.H.Beck 98,00 Hannemann/ Handbuch des Weber Wohnungseigentumsrechts Handbuch 1. Jennißen erscheint nach Verlagsangaben am 16.10.2007 KommenWohnungseigentumsgesetz: tar WEG 1. 724 Deubner 134,00 1.300 OVS 99,00 ++ speziell für den forensisch tätigen Anwalt ++ Gliederung nach „Streitverhältnissen“ (Wohnungseigentümer untereinander, gegen Dritte) ++ mit Gesetzesmaterialien mit Gesetzes- und Rechtsprechungsdatenbank auf CD-ROM -- Aufgrund seiner anwaltsorientierten Ausrichtung für WEGVerwalter weniger geeignet -- hohe Anschaffungskosten erscheint nach Verlagsangaben Anfang November Niedenführ/ WEG Kümmel/Vandenhouten Kommentar Röll/Sauren Handbuch 9. Handbuch für Wohnungseigentümer und Verwalter 8. C.F.Müller 1103 mit CDROM 92,00 696 44,80 OVS ++ Änderungen der WEG-Reform umfassend eingearbeitet ++ mit Kommentierung von EnEV und HeizkostenV ++ Mustertexte auch auf CD-ROM -- gewöhnungsbedürftiges „Thomas/Putzo-Format“ erscheint nach Verlagsangaben Ende Oktober rechtsanwälte 287 Info M 6/07 Gesamtdarstellungen speziell zum neuen WEG Autor Titel Typ Aufl. Seiten Verlag Vorzüge Nachteile ++ gut lesbare, problemorientierte Gesamtdarstellung, ++ Verzicht auf rechtstheoretische Ausführungen, ++ Paragraphensynopse (neu/alt) und Gesetzestext im Anhang -- keine graphischen Übersichten, -- keine Beispiele und Muster (etwa zur Beschluss-Sammlung) 39,80 ++ Anhang mit Mustern und Arbeitshilfen für die Praxis (z.B. Beschluss-Sammlung, Muster für Klageschrift einer Beschlussmängel-klage im ZPOVerfahren) -- Großformat erschwert die Handhabung, -- Wiederholungen, verursacht durch Darstellung in zwei Teilen („Änderungen im Überblick“ und „Kommentierung“ einzelner Vorschriften) Lexxion 19,80 ++ Gesamtdarstellung des neuen Rechts für den ersten Einstieg, insbesondere für WEGVerwalter ++ mit verschiedenen Mustern einer Beschluss-Sammlung -- Einzelfragen werden nicht vertieft -- ohne Textmuster für anwaltliche Praxis 200 Nomos 28,00 ++ Darstellung, deren Details über über die Gesetzesmaterialien hinausgeht ++ Offenlegung der Schwächen bei zahlreichen Neuregelungen ++ eigene Lösungsansätze des Autors regen zum Nachdenken an -- Beispiele und Hinweise ohne deutliche Hervorhebung im Druckbild 342 C.H.Beck 28,00 ++ Übersichten erleichtern das Verständnis ++ Praxistipps und Musterformulierungen -- Ausführungen sind teilweise „theorielastig“ (z.B. § 3 Rz, 9 ff.: „Einheits- und Trennungstheorie“ zur Unterscheidung von Gesamtheit der Eigentümer und rechtsfähiger Gemeinschaft) Das neue Woh- Grundriss nungseigentumsrecht 150 Luchterhand 22,00 ++ niedriger Anschaffungspreis -- Erläuterungen in chronologischer Reihenfolge ohne systematische Zusammenhänge -- A-Z - Rechtsprechungsnachweise überwiegend zum alten Recht (z.B. S. 143 ff.), -- Konsequenzen der Neuregelungen zumeist nur rudimentär Das neue WEG 310 OVS 39,80 ++ Klagemuster für das neue ZPOVerfahren -- Erläuterungen der einzelnen Vorschriften beschränken sich weitgehend auf die Gesetzesmaterialien, an die sich jeweils die eigene Bewertung des Autors anschließt, -- keine Übersichten Das neue WEG in der anwaltlichen Praxis Grundriss 1. 351 Blankenstein WEG-Reform 2007 Ratgeber 1. Haufe 348 mit CDROM Ratgeber 1. 183 Fritsch Das neue Woh- Grundriss nungseigentumsrecht 1. Hügel/Elzer Das neue WEG- Grundriss Recht 1. Kahlen Köhler Briesemeister Praxisratgeber WEG-Reform Grundriss Preis € Deutscher 38,00 AnwaltVerlag Abramenko PERSONALIA 288 Info M 6/07 Personalia Mit nichts kann man so viel Geld verdienen wie mit Waffen, Drogen, Spielcasinos und Immobilien. Und nur für eines dieser 4 Tickets zur schnellen ersten Million gibt es in Deutschland eine ordentliche Messe, und das ist die Expo Real in München – eine 3 Tage lange Immobilien-Sause für die kleinen und großen Immobilien-Pigs. Die drängeln sich dort in den Messehallen und haben nichts anderes zu tun, als sich nach Glückspilzen umzusehen, die sie noch mit ins Boot für ihre MegaDeals nehmen könnten. Man muss ein Dummkopf sein, wenn man da nicht dabei ist; zumal der Preis von 200-300 € für die Eintrittskarte geradezu lächerlich ist angesichts der Chance, einer der vielen Gewinner unter den rd. 24.000 Teilnehmern zu sein, die die fetten Projekte mit nach Hause nehmen. Das gilt natürlich auch für Anwälte, die nirgends so viele potentielle Immobilienmandanten auf einem Haufen finden wie auf der Expo Real. Klar, dass sich hier eine Menge akquisitionsstarker, bulliger Matchmaker tummeln, die sich diese Chance nicht entgehen lassen. Manche Büros kommen gleich in Mannschaftsstärke. Imposant etwa der Auftritt von Heuking, Kühn, Lüer, Wojtek, die eine Art Betriebsausflug von Düsseldorf nach München organisierten; denn nicht weniger als 23 Heukinger stürmten in die Münchner Messehallen, um das branding ihrer Firma voranzubringen. Da sahen die anderen Großkanzleien mit jeweils rd. 10 Emissären richtig klein aus. Unter den üblichen Verdächtigen etwa der nimmermüde KnautheChef RAuN Dr. Karlheinz Knauthe mit Tochter Rain Dr. Karola Knauthe, für die die Gästeliste wohlwollend gleich zwei Doktortitel meldete, wofür es wie bei jedem Gerücht auch einen wahren Kern gibt: Karola darf sich nämlich zusätzlich zum „Dr.“ auch mit einem „LL.M“ schmücken. * Ganz einfältig darf sich der Messebesucher beim Anschleichen an neue Riesenchancen allerdings nicht anstellen. So ist es zunächst nicht ratsam, als Frau aufzutreten; denn Immobilienprofis nehmen ungern Rücksicht auf weibliche Zuhörer, wenn sie zur Auflockerung des harten Geschäftsklimas einen richtigen Witz erzählen wollen. Wichtig ist auch das richtige Accessoire. Gut im Trend liegt der Rainmaker etwa dann , wenn er den mittel- bis dunkelgrauen Anzug mit Streifenschlips wählt. Der Anzug darf ruhig etwas glänzen und schillern. Unsere Immobilienmandanten wünschen sich ihren Anwalt nunmal als James Bond mit etwas Glatze und Hornbrille. Keinesfalls sollte der Anzug braun oder den dunkelblau sein, auch das Helmut-Kohl-Mittelblau ist völlig daneben! Immer richtig ist die Messezeitung unter dem linken Arm und – wie zufällig darin eingeklemmt – die Kanzleibroschüre, von der man sich notfalls auch trennen würde. Empfehlenswert ein Handy im Blackberryformat, das der durchtriebene und handy-affine Immobilienanwalt total lässig mit dem Daumen bedient. Damit sollte man wichtigwichtig telefonhantieren oder mailen (bloß nicht smsen – das ist was für Pennäler), um nur ja nicht unbeschäftigt und ohne einen Gesprächspartner dazustehen. Auch eine Zweiergruppe ist nicht ratsam. Da kommt ein höflicher Gast nicht dazu, weil er Sorge hat, ein vertrauensvolles Gespräch zu stören. Am besten steht man mindestens zu dritt, um bei Gelegenheit einen arglosen Fisch aus dem breiten Strom der vorbeiziehenden Immobilienhechte herauszuangeln. (Er kommt mit weniger Widerstand zu einer Dreier-oder Vierer-Gruppe, weil er dort hoffen darf, sich auch leichter wieder lösen zu können.) Völlig abwegig ist es, sich auf Gespräche mit einem Anwaltskollegen einzulassen. Denn solche Angebereien mit due-diligence-Mandaten bringen die Akquisition keinen Zentimeter weiter. Eher muss man befürchten, dass der liebe Kollege eigens dazu abgestellt ist, den Akquisitionseifer seiner Mitbewerber zu neutralisieren, während seine Kollegen die Zeit nutzen, zielsicher die großen Mandanten abzuschleppen. Mag sein, dass sich die Altmeister der Akquisition aus diesem Grunde mit einer Entourage von rund 10 Kanzleikollegen umgeben. * Wenn es dann zum Akquisitionsgespräch kommt, sollte man bloß nicht von irgendwelchen BGH-Urteilen reden – das will der Immobilienkaufmann doch gar nicht wissen. Besser sind gute Kenntnisse über alte und neue Deals und nette kleine Geschichten über andere Player der Szene (das Wort „Klatsch“ meidet man am besten auf einer Seite wie dieser). Immer günstig sind auch kleine Akzente, die zeigen, wie gut vernetzt man ist. Das macht man am besten so, dass man aus dem Gespräch heraus gelegentlich einen Blick auf die umstehenden und vorbeiflanierenden Besucher wagt – der Gesprächspartner soll ruhig sehen, dass er nicht der einzige ist. Profis schaffen es auch, richtige Hochstaplertricks anzuwenden: etwa einem angeblich soeben entdeckten Messegast zuzuwinken und in diese Richtung auch ein lautes Grußwort zu richten. Aber keinesfalls so etwas wie „Tach Heinz, auch hier?“ So etwas spricht allenfalls für einen Kameraden aus der 10. Klasse, aber nicht für ein gutes Standing in der Business-Society. Besser sind Floskeln wie „Hallo, Herr Dr. Murtius, wir sehen uns spätestens heut abend beim Empfang von Siewissenschon!“ Noch besser dasselbe in einwandfreiem Englisch, diesen einen Satz kann man ja zur Not 100 mal trainieren, bis er richtig sitzt. * Je nach Qualität des neuen Kontakts kommt man früher oder später zum Visitenkartentausch. Und hier zeigt sich erneut der Könner: Schlechte Kontakte kommen in die linke seitliche Rocktasche, mittlere in die rechte – versehen mit einem kurzen handschriftlichen Stichwort – und sehr gute Karten kommen in die Hemdtasche zum Nachverfolgen – hier sollte man auch mehr als ein Stichwort notieren; denn wieder zu Hause am Schreibtisch muss man ja wissen, wie man die ersten beiden Seiten halbwegs individuell hinbekommt. Die weiteren Sätze sind ja immer dasselbe. Das nimmt einem niemand übel. RA Schandmaul Verbindet, was in der Praxis zusammengehört: Mietrecht und Pachtrecht D für nur Pa 78,– ht € (D) ec Miet- und Pachtrecht acht- un t, P d Mie as Miet- und Pachtrecht ist für unsere Gesellschaftsordnung von herausragender Bedeutung, denn es betrifft Fragen des Lebensmittelpunktes und der beruflichen Existenz. Greifen Sie angesichts dieser komplexen Materie zum „Müller/Walther“ – dieses anerkannte Werk überzeugt durch ch tn benr e Ergänzbarer Kommentar mit weiterführenden Vorschriften Herausgegeben von Claus Müller und Dr. Richard Walther Bearbeitet von Rudolf Kellendorfer, Richter am Amtsgericht Nürnberg, Dr. Helmut Krenek, Vors. Richter am Landgericht München I, Claus Müller, Vors. Richter am Oberlandesgericht München a.D., Joachim Schneider, Richter am Amtsgericht Nürnberg, Thomas Spielbauer, Vizepräsident des Landgerichts München I, Dr. Richard Walther, Vors. Richter am Oberlandesgericht a.D., Rechtsanwalt, und Axel Wetekamp, Richter am Amtsgericht München • seine systematische und vollständige Darstellung des Mietrechts • die Erläuterung der Besonderheiten, die sich aus den pachtrechtlichen Vorschriften ergeben: Hier werden auch Probleme aus dem Mietrecht eingehend behandelt und vertieft • seinen Aktualitätsvorsprung: Durch seine Konzeption als Loseblattwerk kann der „Müller/Walther“ jederzeit und so oft wie nötig auf aktuelle Entwicklungen reagieren. Mit häufig zitiertem Pachtnebenrecht Mit dem Pachtnebenrecht bezieht das Werk auch Themen ein, die für Ihre Praxis schnell wichtig werden können, die Sie in einem vergleichbaren Werk aber normalerweise nicht finden werden: Leasing • Apothekenpacht • Kleingartenpacht • Jagdpacht • Franchising • das Milchquotenrecht (mit eingehender Darstellung des Gemeinschaftsrechts). „... eine Bereicherung in der mietund pachtrechtlichen Literatur ...“ Reinhold Huget in: Kirchliches Amtsblatt, Ev. Kirche Westfalen, 10/04 Loseblattwerk, 2.250 Seiten in 2 Ordnern, Euro (D) 78,– (inkl. 7 % USt. und zzgl. Versandkosten), ca. 3 Ergänzungslieferungen pro Jahr. ISBN 978 3 503 06665 0 e r i c h s c h m i d t v e r l ag Bestellmöglichkeit online unter www.ESV.info / 978 3 503 06665 0 MietR Anzeige 1-1 sw.indd 1 Genthiner Straße 30 G • 10785 Berlin Fax: (030) 25 00 85 - 275 • Tel.: (030) 25 00 85 - 229 www.ESV.info • ESV@ESVmedien.de 26.09.2007 08:18:07 IMPRESSUM 290 Info M 6/07 Impressum – Mediadaten – Bezugsbedingungen Herausgeber: Info M ist offizielles Organ der Arge Mietrecht und Immobilien im Deutschen AnwaltVerein, Littenstraße 11, 10179 Berlin, Tel. 030/72 61 52-131 (Fr. Pokrandt), Fax für Anmeldungen 030-726152-190. Redaktion: Info M wird redigiert von RAuN Ferréol Jay von Seldeneck, Berlin (verantwortlich), seldeneck@baustein-verlag.de, Rauchstraße 11, 10787 Berlin, Telefon: 030-89 54 17 33, Fax: 030-89 54 17 34. RAin Rebekka Drusche, Berlin, Rauchstr. 11, 10787 Berlin, Telefon: 030-89 54 17 35, Fax: 030-89 54 17 34. Erscheinungsweise: Info M erscheint seit 1.7.2007 monatlich mit Doppelausgaben Januar/Februar und Juli/August. Bezugspreis: Info M ist für die Mitglieder der Arge Mietrecht und Immobilien im DAV gratis. Daneben sind Jahresabonnements für 100,00 € erhältlich, fällig nach Rechnungslegung am Jahresanfang bzw. bei Bestellung. Wenn nicht zu Beginn, sondern erst im Laufe des Kalenderjahres abonniert wird, errechnet sich der Abopreis nach der Formel: Zahl der noch nicht erschienenen Ausgaben x 10,00 €, maximal 100,00 €. Alle Preise verstehen sich einschließlich Umsatzsteuer aber ausschließlich Versandkosten. Abonnement-Kündigungen sind nur schriftlich mit Frist von 6 Wochen zum Ende des Kalenderjahres möglich. Urheberrecht: Info M veröffentlicht nur unveröffentlichte Beiträge, über deren Nutzungsrecht der Autor frei verfügen darf. Mit Annahme des Manuskripts geht das ausschließliche Nutzungsrecht vom Autor auf den Verlag über. Das Nutzungsrecht umfasst insbesondere die Einspeicherung in Datenbanken und die Verbreitung durch andere Informationsdienste und -medien (auch CD-ROM und Online) des Verlags. Die Beiträge sind auch hinsichtlich der nicht-amtlichen Leitsätze urheberrechtlich geschützt. Der Rechtsschutz gilt auch gegenüber Datenbanken. Jede vom Urheberrechtsgesetz nicht ausdrücklich zugelassene Verwertung bedarf vorheriger schriftlicher Zustimmung des Verlags. Einzelfotokopien für den persönlichen Gebrauch sind zulässig. Anzeigen: Info M erhalten derzeit 2.012 Mitglieder der Arge Mietrecht und Immobilien. Die Auflage erhöht sich um AbonnementExemplare und Probehefte für Werbezwecke. Info M veröffentlicht nur halb- und ganzseitige Anzeigen. Die Anzeigenpreise schicken wir Ihnen gerne zu (info@baustein-verlag.de) FAX-Coupon: 030/89 54 17 34 Baustein Verlag GmbH Berlin, Rauchstr.11, 10787 Berlin Ja, ich will die nächsten 3 Ausgaben des Info M als kostenloses Probe-Abonnement ohne jede Verbindlichkeit beziehen. Ja, ich abonniere Info M zu den o.g. Konditionen. Verlag: Info M erscheint im Baustein Verlag GmbH, Rauchstr. 11, 10787 Berlin, Tel. 030-89 54 17 33, Fax: 030-89 54 17 34, info@baustein-verlag.de. Autoren: Info M freut sich über Urteils- und Fachaufsatzbesprechungen mit ca. 600 Worten. Bei Interesse fordern Sie bitte die Redaktionsvorgaben unter info@baustein-verlag.de an. Gerne reservieren wir Ihnen die Entscheidung, die Sie besprechen wollen. Die Redaktion ist berechtigt, die Beiträge hinsichtlich Umfang, Inhalt und Ausdruck zu ändern. Das Honorar für angenommene Beiträge wird individuell vereinbart. Name / Sozietät / Firma Straße, Ort Datum, Unterschrift x Kennwort für mietrecht.net: dresden Das Beck’sche Formularbuch Wohnungseigentumsrecht ■ ■ ■ ■ liefert allen Praktikern die erforderlichen Textmuster zur Begründung, Änderung und Auflösung von Wohnungseigentum, zu Gemeinschaftsordnungen und sonstigen Verträgen sowie eine umfangreiche Sammlung an Checklisten und Formularen für das neu geregelte Verfahren bietet u. a. besondere Kapitel zum Rechnungswesen der Gemeinschaft, zur Eigentümerversammlung sowie zu angrenzenden Rechtsbereichen, etwa zur Vermietung der Eigentumswohnung und zur Zwangsvollstreckung verschafft anhand der differenzierten Formulare und der ausführlichen, fundierten Anmerkungen einen umfassenden Überblick über die rechtlich tragfähigen Lösungen berücksichtigt durchgehend die zum 1. Juli 2007 in Kraft tretende, umfassende Novelle des Wohnungseigentumsrechts enthält eine CD-ROM mit sämtlichen Formularen (ohne Anmerkungen) und ermöglicht so die schnelle und unkomplizierte Übernahme der Mustertexte in die eigene Textverarbeitung. Gut beraten sind mit dem Werk Rechtsanwälte, Notare, Rechtspfleger, Wohnungseigentümer und Verwalter. Topaktuelle Formulare – nicht nur zur WEG-Reform 2007 Die Autoren Fax-Coupon Herausgeber und Autor Horst Müller ist Rechtsanwalt in München und einer der renommiertesten Spezialisten auf diesem Gebiet. Auch die übrigen Autoren – Rechtsanwälte, Notare, Richter und Rechtspfleger – bürgen mit ihrer durch langjährige Tätigkeit erworbenen Sachkenntnis für höchste Qualität und optimalen Praxisbezug. Expl. 978-3-406-51189-9 Beck’sches Formularbuch Wohnungseigentumsrecht 2007. XXVII, 1098 Seiten. In Leinen mit CD-ROM e 98,– Name Straße PLZ/Ort Datum/Unterschrift 148579 Bei schriftlicher oder telefonischer Bestellung haben Sie das Recht, die Ware innerhalb von 2 Wochen nach Lieferung ohne Begründung an Ihren Lieferanten (Buchhändler, beck-shop.de oder Verlag C. H. Beck, c/o Nördlinger Verlagsauslieferung, Augsburger Str. 67a, 86720 Nördlingen) zurückzusenden, wobei die rechtzeitige Absendung genügt. Kosten und Gefahr der Rücksendung trägt der Lieferant. Ihr Verlag C. H. Beck oHG, Wilhelmstr. 9, 80801 München. Bestellen Sie bei Ihrem Buchhändler oder bei: beck-shop.de oder Verlag C.H.Beck · 80791 München Fax: 089/38189-402 · www.beck.de Preis inkl. MwSt. zzgl. Versandkosten ca. e 3,05 in Deutschland bei Einzelbestellung beim Verlag. ■ 292 Alle Seminare und Tagungen – im November! Thema1 Referent2 Termin2 Anbieter5 Ort1 Zeit3 Preis4 Mietrecht allgemein AGB im Mietrecht: Gestalten, prüfen, klagen Horst 02.11. IWW Düsseldorf 1 199 Praxis-Check: Was darf der Mieter? Wetekamp 03.11. IWW Düsseldorf 1 169 Update für die Heizkostenabrechnung Kinne, Bäcke Betriebskosten 2007 – Aktuelle Rechtsprechung des BGH Eisenschmid, Lammel 06.11. kurs u. gut Berlin 06.11. vhw Münster 0,5 290 1 220* Betriebskosten 2007 – Aktuelle Rechtsprechung des BGH Eisenschmid, Lammel 07.11. vhw Leipzig 1 220* AGB im Mietrecht: Gestalten, prüfen, klagen Horst 09.11. IWW Hamburg 1 199 Fit im Mietrecht: neue BGH-Entscheidungen Achenbach 09.11. IFU-Institut Dortmund 0,5 99 Praxis-Check: Was darf der Mieter? Wetekamp 10.11. IWW Stuttgart 1 169 Fit im Mietrecht: neue BGH-Entscheidungen Achenbach 10.11. IFU-Institut Hannover 0,5 99 Betriebskosten bei Wohn- und Geschäftsraum Straub 13.11. Haufe Hamburg 1 490 Aktuelle Praxis und Rechtsprechung des Mietrechts Weise 16.11. Eiden Stuttgart 5h 99 Fit im Mietrecht: neue BGH-Entscheidungen Achenbach 17.11. IFU-Institut Berlin 0,5 99 Aktuelle Fragen des Mietrechts in der anwaltlichen Praxis Lützenkirchen 17.11. DAI Kiel 1 275 Schönheitsreparaturen: Folgen für die Vermietungspraxis Schach 20.11. kurs u. gut Berlin 0,5 190 0,5 95* 1 220 Aktuelle Rechtsprechung des BGH in Mietsachen Börstinghaus 21.11. AVS Stuttgart Der zahlungsunfähige Mieter Börstinghaus 22.12. vhw Filderstadt-Ber. Praxisschwerpunkt Mietrecht Reinke 23.11. DAI Berlin 1,5 295 Mietrecht aktuell Börstinghaus 23.11. Fürstenberg München 0,5 190 190 Mietrecht aktuell Börstinghaus 23.11. Fürstenberg Frankfurt 0,5 Fit im Mietrecht: neue BGH-Entscheidungen Achenbach 23.11. IFU-Institut Köln 0,5 99 Fit im Mietrecht: neue BGH-Entscheidungen Achenbach 24.11. IFU-Institut Hamburg 0,5 99 Wärmecontracting vor dem Durchbruch Schach, Arzt 27.11. kurs u. gut Berlin 0,5 190 28.11. vhw Hannover 0,5 220* Aktuelles Mietrecht in der Praxis Betriebskostenabrechnung Kuperion, Reinke 29.11. kurs u. gut Berlin 0,5 190 Aktuelle Praxis und Rechtsprechung des Mietrechts Weise 30.11. Eiden Dortmund 5h 99 Aktuelle Rechtsprechung Wohnraummietrecht Pecher 03.11. Arber Hannover 6h 265 Mieterhöhung mit dem Mietspiegel 2007 Blümmel, Paschke 14.11. kurs u. gut Berlin 0,5 290 Aktuelle Rechtsprechung Wohnraummietrecht Wetekamp 16.11. Arber München 6h 265 Wohnraummietverträge rechtssicher gestalten Koch 19.11. vhw Bergisch-Gladb. 1 420* Aktuelle Rechtsprechung Wohnraummietrecht Pecher 30.11. Arber Freiburg 6h 265 Fit im Gewerberaummietrecht Leo 09.11. Arber Stuttgart 6h 265 Gewerbliches Mietrecht – Rechtsprechung Gather, Böttcher 12.11. vhw Berlin 0,5 250* Gewerbliches Miet- und Pachtrecht – Rechtsprechung Gerber, Eckert 16.11. RWS Köln 1 495 Gewerbliches Mietrecht kompakt Straub 27.11. Haufe Köln 2 860 Geschäftsraummiete: Vertragsgestaltung/Rechtsprechung Lindner-Figura, Hörndler, Leo 27.11. Beck Düsseldorf 1 495 Aktuelles Mietrecht für Gewerbeimmobilien 28.11. Euroforum Berlin 2 1.799 Wohnungsmietrecht Gewerbemietrecht Kraemer, Schmidt, Schultz Wohnungseigentum Beschlusssammlung Kümmel 08.11. kurs u. gut Berlin 0,5 170 Miet- und WEG-Recht – WEG-Novelle erste Erfahrungen Volpp 09.11. SeminarZircel Stuttgart 0,5 125 240* Wohnungseigentum in der Praxis Sauren 10.11. DAV Frankfurt/M. 6h WEG aktuell Drasdo 10.11. Fürstenberg Hamburg 0,5 190 WEG-Verwaltervertrag und die moderne GO Müller 12.11. Beck Stuttgart 1 420 Das neue WEG: Strategie/Umgang mit dem neuen Recht Hügel, Elzer 15.11. Beck Hamburg 1 420 Wohnungseigentumsverwaltung – Rechnungswesen Müller 15.11. vhw Filderstadt-Ber. 1 230 Die WEG-Reform 2007 Giebels-Deinert 17.11. Eiden Hamburg 5h 99 Wohnungseigentum in der Verwalterpraxis diverse 19.11. vhw München 2 460 Kosten und Gebühren im WEG-Recht Scheidacker 21.11. BAM Berlin 0,3 0
