Prof. Dr. Hubertus Gersdorf Wintersemester 2011/2012 Repetitorium

Prof. Dr. Hubertus Gersdorf
Wintersemester 2011/2012
Repetitorium Allgemeines Verwaltungsrecht
Fall 15: Die böse Widerspruchsbehörde
Der Rostocker Kleingärtner K besitzt in einer im Bebauungsplan als solcher ausgewiesenen Anlage für Dauerkleingärten einen größeren Garten mit einem Gartenhäuschen von 40 qm Grundfläche. Er entschließt sich, das Häuschen ohne Baugenehmigung zu einem vollwertigen Haus mit
einer Grundfläche von 100 qm auszubauen.
Nachdem das zuständige Bauamt der Stadt im Anschluss an die Umwandlungsarbeiten von dem
Vorhaben des K erfährt, gibt es dem K nach Anhörung per Verfügung auf, den Erweiterungsbau
abzubrechen und die ursprüngliche Größe des Gebäudes wiederherzustellen. K legt dagegen Widerspruch ein. Die Widerspruchsbehörde erlässt daraufhin nach erneuter vorheriger Anhörung
des K einen Widerspruchsbescheid. Mit diesem wird der Widerspruch zurückgewiesen. Zudem
wird die vollständige Beseitigung des Hauses angeordnet.
K klagt gegen den Ausgangsbescheid und den Widerspruchsbescheid. Mit Erfolg?
Abwandlung:
Wie Ausgangsfall. Zusätzlich errichtet K in einem Teil des übrigen Gartens einen privaten
Swimmingpool. Das Bauamt erfährt auch davon, unternimmt jedoch nichts. In dem Widerspruchsbescheid wird dann jedoch der Rückbau des Swimmingpools zur Wiederherstellung des
ursprünglichen Kleingartens angeordnet.
Ist die Widerspruchsbehörde hierfür zuständig?
Auszug aus dem Bundeskleingartengesetz (BKleingG):
§ 3 Kleingarten und Gartenlaube
(1) Ein Kleingarten soll nicht größer als 400 Quadratmeter sein. Die Belange des Umweltschutzes, des Naturschutzes
und der Landschaftspflege sollen bei der Nutzung und Bewirtschaftung des Kleingartens berücksichtigt werden.
(2) Im Kleingarten ist eine Laube in einfacher Ausführung mit höchstens 24 Quadratmetern Grundfläche einschließlich überdachtem Freisitz zulässig; die §§ 29 bis 36 des Baugesetzbuchs bleiben unberührt. Sie darf nach ihrer Beschaffenheit, insbesondere nach ihrer Ausstattung und Einrichtung, nicht zum dauernden Wohnen geeignet sein.
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Lösungsskizze Ausgangsfall:
Die Klage des K hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.
A. Zulässigkeit der Klage
I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs (+)
-
Keine aufdrängende Sonderzuweisung (+)
-
Öffentlich-rechtliche Streitigkeit? Sonderrechtstheorie – Normen des öffentlichen Baurechts
streitentscheidend, daher (+)
-
Nichtverfassungsrechtlicher Art (+)
-
Keine abdrängende Sonderzuweisung (+)
II. Statthafte Klageart
-
Klagebegehren (§ 88 VwGO): K wendet sich gegen die Abrissverfügung hinsichtlich seines
Hauses.
-
Gemäß § 79 I Nr. 1 VwGO ist Klagegegenstand der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Damit ist die durch die Widerspruchsbehörde erweiterte Abrissverfügung Klagegegenstand.
-
K könnte gem. § 79 II 1 VwGO auch nur gegen den Widerspruchsbescheid vorgehen, denn
dieser enthält eine zusätzliche selbstständige Beschwer. Hier aber ausdrückliches Interesse,
gegen beide Bescheide vorzugehen.
-
Abrissverfügung = VA i.S.d. § 35 VwVfG M-V, statthafte Klageart daher Anfechtungsklage
gem. § 42 I 1. Alt. VwGO
III. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO)
-
Da K Adressat der belastenden Verfügungen ist, kann es zumindest nicht ausgeschlossen
werden, dass er in seinem Grundrecht aus Art. 14 I GG verletzt ist.
IV. Vorverfahren (§§ 68 ff. VwGO) (+)
V. Klagegegner (§ 78 VwGO)
-
Gemäß §§ 78 I Nr. 2 VwGO, 14 II AGGerStrG M-V ist richtiger Klagegegner die Baubehörde, die den Ausgangsbescheid erlassen hat.
VI. Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen: (+)
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B. Begründetheit der Klage gegen die Abrissverfügung
Die Klage ist begründet, wenn die Abrissverfügung in Gestalt des Widerspruchsbescheides
rechtswidrig ist und den K in seinen Rechten verletzt (§ 113 I 1 VwGO).
I. Ermächtigungsgrundlage
-
Die Baubehörde als Ausgangsbehörde kann sich für eine baurechtliche Abrissverfügung auf
§ 80 I LBauO M-V stützen.
-
Fraglich ist jedoch, ob dieses auch für die Erweiterung des Abrissgebots durch die Widerspruchsbehörde gilt.
-
Die Widerspruchsbehörde hat hier nicht nur über den Widerspruch des K entschieden, sondern den Ausgangsbescheid mit der Anordnung der vollständigen Beseitigung verschärft.
-
(P) Zulässigkeit der reformatio in peius im Widerspruchsverfahren
Ob die Widerspruchsbehörde befugt ist, im Vorverfahren eine Entscheidung zum Nachteil
des Widerspruchsführers zu treffen (reformatio in peius), ist umstritten:



-
Nach h.M. ist die reformatio in peius zulässig. Grund:

Die Widerspruchsbehörde hat nach § 68 VwGO eine umfassende Rechtund Zweckmäßigkeitsprüfung vorzunehmen, d.h. auch zuungunsten des
Widerspruchsführers.

Der Widerspruchsführer muss bis Abschluss des gerichtlichen Verfahrens
mit Rechtsbehelfen des Gegners rechnen (§§ 127, 141 VwGO), deshalb ist
kein Vertrauen auf den Ausgangsbescheid möglich.

Gesetzgeber geht in §§ 71, 79 II 1 VwGO von der Möglichkeit der Verböserung aus.
Teile der Literatur halten die reformatio in peius für unzulässig:

Risiko der Verböserung führe zu einer faktischen Einschränkung der
Rechtsschutzgarantie gem. Art. 19 IV GG, da Bürger vom Einlegen von
Rechtsbehelfen abgehalten werden.

Aus Art. 74 I Nr. 1 GG ergebe sich keine Kompetenz des Bundesgesetzgebers zur Regelung des Verwaltungsverfahrens, sondern nur zur Regelung
der Sachentscheidungsvoraussetzungen für den Verwaltungsprozess.

Es bestehe eine abschließende Regelung der Aufhebbarkeit und Veränderung von Verwaltungsakten in §§ 48, 49 VwVfG.
In der Abwägung überzeugen die Argumente der h.M. Auf die mangelnde Regelungskompetenz des Bundesgesetzgebers kann in diesem Zusammenhang nicht
hingewiesen werden, da sich die Zulässigkeit der reformatio in peius nicht aus den
§§ 68 ff. VwGO sondern aus den jeweils anzuwendenden Bundes- oder Landesgesetzen ergibt. Die getroffenen Regelungen zeigen, dass der Gesetzgeber bei den
§§ 48, 49 VwVfG nicht von einer abschließenden Regelung der Veränderbarkeit
von Verwaltungsakten ausgegangen ist.
Geht man von der Zulässigkeit der reformatio in peius aus, so ergeben sich zwei Probleme:
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
Die Widerspruchsbehörde müsste für die getroffene Regelung zuständig gewesen
sein (Formelle Rechtmäßigkeit).

Die Verböserung bedarf ihrerseits – nach dem Prinzip des Vorbehaltes des Gesetzes – einer Ermächtigungsgrundlage.
Fraglich ist also im Falle einer reformatio in peius bereits, welche Ermächtigungsgrundlage
einschlägig ist:
1. §§ 68 ff VwGO
-
Die §§ 68 ff. VwGO kommen nicht in Betracht, da diese Normen eine Verböserung nicht
selbst regeln. Zwar geht § 79 II VwGO von einer „zusätzlichen selbständigen Beschwer“ aus,
regelt aber nicht deren Voraussetzungen.
-
§§ 68 I 1, 79 I Nr. 1 VwGO räumen der Widerspruchsbehörde einen eigenen Ermessensspielraum ein; auch hierin kann keine Ermächtigungsgrundlage erblickt werden, da die Voraussetzungen der Verböserung ebenfalls nicht geregelt werden.
2. §§ 48, 49 VwVfG M-V
-
Die herrschende Meinung sieht die Verböserung als Teilrücknahme oder -widerruf an. Damit
wird dem Bürger der umfassende Vertrauensschutz der §§ 48 II-IV, 49 II, III VwVfG M-V
zuteil.
-
Dagegen spricht jedoch, dass die §§ 48, 49 VwVfG M-V nicht für die Entscheidung über den
eigentlichen Widerspruch gelten. Bei begründetem Widerspruch hat die Behörde kein Ermessen, den VA aufzuheben. Mit der Anwendung der §§ 48, 49 VwVfG M-V kann diese
Entscheidung nicht an ein Ermessen geknüpft werden. Deshalb hat die Widerspruchsbehörde
nicht die Entscheidungskompetenz der Ausgangsbehörde nach Erlass des VA, sondern die ursprüngliche Entscheidungskompetenz. Die Kompetenz der Widerspruchsbehörde ist folglich
die gleiche, die die Ausgangsbehörde hätte, wenn sie den VA erst im Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung erlassen würde.
3. § 80 I LBauO M-V
-
Die Ermächtigungsgrundlage für die Verböserung kann daher im vorliegenden Fall nur die
sachliche Ermächtigungsgrundlage der Baubehörde als Ausgangsbehörde, also § 80 I LBauO
M-V, sein.
II. Formelle Rechtmäßigkeit der Abrissverfügung
1. Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde
-
Der Ausgangsbescheid wurde von der zuständigen Baubehörde erlassen.
-
Unproblematisch ist die Zuständigkeit im Verböserungsfall stets nur dann gegeben, wenn die
Ausgangs- und die Widerspruchsbehörde identisch sind.
-
Gemäß § 57 I Nr. 1 LBauO M-V sind die unteren Bauaufsichtsbehörden die Landräte bzw.
die Oberbürgermeister der kreisfreien Städte. Nach Nr. 2 ist die oberste Bauaufsichtsbehörde
der für die Bauaufsicht zuständige Minister. Weitere Bauaufsichtsbehörden (z.B. obere) gibt
es in M-V nicht.
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-
Grundsätzlich ist die Widerspruchsbehörde gemäß § 73 I 2 Nr. 1 VwGO die nächsthöhere
Behörde. Demnach wäre für die Entscheidung über Widersprüche der unteren Bauaufsichtsbehörde der Minister zuständig.
-
Hier greift aber die Ausnahme des § 73 I 2 Nr. 2 VwGO. Demnach ist die Ausgangsbehörde
zugleich die Widerspruchsbehörde, wenn die nächsthöhere Behörde eine oberste Landesbehörde ist. Da der Minister hier die oberste Landesbehörde ist, liegt ein solcher Fall vor. Das
bedeutet, dass Ausgangs- und Widerspruchsbehörde im vorliegenden Fall identisch sind.
-
Exkurs: Bei fehlender Identität von Ausgangs- und Widerspruchsbehörde ist die Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde zu problematisieren:

H.M.: Legitimation durch Fachaufsicht und Weisungsrecht der Widerspruchsbehörde

Dagegen: Fachaufsicht begründet nur Sach-, nicht aber Wahrnehmungskompetenz
– Verschiebung des Instanzenzuges. Daher neben Weisungsrecht Selbsteintrittsrecht erforderlich
2. Verfahren und Form
-
Vor Erlass des Ausgangsbescheides wurde ordnungsgemäß angehört (vgl. § 28 I VwVfG MV).
-
Gem. § 71 VwGO ist eine Anhörung des Widerspruchsführers erforderlich, sobald eine Beschwer im Widerspruchsverfahren zu erwarten ist. Diese Anhörungspflicht ist entgegen dem
missverständlichen Wortlaut für den Regelfall zwingend.1 Der Anwendungsbereich von § 71
VwGO ist weit gefasst. Es genügt, wenn die Behörde den Ausgangsbescheid zum Nachteil
des Widerspruchsführers verbösern will.2
-
Vorliegend wird der Ausgangsbescheid zu Lasten des K verschärft. Demzufolge ist eine Anhörung erforderlich. Diese wurde laut Sachverhalt durchgeführt.
III. Materielle Rechtmäßigkeit der Abrissverfügung
-
Voraussetzung einer Abrissverfügung nach § 80 I LBauO M-V ist in jedem Fall die materielle Illegalität der baulichen Anlage. Die rein formelle Illegalität (=Fehlen einer Baugenehmigung) genügt nicht. Dies folgt aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.
1. Formelle Illegalität der baulichen Anlage
-
-
1
2
Grundsatz: Genehmigungserfordernis für die Errichtung und Änderung (baulicher) Anlagen
gem. § 59 I 1 LBauO M-V

Gartenhäuschen = Anlage i.S.d. § 2 I 3 i.V.m. § 2 I 1 LBauO M-V (bauliche Anlage)

K hat keine Genehmigung
Ausnahme: § 59 I 1 LBauO M-V „soweit in den §§ 60 bis 62, 76 und 77 nichts anderes bestimmt ist“
Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., München 2009, § 71 Rn. 4.
Rennert, in: Eyermann, VwGO, 12. Aufl. München 2006, § 71 Rn. 3.
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
§ 61 I Nr. 1 h) LBauO M-V: Verfahrensfreiheit von Gartenlauben in Kleingartenanlagen i.S.d. § 1 I BKleingG

Fraglich ist schon, ob es sich bei dem Gebäude des K in der ursprünglichen Form
begrifflich um eine Gartenlaube handelt. Keinesfalls ist das vollwertige Haus mit
einer Grundfläche von 100 qm als Gartenlaube zu qualifizieren (vgl. § 3 II
BKleingG „Laube in einfacher Ausführung“).

Daher: keine Verfahrensfreiheit der Erweiterung
Zwischenergebnis: Die Erweiterung erfolgte formell illegal.
2. Materielle Illegalität der baulichen Anlage
-
Gemäß § 72 I LBauO M-V dürfen einem Vorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften
entgegenstehen.
-
Der von K ursprünglich errichtete Bau widerspricht hier § 3 II 1 BKleingartenG. Er überschreitet die zulässige Grundfläche von 24 qm. Folglich ist sowohl der Grundbau als auch der
Erweiterungsbau des K materiell illegal.
3. Rechtsfolge: Ermessen
-
Grundsätzlich hat auch die Widerspruchsbehörde Ermessen. Fraglich ist alleine, ob Vertrauensschutz des K zu berücksichtigen ist.
-
Grundsätzlich sind belastende Verwaltungsakte nicht geeignet, einen Vertrauenstatbestand zu
bilden. Eine andere Betrachtung ist nur dann gerechtfertigt, wenn es durch die Verböserung
zu „untragbaren Verhältnissen für den Betroffenen“ kommen würde (BVerwGE 67, 129,
134).
-
Vorliegend kommt es nicht zu untragbaren Verhältnissen für K. Da er im vorliegenden Fall
bewusst ohne Baugenehmigung mit den Arbeiten begonnen hat, ist zudem für Vertrauensschutzgesichtspunkte kein Raum.
-
Anmerkung: Gut vertretbar ist an dieser Stelle bei der Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes unter dem Prüfungspunkt der Erforderlichkeit dahingehend zu argumentieren,
dass als milderes, gleichermaßen effektives Mittel um baurechtswidrige Zustände zu beseitigen, eine Rückbauverfügung auf 24 qm in Betracht kommt. Dann wäre die Beseitigungsverfügung wegen Verstoßes gegen den aus dem Rechtsstaatsprinzip fließenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatz rechtswidrig und die Klage begründet.
IV. Ergebnis
Die Klage des K gegen die Abrissverfügung ist unbegründet.
C. Ergebnis
Die Klage gegen die Abrissverfügung ist zulässig aber unbegründet und hat daher keine Aussicht
auf Erfolg.
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Lösungsskizze Abwandlung:
Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde
-
Hier wird dem ursprünglichen Bescheid keine neue Gestalt verliehen, sondern etwas qualitativ Neues geregelt. Der Widerspruchsbescheid enthält eine erstmalige Beschwer (§ 79 II 1
VwGO).
-
Fraglich, ob die Widerspruchsbehörde hierfür zuständig ist:



Grundsatz: Unzuständigkeit der Widerspruchsbehörde

Auch nach der (oben dargestellten) h.M. ist die Widerspruchsbehörde nämlich nur zuständig für Regelungen, die Gegenstand des Widerspruchs sind,
bei einer Verböserung also quantitativen Änderungen. Nicht erfasst sind
hiervon qualitative Erweiterungen, da solche Entscheidungen einen neuen
Erstbescheid darstellen.

Daher hier keine in den oben dargelegten Grenzen zulässige reformatio in
peius, sondern vielmehr ein „bei Gelegenheit“ des Widerspruchsbescheids
erlassener, vollständig neuer Verwaltungsakt, für den die erlassende Behörde nach den allgemeinen Vorschriften zuständig gewesen sein müsste.
Ausnahme: Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde

Bei Identität von Ausgangs- und Widerspruchsbehörde: Dann wird die Behörde nicht in ihrer Eigenschaft als Widerspruchs-, sondern als Ausgangsbehörde tätig.

Bei einem Selbsteintrittsrecht der Widerspruchsbehörde, das gesetzlich geregelt sein muss3.
Hier: Ausgangs- und Widerspruchsbehörde sind identisch (s.o.). Daher ist die Widerspruchsbehörde für den Erlass des Rückbaugebotes zuständig.
3
Gersdorf, Verwaltungsprozessrecht, 4. Aufl., Heidelberg 2009, Rn. 236; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl., München 2009, § 68 Rn. 10b m.w.N.
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